Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

JA. … interpôs o presente RECURSO JURISDICIONAL do despacho de 08.05.2012, a fls. 52-56, que indeferiu liminarmente a presente providência cautelar de suspensão provisória do acto que determinou a execução imediata de uma garantia bancária prestada pelo BAN. … a favor do Município de Braga, e que o Requerente avalizou, no âmbito de uma operação de loteamento, bem como o pedido de decretamento provisório da mesma.

Invocou para tanto e em síntese que o indeferimento liminar só deve suceder com a manifesta improcedência e, no entendimento do Recorrente, tal não sucede, uma vez que foram alegados factos que materializam o manifesto ou evidente abuso ou fraude pela 1ª Requerida na execução da garantia bancária determinada pelo acto ora suspendendo; a sentença recorrida ao indeferir liminarmente o pedido padece de falta de fundamentação.

Citados os Réus para os termos da acção e do recurso, nada disseram.

O Ministério Público neste Tribunal emitiu parecer, a fls. 77-79, no sentido de improceder o recurso.

1. O Tribunal a quo decidiu rejeitar, liminarmente, a requerida providência cautelar, por falta de alegação de factos que permitam fundar, mesmo perfunctoriamente, um juízo sobre a existência de fraude ou evidente abuso de direito.

2. O Requerente, ora Recorrente, alega na sua petição inicial, ponto 16º, que a 1ª Requerida acciona a garantia bancária com fraude manifesto ou abuso evidente - o que por simplicidade se reproduz.

3. Na alegação do Recorrente, tal fraude ou abuso, concretizam-se por duas razões.

4. Primeiro, o acto, praticado pela 1ª Requerida, de interpelação ou accionamento da garantia bancária, padece de falta de fundamentação, nomeadamente, pontos 18º a 35º - o que por simplicidade se reproduz –, por não estarem concretizadas, ou serem omissas, quais as obras não concluídas ou a realizar, na área cedida ao domínio público municipal para espaço verde e utilização colectiva.

5. Por este motivo, o acto é ilegal e anulável.

6. Segundo, o acto, praticado pela 1ª Requerida, de interpelação ou accionamento da garantia bancária, imputa uma obrigação à loteadora que, nos termos legais, compete à 1ª Requerida, nomeadamente, pontos 36º a 43º, da sua petição -o que por simplicidade se reproduz.

7. Os preceitos legais alegados são os art.º 44º e 45º do DL 555/99, de 18 de Setembro, e da Postura Municipal – junta aos autos -, decorrendo dos mesmos a competência, à 1ª Requerida, de zelar pela sua manutenção, conservação e limpeza.

8. O acto, também por este motivo, é ilegal e anulável.

9. Tais vícios resultam dos documentos juntos com a petição inicial da providência.

10.Do documento, auto de recepção provisória, junto como doc. n.º 3, a 1ª Requerida, atesta que obra foi recebida provisoriamente e não são apontados defeitos, obras por concluir ou a realizar e, por isso, demonstra – pelo menos, até prova em contrário – que os obrigações (garantidas) foram cumpridas.

11.O acto, da 1ª Requerida, de interpelação da 2ª Requerida, atento o vício alegado, designadamente por ser genérico e omisso, não contraria, minimamente, a declaração daquela, expressa no auto de recepção provisória.

12. É notório, no nosso entendimento, o manifesto abuso ou fraude, da 1ª Requerida, no accionamento da garantia bancária.

13.Foi alegado – no articulado inicial – no ponto 36º, que não existem obras a realizar ou por concluir.

14.A prova da inexistência de um facto - obras por concluir ou realizar – é uma situação merecedora de inversão do respectivo ónus de prova – tendo a 1ª Requerida de provar quais as obras por realizar e concluir, já que do acto, tal não resulta –, ou, pelo menos, que permita ao Requerente, ora Recorrente, a sua demonstração por qualquer meio de prova – tal como se explana no Acórdão, amplamente citado na petição.

15.Percebe-se, atento o exposto, que o Recorrente invocou, no seu articulado inicial, factos que materializam e sustentam o manifesto abuso ou fraude.

16.O Recorrente alegou, ainda que sumariamente, a existência de um direito e a sua ameaça, bem como um dano grave com o perigo a demora na protecção do direito.

17.Deste modo, a, aliás douta, sentença proferida, com o devido respeito, padece de erro de julgamento da matéria de facto.

18.O indeferimento liminar só deve suceder com a manifesta improcedência e, no entendimento do Recorrente, tal não sucede, uma vez que foram alegados factos que materializam o manifesto ou evidente abuso ou fraude pela 1ª Requerida.

19.A decisão de rejeição liminar da providência não fundamenta ou expressa as razões de discordância com matéria alegada, nem indica, de forma concretizada, as insuficiências das alegações, pelo que, a sentença em crise, padeceria de falta de fundamentação.

20. A sentença proferida pelo Tribunal a quo deve ser revogada e substituída por decisão que admita a providência e ordene o prosseguimento dos autos.

“(…)

Alega, em suma, que tal garantia foi prestada pela Sociedade “CE. …, Ld.ª”, loteadora de empreendimento que prestou tal garantia bancária a favor do 1º Requerido, tendo o Requerente avalizado tal garantia.

Entende o Requerente que o despacho em questão não está devidamente fundamentado e que se estriba numa errada apreciação/aplicação do direito, enunciado, em seguida, os pontos que considera terem sido desconsiderados.

Vejamos, pois:

É manifesta a improcedência da pretensão formulada e, portanto, o requerimento de interposição da presente providência deverá ser rejeitado.

Isto porque:

O Requerente pretende, com a presente acção cautelar, suspender a execução de uma eventual decisão do 1º Requerido no sentido de executar uma garantia bancária.

A garantia bancária cria uma situação jurídica por força da qual o garante, ao ser interpelado pelo credor (com ou sem justificação documental conforme acordado), terá de pagar a quantia garantida, sem discussão, isto é, sem poder contestar o pagamento do que lhe é exigido (Acs. STJ de 09/01/96, in BMJ nº 453, pag. 428, de 21/05/98, in BMJ nº 477, pag. 482 e de 31/10/2002, no Proc. 2818/02 da 2ª secção).

Esta Garantia representa, para o beneficiário, um acréscimo de garantia, passa-se a redundância, pois que o seu significado é o de que o banco fica constituído na obrigação de pagar imediatamente, a simples pedido do beneficiário, sem poder discutir os fundamentos e pressupostos que legitimam o pedido de pagamento, designadamente, sem poder discutir o incumprimento do devedor, e que pode traduzir-se pela "garantia pela qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato base) sem poder invocar em seu benefício qualquer meio de defesa relacionado com esse mesmo contrato” (cfr. Galvão Telles, "Garantia Bancária Autónoma ", in "O Direito", Ano 120º (1988), III/IV, pag. 283. Cfr. Almeida Costa e Pinto Monteiro, "O contrato de garantia à primeira solicitação", in CJ, Ano XI, 5, pag. 17 (maxime pags. 19 e 20).

Ora, “não obstante a natureza autónoma da garantia bancária, e a sua actuação ou execução automática, a possibilidade da sua exigência pelo beneficiário não pode ter-se como ilimitada: há, com efeito, no direito português, que estabelecer alguns limites à exigência da garantia, sempre que o imponham as regras da boa-fé (art. 762º, nº 2, do C.Civil) ou o abuso do direito (art. 334º do mesmo diploma), como por exemplo nos casos extremos de manobras tendentes a enganar o garante ou de procedimento abusivo do beneficiário, designadamente exigindo a garantia em caso de cumprimento pontual da obrigação do devedor” (cfr. Jurisprudência citada pelo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14.10.2004, processo 04B2883 publicado em www.dgsi.pt, que seguimos).

É que “o princípio de que o banco deve prestar de imediato garantia, logo que solicitado pelo beneficiário, sofre, no entanto, uma excepção: o banco pode, e deve mesmo, recusar-se a pagar a garantia, em caso de fraude manifesta, de abuso evidente por parte do beneficiário. Compreende-se a razão: há princípios cogentes de todo e qualquer ordenamento jurídico que devem ser respeitados, não podendo as garantias automáticas violar grosseiramente os aludidos princípios" (ibidem).

“E, indubitavelmente, há que admitir que nas relações bilaterais entre os vários intervenientes no processo de constituição da garantia, se possam desencadear reacções que visem postergar as actuações abusivas ou ilegítimas de qualquer dos contraentes. Deste modo, é inequívoco que, honrada a garantia pelo garante, este pode exigir do ordenador - em nome de quem, ou por ordem de quem, a garantia é emitida - que lhe restitua o montante da garantia que por ele prestou nos casos em que da parte daquele tenha havido culpa na eclosão do pressuposto da exigência da garantia pelo beneficiário. Sendo ainda que, "perante uma garantia de pagamento à primeira solicitação, o garante está obrigado a satisfazê-la de imediato, bastando para tal que o beneficiário o tenha solicitado nos termos previamente acordados. É o devedor que, depois de reembolsar o garante da importância por este paga ao beneficiário tem o ónus de intentar procedimento judicial para reaver a referida importância, caso o credor/beneficiário haja procedido sem fundamento" (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14.10.2004, já referido).

Ademais, e apesar da natureza automática da garantia bancária, a sua automaticidade não é absoluta, assistindo-se actualmente, como bem salienta o Requerente, a um movimento a favor da sua relativização, através da "admissibilidade do dever (sob pena de perder o direito de regresso contra o mandante) de oposição pelo garante ao beneficiário da excepção de fraude manifesta ou abuso evidente deste na execução da garantia, desde que o garante tenha em seu poder prova líquida e inequívoca dessa fraude ou abuso, ou sejam estes um facto notório", assim como da "admissibilidade da instauração pelo mandante de providências cautelares, urgentes e provisórias, em sede judicial, destinadas a impedir o garante de entregar a quantia pecuniária ao beneficiário ou este de a receber, desde que o mandante apresente prova líquida e inequívoca de fraude manifesta ou do abuso evidente do beneficiário".

Ora, in casu, o Requerente não alega qualquer facto susceptível de fundar, mesmo perfunctoriamente, um juízo sobre a existência de fraude manifesta ou evidente abuso de direito.

Mesmo considerando que a automaticidade da garantia em causa não é absoluta nos termos supra expostos, o presente Requerimento, nos moldes formulados, é inadmissível, já que não é invocado qualquer fundamento relativo à manifesta fraude ou abuso da decisão de accionamento, uma vez que a garantia em causa, naturalmente, visa garantir o célere pagamento da dívida, que só nas apontadas circunstâncias excepcionais se pode suster.

Será, assim, manifesta a improcedência da pretensão formulada, nos termos do art.º 116º, n.º 2, alínea d) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, pelo que cumpre rejeitá-la liminarmente.

Em face do supra decidido, carecerá, igualmente, de fundamento o decretamento provisório da providência, nos termos do art.º 131º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Assim sendo:

Pelo exposto, nos termos do art.º 116º, n.º 2, alínea d) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, rejeito liminarmente o requerimento de interposição da presente providência cautelar bem como o pedido de decretamento provisório da mesma.

Custas pelo Requerente.

(…)”

Na conclusão 19ª o Recorrente invoca que a decisão de rejeição liminar da providência não fundamenta ou expressa as razões de discordância com matéria alegada, nem indica, de forma concretizada, as insuficiências das alegações, pelo que, a sentença em crise, padeceria de falta de fundamentação.

Remete esta invocação para a nulidade da sentença por falta de fundamentação.

É, no entanto, entendimento pacífico que a sentença apenas padece de nulidade quando carece, em absoluto, de fundamentação de facto ou de direito; a simples deficiência, mediocridade ou erro de fundamentação afecta o valor doutrinal da decisão que, por isso, poderá ser revogada ou alterada, mas não produz nulidade (art.ºs 666º, n.º 3, e 668º, n.º 1, al. b), do Código de Processo Civil; Alberto Reis, Código de Processo Civil anotado, volume V, Coimbra 1984 (reimpressão), p.140; acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 11.9.2007, recurso 059/07).

No caso concreto o Tribunal a quo referiu os factos articulados na petição inicial e ausência aí de factos que permitissem integrar uma situação de manifesta fraude ou má-fé, única legalmente susceptível de paralisar o accionamento da garantia determinado pelo acto suspendendo, fundamentando assim a rejeição liminar.

Pode concordar-se ou não com a decisão; o que não se pode dizer é que careça em absoluto de fundamentação.

Pelo que se concluiu não se verificar esta – ou qualquer outra – nulidade da decisão recorrida.

2. O acerto da decisão.

A única questão a resolver é determinar se o pedido cautelar de suspensão da eficácia do acto em apreço e o pedido decretamento provisório são de forma evidente improcedentes, a justificar a sua rejeição liminar.

O que nos conduz à questão da natureza e regime da garantia bancária autónoma, dado ser uma garantia destas que se determinou executar pelo acto suspendendo.

A garantia bancária autónoma “é a garantia pela qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato-base), sem poder invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com esse mesmo contrato (Inocêncio Galvão Telles, “Garantia bancária autónoma” in O Direito, ano 120, vol. III-IV, 1988 (Julho-Dezembro), página 283; na jurisprudência, ver os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 27.05.2010, processo 25878/07.3 YYLSB-AL1.S1, e de 05.07.2012, processo 219/06.06 TVPRT.P1.S1).

A função da garantia autónoma não é a de assegurar o cumprimento de um determinado contrato mas antes a de assegurar que o beneficiário receberá, nas condições previstas nos termos da garantia, uma determinada quantia em dinheiro.

Daí que, ao contrário do que sucede com a fiança, não se possam invocar, em princípio, questões ligadas ao contrato principal para afastar a execução da garantia, pois esta tem fins próprios, auto-suficientes, servindo como um simples sucedâneo de um depósito em dinheiro (Inocêncio Galvão Telles, obra citada, páginas 275 e seguintes).

Apenas se aceitam como excepções os casos de fraude manifesta ou abuso de direito por parte do credor, em que o devedor da garantia pode recusar pagamento nos termos do disposto nos artigos 334º e 762º, ambos do Código Civil (Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 12.01.2010, processo 1561/06.6 TVPRT.P1.S1, e de 27.05.2010, processo n.º 258707.3 YYLSB – A. L1.S1; na doutrina, Menezes Leitão, Garantias das Obrigações, página 153; Francisco Cortez, A Garantia bancária autónoma – alguns problemas, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 52, volume 2, páginas 597 e seguintes; Miguel Pestana de Vasconcelos, in “Direito das Garantias”, pág. 132-133).

A doutrina e a jurisprudência entendem no entanto que a fraude ou abuso do direito deve ser evidente, manifesto, para que se paralise o direito a accionar a garantia (acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12.09.2006, processo 06A2211; José Simões Patrício, Preliminares sobre a garantia on first demand” in Revista da Ordem dos Advogados, ano 43, vol. III, páginas 715-716).

Entre essas situações integram-se precisamente os casos em que o contrato base se encontra cumprido (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27.05.2010, processo 1329/08.5 TBBCL – A.G1.S1; Miguel Brito Bastos, Recusa ilícita pelo garante na garantia autónoma, in Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia, vol. III, p.539).

Ora no caso concreto o Requerente, além do mais, invocou:

- A 1ª Requerida está a accionar a garantia bancária com fraude ou manifesto abuso evidente – artigo 16º.

- O despacho a accionar a garantia não está minimamente fundamentado não referindo em concreto qualquer obra não concluída – artigos 18º a 35º.

E juntou como documento n.º 1 (fls. 16-19) a informação que serviu de base ao acto suspendendo onde efectivamente não é referida em concreto qualquer obra que esteja por realizar, o que corrobora as afirmações do Requerente.

Por outro lado, juntou o auto de recepção provisória, a fls. 30, onde se menciona, além do mais, que funcionários da Câmara Municipal de Braga compareceram no local das obras “para procederem ao exame de todos os trabalhos destas obras, tendo-se verificado que foram executados em condições satisfatórias, razão porque a consideram em condições de ser recebida provisoriamente”.

É certo que não mencionou este facto, relevante, no seu articulado inicial.

Mas esta circunstância, perante a invocação dos anteriores factos, não permitia a rejeição, antes impunha o convite ao aperfeiçoamento do articulado inicial, face ao disposto nos n.ºs 3, alínea g), e 4, do artigo 114º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Tais factos permitem concluir, a não serem contraditados, que efectivamente houve abuso de direito no accionamento da garantia em causa, e, por isso, se justifica paralisar esse acto, mediante a respectiva suspensão da eficácia.

Assim, ao contrário do decidido, impõe-se convidar ao aperfeiçoamento do articulado inicial e, depois, assegurar o contraditório, mediante a citação dos Requeridos e decidir de mérito, produzindo previamente prova, sendo caso disso.

Impõe-se, face ao exposto, revogar a decisão impugnada, e determinar o prosseguimento dos autos, incluindo eventual produção de prova, com vista a conhecer de mérito do pedido de suspensão e de decretamento provisório dessa medida.

A) Revogam a decisão recorrida; e

B) Determinam a baixa do processo para prosseguimento dos autos nos termos supra referidos.

Não é devida tributação.

Ass. Rogério Martins

Ass. João Beato Oliveira Sousa

Ass. Antero Pires Salvador