| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I - RELATÓRIO
AA [devidamente identificada nos autos], Requerente nos autos de processo cautelar que intentou contra o Ministério do Trabalho, Solidariedade e Segurança Social, [também devidamente identificado nos autos], em cujo articulado formulou pedido no sentido da ser julgada considerada procedente, por provada e, em consequência (i) ser decretada a suspensão, por se mostrarem preenchidos os requisitos de que depende a adopção da providência de suspensão do procedimento, com efeitos imediatos e sem audição prévia da Entidade Requerida, em decorrência do pedido de decretamento provisório e urgente da providência, do Despacho n.º 7911/2022, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 123, de 28 de junho, que procedeu à anulação do Despacho n.º 7429/2021, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 144, de 27 de julho de 2021, e subsidiariamente, caso não se entenda decretar provisoriamente a providência, que deve ser a Entidade Requerida citada de forma urgente, nos termos do n.º 4 do artigo 114.º do CPTA, inconformada, veio apresentar recurso de Apelação da Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, datada de 07 de outubro de 2022, pela qual julgou improcedente o pedido formulado e a final indeferiu a providência cautelar requerida.
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No âmbito das Alegações por si apresentadas, a Recorrente elencou a final as conclusões que ora se reproduzem:
“V. Conclusões
A. As presentes Alegações de Recurso são tempestivas.
B. A Autora, aqui Recorrente, deu entrada de uma providência cautelar contra a aqui Recorrida.
C. A interposição desta providência surgiu na sequência do Despacho n.º 7911/2022, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 123 de 28 de junho de 2022, que procedeu à anulação do Despacho n.º 7429/2021, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 144, de 27 de julho de 2021, na sequência do projeto de despacho notificado à então Requerente, ora Recorrente, pelo Ofício ...22, de 11/05/2022, notificado em 12/05/2022 e sobre o qual a mesma exerceu o seu direito de audiência prévia em 26/05/2022.
D. Conforme referido na referida providência cautelar, o Senhor Secretário de Estado da Segurança Social, autor do ato anulatório, alegou, em fundamentação, que o ato de designação, em comissão de serviço, da ora Recorrente “está eivado do vício de violação de lei, por incumprimento do disposto no artigo 11.º da Portaria n.º 332-A/2013, de 11 de novembro, ex vi o artigo 296.º, n.º 5, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, devendo ser anulado nos termos dos artigos 163.º, 165.º, n.º 2, e 169.º, n.º 1, todos do Código do Procedimento Administrativo” (n.º 6 do Despacho n.º 7911/2022, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 123, de 28 de junho).
E. Tal ocorreria porque, anteriormente, a ora Recorrente teria procedido à extinção do vínculo de emprego público por mútuo acordo ficando desta forma impedida, no entendimento do referido Despacho, de constituir “nova relação de vinculação, a título de emprego público ou outro, incluindo prestações de serviços com os órgãos e serviços das administrações direta e indireta do Estado, durante o número de meses igual ao quádruplo do número resultante da divisão do montante da compensação atribuída pelo valor de 30 dias de remuneração base, conforme determina o artigo 11.º da Portaria n.º 332-A/2013, de 11 de novembro, ex vi o artigo 296.º, n.º 5, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas” (n.º 3 do Despacho n.º 7911/2022, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 123, de 28 de junho).
F. Assim, em suma, a aqui Recorrente pretendia que fosse “decretada a suspensão, por se mostrarem preenchidos os requisitos de que depende a adoção da providência de suspensão do procedimento, com efeitos imediatos e sem audição prévia da Entidade Requerida, em decorrência do pedido de decretamento provisório e urgente da providência, do Despacho n.º 7911/2022, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 123, de 28 de junho, procedeu à anulação do Despacho n.º 7429/2021, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 144, de 27 de julho de 2021”.
G. O n.º 4 do artigo 296.º da LGTFP, na sua redação atual, prevê “a extinção do vínculo de emprego público por acordo impede o trabalhador de constituir um vínculo de trabalho em funções públicas, em qualquer modalidade, com os órgãos e serviços da administração direta e indireta do Estado, da administração regional e da administração autárquica, incluindo as respetivas entidades públicas empresariais, e com os outros órgãos do Estado, pelo período correspondente ao quádruplo dos meses da compensação percebida, calculado com aproximação por excesso” (sublinhado nosso).
H. O impedimento agora vigente é diverso daquele que existia.
I. Já que o artigo 255.º, n.º 5 RCTFP, aprovado pela Lei n.º 59/2008, de 11 de setembro, dispunha que “a celebração de acordo de cessação gera a incapacidade do trabalhador para constituir uma relação de vinculação, a título de emprego público ou outro, incluindo prestação de serviços, com os órgãos e serviços das administrações direta e indireta do Estado, regionais e autárquicas, incluindo as respetivas empresas públicas e entidades públicas empresariais, e com quaisquer outros órgãos do Estado ou pessoas coletivas públicas, durante o número de meses igual ao quádruplo do número resultante da divisão do montante da compensação atribuída pelo valor de 30 dias de remuneração base, calculado com aproximação por excesso” (sublinhado nosso)
J. Ora, a nova redação introduzida pela LGTFP não impede a constituição de todo e qualquer vínculo de emprego público em qualquer modalidade; impede-se apenas e só o vínculo de trabalho em funções públicas, em qualquer modalidade, sendo as modalidades disponíveis para esta tipologia a
K. Isto significa que, até à entrada em vigor da LGTFP, ou seja, na vigência do RCTFP, o impedimento em causa gerava “a incapacidade do trabalhador para constituir uma relação de vinculação, a título de emprego público ou outro, incluindo prestação de serviços” (sublinhado nosso) (vide o n.º 5 do artigo 255.º do RCTFP).
L. Com a entrada em vigor da LGTFP, o impedimento em causa passou a restringir-se à impossibilidade de constituir “novo vínculo” (ou contrato) “de trabalho em funções públicas, em qualquer modalidade” (n.º 4 do artigo 296.º da LGTFP), isto é, por tempo indeterminado ou a termo resolutivo (sublinhado nosso).
M. Se atentarmos à letra da lei, questionamo-nos: se a intenção do legislador era impedir a constituição de um vínculo de emprego público (em qualquer das modalidades da alínea que referimos anteriormente), então qual a razão de utilizar a expressão “extinção do vínculo de emprego público” e em seguida “um vínculo de trabalho em funções públicas”?
N. Parece-nos plausível que assim tenha decidido, apenas com a intenção de se referir ao Contrato de Trabalho em Funções Públicas.
O. O vínculo de emprego público pressupõe a subordinação jurídica, daí a distinção feita no n.º 1 do artigo 6.º entre este e o contrato de prestação de serviços, pelo que a utilização da expressão “vínculo de trabalho em funções públicas” só poderá querer dizer o contrato de trabalho.
P. É, aliás, definição de subordinação jurídica a prestação da atividade, pelo trabalhador, sob autoridade e direção da entidade empregadora.
Q. Assim, a letra da lei atualmente aplicável ao caso não se refere a todo e qualquer vínculo de emprego público, mas única e exclusivamente ao vínculo (contrato) de trabalho em funções públicas (seja na modalidade de contrato a termo, seja na modalidade de contrato sem termo).
R. Ora, a douta Sentença, equivoca-se quando diz que “uma modalidade do vínculo de trabalho em funções públicas é, precisamente, o vínculo a título de emprego público”.
S. Não se pode, pois, ignorar que, como se disse, o n.º 5 do artigo 255.º do RCTFP e, bem assim, o artigo 11.º da Portaria n.º 332-A/2013, de 11 de novembro, foram, entretanto, revogados e substituídos pela solução normativa prevista no n.º 4 do artigo 296.º da LGTFP.
T. Consequentemente, não pode querer retirar-se do n.º 4 do artigo 296.º da LGTFP os mesmos efeitos que se retiraria do revogado n.º 5 do artigo 255.º do RCTFP e, bem assim, do também revogado artigo 11.º da Portaria n.º 332-A/2013, de 11 de novembro, que o regulamentava para os docentes.
U. É que, enquanto o revogado n.º 5 do artigo 255.º do RCTFP e, bem assim, o artigo 11.º da Portaria n.º 332-A/2013, de 11 de novembro, impediam “nova relação de vinculação, a título de emprego público ou outro, incluindo prestações de serviços”; o n.º 4 do artigo 296.º da LGTFP, conforme já se explicou, apenas impede o “vínculo de trabalho em funções públicas”, ou seja, o contrato de trabalho em funções públicas.
V. Não impede toda e qualquer “nova relação de vinculação, a título de emprego público ou outro, incluindo prestações de serviços” como acontecia anteriormente; impede, apenas e só, o vínculo (contrato) de trabalho em funções públicas.
W. Esta alteração terá necessariamente de querer dizer que o legislador encontra diferenças substantivas no impedimento anterior face ao impedimento do artigo 296.º, n.º 4.
X. A ora Recorrente não estava, assim, impedida de constituir toda e qualquer relação de vinculação de emprego público, mas tão só impedida de constituir vínculo (contrato) de trabalho em funções públicas.
Y. É verdade que assinou um acordo que continha na cláusula 4.º do mesmo a reprodução do aludido artigo 11.º da Portaria n.º 332-A/2013, de 11 de novembro.
Z. Porém, como é manifesto, à data em que o assinou (8/09/2014) já vigorava o n.º 4 do artigo 296.º da LGTFP, tendo em conta o disposto no artigo 44.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho.
AA. Este diploma tinha, aliás, acabado de entrar em vigor, pelo que foi de boa-fé que a ora Recorrente o assinou entendendo que a cláusula 4.º que reproduzia o aludido artigo 11.º da Portaria n.º 332-A/2013, de 11 de novembro, mais não era do que uma falta de atualização da minuta à redação constante do n.º 4 do artigo 296.º da LGTFP, algo que só pode ser imputável aos serviços que a prepararam.
BB. Acresce que não se pode deixar de atender que a relação laboral não é uma relação entre iguais, sendo o trabalhador a parte mais fraca, pelo que a minuta de acordo é-lhe colocada como um mero “contrato de adesão”, por um diretor de agrupamento de escola sem poderes para conformação dos seus termos e, portanto, sem qualquer possibilidade de alteração/correção.
CC. Não existe norma habilitante na LGTPF visto que o artigo não se reporta aos vínculos de emprego público, mas sim ao vínculo (contrato) de trabalho em funções públicas.
DD. Aliás, na lei aplicável no momento da assinatura do acordo revogatório, o impedimento já não existia.
EE. Importa notar que o artigo 266.º da Constituição, no seu n.º 1, dispõe que “a Administração Pública visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos”, para no seu n.º 2, referir que “os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé”. Por seu turno, o artigo 3.º, n.º 1 do CPA, dispõe que “os órgãos da Administração Pública devem atuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes forem conferidos e em conformidade com os respetivos fins”.
FF. Acontece que o legislador decidiu, expressamente, alterar o impedimento que existia na redação do RCTPF para a nova redação dada pela LGTFP, conclusão a que podemos facilmente chegar com uma leitura atenta do artigo, como ademais já foi referido por diversas vezes.
GG. Assim, qualquer interpretação legal que impeça a constituição de um vínculo de emprego público e que ignore o disposto na leitura conjunta dos artigos 6.º e 296.º da LGTPF, é materialmente inconstitucional, por violação do princípio da legalidade e da prossecução do interesse público, nos termos do disposto no artigo 266.º da Constituição.
HH. Mal seria que os órgãos da Administração Pública não tivessem de atuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes forem conferidos e em conformidade com os respetivos fins, como impõe o Princípio da Legalidade (artigo 3.º do CPA e artigo 266.º, n.º 2 da CRP).
II. Ou seja, não se afigura cristalino que esta clausula 4.ª do acordo reproduza uma norma de um regulamento (artigo 11.º da Portaria n.º 332-A/2013, de 11 de novembro) que havia sido revogada pela nova lei habilitante, que faz com que se possa alegar o ressurgimento de tal norma na ordem jurídica.
JJ. A anulação do Despacho n.º ...21 operada pelo Despacho n.º 7911/2022, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 123, de 28 de junho de 2022, é ilegal, porque “não pode (…) ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso” (artigo 9.º, n.º 2 do Código Civil) e, como se disse, a lei apenas se refere a vínculo (contrato) de trabalho em funções públicas e não a qualquer outra tipologia de vínculo de emprego público (comissão de serviço ou nomeação);
KK. Mas é também inconstitucional, por violação do direito, liberdade e garantia de livre acesso à função pública, previsto no n.º 2 do artigo 47.º e, bem assim, do artigo 18.º da Constituição, porquanto, impedir este acesso por outras modalidades de vínculo que não o extinto, consubstanciaria não uma restrição, mas uma total ablação do referido direito fundamental, ainda que temporária.
LL. Igualmente inconstitucional, por violação do princípio da igualdade conforme o disposto no artigo 13.º da Constituição, uma vez que a ora Recorrente foi prejudicada e discriminada perante qualquer outro candidato que não possuísse vínculo de trabalho em funções públicas;
MM. O livre acesso à função pública é um direito consagrado na nossa Constituição.
NN. Ora, um procedimento justo de recrutamento e seleção de candidatos à função pública implica, naturalmente, que este tem de estar em conformidade com a lei.
OO. Mais, o vínculo extinto (o contrato de trabalho em funções públicas) tem finalidade muito diversa do vínculo que a ora Recorrente constituiu.
PP. O vínculo constituído foi o de comissão de serviço para cargo dirigente, não inserido em carreira (vide alínea c) do n.º 3 do artigo 6.º e alínea a) do n.º 1 do artigo 9.º ambos da LGTFP).
QQ. O vínculo extinto foi o do contrato de trabalho em funções públicas, inserido em carreira, no caso a carreira docente (vide alínea a) do n.º 3 do artigo 6.º da LGTFP).
RR. Sendo certo que, quando a comissão de serviço do cargo dirigente para o qual foi validamente indicada terminasse, não existiria a constituição de vínculo algum entre a Recorrente e a Função Pública, uma vez que a comissão de serviço é, por definição, balizada temporalmente.
SS. Por definição, o exercício de funções em comissão de serviço é de caráter precário, não conferindo a existência de qualquer vínculo jurídico, nem tão-pouco, a aquisição da categoria profissional respetiva, possibilitando a atribuição ao trabalhador de certas funções, exercidas a título reversível, sem que se produza o efeito estabilizador aquisitivo da determinada categoria profissional
TT. Ora, o impedimento alegado no Despacho n.º 7911/2022, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 123, de 28 de junho de 2022, só existiria se a ora Recorrente constituísse novo vínculo (contrato) de trabalho em funções públicas, fosse na modalidade a termo ou sem termo, o que não aconteceu.
UU. O vínculo que a ora Recorrente constituiu foi a comissão de serviço (cfr. alínea c) do n.º 3 do artigo 6.º e alínea a) do n.º 1 do artigo 9.º da LGTFP), vínculo que escapa à previsão do n.º 4 do artigo 296.º da LGTFP atualmente em vigor e que já vigorava à data da extinção do vínculo, à data da sua candidatura à CRESAP e à data da designação.
VV. Se a ora Recorrente se candidatou ao procedimento concursal relativo ao cargo de diretor de segurança social do Centro Distrital de ... do Instituto da Segurança Social I.P., divulgado pelo Aviso (extrato) n.º 1444/2021, de 12 de janeiro, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 14, de 21 de janeiro de 2021, sendo nomeada para o cargo em comissão de serviço pelo Despacho n.º 7429/2021, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 144, de 27 de julho de 2021, questiona-se de que forma estará em causa uma saída da função pública.
WW. Parece-nos, deste modo, evidente que o que foi impedido à ora Recorrente, de forma absolutamente ilegal, foi o livre acesso à função para a qual foi nomeada em comissão de serviço.
XX. Mais, nos termos do n.º 1 do artigo 15.º da Orgânica do Instituto da Segurança Social, I. P., aprovado pela Decreto-Lei n.º 83/2012, de 30 de março, alterado pelo Decreto-Lei n.º 167/2013, de 30 de dezembro, os diretores de segurança social são cargos de direção intermédia de 1.º grau.
YY. Não obstante, o artigo 16.º da referida orgânica do Instituto da Segurança Social, I. P., prescreve que “o recrutamento dos diretores de segurança social (…) faz-se de entre indivíduos com licenciatura concluída à data da abertura do concurso há pelo menos seis anos, aplicando-se as regras de recrutamento e seleção previstas para os cargos de direção superior no Estatuto do Pessoal Dirigente”.
ZZ. Nos termos do n.º 1 do artigo 18.º do estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, regional e local do Estado, aprovado pela Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, na sua redação atual, “os titulares dos cargos de direção superior são recrutados, por procedimento concursal, nos termos dos artigos seguintes, de entre indivíduos com licenciatura concluída à data de abertura do concurso há, pelo menos, 10 ou oito anos, consoante se trate de cargos de direção superior de 1.º ou de 2.º grau, vinculados ou não à Administração Pública, que possuam competência técnica, aptidão, experiência profissional e formação adequadas ao exercício das respetivas funções”.
AAA. Isto significa que à então candidata, ora Recorrente, – ao contrário do que acontece na maioria dos cargos de cargos de direção intermédia – não era exigível deter vínculo (contrato) de trabalho em funções públicas.
BBB. Deste modo, tendo em conta o disposto no artigo 16.º da referida orgânica do Instituto da Segurança Social, I. P., não lhe estava vedada a constituição de comissão de serviço que veio de facto a constituir, pelo facto de não deter contrato de trabalho em funções públicas.
CCC. Estava, de resto, em patamar de igualdade com qualquer outro candidato que não possuísse vínculo de trabalho em funções públicas, contando apenas com a experiência adquirida, no decurso da sua carreira profissional, e de todo o tipo missões de serviço público que abraçou.
DDD. Mal se compreenderia, de resto, que pudesse ser prejudicado num concurso para uma comissão de serviço quem tivesse extinguido no passado um vínculo de trabalho em funções públicas em face de quem nunca tivesse tido qualquer vínculo com a administração pública.
EEE. Na verdade, é mesmo isso que aqui sucede, uma cidadã portuguesa, que cumpre todos os requisitos para exercer uma determinada função e se encontra em clara desvantagem de forma arbitrária, quando comparada com outros candidatos que possuam uma nota curricular igual, similar, ou de inferior qualidade, mercê de um entendimento manifestamente ilegal, que admite quem nunca teve qualquer vínculo com a função pública e excluí alguém que já teve esse vínculo mesmo que dele não necessitasse para estas funções.
FFF. Assim, este entendimento é, manifestamente, violador do princípio da igualdade prescrito no artigo 13.º da nossa Constituição – um dos princípios estruturantes do nosso Estado de Direito democrático – e, como tal, frontalmente inconstitucional.
GGG. O sentido primário do princípio da igualdade assenta na eliminação de qualquer tipo de privilégio e de discriminação e, por isso, do texto constitucional decorre, desde logo, o sentido negativo da sua aplicabilidade, vedando privilégios e discriminações.
HHH. No fundo, aquilo que se consegue assegurar é a «garantia de uma natureza defensiva» protegendo os particulares contra formas de atuação dos poderes públicos que possam conduzir a tratamentos desiguais ou constituição de quaisquer privilégios injustificados, permitindo assim que se projete a construção de medidas que sejam tidas como suficientes para atenuar as desigualdades reais no exercício de determinados direitos.
III. O entendimento disposto no Despacho e que mereceu a concordância da Sentença que ora se coloca em crise encontra-se eivado de um entendimento inconstitucional porque violador do princípio da igualdade, conforme o disposto no artigo 13.º CRP.
JJJ. A douta Sentença apoia-se ainda no argumento surpreendente de que “se aquela norma do RCTFP e da Portaria n.º 332-A/2013, de 11 de Novembro, fossem inconstitucionais, por violação do direito, liberdade e garantia de livre acesso à função pública, previsto no n.º 2 do artigo 47.º e, quanto à sua força jurídica, no artigo 18.º da CRP, também o seria o n.º 4 do artigo 296.º da LGTFP”.
KKK. Este entendimento não é de acolher por serem diametralmente opostos os sentidos de ambas as normas.
LLL. A norma do RCTPF (bem como a Portaria n.º 332-A/2013) viola o direito, liberdade e garantia de livre acesso à função pública, impedindo em absoluto a constituição de relações laborais entre (ex-) trabalhador da função pública com a Administração.
MMM. O que acontece na LGTFP é bem diferente, uma vez que o vínculo de emprego público não está impedido, nem tampouco a prestação de serviços, impedindo, apenas, a constituição de um vínculo de emprego público quando este é um contrato de trabalho em funções públicas.
Nestes termos, nos mais de direito, e com o sempre mui douto suprimento de V. Exas., deve:
- Ser Decretada a Providência Cautelar que suspenda os efeitos do Despacho n.º 7911/2022, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 123, de 28 de junho, procedeu à anulação do Despacho n.º 7429/2021, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 144, de 27 de julho de 2021; e, em consequência,
- Ser revogada a Douta Sentença.
Assim se fazendo a Acostumada Justiça!”
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O Recorrido Ministério não apresentou Contra alegações.
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O Tribunal a quo proferiu despacho visando a admissão do recurso e a fixação dos seus efeitos.
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O Ministério Público junto deste Tribunal Superior não emitiu parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional.
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Com dispensa dos vistos legais [mas com envio prévio do projecto de Acórdão], cumpre apreciar e decidir.
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II - DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, cujo objecto do recurso está delimitado pelas conclusões das respectivas Alegações - Cfr. artigos 144.º, n.º 1 do CPTA, e artigos 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º, ambos do Código de Processo Civil (CPC), ex vi artigos 1.º e 140.º, n.º 3 do CPTA [sem prejuízo das questões que o Tribunal ad quem deva conhecer oficiosamente], sendo que, de todo o modo, em caso de procedência da pretensão recursiva, o Tribunal ad quem não se limita a cassar a decisão judicial recorrida pois que, ainda que a declare nula, sempre tem de decidir “… o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito.” [Cfr. artigo 149.º, n.º 1 do CPTA], reunidos que estejam os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.
Assim, bem lidas as conclusões das Alegações, e atenta a natureza jurídica do recurso jurisdicional interposto, o que importa ser apreciado e decidido por este Tribunal de recurso é sobre se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento em matéria de interpretação e aplicação do direito, por não ter julgado verificado o requisito da aparência do direito a que se reporta o artigo 120.º, n.º 1 do CPTA.
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III - FUNDAMENTOS
IIIi - DE FACTO
No âmbito da factualidade considerada pela Sentença recorrida, dela consta o que por facilidade para aqui se extrai como segue:
“[…]
A . DOS FACTOS
DOS FACTOS PROVADOS
Com interesse para a decisão a proferir, julgo indiciariamente provados os seguintes factos:
1. A 08.09.2014, entre o Ministério da Educação e Ciência e AA foi celebrado “Acordo de Extinção do Vínculo de Emprego Público”, ao abrigo do “Programa de Rescisões por Mútuo Acordo de Docentes”, do qual resulta, entre o mais, o seguinte:
(…)
Considerando que:
1. A subsecção II do Capítulo IX da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (doravante LGTFP), aprovada como Anexo à Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, prevê a possibilidade de extinguir o vinculo de emprego público por acordo. nomeadamente, pela criação de programas sectoriais com requisitos e condições específicas, conforme previsto no n.º 5 do artigo 296.º do citado diploma legal;
2. A Portaria n.º 332-A/2013, de 11 de novembro, regulamenta o Programa de Rescisões por Mútuo Acordo de Docentes, que cumpram os requisitos de acesso previstos no artigo 2.º;
3. O Segundo Outorgante requereu a extinção do seu vínculo de emprego público no prazo fixado pela referida Portaria;
4. A celebração do acordo de extinção do vínculo de emprego público entre o Primeiro e o Segundo Outorgantes, foi autorizada por despacho do membro do Governo da tutela e por despacho do Secretário de Estado da Administração Pública;
5. O Segundo Outorgante comunicou, por escrito, à entidade empregadora pública a sua aceitação à celebração do acordo de extinção do seu vinculo de emprego público, bem ramo ao valor da compensacão a atribuir-lhe:
É celebrado o presente acordo de extinção do vinculo de emprego público, nos termos do disposto no artigo 296.º da LGTFP, da Portaria n.º 332-A/2013, de 11 de novembro, e das cláusulas seguintes:
Primeira
Produção de efeitos
1. O acordo de extinção do vínculo de emprego público entre o Primeiro e Segundo Outorgantes produz efeitos a 1 de setembro de 2014.
2. Com a aceitação da proposta de acordo de extinção do vinculo de emprego público, cessa a relação jurídica de emprego público do Trabalhador, com efeitos a 1 de setembro de 2014.
Segunda
Compensação
A compensação a atribuir ao Trabalhador foi calculada considerando o disposto nos artigos 3.º, 4.º e 5.º da Portaria n.º 332-A/2013, de 11 de novembro, perfazendo um total de € 123089,79 nos seguintes termos:
Terceira
ADSE
O trabalhador (…)
(…) Opta
(…)
por manter a qualidade de beneficiário da ADSE, nos termos das disposições conjugadas da alínea d) do n.º 1 do artigo 3.º e dos n.ºs 5 e 6 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 118/83, de 25 de fevereiro, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 161/2013, de 22 de novembro.
Quarta
Efeitos do acordo de extinção do vinculo de emprego público
Nos termos do artigo 11.º da Portaria n.º 332-A/2013, de 11 de novembro, conjugado com o n.º 4 do artigo 296.º da LGTFP, aprovada pela Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, a aceitação impede o Trabalhador de constituir nova relação de vinculação, a título de emprego público ou outro, incluindo prestações de serviços com os órgãos e serviços das administrações direta e indireta do Estado, regionais e autárquicas, incluindo as respetivas empresas públicas e entidades públicas empresariais e com quaisquer outros órgãos do Estado ou pessoas coletivas públicas, durante o número de meses igual ao quádruplo do número resultante da divisão do montante da compensação atribuída pelo valor de 30 dias de remuneração base, calculado com aproximação por excesso.
(…)”
- cf. o 3.º documento junto à petição inicial, constante, no SITAF, sob o registo ...20, de 29.06.2022;
2. A 27.06.2021, no Diário da República, 2.ª Série, n.º 144, o Despacho n.º 7429/2021, de 19.07.2021, do Secretário de Estado da Segurança Social, do qual se exara, entre o mais, o seguinte:
“(…)
Considerando que de acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 83/2012, de 30 de março, na redação conferida pelo Decreto-Lei n.º 167/2013, de 30 de dezembro, ao recrutamento dos diretores de segurança social do Instituto da Segurança Social, I. P., aplicam -se as regras de recrutamento e seleção previstas para os cargos de direção superior no Estatuto do Pessoal Dirigente;
Considerando que o referido Estatuto, aprovado pela Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, na sua atual redação, prevê, no n.º 1 do artigo 18.º, que os titulares dos cargos de direção superior são recrutados na sequência de procedimento concursal;
Considerando que nos termos previstos nos artigos 18.º e 19.º do Estatuto, a Comissão de Recrutamento e Seleção para a Administração Pública (CReSAP) concluiu o procedimento concursal relativo ao cargo de diretor de segurança social do Centro Distrital de ..., do Instituto da Segurança Social, I. P., divulgado pelo Aviso (extrato) n.º 1444/2021, de 12 de janeiro, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 14, de 21 de janeiro de 2021, tendo o respetivo júri apresentado proposta fundamentada de designação, nos termos previstos no n.º 8 do artigo 19.º do mesmo Estatuto, determino o seguinte:
1 - Ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 83/2012, de 30 de março, na redação conferida pelo Decreto-Lei n.º 167/2013, de 30 de dezembro, conjugado com o previsto no n.º 12 do artigo 19.º da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, na sua atual redação, e no uso das competências que me foram delegadas no âmbito do Despacho n.º 892/2020, de 14 de janeiro, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 15, de 22 de janeiro de 2020, designo a licenciada AA, em comissão de serviço, pelo período de cinco anos, para exercer o cargo de diretora de segurança social do Centro Distrital de ..., do Instituto da Segurança Social, I. P., a que se refere o n.º 1 do artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 83/2012, de 30 de março, que aprova o diploma orgânico do Instituto da Segurança Social, I. P.
2 - Para efeitos do disposto no n.º 16 do artigo 19.º da referida Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, na sua atual redação, a nota curricular da designada é publicada em anexo ao presente despacho.
3 - O presente despacho produz efeitos à data da respetiva assinatura.
(…)
- cf. o PA, constante, no SITAF, sob o registo ...82, de 14.07.2022;
3. A 13.05.2022, através do Ofício n.º ...22, de 11.05.2022, do Gabinete do Secretário de Estado da Segurança Social, AA foi notificada do projecto de decisão tendente à anulação do Despacho n.º 7429/2021, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 144, de 27.07.2021, e nos termos do qual fora nomeada, em comissão de serviço, Directora do Centro Distrital de ... do Instituto da Segurança Social, I. P., e para exercer, querendo e por escrito, o seu direito de audiência prévia, nos termos que parcialmente se transcrevem:
“(…)
Pelo Despacho n.º 7429/2021, publicado no Diário da República, n.º 144, 2.ª série, de 27 de julho de 2021, foi V. Exa. nomeada, em comissão de serviço, no cargo de Diretora da Segurança Social do Centro Distrital de ... do Instituto da Segurança Social, I.P., com efeitos a 19 de julho de 2021, na sequência do procedimento concursal n.º 1115_CReSAP_49_10/20, aberto pela CReSAP.
Em 18 de abril de 2022, o Instituto da Segurança Social, I.P. deu conhecimento ao signatário de um conjunto de factos, transmitidos a esse instituto por V. Exa., e que, em síntese consistem no seguinte: Em 26 de fevereiro de 2014, ao abrigo da Portaria n.º 332-A/2013, de 11 de novembro, que procedeu à regulamentação do Programa de Rescisões por Acordo no âmbito do Ministério da Educação e Ciência, V. Exa. requereu a extinção do seu vínculo de emprego público, o que veio a concretizar-se com efeitos a agosto de 2014.
A aceitação da extinção do vínculo de emprego público por mútuo acordo impede o trabalhador docente de constituir nova relação de vinculação, a título de emprego público ou outro incluindo prestações de serviços com os órgãos e serviços das administrações direta e indireta do Estado, durante o número de meses igual ao quádruplo do número resultante da divisão do montante da compensação atribuída pelo valor de 30 dias de remuneração base, conforme determina o artigo 11.º da Portaria n.º 332-A/2013, de 11 de janeiro ex vi do artigo 296.º, n..º 5 da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas.
Por aplicação deste critério legal à situação de V. Exª, a constituição de uma nova relação de vinculação, a título de emprego público, apenas poderia ocorrer 170 meses após a cessação do anterior vínculo, ou seja, a partir de 1 de novembro de 2028.
No âmbito do referido procedimento concursal, esta circunstância não foi levada ao conhecimento da Comissão de Recrutamento e Seleção para a Administração Pública, o que conduziu a que aquela entidade formasse a convicção de que a sua candidatura se encontrava conforme com a lei, tendo nessa medida integrado V, Exa. no grupo final de três candidatos com condições para serem designados para desempenhar as funções do cargo a concurso, tendo ainda levado o signatário proceder à sua nomeação em comissão de serviço.
Assim, tendo o Despacho n.º 7429/2021, publicado no Diário da República, n.º 144, 2.ª série, de 27 de julho de 2021, sido proferido e produzindo efeitos antes do fim do prazo de impedimento, está o mesmo eivado do vício de violação de lei, por incumprimento do disposto no artigo 11.º da Portaria n.º 332-A/2013, de 11 de janeiro ex vi do artigo 296.º, n.º 5 da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, devendo ser anulado nos termos dos artigos 163.º, 165.º, n.º 2, e 169.º, n.º 1, todos do Código do Procedimento Administrativo.
Sendo este o sentido provável da decisão final, concede-se a V. Exa. o prazo de 10 dias para, querendo, se pronunciar por escrito, nos termos e para os efeitos do artigo 121.º do Código do Procedimento Administrativo.
(…)”
- cf. o PA, constante, no SITAF, sob o registo ...75, de 14.07.2022;
4. A 26.05.2022, no âmbito do procedimento a que se refere a alínea anterior, AA exerceu, por escrito, o seu direito de audiência prévia à tomada de decisão final - cf. o PA, constante, no SITAF, sob o registo ...76, de 14.07.2022;
5. A 08.06.2022, no âmbito do procedimento a que se referem as alíneas anteriores, que foi autuado sob o “PROCESSO N.º ...22”, foi lavrada a “INFORMAÇÃO N.º ...22”, da qual se exara, entre o mais, o seguinte:
“(…)
1. Da delimitação do âmbito (atual) do Impedimento
Resulta do artigo 255.º, n.º 5 da Lei Geral de Trabalho em Funções Públicas (…) que “A celebração de acordo de cessação gera a incapacidade do trabalhador para constituir uma relação de vinculação, a título de emprego público ou outro, incluindo prestação de serviços, com os órgãos e serviços das administrações direta e indireta do Estado, regionais e autárquicas, incluindo as respetivas empresas públicas e entidades públicas empresariais, e com quaisquer outros órgãos do Estado ou pessoas coletivas públicas, durante o número de meses igual ao quádruplo do número resultante da divisão do montante da compensação atribuída pelo valor de 30 dias de remuneração base, calculado com aproximação por excesso.”
De igual modo, o artigo 11.º da Portaria n.º 332-A/2013, determina que “a aceitação, da extinção do vínculo de emprego público por mútuo acordo, impede o trabalhador docente de constituir nova relação de vinculação, a título de emprego público ou outro incluindo prestações de serviços com os órgãos e serviços das administrações direta e indireta do Estado, regionais e autárquicas, incluindo as respetivas empresas públicas e entidades públicas empresariais e com quaisquer outros Órgãos do Estado ou pessoas coletivas públicas, durante o número de meses igual ao quádruplo do numero resultante da divisão do montante da compensação atribuída pelo valor de 30 dias de remuneração base, calculado com aproximação por excesso.”
Afirma a interessada que “o n.º 5 do artigo 255.º do RCTFP foi revogado a partir de 1 de janeiro de 2014, pelo artigo 42.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho e, com ele, a norma vertida no artigo 11.º da Portaria 332-A/2013, de 11 de novembro”.
Mas sem razão, como se verá de seguida,
Não se contesta que a Lei n.º 59/2008, de 11 de setembro, foi revogada, pois tal revogação é cognoscível pelo artigo 42.º, n.º 1, al. e) da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, a qual entrou em vigor em 01 de agosto de 2014 conforme o estatuído no seu artigo 44.º, n.º 1.
Todavia, discordamos do aduzido quanto à interpretação de que com a revogação da referida lei se operou a revogação da norma vertida no artigo 11.º da Portaria 332-A/2013, de 11 de novembro.
Com efeito, resulta do artigo 42.º, n.º 2 da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho que “Mantêm-se em vigor os regulamentos publicados ao abrigo da legislação revogada pela presente lei, quanto exista igual habilitação legal na LTFP, nomeadamente:
a) O Decreto Regulamentar n.º 14 2008, de 31 de junho;
b) A Portaria n.º 1553-C 2008, de 31 de dezembro;
c) A Portaria n.º 62 2009, de 22 de janeiro.”
Daqui se infere que, apesar da revogação das leis habilitantes, o n.º 2 do presente artigo mantém em vigor todos os regulamentos administrativos que tenham sido elaborados ao abrigo da legislação revogada, embora a manutenção da sua vigência só seja possível quando na LT FP exista igual norma habilitante, como sucede com os regulamentos enunciados nas diversas alíneas do n.º 2, não obstante a enumeração ser meramente exemplificativa.
Por conseguinte, sendo aquela enumeração meramente exemplificativa, a Portaria 332-A/2013, de 11 de novembro, mantém-se em vigor já que teve como desiderato a regulamentação do programa de redução de efetivos e os efeitos constantes da extinção do vínculo de emprego público por acordo. (…)
Assim, e muito embora o normativo transcrito tenha sido revogado, a verdade é que a LTFP, mantém o mesmo impedimento no artigo 296.º, n.º 4 ao determinar que “A extinção do vínculo de emprego público por acordo impede o trabalhador de constituir um vínculo de trabalho em funções públicas, em qualquer modalidade, com órgãos e serviços da administração direta e indireta do Estado, da administração regional e da
administração autárquica, incluindo as respetivas entidades públicas empresariais, e com os outros órgãos do Estado, pelo período correspondente ao quádruplo dos meses da compensação percebida, calculado com aproximação por excesso.”
Pelo exposto, outra não pode ser a interpretação de que sobre a interessada recaia e recai aquele impedimento e que a aceitação para uma nova relação de vinculação apenas poderia ocorrer a partir de 01.11.2028.
2. Da (in) constitucionalidade do impedimento (anterior)
Ao contrário do argumentado, o projeto de decisão não é ilegal nem, tão pouco, inconstitucional, como quer fazer parecer, por duas ordens de razão:
Primeiro, não é ilegal pois a Comissão de serviço é uma das modalidades de vínculo de emprego público;
Segundo, não foi, em momento algum, violado o artigo 47.º sob a epígrafe “Liberdade de escolha de profissão e acesso à função pública” nem o artigo 18.º, ambos da CRP.
Isto porque, a interessada apresentou-se a concurso e em momento algum foi impedida de o fazer. Acontece que, por denúncia anónima foi trazido ao conhecimento que sobre a mesma recaia um impedimento legal, resultante do seu Acordo de Extinção do Vínculo de Emprego Público, ao abrigo da Portaria n.º 332-A/2013, de 11 de novembro. E, nessa medida, foi analisada a situação tendo-se concluído que, efetivamente, sobre si recaia um impedimento legal o qual só lhe permitia aceitar uma nova relação de vinculação a partir de 01.112028.
Não fosse o referido impedimento legal a interessada estaria a desempenhar as suas funções de forma regular.
Quanto à invocação da inconstitucionalidade da norma do artigo 255.º, n.º 5 do RCTFP e do artigo 11º da Portaria 332-A/2013, de 11 de novembro, e por isso ser substituído pela solução do n.º 4 do artigo 295.º da LTFP, é no mínimo estranha, pois a atual norma, à semelhança da anterior, determina que “A extinção do vinculo de emprego público por acordo impede o trabalhador de constituir um vínculo de trabalho em funções públicas, em qualquer modalidade (…)”.
Para além de que, não cabe ao intérprete arrogar a inconstitucionalidade de normas.
A aferição da inconstitucionalidade de normas incumbe ao Tribunal Constitucional.
3. Da Comissão de Serviço para o cargo de diretor de segurança social
A LTFP, no título II sob a epígrafe “Modalidades de vínculo e prestação de trabalho para o exercício de funções públicas” determina no artigo 6.º, n.º 1 que “O trabalho em funções públicas pode ser prestado mediante vínculo de emprego público ou contrato de prestação de serviços.”
O n.º 2 do referido artigo dá-nos a noção de “vínculo de emprego publico” como sendo “aquele pelo qual uma pessoa singular presta a sua atividade a um empregador público de forma subordinada e mediante uma remuneração.”
Para no n.º 3 elencar as modalidades que “o vínculo de emprego público reveste, a saber:
a) Contrato de trabalho em funções públicas;
b) Nomeação;
c) Comissão de serviço
Por seu turno, a Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro (…), prevê no artigo 17.º, n.º 2 que “o pessoal dirigente está sujeito ao regime de incompatibilidades, impedimentos e inibições previstos nas disposições reguladoras de conflitos de interesses resultantes do exercício de funções públicas, designadamente nas constantes da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, e nas dos artigos 44.º a 51.º do Código do Procedimento Administrativo.” (…)
Ora, as incompatibilidades, impedimentos e inibições previstas neste normativo não são taxativos. Deste modo, há que chamar à colação o impedimento plasmado no artigo 296.º, n.º 4 da LT FP, quando aí se refere que “A extinção do vínculo de emprego público por acordo impede o trabalhador de constituir um vínculo de trabalho em funções públicas, em qualquer modalidade, com órgãos e serviços da administração direta e indireta do Estado (…)”.
O presente normativo ao mencionar “em qualquer modalidade” (…) permite, sem margem para dúvida, agregar a Comissão de Serviço já que esta constitui uma das modalidades de vínculo de emprego público.
Nesta senda, a Comissão de Serviço está abrangida por este impedimento.
Destarte, reitera-se o entendimento (…) de que a nomeação mostra-se ilegal, e em decorrência o ato de nomeação enferma do vício de violação de lei, por violação do disposto no artigo 11.º da Portaria n.º 332-A/2013, de 11 de janeiro ex vi do artigo 296.º, n.º 5 da LTFP, devendo, por isso, ser retirado da ordem jurídica, através do ato de anulação a que fazem menção os artigos 163.º.º, 165.º, n.º 2, e 169.º , n.º s 1 e 5 e ss, todos do CPA.
Por último e não menos importante será de referir que, não obstante a ilegalidade do ato praticado, a denunciada tem direito às prestações correspondentes ao tempo em que exerceu as funções para que tinha sido nomeada, e isto, na medida em que se deve entender que o trabalho prestado, por imposição da Administração, ao abrigo de um título inválido, deve ser compensado como se o trabalhador estivesse investido no cargo com base num título válido (…).
Termos em que:
Caso se concorde com o presente parecer, poderá o mesmo ser submetido à consideração de Sua Excelência o Senhor secretário de Estado da Segurança Social, o qual poderá, nos termos do disposto no artigo 169.º, n.º 5 do CPA, anular o ato administrativo de nomeação em comissão de serviço, com as demais consequências legais.
(…)”
- cf. o PA, constante, no SITAF, sob o registo ...77, de 14.07.2022;
6. A 17.06.2022, sobre a informação a que se refere a alínea anterior, recaiu despacho do Chefe de Gabinete do Secretário de Estado da Segurança Social, cujo teor é o seguinte:
“(…)
Visto. Concordo.
À consideração do Sr. Secretário de Estado da Segurança Social, com proposta de prolação de despacho de anulação.
(…)”
- cf. o PA, constante, no SITAF, sob o registo ...77, de 14.07.2022;
7. Na mesma data (16.06.2022), sobre a informação e o despacho a que se referem as duas alíneas anteriores, recaiu despacho do Secretário de Estado da Segurança Social, cujo teor é o seguinte: “(…) Concordo. (…)” - cf. o PA, constante, no SITAF, sob o registo ...77, de 14.07.2022;
8. A 24.06.2022, AA foi notificada do teor da informação a que se refere a alínea “5.” e do despacho a que se refere a alínea anterior - cf. o PA, constante, no SITAF, sob os registos ...78 e ...81, de 14.07.2022;
9. Na mesma data (24.06.2022), AA foi ainda notificada, na pessoa do seu Advogado, do teor da informação a que se refere a alínea “5.” e do despacho a que se refere a alínea “7.” - cf. o PA, constante, no SITAF, sob os registos ...79 e ...80, de 14.07.2022;
10. A 28.06.2022, no Diário da República, 2.ª Série, n.º 123, foi publicado o Despacho n.º 7911/2022, de 22.06.2022, do Secretário de Estado da Segurança Social, do qual se exara, entre o mais, o seguinte:
“(…)
1 - Pelo Despacho n.º 7429/2021, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 144, de 27 de julho de 2021, foi nomeada AA, em comissão de serviço, no cargo de diretora da Segurança Social do Centro Distrital de ... do Instituto da Segurança Social, I. P., com efeitos a 19 de julho de 2021, na sequência do procedimento concursal n.º 1115_CReSAP_49_10/20, aberto pela CReSAP.
2 - Anteriormente, em 26 de fevereiro de 2014, ao abrigo da Portaria n.º 332-A/2013, de 11 de novembro, que procedeu à regulamentação do Programa de Rescisões por Mútuo Acordo no âmbito do Ministério da Educação e Ciência, AA requereu a extinção do seu vínculo de emprego público, o que veio a concretizar-se com efeitos a agosto de 2014.
3 - A aceitação da extinção do vínculo de emprego público por mútuo acordo impede o trabalhador docente de constituir nova relação de vinculação, a título de emprego público ou outro, incluindo prestações de serviços com os órgãos e serviços das administrações direta e indireta do Estado, durante o número de meses igual ao quádruplo do número resultante da divisão do montante da compensação atribuída pelo valor de 30 dias de remuneração base, conforme determina o artigo 11.º da Portaria n.º 332-A/2013, de 11 de novembro, ex vi o artigo 296.º n.º 5, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas.
4 - Por aplicação deste critério legal, a constituição de uma nova relação de vinculação de AA, a título de emprego público, apenas poderia ocorrer mais de 170 meses após a cessação do anterior vínculo, ou seja, nunca antes de 1 de novembro de 2028.
5 - No âmbito do referido procedimento concursal, esta circunstância não foi levada ao conhecimento da Comissão de Recrutamento e Seleção para a Administração Pública, o que conduziu a que aquela entidade formasse a convicção de que a candidatura de AA se encontrava conforme com a lei, tendo nessa medida integrado no grupo final de candidatos com condições para serem designados para desempenhar as funções do cargo a concurso.
6 - Assim, na sequência do procedimento supradescrito, foi AA nomeada pelo Despacho n.º 7429/2021, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 144, de 27 de julho de 2021, o qual, tendo sido proferido e produzindo efeitos antes do fim do prazo de impedimento, está eivado do vício de violação de lei, por incumprimento do disposto no artigo 11.º da Portaria n.º 332-A/2013, de 11 de novembro, ex vi o artigo 296.º, n.º 5, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, devendo ser anulado nos termos dos artigos 163.º, 165.º, n.º 2, e 169.º, n.º 1, todos do Código do Procedimento Administrativo.
7 - Notificada em sede de audiência prévia, nos termos e para os efeitos do artigo 121.º do Código do Procedimento Administrativo, veio AA invocar a não subsistência da norma vertida no artigo 11.º da Portaria n.º 332-A/2013, de 11 de novembro, a inconstitucionalidade do impedimento e o não enquadramento da comissão de serviço nos impedimentos previstos.
8 - Analisados os argumentos pela Secretaria-Geral do Ministério do Trabalho, Solidariedade e Segurança Social, foram os mesmos considerados improcedentes, nos termos da informação número ...22.
9 - Assim, com fundamento na violação do artigo 11.º da Portaria n.º 332-A/2013, de 11 de novembro, ex vi o artigo 296.º, n.º 5, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, e nos termos dos artigos 163.º, 165.º, n.º 2, e 169.º, n.º 1, todos do Código do Procedimento Administrativo, anulo o Despacho n.º 7429/2021, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 144, de 27 de julho de 2021, com todos os efeitos legais.
(…)”
- cf. o PA, constante, no SITAF, sob o registo ...83, de 14.07.2022.
*
FACTOS NÃO PROVADOS
Com interesse para a decisão, inexistem factos não provados.
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MOTIVAÇÃO
Nada mais se julgou ou é de julgar provado ou não provado, tendo o Tribunal formado a sua convicção a partir da análise crítica dos documentos juntos aos autos, especialmente dos integrantes do PA, os quais foram admitidos, não foram impugnados e se encontram especificadamente identificados em cada uma das alíneas do probatório, dando-se aqui por integralmente reproduzidos.”
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IIIii - DE DIREITO
Está em apreço a Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, datada de 07 de outubro de 2022, pela qual, com referência ao pedido formulado a final do Requerimento inicial pela Requerente, veio a julgar pela sua improcedência, indeferindo assim a providência cautelar requerida atinente à suspensão da eficácia do acto administrativo substanciado no Despacho n.º 7911/2022, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 123, de 28 de Junho de 2022, pelo qual foi anulado o Despacho n.º 7429/2021, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 144, de 27 de Julho de 2021, nos termos do qual a Requerente ora Recorrente havia sido provida, em comissão de serviço, no cargo de Directora do Centro Distrital de ... do ISS, IP.
O que estava em causa no âmbito da apreciação da tutela cautelar requerida [e como assim alinhavou o Tribunal a quo em sede da questão a decidir], era saber se estavam ou não verificados todos os requisitos, que são de verificação cumulativa, tendentes à adopção das providências cautelares por parte do Tribunal, como assim previsto no artigo 120.º, n.ºs 1 e 2 do CPTA.
E tal foi efectuado no âmbito do julgamento prosseguido pelo Tribunal a quo, nos estritos termos em que o mesmo veio a fundamentar a sua decisão.
Com efeito, e como assim deflui da Sentença recorrida, o Tribunal a quo julgou, de forma perfunctória e sumária, que o acto administrativo suspendendo não padece dos vícios que lhe vinham apontados pela Requerente no Requerimento inicial, e dessa forma, que não é provável que a acção principal venha a ter uma decisão que lhe seja favorável.
Como assim emerge das conclusões das Alegações de recurso apresentada pela Recorrente, não versam as mesmas sobre a ocorrência de erro de julgamento em matéria de facto, pois que nesse conspecto nada fazem incidir no âmbito da sua pretensão recursiva, resultando assim evidente para este Tribunal de recurso que se conformou com essa matéria de facto fixada.
O que assim veio prosseguir a Recorrente por via do presente recurso foi no esgrimir dos mesmos argumentos já invocados e decididos em 1.ª instância, que em súmula a seguir se enunciam, referindo novamente:
- que ocorre errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 296.º, n.º 4 da LGTFP [porque com a entrada em vigor da LGTFP, o impedimento em causa passou a restringir-se à impossibilidade de constituir “novo vínculo” (ou contrato) “de trabalho em funções públicas, em qualquer modalidade” (n.º 4 do artigo 296.º da LGTFP), isto é, por tempo indeterminado ou a termo resolutivo], não podendo retirar-se do n.º 4 do artigo 296.º da LGTFP os mesmos efeitos que se retiraria do revogado n.º 5 do artigo 255.º do RCTFP e, bem assim, do também revogado artigo 11.º da Portaria n.º 332-A/2013, de 11 de novembro, que o regulamentava para os docentes.
- que não estava assim [a Recorrente], impedida de constituir toda e qualquer relação de vinculação de emprego público, mas tão só impedida de constituir vínculo (contrato) de trabalho em funções públicas.
- que não existe norma habilitante na LGTPF visto que o artigo não se reporta aos vínculos de emprego público, mas sim ao vínculo (contrato) de trabalho em funções públicas.
- que nos termos do n.º 1 dos artigos 15.º e 16.º da Orgânica do Instituto da Segurança Social, I. P., aprovada pela Decreto-Lei n.º 83/2012, de 30 de março, alterado pelo Decreto-Lei n.º 167/2013, de 30 de dezembro, e do do n.º 1 do artigo 18.º do estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, regional e local do Estado, aprovado pela Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, na sua redação actual, sendo os titulares dos cargos de direção superior recrutados por procedimento concursal não lhe era exigível deter vínculo [refere contrato] de trabalho em funções públicas, não lhe estando por isso asim vedada a constituição de comissão de serviço, pelo facto de não deter contrato de trabalho em funções públicas.
- que qualquer interpretação legal que impeça a constituição de um vínculo de emprego público e que ignore o disposto na leitura conjunta dos artigos 6.º e 296.º da LGTPF, é materialmente inconstitucional, por violação do princípio da legalidade e da prossecução do interesse público, nos termos do disposto no artigo 266.º da Constituição.
- que é também inconstitucional, por violação do direito, liberdade e garantia de livre acesso à função pública, previsto no n.º 2 do artigo 47.º e, bem assim, do artigo 18.º da Constituição, porquanto, impedir este acesso por outras modalidades de vínculo que não o extinto, consubstanciaria não uma restrição, mas uma total ablação do referido direito fundamental, ainda que temporária.
- que é igualmente inconstitucional, por violação do princípio da igualdade conforme o disposto no artigo 13.º da Constituição, uma vez que a ora Recorrente foi prejudicada e discriminada perante qualquer outro candidato que não possuísse vínculo de trabalho em funções públicas, porque o livre acesso à função pública é um direito consagrado na nossa Constituição.
Neste patamar.
De acordo com o julgamento que o Tribunal a quo prosseguiu, o mesmo julgou não verificado o requisito da aparência do bom direito [fumus iuris], e nesses termos, dada a necessária natureza cumulativa de todos os requisitos a que se reporta o artigo 120.º, n.º 1 do CPTA, julgou desnecessária, por inútil, a aferição dos demais requisitos, assim tendo ficado prejudicada a verificação do requisito da perigosidade, assim como a realização do juízo da ponderação de interesses a que se reporta o artigo 120.º, n.º 2 do CPTA.
Constituindo os recursos jurisdicionais os meios específicos de impugnação de decisões judiciais, por via dos quais os recorrentes pretendem alterar as sentenças recorridas, nas concretas matérias que os afectem e que sejam alvo da sua sindicância, é necessário e imprescindível que no âmbito das alegações de recurso os recorrentes prossigam de forma clara e objectiva as premissas do silogismo judiciário em que se apoiou a decisão recorrida, por forma a evidenciar os erros em que a mesma incorreu.
Aqui chegados.
Como assim apreciou e decidiu o Tribunal a quo, com fundamento na matéria de facto por si fixada, julgou que não se encontra de modo algum preenchido o requisito da existência do direito invocado pela Requerente [ou ainda, a sua mera probabilidade], sendo que, o que vem a fazer a Recorrente nesta instância recursiva é a reiterar a invocação da ilegalidade e das inconstitucionalidades de que refere padecer o acto impugnado da autoria do Secretário de Estado da Segurança Social, e no fundo [mas que não o disse a Recorrente] que ocorre erro de julgamento em matéria de interpretação e aplicação do direito ao ter o Tribunal a quo dado como não verificado o requisito do fumus iuris.
Lida a Sentença recorrida dela se extrai que o Mm.º Juíz, depois de fixar a factualidade que entendeu por relevante [e que não vem impugnada pois não constitui objecto deste recurso jurisdicional], e com referência aos elementos de prova que a suportam, enunciou as razões que conduziram à improcedência do pedido formulado, tendo estribado juridica e amplamente a sua posição, especificando os fundamentos de facto e de direito que segundo a sua livre apreciação e de acordo com a convicção que veio a firmar, justificam a decisão, dando assim cumprimento ao disposto no artigo 607.º, n.º 3 do CPC, a saber, a apreciação e decisão da requerida tutela cautelar tendo por base a verificação dos requisitos a que se reporta o artigo 120.º, n.ºs 1 e 2 do CPTA, sendo que, em face da essencialidade constante do discurso fundamentador que o Tribunal a quo veio a aportar na Sentença recorrida, decidiu conforme para aqui se extracta o que segue:
Início da transcrição
“[...]
De acordo com o artigo 6.º da LGTFP, são modalidades do sobredito (…) vínculo de emprego público (…) o contrato de trabalho em funções públicas, a nomeação e, para o que aqui releva, a (…) Comissão de serviço (…) - cf. o n.º 3, alínea c).
Resultando, ainda, daquele artigo 6.º da LGTFP que o (…) vínculo de emprego público (…), nele incluído, entre os mais, a (…) Comissão de serviço (…), pode ser constituído (…) por tempo indeterminado ou a termo resolutivo (…) - cf. o n.º 4.
Neste quadro, é cristalino que a comissão de serviço, podendo ser constituída por tempo indeterminado ou a termo resolutivo, é uma modalidade de vínculo de emprego público, que, por sua vez, constitui um vínculo de trabalho em funções públicas.
Assim, de harmonia com o disposto no artigo 296.º, n.º 4, da LGTFP, tendo a Requerente celebrado com o MEC um Acordo de Extinção do Vínculo de Emprego Público, ao abrigo do Programa de Rescisões por Mútuo Acordo de Docentes, regulado pela Portaria n.º 332-A/2013, de 11 de Novembro, estava Ela impedida, pelo tempo previsto no acordo, de constituir, para si, um novo vínculo de trabalho em funções públicas, em qualquer modalidade, o que, à luz do artigo 6.º, n.º 1, 3, alínea c), e 4, da LGTFP, incluía qualquer vínculo de emprego público, entre os mais, a comissão de serviço, fosse por tempo indeterminado ou a termo resolutivo.
E não se diga que por ter sido revogado o artigo 255.º, n.º 5, do RCTFP, o foi, por arrastamento, a Portaria n.º 332-A/2013, de 11 de Novembro, porquanto esta continua em vigor, já que, de harmonia com o plasmado na norma revogatória, em concreto, no n.º 2, corpo, do artigo 42.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de Junho, cujo elenco é meramente indicativo, (…) Mantêm-se em vigor os regulamentos publicados ao abrigo da legislação revogada pela presente lei, quando exista igual habilitação legal na LTFP (…).
Ora, na nova Lei, a LGTFP, a Portaria n.º 332-A/2013, de 11 de Novembro, encontra norma habilitante, precisamente, no artigo 296.º, n.º 4, pelo que tal portaria se encontra em vigor.
Também não será de acolher o argumento da Requerente, de acordo com o qual o acto administrativo suspendendo e os artigos 255.º, n.º 5, do RCTFP e 11.º da Portaria n.º 332-A/2013, de 11 de novembro, são inconstitucionais, por violação do direito, liberdade e garantia de livre acesso à função pública, previsto no n.º 2 do artigo 47.º e, quanto à sua força jurídica, no artigo 18.º da CRP, por impedirem tal acesso por outras modalidades de vínculo que não o extinto.
Isto porque aquele revogado artigo 255.º, n.º 5 do RCTFP, como o ainda actual artigo 11.º da Portaria n.º 332-A/2013, de 11 de Novembro, visava regular, precisamente, o direito, liberdade e garantia de livre acesso à função pública, plasmado no artigo 47.º, n.º 2, da CRP, a ninguém impedindo o livre acesso à função pública.
O que ali estava em causa não era o acesso à função pública, mas, sim, a saída da função pública por parte de quem a ela já tivesse vínculo, estabelecendo-se que, neste caso, havendo cessação desse vínculo por mútuo acordo, o trabalhador não poderia estabelecer um novo vínculo durante um determinado período de tempo, para tanto recebendo justa compensação financeira, destinada a cobrir todo o período de tempo do impedimento.
Assim, tal norma não versava sobre o direito do trabalhador de aceder, livremente, à função pública, mas, sim, sobre o direito do trabalhador de, tendo vinculo, deixar livremente a função pública.
Mais, afigura-se meramente conclusivo o argumento da Requerente de que terá sido por eivar da alegada inconstitucionalidade que o artigo 255.º, n.º 5, RCTFP foi revogado, para dar lugar à mais adequada e equilibrada solução que resulta do artigo 296.º, n.º 4, da LGTFP, pois, notadamente, em termos substanciais, dizer (…) nova relação de vinculação, a título de emprego público ou outro, incluindo prestações de serviços (…) - cf. artigos 255.º, n.º 5, RCTFP e 11.º da Portaria n.º 332-A/2013, de 11 de Novembro - ou dizer (…) constituir um vínculo de trabalho em funções públicas, em qualquer modalidade (…) - artigo 296.º, n.º 4, da LGTFP - é dizer a mesma coisa, pois, como atrás se deixou explanado, uma modalidade do vínculo de trabalho em funções públicas é, precisamente, o vínculo a título de emprego público, sendo uma das modalidades deste a comissão de serviço.
Assim, se aquela norma do RCTFP e da Portaria n.º 332-A/2013, de 11 de Novembro, fossem inconstitucionais, por violação do direito, liberdade e garantia de livre acesso à função pública, previsto no n.º 2 do artigo 47.º e, quanto à sua força jurídica, no artigo 18.º da CRP, também o seria o n.º 4 do artigo 296.º da LGTFP.
No caso vertente e como resulta dos factos que, com interesse para a decisão, foram julgados indiciariamente provados, foi a 08.09.2014 que, entre o MEC e a Requerente foi celebrado Acordo de Extinção do Vínculo de Emprego Público desta, ao abrigo do Programa de Rescisões por Mútuo Acordo de Docentes, nos termos do qual e, também, ao abrigo do disposto nas normas conjugas dos artigos 11.º da Portaria n.º 332-A/2013, de 11 de Novembro, e 296.º, n.º 4, da LGTFP, a Requerente ficou impedida, pelo período de tempo previsto no dito acordo, de constituir, cito, (…) nova relação de vinculação, a título de emprego público (…), o que, nos termos já expostos, inclui a comissão de serviço (cf. facto provado 1.).
Todavia, ainda dentro do período de impedimento e na sequência de procedimento concursal, a Requerente foi provida, em comissão de serviço, no cargo de Directora do Centro Distrital de ... do ISS, IP, conforme o Despacho n.º 7429/2021, de 19.07.2021, do Secretário de Estado da Segurança Social, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 144, de 27.06.2021 (cf. facto provado 2.).
Ora, verificando, como verifico, que à data da sua nomeação, em comissão de serviço, no cargo de Directora do Centro Distrital de ... do ISS, IP, sobre a Requerente pesava o impedimento legal que vem de ser descrito, parece cristalino que, efectivamente, o acto administrativo substanciado no sobredito Despacho n.º 7429/2021, de 19.07.2021, do Secretário de Estado da Segurança Social, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 144, de 27.06.2021, pelo qual se efectivou aquela nomeação, enferma de vício de violação de lei, mormente da que resulta das normas conjugadas dos artigos 11.º da Portaria n.º 332-A/2013, de 11 de Novembro e 296.º, n.º 5, da LGTFP, sendo, por isso, anulável, nos termos das normas conjugadas dos artigos 163.º, 165.º, n.º 2, e 169.º, n.º s 1 e 5, do Código do Procedimento Administrativo.
Da mesma forma, foi esta a conclusão a que, aparentemente bem, chegou a Entidade Requerida (cf. os factos provados 3., 5. e 6.), pesem embora os esforços da Requerente em sentido contrário (cf. o facto provado 4.).
Daqui decorreu a emanação do acto administrativo suspendendo, substanciado no Despacho n.º 7911/2022, de 22.06.2022, do Secretário de Estado da Segurança Social, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 123, de 28.06.2022, que anulou aquele outro Despacho n.º 7429/2021, de 19.07.2021, do Secretário de Estado da Segurança Social, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 144, de 27.06.2021, que havia provido a Requerente no cargo de Directora do Centro Distrital de ... do ISS, IP (cf. o facto provado 10.).
Assim, perfunctória e sumariamente, verifico que o acto administrativo suspendendo não padece dos vícios que lhe vêm apontados, não se vislumbrado que, pelos motivos apontados e em acção administrativa de impugnação, tentada ou a intentar, possa vir a ser objecto de anulação.
[…]”
Fim da transcrição
E o assim apreciado e decidido pelo Tribunal a quo não é merecedor de censura jurídica, julgamento que tem de ser confirmado por este Tribunal de recurso.
Desde logo, porque por via deste recurso juriscional que a Recorrente vem a apresentar, e como assim emerge das suas conclusões, a mesma não visa atacar o julgamento tirado pelo Tribunal a quo, que em suma, julgou pela não ocorrência do requisito da aparência do bom direito, e assim, da não verificação de um dos requisitos de verificação cumulativa necessários para efeitos de ser decretada uma providência cautelar, antes pugna nesta instância com base nos mesmos termos e pressupostos que estão justapostos ao Requerimento inicial, no sentido de que o acto suspendendo está ferido de ilegalidade/inconstitucionalidade.
Efectivamente, por via do presente recurso jurisdicional, o que a Recorrente vem a empreender junto deste Tribunal Superior, é a re-enunciação da causa de pedir que está subjacente ao pedido efectuado a final do Requerimento inicial, formulado em 1.ª instância, no Tribunal a quo, que o mesmo apreciou e decidiu pela Sentença de que vem a recorrer.
Depois, porque atenta a natureza jurídica das providências cautelares, que quando concedidas pelo Tribunal se caracterizam essencialmente pela sua instrumentalidade, provisoriedade e sumariedade, atenta a profusa fundamentação de direito aportada pelo Tribunal a quo, e pelo necessário julgamento perfunctório a que estava vinculado, a apreciação do bem fundado da sua pretensão apenas pode ser conhecida em sede da acção principal, sob pena de se esvaziar de sentido jus-processual da providência cautelar, pondo assim em causa o sistema jurídico em que está envazado.
Mas vejamos ainda.
Atento o teor do ponto 10 do probatório, que é atinente ao despacho do Secretário de Estado da Segurança Social [Despacho n.º 7911/2022, de 22 de junho de 2022], e mais concretamente, o vertido nos seus n.ºs 4 e 5, foi constituída com a Requerente uma nova relação de emprego público, por via da modalidade respeitante à Comissão de serviço [Cfr. artigos 6.º, n.º 1, 2 e 3 alínea c) da LGTFP], porque no âmbito do procedimento concursal de recrutamento para o cargo de Director do Centro Distrital da Segurança Social de ..., que correu termos na CRESAP, a Requerente a ele concorreu e nele foi graduada em 1.º lugar.
Porém enquanto concorrente/opositora que foi, não informou a CRESAP que em 08 de setembro de 2014 tinha celebrado com o Ministério da Educação um Acordo de extinção do vínculo de emprego público, que por força do disposto na Portaria n.º 332-A/2013, de 11 de novembro [que foi enunciada nos respectivos Considerandos] apenas permitia a constituição de uma nova relação a título de emprego público, decorridos que fossem mais de 170 meses após a cessação desse vínculo, isto é, nunca antes de 1 de novembro de 2028 – o que a Recorrente não colocou minimamente em causa -, e assim não tendo informado a CRESAP, essa factualidade em torno da candidatura da sua pessoa não foi considerada para efeitos de escolha, tendo assim vindo a ser integrada no grupo final de candidatos com condições para serem designados para desempenhar as funções do cargo a concurso, e a final graduada no 1.º lugar, e nomeada em Comissão de serviço.
Esta factualidade, que julgamos essencial, não foi tocada pela Recorrente nas conclusões das suas Alegações, já que a mesma [a Recorrente], como já referimos supra, apenas se atém, no que é a questão fulcral da sua pretensão [do pedido cautelar, e do que é/será o pedido na acção principal] a pugnar pela sua legitimidade/direito a concorrer e para ser graduada e nomeada por não estar a coberto de qualquer impedimento temporal decorrente da outorga do Acordo de extinção do vínculo de emprego público, e a final ainda, a pugnar pela ilegalidade/inconstitucionalidade de que está ferido o acto suspendendo, questões que sempre terão de ser objecto de apreciação e decisão no âmbito da acção principal.
Concluindo, e em suma, atento o julgamento de facto e de direito que foi prosseguido pelo Tribunal a quo, tudo na base de um juízo perfunctório jus-processualmente válido, que confirmamos e mantemos, a apreciação das questões de legalidade e de constitucionalidade suscitadas pela Requerente ora Recorrente, no Requerimento inicial e reiteradas neste Tribunal de recurso, terão de ser objecto de conhecimento na acção principal, pois que dado o julgamento perfunctório prosseguido pelo Tribunal a quo, não podia julgar de modo diverso, em termos de poder ser dado como verificado o requisito do fumus iuris, que é o que releva do ponto de vista processual, em sede dos requisitos determinantes para a concessão de providências cautelares.
De todo o modo, julgamos ser absolutamente tautológica a invocação por parte da Recorrente de que o Tribunal a quo se equivoca quando estabelece um paralelismo entre vínculo de trabalho em funções públicas e vinculo a título de emprego público [Cfr. conclusão R], por defender [a Recorrente] que apenas estava impedida de constituir vinculo de trabalho em funções públicas, mas já não impedida de constituir toda e qualquer relação de vinculação de emprego público [Cfr. conclusão X das Alegações].
E o culminar desse seu entendimento está nas conclusões LLL e MMM [as últimas delas], onde defende que os seus direitos saem violados face ao disposto no RCTFP e na Portaria n.º 332-A/2013, de 11 de novembro, e já não face à LGTFP, por entender que “…o vínculo de emprego público não está impedido, nem tampouco a prestação de serviços, impedindo, apenas, a constituição de um vínculo de emprego público quando este é um contrato de trabalho em funções públicas.”
Ora, como assim resulta da LGTFP [e sem necessidade de recurso a qualquer esforço hermenêutico] a extinção do vinculo vem disposta sob o seu capítulo IX [Parte II – vínculo de emprego público] que nas suas disposições gerais dispõe que são causas comuns de extinção do vínculo de emprego público, entre as demais, o acordo [cfr. artigos 289.º, n.º 1, alínea b), 295.º e 296.º da LGTFP], que foi o que a Requerente ora Recorrente subscreveu, como assim resulta do ponto 1 do probatório, e que tal como o disposto no artigo 11.º da Portaria n.º 332-A/2013, de 11 de setembro, resulta do n.º 4 do artigo 296.º da LGTFP, um impedimento legal/temporal para o futuro exercício de funções públicas por via de emprego público, que é uma das duas vias de prestação de trabalho designadamente na Administração directa e indirecta do Estado, não podendo assim ser acolhida a pretensão da Recorrente em torno do seu impedimento de acesso à função pública em condições de igualdade com os demais cidadãos, pois que se não estivesse a coberto de um impedimento temporal, ao poder concorrer depois de ter feito um acordo de extinção do vínculo que detivera, a Requerente sairia claramente beneficiada, a que obsta precisamente, o mesmo princípio da igualdade por si invocado.
Não podemos deixar de ter presente que o artigo 1.º, n.º 1 da LGTFP dispõe que a Lei regula o vínculo de trabalho em funções públicas, sendo que sob o artigo 6.º dispõe por que termos e modo pode ser prestado o trabalho em funções públicas [por uma de duas vias: vínculo de emprego público, ou contrato de prestação de serviços], sendo que [estando a prestação de serviços regulada no artigo 10.º, e disso não tratando os autos], as modalidades do vínculo de emprego público são as atinentes a contrato de trabalho em funções públicas [que é o regime regra], a nomeação, e a comissão de serviço [sob esta modalidade quando estejam em causa cargos não inseridos em carreiras, como é o caso dos cargos dirigentes [Cfr. artigo 9.º], e a que se reporta o cargo para que a Requerente ora Recorrente havia sido nomeada na Segurança Social.
Sabendo e conhecendo a Recorrente que celebrou em 08 de setembro de 2014 um acordo de extinção do vínculo de emprego público por si detido, e tendo sido por isso compensada financeiramente, e não podendo desconhecer as implicações futuras dessa sua decisão de participar nesse acordo, a não estar [como assim defende a Recorrente] já em vigor a Portaria n.º 332-A/2013, de 1 de novembro, sempre a tutela legislativa da situação em que ficou incursa por via da outorga desse acordo passou a ser definida pela LGFTP, que sendo o que defende em torno da sua esfera de direitos, não lhe confere, como assim apreciou o Tribunal a quo, nenhuma probabilidade de ver concedida em sede da acção principal a anulação do Despacho do Secretário de Estado.
Em suma, considerando que para que o fumus boni iuris se encontre preenchido basta a mera probabilidade da existência do direito invocado, o certo é que, como assim apreciou e decidiu o Tribunal a quo, perfunctoriamente, e que confirmamos, essa probabilidade não existe, pois que face à factualidade indiciariamente assente e respectiva subsunção ao direito, o Tribunal recorrido julgou corretamente quando, em juízo sumário, concluir não se verificar a probabilidade de êxito da acção principal, por não ter sido provado o requisito do fumus boni iuris, pelo que desnecessário se tornou a apreciação dos demais pressupostos previstos no artigo 120.º do CPTA.
Daí que – como julgou o Tribunal recorrido -, não é provável que a pretensão da Requerente como por si formulada no Requerimento inicial venha a ser julgada procedente, pois que foi julgado, perfunctoriamente, que a Requerente ora Recorrente estava limitada, e por vontade sua, no acesso ao exercício de funções públicas, designadamente por via da formação de vínculo de emprego público por comissão de serviço, sem que tenha decorrido o devido período legal contado desde a data da celebração do Acordo de extinção, celebrado em 08 de setembro de 2014.
E neste patamar, tendo presente que para efeitos de que o Tribunal recorrido pudesse decretar a providência requerida era fundamental que estivesse reunido o triplo requisito a que se reporta o artigo 120.º, n.ºs 1 e 2 do CPTA, por serem de verificação cumulativa, faltando um deles, como é o caso do fumus iuris, está assim irremediavelmente prejudicado o direito da Requerente a ver reconhecido o direito à requerida tutela cautelar.
Termos em que, falecem assim todas as conclusões apresentadas pela Recorrente, devendo por isso ser confirmada a Sentença recorrida.
De maneira que, a pretensão recursiva da Recorrente tem assim de improceder.
***
E assim formulamos as seguintes CONCLUSÕES/SUMÁRIO:
Descritores: Processo cautelar; Juízo perfunctório; Tutela jurisdicional efectiva; Requisitos determinantes do decretamento das providências.
1 - Dispõe o artigo 2.º, n.ºs 1 e 2 do CPTA, que a todo o direito ou interesse legalmente protegido corresponde a tutela adequada junto dos Tribunais administrativos, e que o princípio da tutela jurisdicional efectiva compreende entre o mais o direito de obter as providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, destinadas a assegurar o efeito útil da decisão.
2 - A aparência do bom direito [enquanto avaliação sumária da probabilidade de existência do direito invocado] para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal, constitui um dos requisitos determinantes para efeitos de ser apreciada a providência requerida, recaindo sempre sobre ele o ónus de fazer a prova sumária desse requisito.
3 - Para que se possa constatar existir uma probabilidade séria da existência do direito de que se arroga a Requerente, tal implica que o Tribunal a quo tem de admitir ser provável a verificação dos vícios assacados ao acto impugnado, probabilidade essa que é apreciada com base numa análise necessariamente perfunctória.
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IV – DECISÃO
Nestes termos, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202.º da Constituição da República Portuguesa, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, Acordam em conferência em NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto pela Recorrente, AA, e em confirmar a Sentença recorrida.
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Custas a cargo da Recorrente – Cfr. artigo 527.º, n.ºs 1 e 2 do CPC.
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Notifique.
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Porto, 27 de janeiro de 2023.
Paulo Ferreira de Magalhães, relator
Antero Salvador
Helena Ribeiro |
