| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
Ministério da Administração Interna, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF do Porto datada de 12 de Março de 2005 que julgou procedente a acção administrativa especial, com fundamento em falta de audiência prévia, que contra si e outros havia sido intentada por M… A… L…, com os sinais nos autos, e em que este pedia a anulação do despacho do Director-Geral Viação datado de 7 de Abril de 2004, a condenação do Réu ao reconhecimento da categoria de técnico de 1ª classe da carreira técnica desde 12 de Setembro de 2000, conforme despacho 19715/2000 e consequentemente, reconhecer-se-lhe os correspondentes direitos, designadamente à carreira e à retribuição e ainda a condenação do Réu no pagamento das diferenças remuneratórias da categoria de técnico de 2ª classe para a de técnico de 1ª classe desde Maio de 2004, inclusive, mês a partir do qual aquela procedeu à baixa da sua categoria.
Alegou, tendo concluído pelo seguinte modo:
1.ª- O Recorrente, Ministério da Administração Interna, não se conformando com a Douta sentença prolatada a 12.03.05 pelo Tribunal ”a quo”que julgou a acção procedente e, em consequência, determinou a anulação do despacho de 07.04.04, do Director-Geral de Viação e condenou o Réu a reconhecer que a categoria do Autor é a de técnico de 1.ª classe da carreira técnica desde 04.10.2000 e os correspondentes direitos à carreira e à retribuição e, ainda, a pagar ao Autor as diferenças remuneratórias da categoria de técnico de 2.ª classe para a de técnico de 1.ª classe desde Maio de 2004, dela vem interpor recurso.
2.ª O Recorrido impugna o despacho do Director-Geral, de 07.04.04, que apreciou duas reclamações, apresentadas por F… A… e S… e O… B… V… F…, da lista da relação nominal de antiguidade dos funcionários da DGV reportada a 31.12.02.
3.ª Do aludido despacho do DGV de 07.04.04, o Recorrido não interpôs recurso hierárquico necessário para Sua Excelência o Senhor Secretário de Estado da Administração Interna, quando essa obrigatoriedade lhe foi transmitida pela Direcção-Geral de Viação, em 20.07.04, através do ofício n.º 1477.
4.ª Na situação dos autos, era necessário e exigível a prévia impugnação administrativa do despacho de 07.04.04, mediante a interposição de recurso hierárquico necessário, pelo Recorrido, com efeito suspensivo, para que o mesmo pudesse ser objecto de impugnação contenciosa, porque existe norma que concretamente estatuí a necessidade de recurso hierárquico necessário da decisão administrativa que recaiu sobre a lista de antiguidade dos autos, conforme o disposto no art. 97.º do Dec.-Lei n.º 100/99, de 31.03.
5.ª A exigência de impugnação administrativa necessária do despacho de 07.04.04, para existência de interesse processual que fundamente a necessidade de o Recorrido recorrer à tutela judicial, também, decorre dos arts. 158.º/1 e 2,b) e 166.º a 175.º, todos do CPA.
6.ª É manifesta a falta de interesse em agir ou processual do Recorrido, decorrente da falta de lesão actual e imediata do despacho de 07.04.04, por ter sido praticado pelo Director-Geral de Viação, no exercício de competências próprias mas não exclusivas, pelo que, dele cabia recurso hierárquico necessário para Sua Excelência o Senhor Secretário de Estado da Administração Interna para prolação de decisão final, essa sim, acto administrativo impugnável, com eficácia externa e susceptível de originar lesão actual e imediata de eventuais direitos ou interesses legalmente protegidos do Recorrido.
7.ª O despacho de 07.04.04, estava sujeito a impugnação administrativa necessária, atento que a Direcção-Geral de Viação é um organismo inserido e na dependência hierárquica do Ministério da Administração Interna, cujos procedimentos estão sujeitos a decisão final, em sede de recurso hierárquico para Sua Excelência o Senhor Secretário de Estado da Administração Interna, dada a delegação de competências do Senhor Ministro da Administração Interna, como resulta do cotejo da interpretação e aplicação do disposto na alínea e) do artigo 3.º, alínea b) do n.º 1 e 2 do artigo 16.º e do artigo 20.º, todos do Decreto-Lei n.º 55/87, de 31.01, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 92/92, de 23.05 e nos n.ºs. 1 e 3 do artigo 1.º e artigo 4.º, ambos do Decreto-Lei n.º 484/99, de 10 de Novembro e dos despachos nºs. 12050/02, publicado no D.R. n.º 122, II Série, de 27.05.02 e n.º 22977/04, publicado no D.R. n.º 264, II Série, de 10.11.04.
8.ª De facto, não obstante, o CPTA não exigir, em termos gerais, que os actos administrativos tenham sido objecto de prévia impugnação administrativa para que possam ser objecto de impugnação contenciosa judicial (vide arts. 51.º e 59.º, nºs 4 e 5, ambos do CPTA), porém, como não tem tal diploma o alcance e intenção de revogar, quer as múltiplas determinações legais avulsas, quer, ainda, as disposições do Código do Procedimento Administrativo, a que se referem e instituem impugnações administrativas necessárias, (vide o artigo 6.º, da Lei n.º 15/02, de 22.02), as decisões administrativas continuam a estar sujeitas a impugnação administrativa necessária, nos casos em que isso esteja expressamente fixado na lei, em resultado de uma opção consciente e deliberada do legislador.
9.ª O CPTA não tem virtualidade para afastar a impugnação necessária das decisões administrativas decisórias de reclamações relativas a lista de antiguidade nos termos do art. 97.º do Dec.-Lei n.º 100/99, de 31.03, cuja interposição suspende os efeitos da decisão da reclamação e, por conseguinte, só da resolução final existe interesse processual em aceder à Justiça.
10.ª Bem como, não afasta a impugnação administrativa consagrada nos artigos 166.º e segs., do C.P.A., que estabelece a distinção entre recurso hierárquico necessário e recurso hierárquico facultativo e faz depender o reconhecimento do interesse processual em agir do Recorrido, ou seja, o reconhecimento da sua necessidade de tutela judiciária, da utilização prévia das vias legalmente estabelecidas para tentar obter a resolução do litígio por via extrajudicial.
11.ª A exigência da impugnação administrativa necessária não é contrária ao preceituado no n.º 4 do art. 268.º, da C.R.P. nem belisca o princípio da tutela jurisdicional efectiva plasmado no art. 2.º, do CPTA, uma vez que aquela não restringe mas apenas condiciona o direito de impugnação de acto administrativo perante os tribunais administrativos.
12.ª O Recorrido somente tinha interesse processual e necessidade de tutela judiciária se tivesse utilizado previamente a impugnação administrativa necessária, o que não fez, verifica-se assim a excepção dilatória de falta de interesse em agir do mesmo, de conhecimento oficioso, que obsta ao conhecimento do mérito e conduz à absolvição do Recorrente da instância, (vide alínea c) do n.º 1 do art. 89.º do CPTA e alínea e) do n.º 1 do art. 288.º, nºs 1 e 2 do art. 493.º e 495.º, todos do CPC, aplicável “ex vi” arts. 1.º e 35.º/ 2 do CPTA.
13.ª A sentença recorrida padece de vício de violação de lei, ao não julgar procedente a excepção dilatória de falta de interesse processual em agir do Recorrido e, em consequência, absolver da instância o Recorrente, por errada interpretação e aplicação do disposto nos arts. 51.º e 59.º, nºs. 4 e 5, ambos do CPTA e não aplicação do art. 97.º do Dec.-Lei n.º 100/99, de 31.03 e ou art. 166.º do CPA.
14.ª “In casu”, não se verificam os pressupostos de aplicação do disposto nos arts. 8.º e 100.º, ambos do C.P.A, dado que não existiu instrução nem tinha que existir, pelo que não houve qualquer preterição da audiência prévia do Recorrido, na prolação do despacho impugnado de 07.04.04.
15.ª A categoria profissional a que o Recorrido tem direito e possui tem de ser aquela que resultou da instrução e da decisão final a que se chegou no processo concursal referido na alínea A) dos factos assentes, cujo desfecho foi decidido pelo Sr. SEAI, em 13.03.01, mediante despacho de provimento do recurso hierárquico interposto por O… B… V… F… e determinou a reformulação do concurso e pelo despacho do Sr. Director-Geral, de 12.07.01, que homologou a lista de classificação final constante da Acta n.º. 19 e subsequentes despachos SEAI de 14.10.02 que indeferiram os recursos hierárquicos interpostos do despacho homologatório de 12.07.01, os quais por já não admitirem qualquer recurso gracioso ou judicial, consolidaram-se na ordem jurídica, como caso administrativo resolvido.
16ª O Despacho impugnado não consiste em nenhuma decisão desfavorável, com carácter de lesividade, com efeitos negativos na esfera jurídica do Recorrido, pois, não foi por força de tal despacho que o mesmo manteve a categoria de técnico de 2.ª classe que detinha à data da candidatura ao concurso, mas porque não ficou posicionado nos seis primeiros lugares da lista de classificação final, apresentada pelo Júri do concurso em Acta n.º. 19, de 11.07.01 e homologada pelo Sr. Director-Geral de Viação, a 12.07.01, que permitiam tomar posse como técnico de 1ª. Classe.
17.ª De acordo com a decisão final do procedimento do concurso dos autos, o despacho impugnado de 07.04.04 não revoga nada nem cria, modifica ou extingue qualquer direito para o Recorrido, o que se verificou foi um lapso na actuação dos serviços na elaboração da lista de antiguidade reportada a 31.12.02, que não tiverem em conta, quando no estrito e escrupuloso cumprimento da lei, o deveriam ter, a revogação do despacho homologatório do DGV de 24.02.00 da lista de classificação final da acta n.º 17 pelo despacho do SEAI de 13.03.01.
18.ª Consubstanciando o despacho de 07.04.04 um acto de reposição da legalidade na sequência dos aludidos despachos consolidados na ordem jurídica constituindo caso decidido, a regra da audiência prévia estatuída no artigo 100.º, do CPA, não se aplica ao caso em apreço, dado que o despacho do Sr. Director-Geral, de 07.04.04, não foi procedido de qualquer tramitação instrutória, visto que a situação concursal do Recorrido e demais candidatos se encontrava definida por despacho homologatório, de 12.07.01, aposto na Acta n.º. 19, tendo obrigatoriamente a lista de antiguidade referente ao ano de 2002 que ser elaborada de acordo com a lista de classificação final legalmente homologada.
19.ª Ainda que se acompanhe o entendimento do Tribunal “a quo”, em obediência ao principio do aproveitamento do acto administrativo e face à tramitação do respectivo procedimento concursal e caso decidido que se consolidou na ordem jurídica por efeito do despacho homologatório de 12.07.01, “in casu” deve ser recusado o efeito invalidante da eventual preterição da audiência prévia do Recorrido, ao abrigo do art. 100.º do CPA, por, do ponto de vista factual e legal, não poder ser outro o sentido da decisão tomada nos termos da Lei.
20.ª E, porque o Tribunal dada a matéria carreada para os autos e os factos considerados assentes, num juízo de prognose póstuma, pode concluir, sem margem para duvidas que a decisão proferida era a única concretamente possível, com ou sem audiência, a decisão não poderia ser outra, independentemente das vicissitudes do procedimento.
21.ª A sentença recorrida ao ter julgado verificado o vicio de forma, por omissão do direito de audiência do Recorrido, gerador de anulabilidade do despacho de 07.04.04, padece de vicio de lei por errónea interpretação e aplicação do preceituado nos arts. 8.º e 100.º, ambos do C.P.A..
22.ª Ao considerar ilegal o despacho impugnado de 07.04.04 por postergar a protecção que a lei reconhece aos contra-interessados com interesse legítimo na manutenção do acto consequente, padece a sentença impugnada de vício de lei por errada interpretação e aplicação do disposto na alínea i) do n.º 2 do art. 133.º do C.P.A, pois, não se verificam os pressupostos de aplicação da excepção aí consagrada de manutenção do acto consequente à situação do Recorrido.
23.ª Com a revogação, operada pelo despacho do SEAI de 13.03.01, do despacho homologatório do Director-Geral de Viação, de 24.02.00, da lista de classificação final, em que o Recorrido ficou graduado em 4.º lugar e lhe permitia o acesso à categoria de 1.ª classe da carreira técnica, consequentemente, os actos consequentes de nomeação, de 12.09.00 e a posse do Recorrido, a 04.10.00, são nulos.
24.ª A excepção da manutenção do acto consequente, prevista na segunda parte da alínea i) do n.º 2 do art. 133.º do C.P.A., não se aplica ao Recorrido em virtude do mesmo não deter, com referencia ao despacho homologatório do DGV, de 24.02.00, a qualidade de contra-interessado com interesse legitimo na manutenção do acto consequente.
25.ª Do probatório é inelutável que, enquanto opositor ao concurso dos autos, o Recorrido é interessado directo no respectivo procedimento concursal bem como relativamente ao despacho de 24.02.00, revogado pelo despacho SEAI, de 13.03.01, logo nunca pode ser considerado como contra-interessado no aludido concurso e face ao despacho de 24.02.00 e para efeitos de manutenção do acto consequente de nomeação de 12.09.00, do Director-Geral de Viação e da tomada de posse a 04.10.00, nos termos do art. 133.º/2/i) do CPA.
26.ª O Recorrido é interessado directo no procedimento concursal dos autos, pelo que, podia ter impugnado graciosa e ou contenciosamente o despacho do SEAI de 13.03.01 que revogou o despacho de 24.02.00, o que não fez, conformando-se com tal decisão.
27.ª A sentença incorre em errónea interpretação e aplicação do art. 133.º/2/i) do C.P.A., ao fazer depender a sua aplicação da existência de uma situação de confiança digna de protecção, considerando o Recorrido um contra-interessado com interesse legitimo na manutenção do acto consequente, dado existir uma confiança digna de protecção, por aplicação do principio da boa-fé, consubstanciado na boa-fé do Recorrido, tempo decorrido e inexistência de prejuízos para os contra-interessados.
28.ª Não se pode considerar provado que o Recorrido estava de boa-fé, desconhecendo, sem culpa, a precariedade da sua situação, quando se trata de um opositor ao concurso, no âmbito do qual foi ouvido / notificado no recurso interposto do despacho homologatório de 24.02.00, por O… F…; no despacho do SEAI de 13.03.01, que determinou a revogação do despacho homologatório de 24.02.00; no despacho de 12.07.01 homologatório da lista de classificação final constante da acta n.º 19, na qual foi graduado fora das seis vagas postas a concurso e nos recursos hierárquicos interpostos, pelos opositores ao concurso, J… M… G…da S… e R…M… de S…, do Despacho do SEAI de 13.03.01.
29.ª Consequentemente, desde sempre, que o Recorrido teve perfeito conhecimento que uma vez revogado o despacho homologatório de 24.02.00, o procedimento concursal atingiu o seu termo com a homologação da segunda lista de classificação final, por despacho de 12.07.01, nos termos do qual não tinha acesso à categoria de 1.ª classe da carreira técnica, logo não podia figurar na lista de antiguidade reportada a 31.12.02 como técnico de 1.ª classe e receber como tal.
30.ª Não é possível extrair do referido hiato temporal qualquer inferência válida no sentido do afastamento da automaticidade de nulidade do acto consequente de nomeação e posse do Recorrido em 1.ª classe, pela simples razão que tal circunstância não se encontra abrangida pela previsão normativa da segunda parte da alínea i) do n.º 2 do art. 133.º do C.P.A. e porque, aproveitando-se do lapso dos serviços, o Recorrido manteve-se a receber como técnico de 1.ª classe, quando bem sabendo que não entrou nas vagas postas a concurso por despacho homologatório de 12.07.01, se calou, nem pediu qualquer esclarecimento se dúvidas tivesse sobre a legalidade de figurar na lista de antiguidade reportada a 31.12.02 como técnico de 1.ª classe e a receber como tal, bem como sobre a categoria e remuneração constantes do recibo de vencimento.
31.ª- Da manutenção dos actos consequentes de nomeação e posse do Recorrido do despacho do DGV de 24.02.00 revogado, decorrem inevitáveis prejuízos para os funcionários nomeados legalmente / interessados, J… A… G… dos S…, O… B… V… F… e F… A… e S… com a data de posse a 12.07.01, que ficam inegavelmente prejudicados em antiguidade face a J… M…da S…G…, F… M… M… R…, A… M… R… C… e ao Recorrido que têm a data de posse a 04.10.00, logo beneficiados na progressão vertical e horizontal nas respectivas carreiras face aos primeiros, o que cria uma situação de clamorosa ilegalidade, injustiça e desigualdade.
32.ª A sentença recorrida ao anular o despacho de 07.04.04 e condenar o Recorrente a reconhecer que a categoria do Recorrido é a de técnico de 1.ª classe da carreira técnica desde 04.10.00 e ao reconhecer-lhe os direitos à carreira e à retribuição, está eivada no vício de lei ordinária e constitucional, violando os princípios infra e supra constitucionais da finalidade do concurso, da legalidade, da igualdade, da justiça e imparcialidade, da regra do concurso para acesso à função pública, plasmados no art. 27.º do Dec.-Lei n.º 184/89, de 02.06, nos arts. 1.º e 7.º do Dec.-Lei n.º 204/98, de 11.07, no art. 16.º do Dec.-Lei n.º 353-A/89, de 16.10, nos arts. 3.º, 5.º e 6.º, todos do C.P.A. e nos arts. 13.º/1, 47.º/2 e 266.º/2, todos da CRP.
33.ª O reconhecimento ao Recorrido da categoria de 1.ª classe da carreira técnica desde 04.10.00, viola a regra do concurso como única forma de acesso à função pública consagrado no art. 27.º do Dec.-Lei n.º 184/89, de 02.06, no art. 1.º do Dec.-Lei n.º 204/98, de 11.07, no art. 16.º do Dec-Lei n.º 353-A/89, de 16.10 e no art. 47.º/2 da C.P.R., pois, o mesmo não ficou graduado nas seis vagas postas a concurso que permitiam aceder à categoria de 1.ª classe, conforme despacho homologatório de 12.07.01 que decidiu o respectivo concurso.
34.ª O Reconhecimento ao Recorrido da categoria de 1. ª classe, no concurso interno de acesso limitado aberto para o preenchimento de seis vagas da categoria de técnico de 1.ª classe da carreira técnica dos autos, conduz a que passem a terem provimento mais funcionários que o número assinalado no aviso da abertura, pelo que a sua nomeação é ilegal, por violação do estatuído no art. 7.º do Dec.-Lei n.º 204/98, de 11.07.
35.ª O Douto Tribunal não podia conhecer e apreciar a questão da legalidade do despacho de 13.03.01, que constitui caso resolvido administrativo na ordem jurídica, o que o equipara ao caso julgado e inquina a sentença do vício de nulidade, nos termos da alínea d) do n.º 1 do art. 668.º do C.P.C., aplicável “ex vi” arts. 1.º e 140.º, ambos do CPTA.
36.ª A sentença recorrida apresenta erros materiais a fls. 8 quanto à data de posse do Recorrido que é de 04.10.00 e a data do ofício n.º 2947 é de 28.07.00 e, ainda, a fls. 17, 22 e 26, quanto à carreira e categoria do Recorrido, estando em causa a categoria de técnico de 2.ª classe ou técnico de 1.ª classe, da carreira técnica.
Contra-alegou o recorrido para o que apresentou as seguintes conclusões:
1.A douta sentença recorrida fez correcta interpretação e aplicação da lei;
2.O despacho do Director Geral de Viação de 7/04/2004 que, conhecendo uma reclamação da lista de antiguidade dos Serviços e do posicionamento relativo do pessoal da carreira técnica, decidiu, sem prévia audiência do Recorrido, despromover este de técnico de 1ª classe para técnico de 2ª classe e mandá-lo repor as diferenças remuneratórias de Outubro de 2000 a Abril de 2004, data aquela em que tinha sido empossado naquela categoria, na sequência de concurso público, posteriormente anulado, é ilegal, por violação do princípio da audiência prévia de interessados prevista nos artigos 100º e 101º do CPA;
3.Não supre a falta de audiência de interessados o facto de, mais de três meses após a notificação do despacho em causa, e já pendente acção judicial de impugnação do acto, ter sido o Recorrido notificado para se pronunciar sobre o projecto de decisão sem que, todavia, tivesse sido anulada a decisão;
4.O acto em causa, mais que de reposicionamento na lista de antiguidade de técnico de 1ª classe, é um acto administrativo surpresa, de despromoção do Recorrido a técnico de 2ª classe, com reposição de diferenças remuneratórias e, como tal, não carece de prévia impugnação administrativa para que o mesmo recorra à via jurisdicional;
5.O princípio da tutela efectiva impõe ao juiz o dever de apreciar todas as questões relacionadas com o caso submetido a julgamento;
6.Isto é: impõe-se ao juiz, para apreciação do acto ostensivo de pertença à lista de antiguidade, a apreciação de todas as questões subjacentes, designadamente, o concurso e a validade da promoção do Recorrido;
7.Ora, ainda que se considere que no concurso em causa, de promoção, não deveria ser utilizado um dos métodos de selecção, ou seja, a entrevista, mas apenas o curricular, sempre a revogação da lista de classificação do concurso, devidamente homologada, que determina a promoção do Recorrido, haveria de preservar as promoções decorrentes dessa homologação, ocorridas na boa fé dos interessados;
8.Daí que, mantendo-se a promoção durante quatro anos, com reconhecimento pelos Serviços do exercício das correspondentes funções e pagamento da retribuição da categoria, a revogação expressa daquela lista de classificação haveria de salvaguardar os direitos subjectivos daqueles que haviam sido promovidos na expectativa da ilicitude do concurso e da sua promoção, como ocorreu com o Recorrido;
9.Porquanto os actos consequentes de actos nulos, quando haja contra-interessados com legitimo interesse na manutenção do acto consequente, devem ser mantidos;
10.dado existir uma tutela de confiança dos Recorridos, digna de protecção, por aplicação do princípio da boa-fé, designadamente, como é o caso, se não ocorrem prejuízos para os demais interessados.
Notificado o Ministério Público, nada disse.
Colhidos os vistos legais cumpre decidir.
Na sentença recorrida deram-se como assentes os seguintes factos concretos:
A) Por aviso publicado no D.R. II Série, de 23 de Junho de 1999, foi aberto concurso interno limitado de acesso para o preenchimento de 6 vagas da categoria de técnico de 1.ª classe do quadro de pessoal da Direcção – Geral de Viação;
B) Na sequência da abertura do concurso referido no ponto que antecede, o Júri elaborou, em 14 de Fevereiro de 2000, a acta com a lista de classificação final, na qual o Autor ficou graduado em 5.º lugar, conforme acta do júri de 14.02.2000;
C) A lista de classificação final referida no ponto que antecede foi homologada por despacho de 24 de Fevereiro de 2000, da autoria do Director Geral de Viação.
D) A homologação da lista de classificação final foi comunicada ao Autor 29.02.2000;
E)Em 08.03.2000, o concorrente O…F…, classificado em 7.º lugar, recorreu hierarquicamente do despacho de homologação da lista de classificação final, com fundamento na ilegalidade do método de selecção utilizado que contemplou ilicitamente a entrevista profissional de selecção, quando deveria contar somente com a avaliação curricular dos candidatos;
F) Pelo ofício n.º 2947, de 28 de Julho de 2000, o Gabinete do Secretário de Estado da Administração Interna, informou o Director - Geral de Viação que o recurso hierárquico referido em E) foi tacitamente indeferido;
G) O concorrente O… F… foi notificado do referido em F) através do ofício n.º3692, de 24 de Outubro de 2000, bem como da possibilidade de recorrer dessa decisão;
H) Pelo despacho 19 715/2000, publicado no D.R., II S, de 03.10.2000, o Autor e os demais concorrentes classificados nos seis primeiros lugares foram nomeados na categoria de técnico de 1.ª classe da carreira técnica, tendo tomado posse, nessa categoria, em 04 de Outubro de 2000;
I) Em 16 de Maio de 2000 foi proferido o parecer n.º 345-R/00 pela Auditoria Jurídica do Ministério da Administração Interna, no qual se escreveu, designadamente, o seguinte:
«(…) 17. Nesta conformidade, sendo o concurso …um concurso interno de acesso limitado, o apuramento do mérito dos concorrentes, em cumprimento do aviso de abertura, através de entrevista profissional de selecção – método não admitido para o caso presente – conjuntamente com a avaliação curricular, torna ilegal o acto recorrido, por nele se projectarem os efeitos invalidatórios que decorrem dos actos preparatórios nele adoptados.
18. Contudo, a despeito de assim ser, o factor de ilegalidade apontado pelo recorrente ao acto impugnado não produz a invalidade de todo o procedimento de concurso – conduzindo à sua anulação; e tal, porquanto é possível reformular aquele, de modo a apurar-se o mérito absoluto e relativo dos Candidatos, unicamente, com base no método de avaliação curricular – método, este, igualmente, previsto no aviso de abertura do concurso (…).
(…) Em execução do acto revogatório de Vossa Excelência – que deverá ser comunicado à Direcção – Geral de Viação e, por via desta, ao Recorrente e demais Candidatos ao concurso -, deverá o Júri retomar o procedimento, apurando o mérito absoluto e relativo dos Concorrentes, com base, unicamente, no método de avaliação curricular – aproveitando, para o efeito, os actos válidos do procedimento, já adoptados, com toda a tramitação processual subsequente, incluindo nova audiência dos interessados e posterior homologação da lista de classificação final”.
J) Na sequência deste parecer, em 13 de Março de 2001 foi proferido, pelo Secretário de Estado da Administração Interna, o seguinte despacho:
«(…) 2. Verifico, no entanto, que não existem quaisquer obstáculos, de natureza material ou processual, a que o referido recurso seja objecto de decisão expressa, em face do disposto nos arts. 9.º, 141.º e 175.º do Código de Procedimento Administrativo, conjugado com o preceituado pelo artº 28º, nº 1, alínea d), da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos.
3. Assim, (…) e tendo em consideração o mencionado Parecer nº 345 –R/2000 da Auditoria Jurídica, concedo provimento ao recurso (…) revogo o despacho de homologação da lista de classificação final dos concorrentes e ordeno que se proceda à reformulação do processo de concurso, em conformidade com o exposto nos nºs 12 a 28 e na conclusão final daquele parecer (…)»
K) Em cumprimento do despacho referido no ponto que antecede o Júri do concurso elaborou nova lista de classificação final, na qual o Autor ficou posicionado em 15.º lugar.
L) …e entraram nos seis primeiros lugares, os seguintes oponentes ao concurso:
--- J… A… G… dos S… (de 8.º passou para o 1.º lugar);
--- O…B… Vilaça F… (de 7.º passou para o 2.º lugar);
--- F…A…e S…(de 11.º passou para o 6º lugar).
M) Na sequência destas alterações, foi publicado na II Série do D.R., de 07 de Fevereiro de 2003, o Despacho nº 2520/2003, com o seguinte teor:
«Por despacho do Subdirector – Geral de Viação, de 16 de Janeiro de 2003, no uso de poderes delegados no despacho nº 4978/2002, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 55, de 6 de Março de 2002:
J…A…G…dos S…, O…B…V…F…e F… A…e S… – autorizadas as nomeações definitivas, precedendo concurso, com efeitos retroactivos a 12 de Julho de 2001, como técnicos de 1.ª classe da carreira técnica(..)»;
N) No início de 2003 foi publicada a lista nominal de antiguidade do pessoal da Direcção Geral de Viação, reportada a 31 de Dezembro de 2002, na qual são contemplados como técnicos de 1.ª Classe, com posse em 04 de Outubro de 2000, o Autor e outros;
O) Da relação nominal referida no ponto que antecede foram apresentadas reclamações por F…A…S… e O…B…V…F…;
P) Na sequência dessas reclamações foi emitida, pelo DPEG, a informação que consta de fls. 60 a 77 do PA, na qual está escrito, designadamente, o seguinte:
«49.(…) no caso presente o número de lugares existente no quadro de pessoal da DGV, que é de dotação global, para a carreira técnica é de 90 lugares, estando apenas preenchidos 56 desses lugares.
(…)
64.Quanto aos funcionários J… M… G… da S… e M…A…L…., que na primeira lista de classificação final ficaram nos seis primeiros lugares e que na segunda lista, elaborada por força do despacho revogatório de (…)ficaram de fora dos seis primeiros lugares, somos de parecer , na linha de Jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, emitida em situações análogas (…) que apesar do seu provimento na categoria de Técnico Superior de 1.ª classe ser consequente de acto revogado, deve ser mantido e não anulado, pois uma eventual anulação, violaria a previsão constante da alínea i) do n.º2 do art.º 133.º do Código de Procedimento Administrativo, porque além de os prejudicar a qualidade de contra -interessados, seria desnecessária, por não aproveitar a ninguém, e, por isso, violadora do princípio da proporcionalidade e poria em causa a estabilidade dos serviços e, assim, o interesse público».
Q) Na sequência do parecer referido no ponto que antecede, em 17.12.2003 foi solicitada informação ao GJC da DGV – cfr. fls. 60 d PA;.
R) Em 29 de Março de 2004 o GJC proferiu a informação de fls. 118 a 125 dos autos, na qual está escrito, designadamente que:
« (…)
IV – Em face do exposto propõe-se, nos termos dos artigos 93.º e segts., do Decreto –
Lei n.º 100/99, de 31 de Março, a adopção pela DAS/DPEG dos procedimentos abaixo referidos, tendo aquela estrutura orgânica em linha de conta a necessidade de cumprimento do disposto nos artigos 36.º e segts, do Decreto –Lei n.º 155/92, de 28 de Julho e respectivas alterações:
1) A correcção da lista de antiguidade, referida a 31.12.02, devendo constar como posse dos funcionários (..) a data de 12.07.01;
2) A retirada da mesma lista dos funcionários J… M…G…da S…e M…A… L…;
3) A manutenção do Despacho n.º 2520/2003, publicado no DR, n.º 32, II série, de 7 de Fevereiro. »
S) Em 07 de Abril de 2004, pelo Director Geral de Viação, foi proferido despacho de concordância com a informação referida no ponto que antecede.
T) O Autor foi notificado do despacho referido no ponto anterior pelo ofício 8654, de 03 de Maio de 2004.
Com interesse acrescenta-se a seguinte matéria de facto que resulta do PA apenso:
U) Por requerimento entregue nos respectivos serviços em 11/05/04 o autor requereu ao Director-Geral de Viação que clarificasse e transmitisse se o seu anterior despacho era um despacho definitivo, susceptível de recurso hierárquico ou contencioso;
V) Tal requerimento só veio a obter resposta pelo oficio n.º 1477 datado de 20/07/2004;
X) A presente acção deu entrada no Tribunal em 15/06/2004.
Nada mais foi dado como provado.
As questões que importa resolver no presente recurso são as seguintes:
I.A excepção da não impugnação hierárquica necessária prévia do despacho agora impugnado;
II.A nulidade da sentença nos termos da alínea d) do n.º 1 do art. 668.º do C.P.C.;
III.A verificação do vício procedimental da falta de audiência prévia;
IV. A errada interpretação do disposto na alínea i) do n.º 2 do art. 133º do CPA.
I. A excepção da não impugnação hierárquica necessária prévia do despacho agora impugnado.
Decidiu-se na sentença recorrida que não existindo norma que concretamente estatua sobre a necessidade de recurso hierárquico da decisão administrativa que recaia sobre uma reclamação contra a lista de antiguidade, poderia o autor de imediato lançar mão deste meio processual nos termos do disposto nos arts. 51º e 54º, n.ºs. 4 e 5 do CPTA.
Vejamos se assim é.
Dispõe o art. 96º, n.º 1 do DL n.º 100/99 de 31/03 que da organização das listas de antiguidade cabe reclamação a deduzir no prazo de 30 dias consecutivos a contar da data de publicação no DR do aviso de afixação ou publicação das listas de antiguidade.
Por sua vez resulta dos n.ºs. 4 e 5 que as reclamações são decididas pelo dirigente dos serviços, no prazo de 30 dias úteis, depois de obtidos os necessários esclarecimentos e prestadas as convenientes informações, devendo ser notificadas ao reclamante no prazo de oito dias úteis, por ofício entregue por protocolo ou remetido pelo correio, com aviso de recepção.
Dispõe por sua vez o art. 97º, n.º 1 do mesmo DL n.º 100/99 que das decisões sobre as reclamações cabe recurso para o membro do Governo competente, a interpor no prazo de 30 dias consecutivos a contar da data da recepção da notificação.
As listas de antiguidade destinam-se, antes de mais, a ordenar, graduando, o corpo de funcionários de um determinado serviço de modo a que se possa saber quais aqueles que podem e/ou devem ser promovidos por serem os mais antigos.
Assim, tais listas devem ser qualificadas como actos de acertamento que a não serem impugnadas atempadamente consolidam “….a graduação dos funcionários por elas alcançada, a qual não pode ser modificada durante o ano por que tais listas perduram e confere aos graduados o direito de exigirem que a Administração e os demais funcionários respeitem essa mesma graduação e as prerrogativas dela emergentes, seja para efeitos de promoção…ou para efeitos de substituição do titular do cargo.
Os elementos factuais que justificaram aquela graduação e que constam igualmente das listas não são abrangidos pela força de caso resolvido, pelo que nenhum impedimento subsiste a que, posteriormente à não impugnação de tais listas, o funcionário possa ver apreciado, reconhecido e declarado o seu direito à antiguidade na categoria, seja em sede de acção administrativa comum ou numa acção administrativa especial em que esteja em causa a impugnação de um acto que lese os seus direitos ou interesses legalmente protegidos.”, cfr. Paulo Veiga e Moura, Listas de Antiguidade ou antiguidade das listas?, CJA, n.º 42, pág. 56.
Impondo no entanto a lei, que a decisão das reclamações seja notificada pessoalmente ao reclamante, também se afecta direitos de outros graduados que não reclamaram deve ser notificada pessoalmente a estes nos termos do disposto no art. 66º, als. c) e d) do CPA.
Sendo certo que de tal notificação deverá constar expressamente o órgão competente para apreciar a impugnação do acto e o prazo para este efeito, no caso de o acto não ser susceptível de recurso contencioso, cfr. art. 68º, n.º 1, al. c) do mesmo CPA.
No caso dos autos, como vemos, o Director-Geral de Viação, no âmbito da reclamação de uma lista de antiguidade veio a proferir um acto administrativo que, na prática, não contende propriamente com a antiguidade do autor da presente acção, mas implica o seu reposicionamento na categoria anterior e consequentemente o processamento da remuneração inferior por essa mesma categoria. Ou seja, o acto administrativo aqui impugnado não se reconduz somente à antiguidade do autor da acção mas contende com a progressão na carreira e teve como fundamento vários actos administrativos anteriormente praticados, quando é certo que a progressão na carreira em que o autor se encontra inserido - carreira técnica - se faz por mérito e não por antiguidade.
Impunha-se, assim, que a notificação que lhe fosse feita de tal acto cumprisse os comandos legais atrás apontados, o que efectivamente não aconteceu, sendo por isso deficiente e consequentemente poderia o autor lançar mão do pedido de esclarecimento quanto à questão da recorribilidade hierárquica ou contenciosa do acto que formulou em 11/05/04.
E não tendo a administração em devido tempo – 10 dias nos termos do disposto no art. 71º do CPA - informado e esclarecido o autor da presente acção da possibilidade de impugnação hierárquica ou contenciosa do acto em crise, e tendo o mesmo optado por lançar mão da presente acção, não lhe é oponível tal falta.
De facto, e no dizer de J.C. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, Lições, 7ª edição, pág. 301, “…deverá admitir-se a impugnação judicial imediata (em alternativa à impugnação administrativa para além do prazo), quando não tenha sido cumprida a determinação da alínea c) do n.º 1 do art. 68º do CPA, isto é, quando não tenha sido notificado ao particular o prazo e o órgão competente para apreciar a impugnação administrativa necessária.”.
É pois de admitir o presente meio judicial, independentemente de impugnação hierárquica prévia, para que o autor possa fazer valer em juízo os seus direitos.
Improcede, pois, esta questão.
II.A nulidade da sentença nos termos da alínea d) do n.º 1 do art. 668.º do C.P.C..
Alega o recorrente que a sentença sob recurso é nula porque o Tribunal não podia conhecer e apreciar a questão da legalidade do despacho de 13.03.01, que constitui caso resolvido administrativo na ordem jurídica, o que o equipara ao caso julgado e inquina a sentença do vício de nulidade.
De facto a sentença apreciou a validade de tal acto e apreciou-a de forma correcta não cometendo qualquer nulidade como lhe é apontada.
É que, apesar de ter apreciado a validade de tal acto e tendo concluído pela sua invalidade, com isso não ofendeu o caso resolvido que sobre o mesmo acto recaía. É que, após ter apreciado a validade de tal acto, afirma: “Não obstante, [a dita invalidade] tal despacho não foi contenciosamente atacado dentro do prazo do recurso contencioso pelo que se consolidou na ordem jurídica”. Ou seja, se por um lado conclui pela invalidade do acto, por outro reafirma a sua consolidação na ordem jurídica e consequente atendibilidade pelos interessados e serviços da administração.
Improcede, assim, a invocada nulidade por excesso de pronúncia que vinha invocada pelo recorrente.
III. e IV. A verificação do vício procedimental da falta de audiência prévia e a errada interpretação do disposto na alínea i) do n.º 2 do art. 133º do CPA.
Concluiu-se na sentença recorrida que o acto que vem impugnado pelo autor deveria ter-lhe sido previamente notificado para efeitos do disposto nos arts. 100º e ss. do CPA - audiência prévia - e que o mesmo autor poderia beneficiar do disposto no art. 133º, n.º 2, al. i) do CPA.
Em recurso pretende o recorrente, no essencial, que não haveria obrigatoriedade de cumprir a audiência prévia por se tratar de acto sem procedimento e por se tratar de acto vinculado que não poderia ter sentido diferente e ainda que o disposto no art. 133º, n.º 2, al. i) do CPA não se aplica à situação concreta do autor.
Quanto à audiência prévia.
Dispõe o art. 100º, n.º 1 do CPA que, concluída a instrução, e salvo o disposto no artigo 103º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta.
Por sua vez resulta do art. 96º, n.º 4 do DL n.º 100/99, como já vimos, que, as reclamações são decididas pelo dirigente dos serviços, no prazo de 30 dias úteis, depois de obtidos os necessários esclarecimentos e prestadas as convenientes informações, ou seja, depois de devidamente analisada e rebatida a reclamação apresentada de modo a que o dirigente dos serviços possa emitir a sua decisão final.
Conforme resulta do PA apenso, Dossier I, Anexo 2, a reclamação à lista de antiguidade apresentada pelos colegas do autor da presente acção foi instruída com, pelo menos, dois pareceres de sentido contraditório em parte, sendo que o último veio mesmo a servir de fundamento ao despacho impugnado, pelo que, não se pode afirmar que não tenha havido instrução.
Por outro lado, o despacho impugnado além de decidir as reclamações apresentadas, foi mais além e decidiu ainda, relativamente ao agora autor, a reposição de quantias anteriormente recebidas e o efectivo retorno à anterior categoria, ou pelo menos, foram os efeitos produzidos por tal despacho.
Assim, não há margem para dúvidas que no presente caso deveria ter sido ouvido o autor quanto ao sentido provável da decisão a tomar, configurando-se mesmo, no seu dizer, o acto impugnado como um verdadeiro “acto surpresa”.
A participação do interessado no procedimento administrativo –que encontra assento constitucional no art. 267º, n.ºs. 1 e 5- é uma fase essencial desse mesmo procedimento que não pode ser postergada livremente pela administração quando o acto lese os seus direitos ou afecta de forma negativa a sua posição jurídica; na realidade a inexistência ou dispensa de tal fase encontra-se expressamente regulamentada, cfr. art. 103º do CPA, não sendo a situação dos autos qualquer uma das que vem contemplada em tal norma.
Conclui-se, pois, que no presente caso ocorreu, de facto, o vício procedimental de preterição de audiência do interessado.
Contudo, as dúvidas levantadas pelo recorrente quanto à procedência deste vício prendem-se, no essencial, com o princípio do aproveitamento do acto administrativo. Tal principio impede ou obsta à anulação do acto administrativo que vem posto em crise se se puder concluir que nenhuma utilidade teria a audição prévia, à pratica do acto, do interessado porque a decisão final que viesse a ser proferida seria sempre a mesma independentemente das razões que este pudesse adiantar no âmbito dessa mesma audiência.
A este respeito escreveu-se exemplarmente no Ac. do STA de 10/05/2006, proferido no Rec. n.º 01035/04:
“Agindo no exercício de um poder vinculado, não podendo o despacho contenciosamente recorrido ter outro sentido senão aquele que adoptou, torna-se claro que não só a hipotética realização da formalidade instrumental omitida seria impotente para alterar a pronúncia realmente dada, bem como que da sua anulação resultaria a renovação do acto definindo nos mesmos termos a situação jurídica da interessada.
Pode, assim, concluir-se com segurança que, agindo a Administração sem quaisquer poderes de conformação da relação jurídico administrativa em causa, inexistindo qualquer alternativa juridicamente válida, a decisão final do procedimento seria, inelutavelmente, a mesma, pelo que estão reunidas as condições para que o tribunal limite a relevância invalidante do vício procedimental de falta de audiência prévia e não anule a decisão administrativa contenciosamente impugnada (cf., a propósito, por todos, os acórdãos STA de 1998.05.14 – recº nº 41 373, de 1999.11.24 – recº nº 45 170, de 2000.02.02 – recº nº 45 623, de 2001.11.06 – recº nº 38 139, de 2005.10.11 – rec. nº 262/05, e de 14-07-2005 - rec.º n.º 352/05).”.
Assim importa saber se no caso dos autos seria possível ou não outra decisão que não aquela que foi tomada e que se prende com a violação ou não do disposto no art. 133º, n.º 2, al. i) do CPA.
Na sentença recorrida entendeu-se que o despacho impugnado violava tal norma porque existia um contra-interessado, o autor, com um interesse legítimo na manutenção do acto consequente.
Há, portanto, que saber se esta definição de contra-interessado assumida pela norma em análise abrange ou não a situação concreta do autor da presente acção, e desde já diremos, com o recorrente, que não.
“Na verdade [escreve M. Aroso de Almeida, Anulação de Actos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes, pág. 354, a propósito da execução da sentença de anulação e que aqui é aplicável], é “contra-interessado”, para o efeito do disposto no art. 133º, n.º 2, al. i) do Código de procedimento Administrativo, quem, por ser beneficiário de um acto consequente, se apresenta como terceiro relativamente ao acto administrativo que foi impugnado e anulado no âmbito do recurso e, por isso mesmo, nele não figurou como contra-interessado.”.
Contra-interessados para efeitos desta norma devem ser apenas aqueles que não foram parte na relação substantiva que deu origem ao acto que veio a ser anulado ou revogado, ou dito de outro modo, são terceiros beneficiários de actos administrativos consequentes do acto anulado ou revogado mas cuja situação jurídica foi definida pelo acto consequente que se integra num procedimento diferente daquele que deu origem ao acto anulado ou revogado, cfr. M. Aroso de Almeida, mesma obra citada, pág. 355, nota 147.
Na realidade em tal conceito não se enquadram os interessados e contra-interessados directos no procedimento administrativo, aos quais o mesmo se dirigiu, e no qual os mesmos tiveram a possibilidade de intervir pelos meios legais ao seu dispor.
Tal norma visa no essencial conservar e tutelar a posição jurídica do beneficiário de um determinado acto por força do “…imperativo constitucional da protecção da boa fé e da confiança que eles [os terceiros] possam ter depositado na manutenção de situações jurídicas porventura constituídas em seu favor há longo tempo por actos administrativos que não foram objecto de qualquer impugnação., cfr. pág. 358 e 361 e ss.
Face a estas regras e princípios agora explanados pode-se com facilidade concluir que não se encontrando o autor incluído naquela definição de contra-interessado também não pode tal disposição legal salvaguardar os seus direitos ou interesses e por conseguinte não se mostra a mesma violada pelo acto recorrido.
No entanto invoca o autor em seu favor a violação do princípio da proporcionalidade que é o princípio basilar a ter em consideração em sede de salvaguarda de direitos e situações jurídicas criadas por actos conexos com actos anulados ou revogados.
De facto tal principio admite excepções à retroactividade da anulação ou revogação como forma de proteger a boa fé dos envolvidos, conciliando-se, assim, o imperativo de reintegrar a legalidade ofendida pelo acto administrativo inválido com vários princípios fundamentais como o da proporcionalidade, estabilidade e seguranças jurídicas e protecção de terceiros de boa fé, que por si só impõem a conservação, integral ou parcial, dos efeitos produzidos pelo acto anulado, cfr. M. Aroso de Almeida, obra citada, pág. 300.
No caso concreto, parece-nos que o sentido de reposição da legalidade que o acto administrativo impugnado seguiu, não era o único legalmente possível, isto é, era possível encontrar uma solução diferente para reintegrar a legalidade ofendida, protegendo-se os direitos dos directamente interessados na revogação operada e ainda os direitos, em parte, do autor desta acção.
Na parte em que o acto impugnado implica a restituição das diferenças salariais recebidas pelo autor, de acordo com o principio da proporcionalidade, não deverão as mesmas ser restituídas, já que em devido tempo serviram de contrapartida justa ao trabalho prestado pelo autor e isso não pode a administração também restituir, pelo que ambas se equilibram reciprocamente; igualmente e conforme o autor alega na sua petição inicial, se não fosse o acto praticado e a omissão da reposição imediata na sua anterior situação, poderia ter concorrido a eventuais concursos que entretanto se efectuaram, o que não fez por confiar na sua posição jurídica que a administração não alterou em devido tempo como deveria.
Portanto, face a esta possibilidade de haver uma solução diferente para a solução concreta que agora se aprecia é evidente que se impunha a audição do autor em momento prévio ao da prática do acto impugnado, pelo que, não se pode afirmar que tal audição era desnecessária.
Contudo o facto de o acto administrativo em crise enfermar de tal vício procedimental não implica que o recorrente deva ser condenado desde já a reconhecer os direitos que o autor pretende, uma vez que, primeiramente há que repetir o acto anulado expurgado do respectivo vício de forma.
Por tudo o que fica exposto acordam os juízes que compõem este TCA Norte em:
-conceder provimento ao recurso apenas em parte;
-confirmar a sentença recorrida apenas na parte em que procede à anulação do acto impugnado por enfermar do vício procedimental de falta de audiência prévia e consequentemente na mesma parte em que julga procedente a acção;
- no mais revogar a sentença recorrida e julgar improcedentes os restantes pedidos que vinham formulados pelo autor;
- Custas em ambas as instâncias por autor e réu em partes iguais.
D.N.
Porto, 19-10-2006 |
