I. A douta sentença recorrida enferma de erro na determinação da norma aplicável, porque o caso concreto cai no âmbito da alínea b) do nº 1 do artº 24° da LGT e não da alínea a) do mesmo dispositivo legal.

II. Com efeito, o que está em causa é a responsabilidade subsidiária do oponente, enquanto gerente da sociedade devedora originária, por divida de contribuições à segurança social, cujo prazo de pagamento/entrega ocorreu e terminou no período do exercício do seu cargo.

III. De acordo com o regime estabelecido na alínea b) do nº do artº 24º LGT, é pressuposto da responsabilidade subsidiária aí prevista, a culpa pela falta de pagamento.

IV. E, o ónus da ausência dessa culpa compete ao oponente, enquanto gerente da sociedade no período de entrega/pagamento das contribuições á segurança social.

V. Dos autos e depoimentos de testemunha indicada na própria sentença, resulta que os gerentes foram alertados pelo contabilista para a obrigatoriedade do pagamento das contribuições á segurança social e que os mesmos deliberada e expressamente optaram por efectuar outros pagamentos, designadamente a fornecedores.

VI. Tal significa que a empresa dispunha de meios, apesar das dificuldades alegadas, para satisfazer se tivesse sido querido, o pagamento daquelas contribuições.

VII. Não está na disponibilidade dos gerentes ou administradores, mesmo em períodos de dificuldades financeiras da empresa, preferir aos créditos tributários e da segurança social outros créditos e, muito menos tal actuação os isenta de culpa pelo não pagamento daquelas obrigações tributarias.

VIII. A um administrador ou gerente zeloso e diligente, perante uma situação de impossibilidade de solver os seus compromissos, competia, não avolumar dívidas, mas requerer os meios judiciais próprios de recuperação da empresa ou a falência.

IX. Dos elementos de prova apurados resulta, assim, uma conduta do oponente reveladora de culpa pela falta de pagamento das contribuições devidas á segurança social.

X. Pelo exposto, a douta sentença recorrida fez uma errada aplicação da lei aos factos, aplicando o regime de responsabilidade subsidiária previsto na alegações alínea a) do n°1 do artº 24º LGT, quando devia ter integrado aqueles na previsão da alínea b) do mesmo artº 24º, nº 1, porquanto o prazo de pagamento das contribuições tinha terminado no período do exercício do cargo pelo oponente.

XI. E, foi erradamente apreciada a prova, na medida em que dos factos relevados não podia concluir-se pela falta de culpa do oponente no não pagamento das contribuições, antes resultando deles e mais elementos constantes dos autos essa culpa.

XII. Pelo que, a oposição devia ter sido julgada improcedente, com as demais e legais consequências.

XIV. A douta decisão recorrida violou, assim, a disposição do artº 24°, n°1, alíneas a) e b) da LGT.

Nestes termos e nos mais de Direito, que Vossas Excelências sabiamente suprirão, deverá a sentença ser revogada e proferido acórdão que julgue improcedente a oposição, Como é de JUSTIÇA.

2. Colhidos os vistos legais cabe agora decidir.

3. São os seguintes os factos dados como provados nos autos e que importam à decisão da causa:

a) A dívida exequenda, do valor referido e apurada, pela Segurança Social, contra a sociedade, refere-se ao período de Janeiro de 2000 a Setembro de 2001, tendo a respectiva execução sido revertida contra o oponente, porque este, nesse período, foi gerente da sociedade - factos não controvertidos;

b) O oponente foi gerente da sociedade até 19.05.00 - confissão do oponente e doc. de fls. 41 a 45, maxime fls. 44;

c) A sociedade atravessou, no período em questão, dificuldades económicas e financeiras - depoimento da testemunha A , a fls. 46/47;

d) O oponente era uma pessoa simples, nem usando jóias nem roupa muito dispendiosa - depoimento da testemunha J , a fls. 47/48.

5. O Mmº Juiz “a quo” julgou procedente a oposição com o fundamento de que o artigo 24º, nº 1, alínea a) da LGT impõe hoje à Fazenda Pública o ónus da prova de que foi por culpa do gerente ou administrador que o património da sociedade executada se tornou insuficiente para o pagamento daquela, prova essa que não foi feita nos autos.

O MºPº, ora recorrente, por sua vez, entende que a situação dos autos não se enquadra na alínea a) citada, mas sim na alínea b) do mesmo número e artigo. Deste modo, era ao oponente que cabia provar que não lhe era imputável a falta de pagamento da prestação tributária, prova essa que aquele não produziu.

Vejamos então, em primeiro lugar, qual o regime aplicável aos factos dados como provados nos autos.

5.1. O artigo 24º, nº 1, alíneas a) e b) da LGT, estabelece o seguinte:

“1. Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas ou entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;

b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período de exercício do cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento”.

Ora, desde logo se vê que a responsabilidade subsidiária depende, antes de mais, do efectivo exercício da gerência ou administração, ainda que somente de facto, à semelhança do que o artigo 13º do CPT também já consagrava.

Deste modo, fica afastada a responsabilidade do gerente ou administrador quanto a dívida nascida e posta à cobrança em período em que ele não exerceu tais funções.

No caso dos autos está provado que oponente cessou as suas funções de gerente em 19.5.2000 (v. doc. de fls. 44 - nº 3 do probatório), sendo certo que, de acordo com o disposto nos artigos 62º da Lei nº 17/2000, de 8 de Agosto e 10º do DL nº 199/99, de 8 de Junho, as contribuições para a Segurança Social devem ser pagas até ao dia 15 do mês seguinte aquele a que respeitam.

Sendo assim, o oponente apenas poderá ser responsável subsidiária pelas contribuições de Janeiro a Maio de 2000, período em que foi gerente da executada.

Posto isto, estamos agora em condições de apurar se a situação dos autos se enquadra na alínea a) ou na alínea b) a que acima nos referimos.

5.2. A letra da lei não deixa dúvidas quanto ao campo de aplicação de cada uma das alíneas. Assim, a alínea a) é aplicável às dívidas tributárias:

- cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do cargo, mas postas à cobrança posteriormente à cessação do mesmo (se o facto constitutivo e a cobrança se verificarem no período de exercício do cargo é já aplicável a alínea b);
- ou quando o prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois desse exercício.

Trata-se, em qualquer dos casos, de situações em que o gerente ou administrador já não exercia funções à data em que a dívida foi posta à cobrança, pelo que só responderá se tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a satisfação da prestação tributária.

O ónus da prova dessa culpa caberá à Fazenda Pública, estando agora em causa um facto positivo - a prova da culpa -, ao contrário do previsto no artigo 13º do CPT em que cabia ao gerente ou administrador provar a ausência de culpa (facto negativo).- Neste sentido v. António Lima Guerreiro – LGT Anotada, pág. 140/141 e Diogo Leite de Campos e outros – LGT Anotada, pág. 132.

Por sua vez, a alínea b) é aplicável quando o prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período de exercício do cargo, o que significa que está aqui abrangida a situação em que nesse período concorrem o facto constitutivo e a cobrança.

E, nestes casos, e como resulta da expressão “quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento”, o ónus da prova cabe aos gerentes ou administradores.

Compreende-se esta diferença de regimes já que no caso da alínea a) o gerente ou administrador não pode ser responsabilizado pela falta de pagamento, uma vez que, enquanto exerceu o cargo, a dívida ainda não tinha sido posta a pagamento; assim, apenas poderá ser responsabilizado por eventual culpa na insuficiência do património.

Já no caso da alínea b), constituindo o pagamento da prestação tributária uma obrigação do gerente ou administrador, não sendo aquela satisfeita, cabe aqueles provar que a falta de pagamento não lhes é imputável, podendo, nomeadamente, provar que os gerentes ou administradores que exerceram o cargo durante o período do nascimento da dívida praticaram actos lesivos do património da executada que impedem o pagamento por falta das verbas necessárias.

5.3. Atendendo à matéria de facto acima dada como provada temos então que, relativamente às dívidas de Janeiro a Abril de 2000, nascidas e postas à cobrança até 15 Maio do mesmo ano, período em que o oponente exerceu a gerência da executada, é aplicável o regime da alínea a) do artigo 24º da LGT.

Quanto à dívida do mês de Maio de 2000, a mesma podia ser para até 15 de Junho seguinte, sendo certo que nessa data já o oponente havia cessado as suas funções de gerente. Então, neste caso, é aplicável o regime da alínea a) do mesmo artigo.

Aplicando então o disposto no citado normativo – alínea a) - temos que, quanto à dívida de Maio, cabia à Fazenda Pública o ónus da prova de que o oponente teve culpa na insuficiência do património, prova essa não efectuada nos autos o que implica a procedência da oposição nessa parte.

Quanto às dívidas dos meses de Janeiro a Abril, sendo aplicável a alínea b) citada, cabia ao oponente o ónus da prova de que não lhe foi imputável a falta de pagamento.

Será que tal prova foi convincentemente efectuada nos autos?

A resposta não pode deixar de ser negativa pelas razões que se adiantarão.

Conforme bem salienta o MºPº nas suas alegações, dos depoimentos das testemunhas resulta o seguinte:

a) Que os gerentes da executada foram alertados para o cumprimento das obrigações fiscais daquela, respondendo eles que quando não cumpriam era por falta de meios (v. fls. 47/48).

b) Que os gerentes privilegiavam o pagamento aos trabalhadores e aos fornecedores tendo em vista a manutenção da actividade, relegando para segundo plano o pagamento das dívidas ao Estado e à Segurança Social (v. fls. 48).

c) A executada atravessou uma conjuntura desfavorável, tendo créditos avultados a cobrar (v. fls. 61).

Daqui resulta, desde logo, que os gerentes da executada voluntariamente optaram por deixar de pagar as contribuições à Segurança Social, privilegiando outros pagamentos.

Por outro lado, mesmo atravessando uma conjuntura desfavorável, podiam, nomeadamente, ter requerido pagamento das dívidas em prestações, ter recorrido ao crédito bancário, etc. Ora, não está demonstrado que algumas destas diligências tivesse sido efectuada.

Por outro lado, se a executada era credora de outras empresas, não está também demonstrado que os gerentes tenham desenvolvido diligências para a cobrança de tais créditos a fim de poder obter fundos para pagar aos seus credores.

Deste modo, não está minimamente provado que a falta de pagamento das prestações tributárias em causa não é imputável ao oponente.

Por tudo o que ficou dito temos então que, relativamente às dívidas referentes aos meses de Janeiro a Abril de 2000, o oponente é responsável subsidiário pelas mesmas ao abrigo do disposto no artigo 24º, nº 1, alínea b) da LGT.

6. Nestes termos e pelo exposto decide-se:

a) Conceder parcial provimento ao recurso revogando-se a decisão recorrida na parte referente às dívidas de Janeiro a Abril de 2000 e julgando-se improcedente a oposição (também na parte correspondente).

b) Confirmar a decisão recorrida, na parte referente às dívidas restantes embora pela fundamentação acima exposta, e negando-se provimento ao recurso nessa parte.

Custas pelo oponente apenas em 1ª instância, na proporção do decaimento, uma vez que não contra-alegou neste Tribunal.

Porto, 17 de Dezembro de 2004
João António Valente Torrão
Moisés Moura Rodrigues
Dulce Manuel Conceição Neto