Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00490/16.0BECBR

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	03/10/2017

Tribunal:	TAF de Coimbra

Relator:	Luís Migueis Garcia

Descritores:	EMPREITADA. GARANTIA.

Sumário:	I) – Se não resulta qualquer prova líquida e inequívoca de fraude manifesta ou abuso evidente do beneficiário, improcede a providência que visa intimação de abstenção ao accionamento da garantia on first demand.* * Sumário elaborado pelo Relator.


Recorrente:	M... – Sociedade de Empreitadas, SA
Recorrido 1:	L... – Engenharia e Construções, SA
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Procedimento Cautelar para Abstenção duma Conduta (CPTA) - Recurso jurisdicional


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:
M... – Sociedade de Empreitadas, SA. (R. …) e L... – Engenharia e Construções, SA (Edifício Grupo L...,) recorrem de sentença do TAF de Coimbra, que julgou improcedente pretensão em processo cautelar intentado contra Águas de Coimbra, E.M. (R. ….).
As recorrentes concluem:
1. Ao contrário do que pressupõe a sentença recorrida, inexiste ato de acionamento das garantias bancárias: o que sucede é que a sua emissão é provável (risco sério, atual e iminente) e, uma vez efetivada, é consumadamente lesiva dos interesses da requerente M... (que prestou as garantias bancárias), logo, impõe-se que seja assegurada a tutela cautelar efetiva da pretensão trazida a juízo.

2. O Tribunal a quo decide que “(…) o pedido de proibição de acionamento e cumprimento das garantias bancárias terá sempre de ser indeferido (…)”; no entanto, se esse cumprimento, ou seja, o pagamento das garantias bancárias pelo Banco garante, nunca foi solicitado pela Requerida (junto da entidade bancária), somos forçados a concluir que se julga coisa diversa da que foi pedida pelas requerentes.

3. Aliás, não sendo parte na relação procedimental e material configurada pela atuação da Entidade Requerida de 22/06/2016, que se afronta, o Banco garante nem sequer tem legitimamente para figurar nestes autos como Parte, como sucede nos casos citados pelo Tribunal a quo e sucederia se o nosso caso tivesse idêntico recorte jurídico.

4. O Tribunal a quo julga, pois, em nulidade, simultaneamente, por deixar de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar (mérito ou critérios da ação cautelar), e, assim, por condenar em objeto diverso do pedido - cfr. art. 615.º, n.º 1, als. d) e e), aplicável ex vi arts. 1.º e 140.º, n.º 3 do CPTA.

5. Caso se entenda que a sentença recorrida não é nula, como vimos de afirmar, tem necessariamente que concluir-se que o Tribunal a quo decide em erro manifesto de julgamento, por violação do art. 120.º, n.º 1 do CPTA, já que inexiste qualquer obstáculo processual ao conhecimento do mérito da pretensão cautelar deduzida e o Tribunal a quo devia ter conhecido dos critérios legais das providências cautelares, o que se impõe, em revogação da sentença recorrida.

6. Sem conceder quanto ao que vimos de expor, não pode olvidar-se que alegámos como causa de pedir a nulidade da atuação administrativa: a um passo, por força da indeterminação e ininteligibilidade da mesma, e, inclusive, alegámos a violação da boa fé e da confiança na execução do contrato, pela Entidade Requerida;

7. A outro passo, por preterição de todas as formalidades legais essenciais à realização da alegada vistoria da obra pela Requerida, que impediram que as requerentes nela participassem e exercessem os seus direitos ao contraditório e defesa, formalidades que são garantias legais essenciais do empreiteiro e cuja omissão implica inclusive a inversão do ónus da prova quanto ao incumprimento contratual invocado para acionar a caução, tudo isto alegado no ri.

8. Posto isto, em primeiro lugar e nos termos do art. 112.º, n.º 2 do RJEOP, decorre à evidência do alegado que a suposta obrigação contratual que o dono da obra diz estar em falta não é líquida nem certa, porque a Entidade Requerida não concretiza as supostas reparações a efetuar, impedindo com isso que as requerentes possam ajuizar se as mesmas são ou não da sua responsabilidade, nem, por outro lado, quantifica o valor dos trabalhos correspondentes a esses pretensos defeitos da obra.

9. É, pois, ostensivo que, no caso vertente, nunca poderia nem poderá a Entidade Requerida executar as garantias bancárias existentes a título de caução sem que antes haja decisão judicial definitiva (na ação principal) que decida sobre o mérito do litígio que opõem as partes, tornando-se líquidas e certas, em sede judicial, as alegadas obrigações contratuais em falta.

10. Assim, a decisão recorrida incorre em erro de julgamento, por violar ostensivamente os arts. 112.º, n.º 2 do RJEOP e 120.º, n.º 1 do CPTA, merecendo ser revogada.

11. Sem conceder quanto ao que vimos de alegar, em segundo lugar, não pode admitir-se uma solução de jaez puramente civilista como a que vem vertida na sentença quando estamos perante o exercício da função administrativa, olvidando-se assim toda a dogmática do direito administrativo, mormente de que aquela função é, ao contrário da atividade dos entes privados, balizada, em toda a sua extensão, pela lei e pela Constituição da República (cfr. art. 266.º da CRP) e tem que ser, à luz destas e também em toda a sua extensão, fiscalizada.

12. Não pode, portanto, entender-se que uma vontade administrativa (pública) formada em nulidade, pelas motivações que se alegam e demonstram (pense-se até, em abstrato, num ato praticado em desvio absoluto de fim, num ato que constitua crime), seja exercida, produza e esgote os seus efeitos sem poder ser sujeita à sindicância jurisdicional que a CRP garante em relação a todas as atuações administrativas – cfr. arts. 266.º e 268.º, n.ºs 3 e 4 da CRP.

13. Por outras palavras, não pode admitir-se que uma obrigação contratual inexistente – declarada em atuação administrativa que é nula pelos motivos que alegámos à saciedade no ri. – determine inelutavelmente o acionamento das garantias bancárias.

14. Em suma, atenta a causa de pedir, o Tribunal a quo não podia deixar de considerar estar-se, notoriamente, perante uma situação excecional que obstaculiza ao pretenso caráter imediato e autónomo da garantia bancária, razão pela qual a decisão recorrida incorre em erro de julgamento e viola, a este passo, os arts. 266.º e 268.º, n.ºs 3 e 4 da CRP e 120.º, n.º 1 do CPTA, impondo-se a sua revogação.

15. Por fim, temos que a Entidade Requerida invocou, na sua oposição e a título de abuso de direito, a questão da natureza da garantia bancária, enquanto exceção perentória à pretensão das requerentes, à qual estas responderam (mediante requerimento datado de 04/11/2016), vendo, contudo, esse segmento da resposta considerado como não escrito pelo Tribunal a quo (despacho de 08/11/2016), o que não pode conceber-se.

16. Isto não só porque a matéria em causa revelou-se determinante da decisão recorrida e porque o Tribunal conheceu, ainda que sumariamente, os argumentos trazidos aos autos pela Requerida quanto à mesma, mas ainda e concomitantemente porque não se vislumbra, em concreto, motivo que possa obstar à consideração da resposta das requerentes, mormente uma urgência processual que tal impedisse.

17. Deste modo, a sentença recorrida configura uma decisão-surpresa e viola os princípios processuais do contraditório e da igualdade de armas e os arts. 6.º do CPTA, 3.º, n.º 3 e 4.º do CPC (ex vi art. 1.º do CPTA) que os consagram e merece ser revogada.

Contra-alegou o recorrido, acabando por concluir “que deve o presente recurso ser julgado improcedente, mantendo-se a decisão recorrida, por ser de INTEIRA JUSTIÇA!”.

A Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer de não provimento do recurso.

Dispensando vistos, cumpre decidir.

Os factos, que o tribunal “a quo” teve como bastante e indiciariamente provados:
1 - As requerentes foram oponentes ao concurso público para a "Empreitada de Execução de Obras de Saneamento Básico da zona envolvida por Carvalhais, Marco dos Pereiros, Lages e Banhos Secos", aberto por Anúncio publicitado em D.R., III Série, n.º 17, de 21/0112004, sendo Entidade Adjudicante a Águas de Coimbra, E.M. - cfr. doc. 2 da PI.
2 - A empreitada em questão foi adjudicada às requerentes, aliás, ao consórcio externo formado pelas requerentes (cfr. doc. 3 da PI), e foi entre aquelas e a Entidade Adjudicatária e aqui Requerida celebrado contrato de empreitada em 07/10/2011 e, subsequentemente, contrato de empreitada de trabalhos a mais, em 10/01/2007 - cfr. doc. 4 da PI.
3 - A Requerente M... era o líder do consórcio, com uma participação de 95,1%.
4 - No decurso de toda a execução da empreitada e seus contratos adicionais, como forma de prestar a caução contratual e legalmente devida, a Requerente obteve do Banco Millenio BCP e entregou à Requerida as garantias bancárias cujas cópias são os documentos 5 a 22 da PI e cujo teor aqui se dá por reproduzido, no valor total de 498.957,58 €.
5 - Em 20/04/2007, na sequência de vistoria realizada para o efeito, foi lavrado entre as partes o auto de recepção provisória cujo teor no doc. 23 aqui se dá por reproduzido - cfr. doc. 23 que se junta.
6 - Por carta datada de 26/03/2012 e enviada por fax desse dia, a M..., chefe do consórcio adjudicatário, dirigiu à Requerida a seguinte proposição:
“Vimos pelo presente solicitar a recepção definitiva da obra acima identificada a qual se encontra prevista para o próximo dia 20 de Abril de 2012, com todos os procedimentos associados”.
7 - Em 22/5/2012 a Requerida enviou à Autora M... a missiva que cujo teor no doc. 5 da PI aqui se dá como reproduzido, transcrevendo o seguinte:
ASSUNTO: "SANEAMENTO BÁSICO DA ZONA ENVOLVIDA POR CARVALHAIS, MARCO DOS PEREIROS, LAGES E BANHOS SECOS (25/2004 - Recepção definitiva
Na sequência do V. ofício de 26/03/2012 em que solicitam a recepção definitiva da empreitada em epígrafe (com final do prazo de garantia a 20/04/2012), temos a informar que foi realizada vistoria à mesma no sentido de apurar eventuais deficiências entretanto surgidas.
Assim verificaram-se várias deficiências que necessitam de correcção, conforme plantas anexas.
Mais informamos que, de acordo com os procedimentos habituais nestas situações, estamos a proceder à inspecção vídeo de toda a rede, trabalho que obriga a alguma morosidade. Desse modo é possível que sejam detectadas outras anomalias não referidas neste ofício e que oportunamente vos serão comunicadas.
Atendendo a que decorre o prazo de garantia da referida empreitada, vimos solicitar a V. Exas. a célere correcção das deficiências referidas, conforme estipulado no artigo 228° do Decreto-Lei n.º 59/99 de 2 de Março.
8 - Em 3/8/2012 o administrador da insolvência da M... enviou, e em 6 seguinte a Requerida recebeu, a carta registada cujo teor no doc. 25 da PI aqui se dá por reproduzida, destacando o seguinte segmento final:
Na medida em que o dono de obra ou a fiscalização não convocaram a M... para proceder ao início da vistoria ou, sequer, para participar ("assistir" a Águas de Coimbra, EM) na inspecção vídeo relatada, conclui-se que a obra se encontra tacitamente recebida de modo definitivo, nos termos do artigo 217.°, nº 5, aplicável ex vi artigo 227º, nº 3, ambos do RJEOP.
De resto, sempre se diga desconhecer a M... qualquer procedimento habitual de inspecção vídeo de toda a rede, na medida em que, por um lado, para a realização da recepção provisória desta obra apenas se procedeu à inspecção de 10% dos colectores (tendo os locais sido escolhidos pela fiscalização) e, por outro lado, é a primeira vez que a M... é confrontada com este procedimento, não obstante não ser a primeira vez que executou trabalhos desta natureza para a Águas de Coimbra, EM.
Em face de todo o referido, requer a M... que a Águas de Coimbra, EM, adopte as medidas a que se refere o artigo 229º do RJEOP, designadamente, a devolução de todas as quantias retidas e a liberação da caução prestada.
9 - Em 8 de Agosto de 2012 um empregado da Requerida com funções subdelegadas do Director de serviços de planeamento e obras enviou ao administrador judicial da insolvência da Autora a carta cujo teor a fs. 2 e 3 do doc. 28 da PI aqui se dá como reproduzido, transcrevendo o seguinte:
-Na sequência do V. ofício de 03/08/2012 em que solicitam a recepção definitiva da empreitada em epígrafe e respectiva libertação das quantias retidas, temos a informar o seguinte:
Tal como afirmado por V. Exa, o auto de recepção provisória da empreitada foi lavrado em 20/04/2007 pelo que o período de garantia (5 anos, conforme artigo 226° do Decreto-Lei nº 59/99 de 2 de Março) terminaria em 20/04/2012. Apesar do pedido de recepção definitiva da V. parte datar de 2610312012, na verdade e conforme o número 1 do artigo 22]0 do Decreto-lei nº 59/99 de 2 de Março, apenas findo o prazo de garantia, por iniciativa do dono de obra ou a pedido do empreiteiro, se procederá à vistoria dos trabalhos da empreitada.
.Atendendo à extensão da obra (compreende mais de 30 km de colectores e um valor semelhante de condutas), e dada a morosidade que essa vistoria implicaria, a AC enviou a V. Exas uma comunicação das deficiências que já haviam sido entretanto detectadas, no sentido da sua correcção, antes da vistoria final (para a qual seriam V. Exas convocados assim que estivessem reunidas as condições). O objectivo dessa comunicação seria permitir que V. Exas iniciassem de imediato essas correcções, permitindo acelerar todo o processo. Essa comunicação, de 18/O5/2012 reg.º B12043081Wl, ocorreu 18 dias uteis após o final do prazo de Garantia.
Assim e ao contrário do que é por vos afirmado não existe lugar à aplicação do previsto no nº 5 do artigo 217º do Decreto-lei nº 59/99 de 2 de Março (recebimento tácito da empreitada por falta de resposta do Dono de Obra no prazo de 22 dias), já que existiu a comunicação referida anteriormente, dentro do prazo estabelecido.
V. Exas afirmam também que até ao presente a AC, EM não convocou a M... para qualquer vistoria. Essa situação é perfeitamente natural já que continua a não existir resposta da V. parte relativamente às correcções solicitadas, não fazendo sentido efectuar qualquer vistoria antes disso.
Finalmente, no que se refere à inspecção vídeo e aos procedimentos habituais da AC, EM, informamos que desde que possuímos equipamento para efectuar esse trabalho, em todas as empreitadas, antes da recepção provisória ou definitiva, se procede à filmagem de toda a rede instalada no sentido de detectar eventuais deficiências não identificáveis de outra forma.
No entanto, dada a extensão da rede já referida, esse trabalho reveste-se de alguma morosidade, sendo comunicado ao adjudicatário conforme se vai desenvolvendo o trabalho. No caso em concreto desta empreitada, foi já enviado a V. Exas o resultado de parte da filmagem feita (com várias deficiências identificadas), estando a proceder-se ao restante.
Perante o exposto, reiteramos a nossa posição de que só após a correcção de todas as situações já identificadas, será possível efectuar a vistoria finais e a consequente recepção definitiva e libertação das quantias retidas.”
10 - No dia 10 seguinte a requerida enviou à Autora a missiva cujo teor do doc. 28º da PI aqui se dá como reproduzido, transcrevendo o seguinte:
Na sequência do V. ofício de 26/03/2012 em que solicitam recepção definitiva da empreitada em epígrafe (com final do prazo de garantia a 20/04/2012), e na sequência da nossa anterior comunicação de 18/05/2012 (regº Bl2043081W) temos a informar que após realização de inspecção vídeo de parte da obra, foram detectadas diversas deficiências que deverão ser-corrigidas, no âmbito da garantia da obra-conforme estipulado no artigo 228° -do Decreto-Lei n.º 59/99 de 2 de Março.
Mais informamos que a inspecção vídeo da parte restante da rede irá continuar, mas dada a extensão total trata-se de um trabalho que obriga a alguma morosidade. Desse modo é possível que sejam detectadas outras anomalias não referidas neste ofício e no anterior, que oportunamente vos serão comunicadas.
Anexam-se plantas com as deficiências indicadas.
11 - Em 17/9/2012 a o empregado da requerida, vindo de referir, enviou à Autora a carta cujo teor no doc. a fs. 4 do doc. 28 da p.i. aqui se dá por reproduzido.
12 - Em 27/10/2014 o mesmo funcionário enviou à Autora e esta recebeu a carta cujo teor a fs. 5 do doc. 28 da PI aqui se dá como reproduzida, destacando apenas o segmento final:
Assim, e atendendo a que V. Exas não iniciam as reparações das deficiências oportunamente relatadas {todas elas enquadráveis no garantia da obra}, e tal corno já indicado em ofícios anteriores, a AC, EM efectuará as referidas reparações, accionando para tal as garantias bancárias existentes.
13 - Em 12/5/2016 a Autora M... solicitou novamente à requerida, pela comunicação escrita cujo teor no doc. nº 29 da PI aqui se dá como reproduzido, a libertação das garantias bancárias sobreditas.
14 - A esta solicitação a Requerida respondeu por carta de 27/6/2016 cujo teor no doc. 1 da PI aqui se dá como reproduzido, transcrevendo o respectivo corpo do texto:
Em resposta ao Vosso requerimento, datado de 16 de maio de 2016, cumpre notificar Vexa que o Conselho de Administração, na sua reunião de 16 de Junho de 2016, deliberou que a AC, Águas de Coimbra, E.M., no decurso do prazo de garantia da empreitada para execução do saneamento básico da zona envolvida por Carvalhais, Marco dos Pereiras, Lages e Banhos Secos, notificou V.Ex.ª para a correcção de deficiências detectadas e invocou fundamentadamente a natureza e a extensão da obra como razão justificativa para a não realização da vistoriar pelo que não ocorreu a recepção definitiva tácita da empreitada, nos termos do disposto no nº 5 do artigo 217º aplicável ex vi o disposto no artigo 227º todos do DL 59/99, de 2 de Março na sua última redacção.
Pelo exposto, reenviamos plantas com indicação das deficiências detectadas e à reparar enquadráveis na garantia da obrar devendo V. Exas iniciar as respectivas reparações.
Caso os respectivos trabalhos de reparação não iniciem no prazo máximo de um mês a AC, Águas de Coimbra, EM irá proceder às referidas reparações, accionando para tal as garantias bancárias existentes
15 - Em 7 de Fevereiro de 2012 foi proferida e em 2 de Abril seguinte transitou em julgado Sentença Judicial que declarou insolvente a M... e atribuiu à mesma devedora a administração da massa insolvente, ficando a cargo do administrador da insolvência apenas a fiscalização daquela administração.
Cf. Doc. de fs. 292 e sgs.
16 - Em 24 de Outubro de 2013 foi proferida sentença que homologou o plano de insolvência e encerrou o processo de insolvência da Autora M....
17 - Pela apresentação nº 3/20131126 foi registado na Conservatória de Anadia o Regresso da M... à actividade na sequência da sobredita sentença.
[no original a numeração deste último item repete o nº “16”]

O Direito :
Pediram as requerentes a intimação da requerida, Águas de Coimbra, EM., a abster-se de accionar as garantias bancárias existentes para/da "Empreitada de Execução de Obras de Saneamento Básico da zona envolvida por Carvalhais, Marco dos Pereiras, Lages e Banhos Secos", para efeitos de proceder a quaisquer reparações de alegadas deficiências na obra em substituição das requerentes, empreiteiras.
O tribunal “a quo” fundamentou de direito e estatuiu da seguinte forma:
«(…)
Na ordem lógica das questões que cumpre apreciar com vista à decisão cautelar vem em primeiro lugar a questão prévia da ilegitimidade da Autora M... para o processo principal preconizado, por via da sua insolvência.
Com os factos provados descritos nos artigos 14 a 16 supra, fica afastada a procedibilidade de tal alegação.
Com efeito, administradora, primeiro, da massa insolvente e regressada à actividade, depois, em execução de um plano de insolvência votado pelos credores e homologado judicialmente, ela é parte directa na relação material controvertida no processo principal, pelo que improcede a correspondente questão prévia.
Segue-se a apreciação da questão da admissibilidade legal da aplicação da providência cautelar peticionada, em face da natureza das garantias bancárias cuja execução as AA pretendem suspender.
Pretendem as Autoras uma proibição judicial, a título cautelar, do accionamento ou de garantias bancárias on first demand, isto é, susceptíveis de uma execução, imediata e independente de qualquer manifestação de vontade da parte que as tenha oferecido.
Ora, aceitar a licitude de tal proibição não seria menos do que anular-lhes precisamente a sua específica natureza de garantia. Importa recordar que a garantia bancária é admitida como modo de prestar caução, equivalente a um depósito a favor do dono da obra. Deste modo a garantia bancária surge, como algo líquido, cartular, equivalente a numerário, precisamente porque o banco emitente, a quem se reconhece solvabilidade, assume a obrigação de pagar a quantia incondicionalmente.
Ora, se se condicionasse o pagamento destas garantias a uma decisão judicial, ainda que perfunctória, acerca das razões do beneficiário da garantia, estar-se-ia a retirar-lhes a sua natureza de caução incondicional, de modo que a breve trecho as mesmas deixariam de serem aceites ou de desempenharem a sua função legal e contratual, que é colocar na mão da parte pública do contrato meios eficazes e pré-judiciais de garantir a sua boa execução por parte do empreiteiro, do ponto de vista do dono da obra.
Quer dizer, a garantia tem de ser executável como seria uma caução por depósito em conta do dono da obra, pelo que não pode aquele que oferece a garantia pretender, nem pode o banco garante eximir-se ao pagamento imediato do montante garantido, assim que solicitado nos termos e modos contratuais.
É certo que em caso de procedência da acção principal a Requerente terá direito a haver do Requerido, beneficiário da garantia, a devolução do que entretanto tiver tido de pagar ao banco garante por causa do accionamento das garantias, mas isso é o que também ocorreria com o montante de uma caução prestada por depósito.
A Natureza de “on first demand” da garantia é que não pode ser subvertida, sob pena de esta não ser a garantia legalmente exigida para a contratação da obra pública.
Excepção a esta regra apenas poderão ser casos de manifesto erro de vontade na formação do contrato da garantia bancária, devido ou não a fraude, o que de modo algum foi alegado, ou haver manifestos fraude ou abuso de direito do beneficiário, o quer também não resulta da factualidade provada, mesmo que sejam plausíveis as questões suscitadas pelas Autoras em ordem à conclusão de que lhes assiste o direito a ter a obra por tacitamente recebida a título de finitivo e as garantias total ou parcialmente liberadas.
Em abono do que aqui sustentado veja-se o Acórdão do STJ, Proc. 219/06.06TVPRT.P1.S1. de 05-07-2012: O cumprimento de garantias bancária on first demand não pode ser recusado mediante a mera invocação da pendência de um conflito jurisdicionalizado sustentado no contrato-base, sendo reservado para casos excepcionais, maxime quando, mediante prova segura e irrefutável, se revele a existência de fraude ou de violação flagrante das regras da boa-fé.
Veja-se ainda, do mesmo Venerando Tribunal, acórdão no Processo 7279/08.8TBMAI.P1.S1 de 20-03-2012 IV O pagamento à 1ª solicitação (on first demand), assumido pelo garante, implica a sua obrigação de pagar ao beneficiário a indemnização objecto da garantia, não podendo opor-lhe quaisquer excepções reportadas à relação principal (contrato-base), a menos que haja evidentes e graves indícios de actuação de má-fé, nela se incluindo a conduta abusiva do direito.
Veja-se também, o que neste ponto se sumariou no Acórdão do TCA Sul, Proc. n.º 10152/13, de 11-07-2013: IV Mas, tratando-se de uma garantia à primeira solicitação, tal garantia não admite discussões acerca da alegada execução ou inexecução ou má execução do contrato de empreitada. Face à natureza da garantia prestada, o garante tem de pagar até ao valor garantido, sem possibilidade de discussão. Depois, o devedor tem de reembolsar o garante também sem mais discussões. Caso o devedor discorde daquele accionamento da garantia, resta-lhe o ónus de demandar judicialmente o credor, para reaver o que houver desembolsado. A única possibilidade de o devedor ou do garantido se opor ao pagamento ao garante após a solicitação, é invocando ter em seu poder prova ilíquida e inequívoca de fraude manifesta ou abuso evidente do beneficiário.
Ou ainda, mais recentemente:
Ac. TCA Norte de 19/10/2012, processo nº 00731/12.2BEBRG:
2.Não se podem invocar, em princípio, questões ligadas ao contrato principal para afastar a execução da garantia bancária, pois esta tem fins próprios, auto-suficientes, servindo como um simples sucedâneo de um depósito em dinheiro.
3. Apenas se aceitam como excepções os casos de fraude manifesta ou abuso de direito por parte do credor, em que o devedor da garantia bancária pode recusar pagamento nos termos do disposto nos artigos 334º e 762º, ambos do Código Civil.
4. A fraude ou abuso do direito deve ser evidente, manifesto, para que se paralise o direito a accionar a garantia.
E ainda: Ac. do TCA Sul, Processo nº 12890/16:
II - É pacificamente aceite que a autonomia da garantia bancária à primeira solicitação ou on first demand não é absoluta, podendo e devendo mesmo o garante (sob pena de perder o direito de regresso contra o mandante) recusar o cumprimento da prestação, isto é, a entrega do montante pecuniário ao beneficiário (isto é, a posição deste pode e deve ser fragilizada, através da invocação da relação base), nomeadamente em caso de fraude manifesta ou abuso evidente, porquanto, acima da regra acordada pelas partes, estão os princípios da boa fé (cfr. art. 762º n.º 2, do Cód. Civil) e da proibição de abuso de direito (cfr. art. 334º, do Código Civil);
III – Assim como é admitida a instauração pelo garantido/devedor de providências cautelares com o objectivo de impedir que o garante entregue a quantia monetária ou que o beneficiário a receba, devendo para o efeito apresentar prova pronta – isto é, pré-constituída, ou seja, documental - e líquida - isto é, inequívoca – de fraude manifesta ou abuso evidente do beneficiário ou, então, estes deverão constituir um facto notório.
IV – Do referido em III resulta que impende sobre o requerente cautelar, que pretenda obstar ao accionamento de garantias bancárias autónomas on first demand, o ónus de alegar e provar, através de prova pronta e líquida – isto é, através de prova documental inequívoca -, que o beneficiário da garantia actuou de forma manifestamente fraudulenta ou abusiva, sendo neste enquadramento jurídico que o juiz cautelar deve apreciar a verificação dos critérios vertidos no art. 120º, do CPTA, e concretamente o critério do fumus boni iuris.
V – Não tendo o recorrente produzido prova - pronta e líquida - de fraude ou abuso por parte do recorrido Município, face ao regime constante do DL 190/2012, maxime dos seus arts. 1º, 3º e 4º, e não impondo os arts. 3º, 4º, 7º, 8º e 13º, do CPA, conclusão diversa, os recorridos Bancos estão obrigados ao cumprimento das garantias, ou seja, não se mostra preenchido o requisito do fumus boni iuris.
Ou: Acs. do TCA sul, de 17/9/2015 e de 16/4/2015, respectivamente nos processos 12420/15 e 11955/15:
I. Na garantia bancária autónoma o Banco que a presta obriga-se a pagar ao beneficiário determinada importância, sem poder invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com o contrato base.
II. Contudo, a automaticidade da garantia não funciona em termos absolutos, podendo ser recusado o pagamento nos casos de manifesta má-fé, fraude ou abuso por parte do beneficiário, quando o contrato garantido ofender a ordem pública ou os bons costumes e sempre que exista prova irrefutável de que o mesmo foi cumprido.
III. Impende sobre o requerente cautelar que pretenda obstar ao accionamento deste tipo de garantias, o ónus de alegar e provar, que o beneficiário da garantia actuou com má-fé, de forma fraudulenta ou abusiva.
Assim, o pedido de proibição de accionamento e cumprimento das garantias bancárias terá sempre de ser indeferido, com o que fica prejudicada a apreciação dos gerais requisitos de aplicação das providências cautelares decorrentes do artigo 120º do CPTA e improcede a acção cautelar.

Decisão

Pelo exposto, sem necessidade de mais considerações, indefiro o pedido cautelar objecto deste processo.
(…)».
I) – Da(s) nulidade(s).
Convocam as recorrentes que o tribunal a quo julga em nulidade, simultaneamente, por deixar de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar (mérito ou critérios da ação cautelar), e, assim, por condenar em objeto diverso do pedido - cfr. art. 615.º, n.º 1, als. d) e e), aplicável ex vi arts. 1.º e 140.º, n.º 3 do CPTA [conclusão 4].
O tribunal teria julgado no pressuposto de existência de um acto de accionamento das garantias bancárias, quando apenas sucede uma situação de probabilidade de assim vir a acontecer (tanto assim que com ausência da entidade bancária na demanda, ainda não interpelada).
Mas não julgou.
Naquilo a que as recorrentes se “agarram”, de o tribunal ter feito referência de que “o pedido de proibição de accionamento e cumprimento das garantias bancárias terá sempre de ser indeferido”, o que se divisa é que o tribunal se situou, precisamente, em antecipação a qualquer efectivo accionamento e cumprimento.
Como sem equívoco emana de todo o contexto e texto narrado em sentença.
Julgou o que foi submetido a julgamento.
Tratando daquilo com que foi confrontado, apreciando da viabilidade do pedido formulado pelas requerentes, de intimação da requerida a abster-se de accionar as garantias.
Não deixou de usar critério cautelar, analisando “fumus boni iuris”.
Bastando; perante desfavor de resposta, dispensando maior ponderação de requisitos (cumulativos) de concessão de providência.
II) – Do fundo.
As recorrentes imputam erro de julgamento à sentença recorrida, tendo em conta que o art. 112.º, n.º 2 do RJEOP permite o accionamento da caução “independentemente de decisão judicial, nos casos em que o empreiteiro não pague, nem conteste no prazo legal, as multas contratuais aplicadas ou não cumpra as obrigações legais ou contratuais líquidas e certas”, alegando não ser esse o presente caso, convocando boa-fé, confiança, falta de vistoria, desconhecimento das deficiências e valores.
Mas sem que com êxito infirmem o que a sentença asseverou: perante natureza de garantia “on first demand” – convencionalmente marcando o direito -, debalde as requerentes assim pleitam, quando sem manifesto erro de vontade (não alegado) na formação do contrato da garantia bancária, e quando também sem se detectar “manifestos fraude ou abuso de direito do beneficiário, o que também não resulta da factualidade provada”.
E, efectivamente, não resulta.
A solução perfilhada na sentença recorrida não é solução de jaez puramente civilista, ao arrepio da sindicância judicial; sindicância que o tribunal exerceu, não se afastando da jurisprudência administrativa aí em exemplo convocada; a compreensão da garantia por recurso à lição civilista não afasta os princípios e normas administrativas, antes explica como aí ocupa lugar.
Não é uma decisão-surpresa, violadora dos princípios processuais do contraditório e da igualdade de armas.
As recorrentes aduzem que assim é por o tribunal ter considerado “não escrita” parte de resposta dada a convite para as requerentes se pronunciarem quanto a ilegitimidade alegada em oposição, em que estas, extravasando o tema do convite, expressaram não virem com o seu pedido de abstenção de accionamento das garantias em abuso de direito, abuso que, a existir, antes seria imputável à requerida.
Assim, em alegação tão só de direito, sem acrescida consubstanciação fáctica.
Ora, apesar do tribunal ter considerado “não escrita” essa parte de resposta, acabou por tirar juízo de que não resulta da factualidade provada esse mesmo abuso; acabou por apreciar, sem novidade que se possa apelidar de “surpresa”; viu do direito, conforme livre qualificação no/ao que lhe incumbia indagar; teve em conta - segundo foi sua perspectiva -, a natureza de garantias “on first demand” que as requerentes não querem ver accionadas; foi expresso em conhecer da possibilidade de accionamento, ou não, das garantias, sopesando nessa apreciação hipótese de abuso; nada que não pudesse ter sido previsto - antes até desejado -, não deixando de aflorar o direito também na perspectiva que as recorrentes queriam ver ponderada, tão só de direito perante dados já lançados.

Pelo exposto, acordam em conferência os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.
Custas: pelas recorrentes, solidariamente.
DN.

Porto, 10 de Março de 2017.
Ass.: Luís Migueis Garcia
Ass.: Joaquim Cruzeiro (em substituição)
Ass.: João Beato Sousa