| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
P.., com os demais sinais dos autos, recorre da sentença que negou provimento ao recurso judicial interposto da decisão do Exmº Director Geral dos Impostos que determinou o acesso à documentação, informação e contas bancárias existentes nas instituições bancárias portuguesas em nome daquele.
Rematou as suas alegações de recurso formulando as seguintes conclusões:
1- Existe inutilidade superveniente da lide, face ao disposto no art. 36º do RCPIT e nº 5 do art. 45º da LGT, à época;
2- Na decisão de acesso às contas bancárias em nome do recorrente, não existe a identificação da relação entre os elementos que possam resultar da consulta bancária e a veracidade da factura, pelo que a AT não cumpriu com o ónus de prova do direito, de que se arroga, art. 63º-B nº 3 da LGT.
3- Contrariamente ao considerado na sentença, o recorrente fundamentou de facto e de direito, sobre o conteúdo da norma em causa, art. 63º-B nº 3 da LGT.
4- Por outro lado, a consulta às contas conjuntas extravasa do art. 63º-B nº 3 da LGT.
5- Da matéria factual dada como provada também não se pode extrair qualquer conclusão sobre a existência de “indícios de crime doloso” – do art. 103º do RGIT, como crime de fraude fiscal.* * * A Fazenda Pública apresentou contra-alegações para sustentar a manutenção do julgado e o improvimento do recurso.
O Digno Magistrado do Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso por considerar que a sentença recorrida não merece qualquer censura.
Com dispensa dos legais vistos (art. 707º nº 2 do CPC), cumpre decidir.* * * Na sentença recorrida julgou-se provada a seguinte matéria de facto:
- A)- O Recorrente, em Março de 2005 foi objecto de acção de inspecção que incidiu sobre IRS e IVA dos exercícios de 2001, 2002 e 2003 - cfr. ponto I A) e B) da informação para derrogação do sigilo bancário, vide fls. 6 e 7 do Processo Administrativo a estes autos apenso, que aqui se dá por reproduzido, bem como os demais documentos infra referidos;
- B)- O Agente Inspector durante a acção de inspecção detectou «da análise aos livros e demais elementos contabilísticos, uma factura com o nº 009/A emitida por “Construções Ribeiro & Irmão Leite, Ldª” (NIPC 503250612), com data de 31 de Dezembro de 2001, no valor de 36.000,00 € e IVA liquidado à taxa de 17% (6.120, 00 €). No entanto confirmou-se que no cadastro da DGCI não consta qualquer contribuinte com este NIPC ou com este nome» - cfr. ponto II 1.1 da informação referida em A);
- C)- «Confrontado o sujeito passivo com esta situação, afirmou que a empresa existe e que o nome da mesma é ligeiramente diferente (Ribeiro & Irmão Leite, Ldª). Mais uma vez consultado o cadastro informático da DGCI, foi detectada uma empresa com este segundo nome, no entanto as diferenças não são apenas de denominação», atingindo o nº de contribuinte e domicílio fiscal – cfr. ponto II, 1.2 da Informação referida em A);
- D)- Esta empresa «não cumpre com as suas obrigações declarativas (IRC e IVA) e tem 8 processos de execuções fiscais em tramitação, tendo sido cessada oficiosamente para efeitos de IVA em 31/12/2001, nos termos do art. 33º do Código do imposto sobre o Valor Acrescentado»- cfr. ponto II 1.3 da Informação referida em A);
- E)- O Recorrente notificado para apresentar os comprovativos do pagamento da factura nº 009/A afirmou «não saber como foi feito o pagamento, se com um cheque se com cheques pré-datados da “Ferseque -Sociedade de Construções e Comércio, S.A.» – cfr. ponto II 1.5 e 1.7 da Informação referida em A) e Auto de Declarações de fls. 34 do processo Administrativo;
- F)- O Agente Inspector, depois do referido em B), C), D), E) e outros factos relatados em 1.4 a 1.7 da Informação para derrogação do sigilo bancário, sentido dificuldades em confirmar a existência efectiva do custo documentado na factura nº 009/A solicitou ao Recorrente a assinatura, nos termos da alínea d) do nº 3 e nº 4 do art. 59º e art. 63º da LGT e artigos 28º, 29º, 37º e 48º do RCPIT, autorização para consulta a todos os documentos/registos bancários nas instituições bancárias ou sociedade financeiras, em que seja titular ou autorizado, tendo esta sido negada – cfr. ponto II 1.8 da Informação referida em A) e doc. de fls. 15 do Processo Administrativo;
- G)- O Recorrente, sendo-lhe dadas cópias da Informação referida em A), respectivos pareceres e despacho concordantes e ainda projecto de decisão de derrogação de sigilo bancário, foi notificado para exercer o direito de audição através de carta datada de 29-04-2005, tendo exercido o referido direito em 10-05-2005 – cfr. docs. de fls. 6 a 10, 20, 21, e 17 a 19 do Processo Administrativo;
- H)- A Administração Fiscal, pronunciando-se sobre o direito de audição elaborou nova Informação, a qual juntamente com o parecer despacho respectivamente do Inspector Coordenador e Director de Finanças alicerçaram a decisão de derrogação de sigilo bancário subscrita pelo Director Geral dos Impostos e datada de 2005-06-22 – cfr. docs. de fls. 23 a 29 e 36 do Processo Administrativo;
- I)- A referida decisão foi notificada ao Recorrente através de carta registada com A/R, datada de 04-07-05, tendo a Petição Incial de Recurso sido remetida por via postal em 15-07-05 – cfr. doc. de fls. 2 e 17.
* * *
Em causa nos presentes autos está a decisão do Senhor Director-Geral dos Impostos que autorizou o levantamento do sigilo bancário relativamente ao recorrente, com vista ao acesso a toda a documentação bancária e contas bancárias de que aquele era titular ou autorizado durante 2001, 2002 e 2003, com vista a certificar o pagamento de uma factura cujo valor levou a custos na sua actividade de construção civil, e confirmar a existência desse custo fiscal.
Posto que na sentença recorrida se julgou que da factualidade provada resultam preenchidos os requisitos enunciados no nº 2 al. c) do art. 63° da LGT em virtude de existirem “indícios da falta de veracidade do declarado” e visto que o recorrente se insurge contra tal decisão, designadamente por entender que ocorreu erro no julgamento dessa questão, importa começar por analisar, à luz do quadro factológico acima delineado, se se verificam os pressupostos legais enunciados no art. 63º-B nº 2 al. c) da LGT para legitimar a pretendida derrogação do sigilo bancário.
É a seguinte a redacção desse preceito:
«2 - A administração tributária tem o poder de aceder a todos os documentos bancários, excepto as informações prestadas para justificar o recurso ao crédito, nas situações de recusa de exibição daqueles documentos ou de autorização para a sua consulta:
a)- (...)
b)- (...)
c)- Quando existam indícios da prática de crime doloso em matéria tributária, designadamente nos casos de utilização de facturas falsas, e, em geral, nas situações em que existam factos concretamente identificados gravemente indiciadores da falta de veracidade do declarado;
3 - As decisões da administração tributária referidas nos números anteriores devem ser fundamentadas com expressa menção dos motivos concretos que as justificam, pressupõem a audição prévia do contribuinte e são da competência do director-geral dos Impostos ou do director-geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo ou seus substitutos legais, sem possibilidade de delegação.».
A derrogação do sigilo bancário constitui, pois, uma excepção à regra geral, cabendo à Administração Tributária (AT) o ónus de prova de que se verificam os factos que integram o fundamento previsto na lei para que possa derrogar essa regra, pela demonstração da existência de «indícios da prática de crime doloso em matéria tributária, designadamente nos casos de utilização de facturas falsas, e, em geral, nas situações em que existam factos concretamente identificados gravemente indiciadores da falta de veracidade do declarado», impondo-se-lhe um especial dever de fundamentação, pela “expressa menção dos motivos concretos” que suportam e justificam o acto, por forma a que o Tribunal possa ajuizar se e controlar a legalidade da actuação da AT.
Contudo, coloca-se, desde logo, a questão da interpretação dessa alínea c) do nº 2 do art. 63°-B, já que não é claro se ela prevê uma ou duas situações em que pode ser admitida a quebra do sigilo bancário, posto que numa primeira e literal leitura se fica com a ideia de que se prevêem duas situações: - uma no caso de existirem indícios da prática de crime doloso em matéria tributária (com o exemplo dos casos da utilização de facturas falsas) e outra no caso de existirem factos concretamente identificados gravemente indiciadores da falta de veracidade do declarado.
Todavia, como se veio a concluir no Acórdão do STA de 13/10/2004, proferido no Recurso nº 0950/04 (onde se analisou, de forma cuidada e aprofundada, o disposto na al. c) do nº 2 do art. 63°-B com vista à resolução desta mesma questão interpretativa), nesse preceito prevê-se apenas a situação da existência de indícios da prática de crime doloso em matéria tributária, não se permitindo tal acesso, ainda que com o fundamento na existência de graves indícios da falta de veracidade do declarado, se não houver indícios da prática de um concreto crime doloso em matéria tributária.
Como se deixou realçado nesse acórdão, para cujo discurso fundamentador se remete por não se verem razões válidas para abandonar a doutrina aí vivamente sustentada (e que toma em linha de conta não só o sentido literal do preceito mas, sobretudo, o teleológico), a interpretação segundo a qual o preceito prevê duas situações para a quebra do sigilo bancário «tornaria inútil o preceituado nas als. a) e b) do dito nº 2 por estarem então abrangidos na al. c), pois em todos os casos se verifica a “falta de veracidade do declarado”: avaliação indirecta, rendimento declarado que não possa razoavelmente permitir as manifestações de riqueza evidenciadas pelo sujeito passivo».
Essa interpretação «dispensaria o recurso às outras alíneas em praticamente todas as situações. A fórmula da parte final da alínea c) não seria residual mas abrangente e as demais alíneas não seriam restritivas mas exemplificativas. O sigilo bancário deixaria de ter expressão perante a AF; deixaria de ser a regra e passaria a verdadeira excepção.
Não faria sentido que o legislador tivesse sido particularmente escrupuloso na descrição de situações concretas em que seria excepcionalmente admitida a derrogação do sigilo bancário e deixasse, no meio delas, uma cláusula que a permitisse em todas as demais ... em que houvesse indícios de falta de veracidade do declarado. Não faria sentido, designadamente, que o legislador tivesse o cuidado de restringir a derrogação do sigilo bancário aos casos em que estão verificados os pressupostos da avaliação indirecta (na alínea a) para depois a estender à avaliação directa (alínea c)».
No mesmo sentido, veja-se o Acórdão do TCAS de 19/04/2005, no Rec. nº 00551/05, e de 8/03/20005, no Rec. nº 00511/05, bem como Leite de Campos, Benjamim Rodrigues e Jorge de Sousa, in LGT Anotada.
Em suma, a derrogação do sigilo bancário por acto do DGI ao abrigo da al. c) do nº 2 do art. 63°-B da LGT só pode ter lugar quando existam indícios da prática de crime doloso em matéria tributária, devendo o respectivo despacho fundamentar os factos integradores dos indícios de um concreto ilícito penal em matéria tributária previsto numa concreta norma incriminadora, não bastando a mera conclusão genérica de que os factos são passíveis de integrarem um crime fiscal, sem referir qual.
Daqui resulta, desde logo, que se incorreu em erro de julgamento na sentença ao julgar-se que se encontravam preenchidos os requisitos enunciados no nº 2 al. c) do art. 63° da LGT em virtude de existirem “indícios da falta de veracidade do declarado”, importando antes analisar se existem indícios da prática de um crime doloso em matéria tributária.
Ora, no caso dos autos, a AT recorreu à al. c) do nº 2 do art. 63°-B da LGT sem imputar ao recorrente um comportamento criminal, sem indicar uma concreta norma incriminadora e sem fazer qualquer juízo sobre a gravidade do seu comportamento, pretendendo o acesso às suas contas bancárias para comprovação de um custo que ele contabilizara com base numa factura, face a uma suspeita de que poderia tratar-se de uma factura falsa dadas as seguintes circunstâncias:
· a factura mostra-se emitida em 31/12/2001 por “Construções Ribeiro & Irmão Leite, Ldª” com o NIPC 503250612, mas no cadastro da DGCI não consta qualquer contribuinte com esse nome ou com esse NIPC;
· confrontado o recorrente com essa situação, afirmou que a empresa existe e que o seu nome é “Ribeiro & Irmão Leite, Ldª”;
· embora no cadastro da DGCI tenha sido detectada uma empresa com este nome, continuam a existir diferenças no nº de contribuinte e no domicílio fiscal;
· essa empresa “Ribeiro & Irmão Leite, Ldª” não cumpre com as suas obrigações declarativas e tem oito execução fiscais em tramitação, tendo sido cessada oficiosamente para efeitos de IVA em 31/12/01, data da emissão daquela factura;
· notificado o recorrente para apresentar os comprovativos do pagamento da factura, afirmou já não saber como o mesmo foi feito, pondo a hipótese de o ter sido através do endosso de cheques pré-datados de uma sua cliente, a “Ferseque-Sociedade de Construções e Comércio, SA”.
E foi unicamente com base nestes elementos que o agente da inspecção «sentido dificuldades em confirmar a existência efectiva do custo documentado na factura nº 009/A» solicitou ao recorrente autorização para consulta a todos os documentos/registos bancários nas instituições bancárias ou sociedade financeiras em que fosse titular ou autorizado, o que ele não aceitou, dando origem ao despacho do DGI que autorizou esse acesso.
Deste quadro circunstancial, bem como da informação prestada após audição do contribuinte e que o despacho do DGI acolheu como discurso fundamentador, resulta que a AT pretende o acesso à informação bancária por “suspeitar de que a factura em causa não corresponde a serviços efectivamente prestados” e para poder confirmar essa suspeita, já que a eventual «inexistência de prova referida no ponto anterior, dá ainda mais peso à suspeita de que se trata de uma factura de favor» - cfr. a aludida informação, a fls. 23 e segs. do proc. administrativo apenso.
Ou seja, a AT não aponta elementos factuais que indiciem ou acusem, de forma consistente, a prática de um crime doloso (intencional) pelo recorrente, (o qual, note-se, por não ser o emitente da factura, não pode ser responsabilizado pelas incorrecções constantes da factura), designadamente o de fraude fiscal contemplado no art. 103º do RGIT, limitando-se a conjecturar no sentido de que possa ter ocorrido a utilização de uma factura falsa, tanto mais que pretende ter acesso às contas bancárias para comprovar o respectivo pagamento e assim desfazer essa suspeita e aceitar o respectivo custo fiscal. Ora, tal hipótese não encontra guarida no art. 63°-B, ou seja, não está legalmente prevista a derrogação do sigilo bancário para efeitos de recolha de elementos que conduzam à indiciação da prática de um crime doloso em matéria tributária, indiciação que tem de pré-existir à decisão de derrogação do sigilo bancário.
Aliás, se existissem já os necessários indícios da prática de crime doloso de utilização de facturas falsas pelo recorrente, não teria qualquer sentido a busca encetada pela AT no sentido de encontrar o pagamento dessa factura junto de entidade bancárias, busca que se mostra, aliás, anómala dado que o recorrente afirmou não saber já como se processou o pagamento, tendo colocado como mera hipótese que ele tivesse ocorrido através de cheques endossados.
Assim, porque para efeitos de quebra do sigilo bancário a AT não pode ancorar-se em suspeitas ou conjecturas, tendo antes de alegar e demonstrar elementos factuais suficientemente sólidos para persuadir sobre a prática de um concreto e específico crime doloso imputável ao contribuinte, não pode manter-se a decisão do DGI que autorizou o acesso à documentação bancária do recorrente.
Termos em que não pode manter-se a sentença recorrida, ficando prejudicado o conhecimento das demais questões colocadas neste recurso.* * * Nestes termos, acorda-se em conceder provimento ao presente recurso, revogar a sentença recorrida e julgar procedente recurso judicial interposto da decisão do Director Geral dos Impostos que determinara o acesso à documentação, informação e contas bancárias do recorrente, anulando essa decisão.
Custas pela recorrida, com taxa de justiça que se fixa em 3 UC.
Porto, 17 de Novembro de 2005
Dulce Manuel Neto
Fonseca Carvalho
Moisés Rodrigues |
