| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
A MV, Lda veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, pela qual foi julgada totalmente improcedente a presente acção administrativa especial, intentada pela Recorrente contra Instituto de Emprego e Formação Profissional, IP (IEFP), para anulação de acto administrativo, com o seguinte pedido: “ser anulado o acto administrativo referido, proferido pela entidade recorrida e condenar-se esta a reconhecer que a iniciativa local de emprego em apreço consiste em “guarda e apoio de crianças, incluindo baby-sitting e não a desenvolver a valência de creche”.
Invocou a Recorrente, para tanto e em síntese, que a sentença recorrida errou nos pressupostos de facto e de direito em que fundou a improcedência da acção.
O Recorrido apresentou contra-alegações, em que pugna pela manutenção da decisão recorrida.
O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.* Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.
I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
1 - Salvo o mais elevado respeito, modestamente entendemos que a situação de facto e de direito dos autos deveria impor uma decisão contrária à recorrida, ou seja que, por todas as alegadas razões, deferisse a pretensão requerida pela Autora.
2 - Com efeito, pensamos que ficou suficientemente alegado e documentalmente demonstrado que, desde a criação desta Iniciativa Local de Emprego até à respectiva execução, a Autora, através das suas promotoras, seguiu sempre com o maior rigor e sem qualquer desvio, todo o aconselhamento, directivas e procedimentos recomendados quer pelo Instituto do Emprego e Formação Profissional quer pela Segurança Social.
3 - A documentação dos autos comprova à saciedade que a preocupação maior das representantes da Autora foi sempre exercer a actividade que escolheram e lhes foi facultada de "Guarda e Apoio de Crianças - Amas", na mais perfeita legalidade.
4 - Para tanto, nunca fizeram nem requereram rigorosamente nada sem o aconselhamento e por outra via que não fosse sob as próprias minutas das técnicas da Segurança Social e do Centro de Emprego de Chaves, como expressamente consta dos autos.
5 - Assim salvo sempre o mais elevado respeito, pensamos que da própria prova documental dos autos resulta que, contrariamente à conclusão extraída a final na douta sentença recorrida, a Autora comprovou efectivamente que fez tudo quanto estava ao seu alcance no sentido do licenciamento da sua actividade de "Guarda e Apoio de Crianças".
6 - Só que a Segurança Social não lho concedeu, não porque a Autora violou qualquer pressuposto ou exigência para tanto ou porque lhe era exigível qualquer outro requisito, mas porque entendeu que não havia lugar ao licenciamento daquela actividade, assumindo expressamente que: "não está regulamentado o funcionamento das amas particulares, apenas as amas ligadas ao programa de Segurança Social que não existe neste distrito." E "não existem normativas legais específicas que estabelecem as condições do funcionamento das amas no âmbito da iniciativa privada lucrativa".
7 - De facto, logo que concluíram o curso de "Acção Educativa", mais precisamente em 27.10.2004, aquelas promotoras e representantes da Autora, respeitando a solicitação da Segurança Social de Vila Real, para que reduzissem a escrito o pedido antes verbalmente feito de informação sobre o que lhes era exigível "para obter o licenciamento para a actividade de Guarda e Apoio de Crianças, incluindo Baby-Sitting", ali apresentaram tal requerimento.
8 - Para tanto, porque não sabiam lá muito bem como formular tal pedido na Segurança Social, foram à sede desta, em Vila Real, implorar a ajuda nesse sentido que lhes foi prestada pela técnica responsável por aquele sector através da minuta que esta lhes fez e ofereceu para que elas a passassem a limpo e ali a entregassem, como fizeram.
9 - Contudo, ante o receio de terem que repetir por mais vezes aquele percurso de mais de 120 km, ida e volta, da Segurança Social de Vila Real para o Centro de Emprego de Chaves e vice-versa por causa de alguma eventual insuficiência' naquele requerimento de licenciamento, antes de ali o entregarem, aquelas Requerentes foram primeiro a Chaves saber se assim formulado aquele pedido estaria bem e lhes serviria porquanto era ao Centro de Emprego que interessaria a resposta da Segurança Social a tal propósito, como condição necessária para a aprovação da concessão da ajuda àquela iniciativa local de Emprego.
10 - As Requerentes foram então ali esclarecidas acerca da necessidade de aperfeiçoamento daquele requerimento com o aditamento do teor e fundamento legal que a Directora lhes manuscreveu e com que reformularam o requerimento de licença.
11 - Para melhor realçar perante o IEFP - Centro de Emprego de Chaves, que para o exercício daquela actividade de Amas, em suma, não havia lugar a licenciamento, aquela técnica da Segurança Social ainda ali escreveu pelo seu próprio punho que "não está regulamentado o funcionamento das amas particulares, apenas as amas ligadas ao programa de segurança social, que não existe neste distrito."
12 - No dia 09.11.2004, a Segurança Social enviou às Requerentes um ofício n° 057336, onde, em suma disse e perguntou: "Em resposta à V/Comunicação em que são solicitadas informações sobre como obter licenciamento para exercer a actividade de guarda e apoio de crianças (...) estes serviços podem disponibilizar informação sobre os dispositivos legais que regulamentam o funcionamento das valências (...) porém, deve ser previamente esclarecido sobre qual o tipo de valência que se pretende implementar."
13 - No dia 16.11.2004 as promotoras responderam dizendo singelamente e em suma que a valência em causa, "(...) é de Guarda e Apoio de crianças”.
14 - Em 17.12.2004, já a mesmíssima Directora da Segurança Social de Vila Real veio dizer às Requerentes precisamente o contrário, ou seja, que afinal não podem disponibilizar nenhuma informação sobre os dispositivos legais que regulamentam aquela valência porque não os há no âmbito por elas pretendido que era o da iniciativa privada lucrativa de amas de crianças,
15 - Concluindo que para isso deviam ser cumpridas as formalidades legais inerentes a qualquer exercício de actividade por conta própria, sem porém lhes indicar nenhuma.
16 - Foi então que, face a tanto, as promotoras se dirigiram:
a) À. Câmara Municipal e dela obtiveram aprovação para o exercício daquela Iniciativa Local de Emprego, no local indicado.
b) À Repartição de Finanças e colectaram-se precisamente para o exercício daquela actividade passando por isso a pagar os consequentes impostos;
c) À Segurança Social a quem participaram aquela laboração por contra cópia, trabalho independente, pagando-lhes as legais contribuições;
d) Ao Instituto de Emprego e Formação Profissional onde instruíram o processo de pré-candidatura à concessão dos incentivos então oferecidos àquela iniciativa de emprego, na precisa valência de amas de crianças - guarda e apoio de crianças - que foi deferido.
e) À Conservatória do Registo Comercial onde constituíram a Autora.
f) E em 24.04.2006 o Instituto do Emprego e Formação Profissional celebrou com a Autora o contrato de ajuda financeira àquela Iniciativa Local de Emprego no seguimento da informação da Segurança Social de "que não existem normativas legais especificas que estabeleçam as condições de funcionamento das amas no âmbito da iniciativa privada lucrativa",
17 - No seguimento deste contrato, nada mais lhes tendo sido exigido por ninguém às promotoras foi concedido o apoio financeiro de 42 624,82 € que, adicionado ao capital próprio de cerca de. 15 000,00 €, com que tiveram de se endividar, constituiu o investimento efectivamente realizado para cabal cumprimento do projecto de "Guarda e Apoio de Crianças".
18 - Cerca de 2 anos depois daquelas promotoras haverem assim saído da condição de desempregadas e beneficiárias do rendimento social de inserção, entrado no mercado de trabalho por conta própria, com o integral conhecimento do Instituto do Emprego e Formação Profissional e do Instituto da Segurança Social, quando nada o fazia esperar.
19 - Veio a Segurança Social com a acusação de contra-ordenação de 12.06.2008, segundo a qual a Autora estava a desenvolver a valência de Creche sem o exigível quadro de pessoal nem licenciamento, além do mais,
20 - Processo este que acabou por ser arquivado.
21 - A seguir àquela, veio também o Réu em 27.08.2008 com a intenção de proferir o acto que acabou por proferir com o qual originou a instauração desta lide.
22 - De harmonia com o próprio n° 6 do artigo 2° da, citada Portaria n° 1191/2003, de 10.10, que "regulamenta a concessão de apoios a projectos que dêem lugar à criação de novas entidades que originem a criação liquida de postos de trabalho e contribuam para a dinamização das economias locais (... )" (-art.1°-), como é o caso da Autora.
23 - Se verdade fosse que esta carecia mesmo de um acto expresso de licenciamento para poder desenvolver aquela sua actividade de Guarda e Apoio de Crianças incluindo Baby-Sitting,
24 - O requerido Instituto do Emprego e Formação Profissional, face àquele citado normativo, nunca poderia ter dado à Autora o último pagamento do apoio ao seu investimento sem a tal "apresentação do licenciamento" porquanto esta era diferida para aquela data.
25 - Sendo absolutamente certo e indubitável que, sem aquela tão prestimosa ajuda, financeira, as promotoras em apreço nunca poderiam levar a efeito aquele seu aprovado projecto, o que era do integral conhecimento tanto da Segurança Social quanto do Instituto do Emprego e Formação Profissional,
26 - Aquela porque lhes estava a pagar o rendimento social de inserção,
27 - E este porque as tinha inscritas como desempregadas, lhes deu formação para o desempenho daquela actividade e as aconselhou e encaminhou até elas cumprirem esse seu sonho.
28 - O que verdadeiramente sucedeu foi que os referidos organismos do Estado, sempre estiveram convictos de que o acto expresso de licenciamento só seria necessário para o caso do exercício de actividades de apoio social mas apenas "no âmbito da segurança social" como preconizava o artigo 1° do Decreto-Lei n° 133 - A/97 e depois o Decreto-Lei 64/2007 que o revogou,
29 - Já não no âmbito da actividade privada lucrativa onde a Segurança Social não intervém nem sequer com um único cêntimo.
30 - Ou seja, aqueles organismos do Estado, em bom rigor, deferiram de modo tácito o licenciamento da actividade da Autora em apreço,
31 - Anos mais tarde é que terão eventualmente mudado o seu entendimento para através do acto recorrido tentar "abortar" o que tanto se esforçaram em ajudar a nascer, aquela Iniciativa Local de Emprego para Guarda e Apoio de Crianças.
32 - De facto temos a certeza de que aqueles organismos entendiam como nós que in casu não há lugar a um acto de licenciamento expresso, porquanto não podemos acreditar que, com aquela tácita permissão de laboração da Autora antes quisessem vir mais tarde a desgraçá-la, reenviando as suas promotoras para o desemprego e obrigando-as a devolver-lhe a ajuda investida em instalações arrendadas, deixando-as sem a própria casa de morada "arrastada" no empréstimo que para tanto tiveram que fazer.
33 - Mas se efectivamente se tratava de laboração pela Autora sem licenciamento, salvo o devido respeito, pensamos que face a tudo quanto predito vem deveriam os Organismos em apreço vir conceder-lho, porque lhe foi pedido para o aludido desempenho de Amas, ou dizer-lhe do que precisavam elas mais para esta valência que todos conheciam bem desde o primeiro dia,
34 - E não para aquilo que eles quisessem, designadamente para a actividade de Creche que nunca lhes foi sequer anunciada quanto mais peticionada.
35 - Salvo o devido respeito, pensamos que o Tribunal não poderia deixar de considerar que nem o Instituto de Segurança Social nem o Instituto do Emprego e Formação Profissional, face ao pedido documentado nos autos, que a Autora fez ao primeiro com o conhecimento e colaboração também do segundo quanto à questão do "licenciamento para a Guarda e Apoio de crianças, incluindo Baby-Sitting", facultaram-lhe este exercício e nunca nenhum deles lhe disse, nem que lhe indeferia a licença para tal; nem que lhe era vedado o exercício daquela actividade; nem que o que estava a fazer era a mais ou a menos do que devia a fim de não poder ser havido como Creche; nem que, para aquela iniciativa local de emprego, não podia receber apoio financeiro; em tão pouco lhe recusaram o último pagamento do apoio ao investimento.
36 - Tendo-lhes bastado a informação de que não existiam normativas legais específicas que estabelecem as condições de funcionamento das amas, no âmbito da iniciativa privada lucrativa como aquela era.
37 - Razão porque nenhuma outra conduta podia ser exigida à Autora que não fosse como efectivamente fez com vista ao desempenho da actividade que a lei consente no artigo 6°, alínea c) da citada Portaria.
38.- Importa considerar ainda que aquando da criação, processamento e início de actividade daquela iniciativa local de emprego nem mesmo existia o Decreto- Lei n° 64/2007 de 14.03 que, por seu turno, revogou o Decreto-Lei n° 133-A/97 de 30.05, não lhe podendo por isso ser aplicável.
39 - Não obstante, não deixa de ser verdade que aquele diploma dispõe na mesma senda deste, transcrevendo praticamente os artigos que revogou no seu artigo 47°, referindo-se tão-somente a "estabelecimentos, em que sejam exercidas actividades de apoio social do âmbito da segurança social relativas a crianças, jovens, pessoas idosas (...)".
40 - Ora no caso dos autos não se trata de um estabelecimento onde são exercidas actividades de apoio social do âmbito da Segurança Social.
41 - Mesmo assim, a Autora até requereu ao Instituto de Segurança Social - Centro Regional de Vila Real, o parecer técnico relativo às condições de licenciamento da actividade desenvolvida e não obteve por resposta nada que a inviabilizasse, pelo contrário.
42 - A sentença recorrida não se pronunciou sobre questões que devia apreciar e conheceu de outras de que não deveria em violação do artigo 668° do Código de Processo Civil.* II – Matéria de facto.
Ficaram provados os seguintes factos na decisão recorrida, sem reparos nesta parte:
1. A Autora é uma sociedade por quotas que tem por objecto “Actividades desenvolvidas por amas, nomeadamente a guarda e apoio a crianças até aos seis anos” – documento n.º 1 da petição inicial.
2. Em 07.06.2005 a Autora candidatou-se ao Programa de estímulo à oferta de emprego de Apoio à Família, de acordo com Portaria n.° 1191/2003, de 10.10 – 199 do processo administrativo.
3. Dá-se aqui por reproduzido a “Memória Descritiva do Projecto”, que consta de fls. 153 a 189, com o seguinte destaque:
“2.4 Objectivos a atingir // (…) Os principais objectivos traçados pelas Promotoras são os seguintes: // Fornecer experiências de infância que ajudem a construir fortes alicerces para o futuro;// Promover o entusiasmo pela aprendizagem activa; // Dar resposta às necessidades individuais de cada criança com um acompanhamento personalizado;// Basear as actividades e programas no interesse e capacidade de cada criança;// (…) // Fornecer experiências lúdicas e pedagógicas planeadas de modo a facilitar o desenvolvimento integral da criança – desenvolvimento físico, intelectual e psicológico; // (…) Desenvolver a criatividade na criança;// Aliar o elemento racional ao lúdico, despertando o interesse em compreender o porquê das coisas e desenvolvendo o sentido de responsabilidade nas crianças; (…) // Promover o saber-fazer e aprender-fazendo. (…) // Obras realizadas na loja: // (…) haverá a preocupação de criar espaços independentes, tal como duas salas lúdicas (em função da idade das crianças), lavandaria, cozinha, refeitório, recepção/atendimento, dois dormitórios (um com dez camas pequenas para certa idade de crianças, e outro com cerca de dez a quinze camas) // Equipamento afecto à actividade// (…) compreenderá a aquisição de sofás, jogos, livros, bonecas, triciclos, peluches, bolas de futebol, brinquedos, acessórios de cozinha, camas de bebés/crianças, colchões, mesas, móveis de cozinha/sala, máquina de lavar e secar roupa, TV, DVD, sistema de som entre outros.// Por outro lado, é de destacar a aquisição de equipamento administrativo, tal como plantas decorativas, aquecimento central, carpetes decorativas e equipamento informático (…) 3.5.2 (…) aceitar-se-ão crianças até aos 6 anos de idade, sem limite mínimo de idade de admissão (…)”
4. Em 11.04.2006 a candidatura da A. foi aprovada por despacho da Directora do Centro de Emprego de Chaves – 245 do processo administrativo.
5. Antes, em 17.12.2004, o Instituto de Segurança Social, IP, informou a Autora que, “para desenvolver a actividade privada de ama de crianças, devem ser cumpridas todas as formalidades legais inerentes a qualquer exercício de actividade por conta própria. // Mais se informa, que não existem normativos legais específicos que estabeleçam as condições de funcionamento das amas, no âmbito da iniciativa privada lucrativa” – fls. 72 do processo administrativo.
6. O Réu solicitou parecer à Câmara Municipal de Vila Pouca de Aguiar que foi favorável ao exercício da actividade de guarda e apoio a crianças nas “fracções N e M do Edifício licenciado em nome de CFA no Lugar de CG, já que as referidas fracções estão licenciadas para actividades económicas” – fls. 67 e 68 do processo administrativo.
7. Em 24.02.2006, foi assinado o Contrato de Concessão de Incentivos Financeiros, em causa, entre o Instituto do Emprego e Formação Profissional, IP e a Autora, que consta de fls. 253 a 264 do processo administrativo e que aqui se dá por reproduzido, com o seguinte destaque:
“Cláusula 2// Objectivos do projecto de iniciativa local de emprego//O projecto de iniciativa local de emprego de apoio à família referido na cláusula anterior tem como objectivos a criação de três postos de trabalho a preencher por desempregado involuntários, onde se incluem as promotoras sendo um deles com idade igual ou superior a 45 anos; e ainda a realização de investimento em activos fixos corpóreos e/ou incorpóreos, conforme consta do processo de candidatura e respectivos anexos, os quais se consideram, para todos os efeitos, como fazendo parte integrante deste contrato.// (…)Cláusula 3.º //Custo total do projecto de investimento//O custo total do projecto de investimento, incluindo despesa elegível e despesa não elegível, é de 57.441.08 euros, conforme consta do processo de candidatura a que se refere a cláusula anterior.// Cláusula 4// Incentivos a conceder//1. O apoio financeiro total a conceder pelo PRIMEIRO OUTORGANTE ao SEGUNDO OUTORGANTE corresponde ao montante de 42.624.82 euros, repartido da seguinte forma: //a) Um subsídio não reembolsável concedido como apoio financeiro ao investimento, correspondente ao montante de 20.396.98 euros;// b) Um subsídio não reembolsável concedido como apoio financeiro à criação de postos de trabalho, correspondente ao montante de 20.838.60 euros; //c) O incentivo a conceder nos termos da alínea anterior é objecto de majoração em 20%, respeitante ao preenchimento de um posto de trabalho, ao abrigo da alínea a) do n.º 2 do n.º 15° da Portaria n.º 1191/2003, de 10 de Outubro, correspondendo a um total de 1.389.24 euros.
8. Nesse dia 24.02.2006, foi assinado o Contrato de Fiança, entre o Instituto do Emprego e Formação Profissional, IP e TP, que consta de fls. 252 do processo administrativo que aqui se dá por reproduzido.
9. Através do Ofício n.° 3910/DN/ECH de 06.06.2008, o Réu solicitou ao Instituto de Segurança Social IP a informação que dele consta a fls. 404 do processo administrativo, com o seguinte destaque: “No âmbito de uma visita técnica de acompanhamento, realizada ao abrigo do Programa de Emprego supra mencionado, foi informado este Centro de Emprego pela entidade MV Lda (…) da solicitação, por parte do Instituto de Segurança Social, de documentos que atestem o licenciamento da sua actividade. // Em conformidade com o exposto, solicita-se a V.Exª que nos informe das circunstâncias acima referidas “
10. Em 08.06.2008 o Instituto de Segurança Social -Centro Distrital de Vila Real informou que “encontra-se a correr termos contra a sociedade MV, Lda, o processo de contra-ordenação n.° 08/00344, respeitante, entre outros, a contra-ordenação de abertura e manutenção em funcionamento de equipamento de apoio social (creche), sem para tal se encontrar titulado para o efeito.”; e que “Mais se informa que, (…) até à data de hoje, não deu entrada nenhum pedido de licenciamento (…)”.
11. Antes, por ofício 46933, de 12.06.2008 o Centro Distrital de Segurança Social de Vila Real notificou a Autora de que, sendo proprietária de um estabelecimento lucrativo de apoio social que, “se encontra a desenvolver a valência de Creche cujo funcionamento ocorre sem se encontrar titulado por alvará de licenciamento. Tal facto viola o disposto no n.º 1 artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14/03 e artigo 30°, do Decreto-Lei n.º 133-A/97, de 30/05, constituindo contra-ordenação prevista e punível com coima do € 2.493,99 a € 9.975,96, nos termos do Artigo 30° do mesmo diploma”
12. Por esse ofício a Autora também tomou conhecimento que, para Instituto de Segurança Social, a “creche” poderia encerrar, por considerar que as condições de funcionamento impossibilitam “a prossecução dos objectivos a atingir” – cfr. documento 21 do processo instrutor que aqui se dá por reproduzido.
13. Em sede de nova visita técnica de acompanhamento em 28.07.2008 foram as promotoras informadas de que o Centro de Emprego de Chaves iria proceder à resolução do Contrato de Concessão de Incentivos Financeiros pelo facto do Instituto de Segurança Social, organismo responsável pelo cumprimento das normas aplicáveis ao sector de actividade que desenvolvem, considerar que a entidade se encontra em incumprimento, devido à inexistência de licenciamento para a actividade em questão – fls. 416 do processo administrativo.
14. Em 29.08.2008 foi a Autora notificada em sede de audiência prévia da intenção de resolução do Contrato de Concessão de Incentivos Financeiros – fls. 419 e fls. a ela apenas (registo e A/R).
15. Por fax de 12.09.2008 (com data de entrada de 15.09.2008) a Autora apresentou a respectiva resposta.
16. O Centro de Emprego de Chaves solicitou parecer à Delegação Regional do Norte, tendo sido este emitido no sentido de ter existido efectivamente incumprimento do Contrato de Concessão de Incentivos Financeiros – fls. 508 a 511.
17. Em 15.10.2009 foi determinada a resolução do Contrato de Concessão de Incentivos Financeiros pela Directora do Centro de Emprego de Chaves, conforme a informação que a antecedeu e que consta de fls. 512 a 515, que aqui se dão por reproduzidas.
18. Por ofício n.° 08205, de 23.09.2009, a Autora tomou conhecimento da dita resolução do Contrato de Concessão de Incentivos Financeiros, conforme fls. 516 a 518 do processo administrativo, que aqui se dão por reproduzidas, com o seguinte destaque:
“1 — “O projecto não cumpre com o n.º 6, do art.º 2.º, da Portaria n.° 1191/2003, dado que não apresenta o licenciamento do exercício da actividade, nem comprovam as promotoras que iniciaram o processo de licenciamento da entidade a criar junto da entidade competente, que nestes casos é a Segurança Social // (…) // “1.2 — Acresce que não demonstram sequer, as promotoras, terem realizado diligência no sentido de obter o respectivo licenciamento, pelo facto de, segundo as mesmas, terão sido informadas, por escrito, pela Segurança Social do arquivamento do processo, quando é certo que, para poderem candidatar-se, como se candidataram, a um apoio, dos previstos na Portaria n.° 1191/2003, tinham que se encontrar, designadamente, licenciadas para o exercício da actividade, nos termos da alínea a), do n° 1 do n° 2 do mesmo diploma legal, de resto, como toda e qualquer outra entidade, que pretendesse exercer uma actividade sujeita ou não a licenciamento especial”// 1.3 — “Pelo exposto, e de acordo com a legislação em vigor, conclui-se pelo incumprimento do Contrato de Concessão de Incentivos Financeiros, pelo facto de as promotoras não apresentarem o comprovativo do licenciamento da actividade, sendo este considerado como requisito obrigatório para os apoios em referência, conforme o previsto n° n° 6, do art° 2° da Portaria n.° 1191/2003, pelo que, //• E de acordo com o disposto no n° 1, do artigo 27° desta Portaria, em caso de incumprimento das obrigações assumidas através dos Contratos de Concessão de Incentivos Financeiros, implica a reposição das verbas concedidas acrescidas de juros legais.” 2 — Face ao exposto no número anterior, informa-se que, por despacho da Sra Directora do Centro de Emprego de Chaves, de 2009/10/15, no uso da competência que lhe subdelegada por despacho do Delegado Regional do Instituto do Emprego e Formação Profissional, publicado no Diário da República, 2 Série, n° 209, de 28 de Outubro de 2008, nos termos do Decreto-Lei n° 437/78 de 28 de Dezembro, foi proferida a manutenção da decisão de Resolução do Contrato de Concessão de Incentivos Financeiros, nos termos da Cláusula n° 13.ª do mesmo documento, e consequentemente: //• a conversão do apoio financeiro não reembolsável em reembolsável e a exigência da sua devolução; //• o vencimento da totalidade da dívida no montante de 42.624.82 euros (20.396.98 euros de apoio ao investimento, 20.838.60 euros de apoio à criação de três postos de trabalho e 1.389.24 euros de majoração);//• o accionamento da cobrança coerciva da totalidade da dívida ao Instituto do Emprego e Formação Profissional caso a entidade não proceda à reposição voluntária dos apoios financeiros no prazo de 60 dias úteis (…)”.* III - Enquadramento jurídico.
III.I. A nulidade da sentença.
Na conclusão 42ª refere a Recorrente que a sentença recorrida “não se pronunciou sobre questões que devia apreciar e conheceu de outras de que não deveria em violação do art° 668° do CPC”.
Apontando, assim, para a nulidade da decisão por omissão de pronúncia.
Mas não concretiza nem no corpo das alegações nem nas restantes conclusões quais as questões que deveriam ter sido conhecidas e não foram nem quais as questões que foram conhecidas e não deviam ter sido.
Nem nós vislumbramos dado que a decisão recorrida – bem ou mal, para esta questão não importa – analisou os vícios imputados ao acto impugnado, concluindo que não se verificavam e, consequentemente, julgou a acção totalmente improcedente, incluindo no pedido de condenação à prática do acto devido.
Não se verifica pois qualquer nulidade na decisão recorrida.
III.II. O mérito da decisão recorrida.
O erro de direito - a violação do disposto no artigo 2º, nº 6, 6º alínea c) da Portaria nº 1191/2003, de 10.10, e a aplicação do disposto no artigo 27º nº 1 da mesma Portaria
Determina o artigo 1º da Portaria nº 1191/2003, de 10.10:
“O presente diploma regulamenta a concessão de apoios a projectos que dêem lugar à criação de novas entidades que originem a criação líquida de postos de trabalho e contribuam para a dinamização das economias locais no âmbito de serviços de apoio à família mediante a realização de investimento de pequena dimensão”.
E o artigo 2º do mesmo diploma:
1 - Sem prejuízo de outros requisitos legais, nomeadamente para efeitos de acesso aos fundos estruturais, os promotores de projectos candidatos aos apoios previstos no presente diploma devem reunir cumulativamente os seguintes requisitos, desde a data da apresentação do respectivo pedido de financiamento:
a) Possuir a situação regularizada perante a administração fiscal e a segurança social;
b) Não se verificar qualquer incumprimento relativamente a financiamentos públicos, nacionais ou provenientes de fundos estruturais, independentemente da sua natureza e objectivos;
c) Não existir condenação por violação da legislação sobre trabalho de menores e de deficientes, bem como sobre discriminação no trabalho e no emprego, nomeadamente em função do sexo;
d) Não se verificar incumprimento relativamente às normas ambientais e de higiene e segurança no trabalho.
2 - Os promotores que, à data da apresentação do respectivo pedido de financiamento, não cumpram os requisitos definidos no número anterior, devem declarar, sob compromisso de honra, que se obrigam à respectiva observância até à data de assinatura do contrato de concessão de incentivos previsto no n.º 22.º 3 - A decisão de aprovação da candidatura aos apoios previstos na presente portaria caduca automaticamente sempre que, até à data de assinatura do contrato de concessão dos apoios, não se verifique o cumprimento dos requisitos previstos nos n.ºs 1 e 2 do presente número.
4 - As entidades não podem ter sido constituídas há mais de 60 dias úteis antes da data de apresentação da candidatura.
5 - Os promotores devem obrigatoriamente proceder à constituição e registo da entidade a criar, nos termos legalmente exigidos, no prazo máximo de seis meses a contar da data de aprovação do pedido de financiamento.
6 - Os promotores devem comprovar que iniciaram o processo de licenciamento da entidade a criar junto da entidade competente, sendo o momento da apresentação do licenciamento diferido para a data do último pagamento do apoio ao investimento.”
Por seu turno dispõe o artigo 6º, desta Portaria:
“Para efeitos do presente diploma, consideram-se iniciativas locais de emprego no âmbito de serviços de apoio à família as iniciativas que desenvolvam as seguintes actividades:
(…)
c) Guarda e apoio de crianças, incluindo baby-sitting e assistência a crianças e jovens com dificuldades escolares”.
Finalmente, estabelece o n.º 1 do artigo 27º, nº 1, do mesmo diploma:
“O incumprimento das obrigações assumidas através dos contratos de concessão de incentivos financeiros implica a reposição das verbas concedidas, acrescidas de juros legais”.
Vem impugnado o acto administrativo de resolução de um Contrato de Concessão de Incentivos Financeiros relativo a “Iniciativas Locais de Apoio de Emprego de Apoio à Família” regulado pela Portaria 1191/2003, de 10.10, designadamente no que concerne à concessão de apoios a projectos que dêem lugar à criação de novas entidades que originam a criação líquida de postos de trabalho, na situação em concreto, para guarda e apoio de crianças, incluindo baby-sitting e assistência a crianças e jovens com dificuldades escolares.
Defende a Autora, ora Recorrente, que a dita resolução é inválida porque ninguém lhe apontou nenhuma exigência que tenha incumprido, designadamente por estar em causa o funcionamento de estabelecimento que tem unicamente as valências de guarda e apoio de crianças incluindo “Baby-sitting”.
A resolução de tal contrato fundamenta-se no não cumprimento pela Autora, ora Recorrente, do artigo 2º, nº 6, da Portaria1191/2003, de 10.10.
Ficou provado que a Autora não comprovou que iniciou o processo de licenciamento da sua constituição até ao último pagamento do apoio ao investimento, mas também ficou provado que antes ainda da apresentação da candidatura a esse Programa, em 17.12.2004, o Instituto de Segurança Social a informou de que, para desenvolver a actividade privada de ama de crianças, deveriam ser cumpridas todas as formalidades legais inerentes a qualquer exercício de actividade por conta própria e que não existiam normativos legais específicos que estabelecessem as condições de funcionamento das amas, no âmbito da iniciativa privada lucrativa.
Tendo o Contrato de Concessão de Incentivos Financeiros celebrado entre as partes dos presentes autos sido assinado em 24.02.2006, nenhuma outra informação foi dada pelos organismos competentes, o Instituto do Emprego e Formação Profissional (ora Recorrido), o Instituto da Segurança Social, I.P., e a Câmara Municipal de Vila Pouca de Aguiar, no sentido da exigência de licenciamento da actividade em causa.
Tendo a Autora tudo feito para cumprir os trâmites legais e não tendo procedido ao licenciamento da actividade devido a uma errada informação do Instituto da Segurança Social, não pode o Instituto do Emprego e Formação Profissional, I.P., resolver o Contrato de Concessão de Incentivos Financeiros celebrado entre as partes dos presentes autos no dia 24.02.2006, por estar provado que a Autora incumpriu tal contrato, sem culpa da sua parte, antes tendo agido por erro de informação dada pelo Instituto de Segurança Social, I.P..
Pressuposto da resolução do contrato é a verificação da culpa do contraente que incumpre o mesmo, pelo que ilidida que está essa culpa, mediante os factos provados pela Autora, cessa o direito da outra parte do contrato, o ora Recorrido em fazer cessar o mesmo.
Reproduzindo o sustentado no acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Norte no processo nº 552/05.9 PRT, datado de 16.12.2016:
“…competia ao incumpridor provar que o incumprimento se justificava. É que, como ensina o Prof. Antunes Varela em Obrigações, 2ª ed. 2º, 97, …resulta do art. 799º do CC que o ónus da prova da ausência de culpa pertence ao devedor, incumbindo ao credor a prova do facto ilícito do não cumprimento, aplicando-se à responsabilidade contratual os critérios da fixação da inimputabilidade do art. 488º, o princípio de que a culpa se mede em abstracto (art. 487º/2), tendo como padrão a diligência típica do bom pai de família, a deficiência da vontade, mas também a falta de qualidades, aptidões ou de discernimento exigíveis ao devedor”.
A legislação aplicável à situação dos autos não é o Decreto-Lei nº 64/2007, de 14.03, já que este não estava em vigor à data da celebração do contrato, mas sim o Decreto-Lei 133-A/97, de 30.05, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 268/99, de 15.07, que no seu artigo 2º, nº 1, e 6º, nº 1, impunham a obrigatoriedade de licenciamento.
Pode ler-se neste diploma:
“Artigo 1.º
Objectivo
O presente diploma define o regime de licenciamento e de fiscalização da prestação de serviços e dos estabelecimentos, adiante designados por estabelecimentos, em que sejam exercidas actividades de apoio social do âmbito da segurança social relativas a crianças, jovens, pessoas idosas ou pessoas com deficiência, bem como os destinados à prevenção e reparação de situações de carência, de disfunção e de marginalização social.
Artigo 2.º
Estabelecimentos
1 - As actividades de apoio social a que se refere o artigo anterior podem ser exercidas em creches, centros de actividades de tempos livres, lares para crianças e jovens, lares para idosos, centros de dia, lares para pessoas com deficiência, centros de actividades ocupacionais para deficientes e através de serviços de apoio domiciliário.
2 - Consideram-se ainda abrangidos pelo presente diploma os estabelecimentos de apoio social com diferente designação, desde que prossigam objectivos semelhantes aos dos estabelecimentos referidos no n.º 1 do artigo 1.º.
Artigo 3.º
Estabelecimentos excluídos
O presente diploma não se aplica:
a) Aos estabelecimentos das instituições particulares de solidariedade social em relação aos quais hajam sido celebrados acordos de cooperação com os centros regionais de segurança social, adiante designados por centros regionais;
b) Aos estabelecimentos oficiais geridos por organismos da Administração Pública, central, regional e local.
Artigo 4.º
Denominação dos estabelecimentos
Cada estabelecimento abrangido por este diploma deve adoptar uma denominação própria que permita uma perfeita individualização, por forma a não se confundir com a de outro já existente, público ou privado.
Artigo 5.º
Fiscalização
Os estabelecimentos referidos nos artigos anteriores ficam sujeitos à inspecção e fiscalização dos serviços competentes do Ministério da Solidariedade e Segurança Social.
CAPÍTULO II
Do licenciamento dos estabelecimentos
Artigo 6.º
Licenciamento dos estabelecimentos
1 - Nenhum estabelecimento pode iniciar a sua actividade sem se encontrar licenciado.
2 - Os estabelecimentos que se encontrem licenciados são considerados de utilidade social e podem beneficiar de isenções fiscais e outras regalias previstas na lei.
Artigo 7.º
Competência para o licenciamento
1 - O licenciamento dos estabelecimentos é titulado por alvará emitido, a requerimento da entidade interessada, pelo centro regional em cuja área se localize o estabelecimento.
2 - O licenciamento dos estabelecimentos que desenvolvam actividades que transcendam a área de um centro regional é da competência do centro regional da área da localização da sede ou do domicílio da entidade requerente.
3 - É entidade interessada, para efeitos do presente diploma, toda a pessoa singular ou colectiva que explore o estabelecimento como proprietária, arrendatária ou a qualquer outro título.
Artigo 8.º
Alvará de licenciamento
Do alvará de licenciamento constam a denominação do estabelecimento e sua localização, a identificação da entidade requerente, a actividade prosseguida e a lotação máxima autorizada.
Não pode proceder, pois, como decidido, o pedido de condenação ao reconhecimento por parte do Réu, ora Recorrido, de que a iniciativa local de emprego em apreço consiste em “guarda e apoio de crianças, incluindo baby-sitting” e não a desenvolver a valência de creche”, dada a obrigatoriedade de licenciamento daquela actividade
Mas procede a acção no que diz respeito à anulação do acto de resolução do contrato.
Face à matéria de facto provada, conclui-se que desde a ideia de criação desta iniciativa local de emprego até à respectiva execução, a Autora, através das suas promotoras, seguiu rigorosamente e sem qualquer desvio, todo o aconselhamento, directivas e procedimentos recomendados quer pelo Instituto do Emprego e Formação Profissional, I.P. quer pela Segurança Social, quer pela Câmara Municipal de Vila Pouca de Aguiar, tendo a Segurança Social se pronunciado no sentido de que "não está regulamentado o funcionamento das amas particulares, apenas as amas ligadas ao programa de Segurança Social que não existe neste distrito" e ainda de que "não existem normativos legais específicos que estabelecem as condições do funcionamento das amas no âmbito da iniciativa privada lucrativa".
Provou-se, assim, que as promotoras, representantes legais da Autora se preocuparam em exercer a actividade que escolheram e lhes foi facultada de Guarda e Apoio de Crianças — Amas, observando a lei, para tanto tendo obtido informações junto dos organismos competentes.
Não se pode dizer que se trata aqui de uma situação de ilegalidade clara que a Autora devesse conhecer.
Pelo contrário, a culpa do incumprimento da lei pela Autora é imputável ao Instituto de Segurança Social, IP e não à Autora, porque foi aquele que a informou em sentido contrário à lei, num contexto em que esta não se mostrava evidente, o que motivou o incumprimento do artigo 6º, nº 1, do Decreto-Lei 133-A/97, de 30.05, razão porque nenhuma outra conduta podia ser exigida à Autora que não fosse a efectivamente seguida para actividade que a lei consente no artigo 6° alínea c) da citada Portaria nº 1191/2003, de 10.10.
A omissão de licenciamento por parte da Autora não merece censura, não lhe podendo ser exigível que ela obrigasse a administração a passar-lhe um alvará de licença quando esta lhe disse que o mesmo não era exigível.
A Autora logrou, pois, ilidir a presunção de culpa que sobre ela recaía, por força do disposto no artigo 799º, nº 1, do Código Civil.
Sem culpa da Autora não pode haver resolução do contrato celebrado entre as partes, pelo que o acto administrativo de resolução do contrato a que se vem aludindo é ilegal, devendo, nos termos do artigo 135º do Código de Procedimento Administrativo de 1991 ser anulado e com esse fundamento ser a sentença recorrida revogada e anulado tal acto administrativo.
Merece, pois, provimento, o presente recurso, impondo-se revogar a sentença recorrida, julgar parcialmente procedente a presente acção e anular o acto administrativo impugnado, mas sem condenação do Réu a reconhecer que a iniciativa local de emprego em apreço consiste em “Guarda e apoio de crianças, incluindo baby-sitting e não a desenvolver a valência de creche”, já que se considera que a primeira actividade é componente da segunda.*** IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em CONCEDER PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que:
A) Revogam a decisão recorrida.
B) Julgam a acção parcialmente procedente, pelo que:
1. Anulam o acto administrativo da Entidade Demandada, de 15.10.2009, de resolução do Contrato de Concessão de Incentivos Financeiros, assinado por ambas as partes em 24.02.2006
2. Absolvem o Réu do mais que é pedido.
Custas em partes iguais em ambas as instâncias.
Porto, 02.03.2018
Ass. Rogério Martins
Ass. Luís Garcia
Ass. Alexandra Alendouro |
