| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
Relatório
F… – autor na presente acção administrativa especial - e o Município do Porto - réu na mesma acção - vêm interpor – cada um por si - recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto em 17 de Novembro de 2004.
Esta sentença condenou o réu a celebrar com o autor, no prazo de 30 dias após a notificação da mesma, contrato administrativo de provimento - destinado a permitir o seu ingresso no grupo de pessoal técnico superior, categoria de advogado síndico, do quadro da Câmara Municipal do Porto – mas absolveu-o quer do pedido de condenação no pagamento de remunerações e juros – remuneração mensal de 997,51€ desde Outubro de 2003, acrescida de subsídios de férias e Natal, e juros de mora à taxa legal – quer do pedido de condenação como litigante de má-fé.
O recorrente autor conclui as suas alegações da forma seguinte:
1- O facto da pretensão principal do recorrente ser a condenação da administração à prática de acto devido, não impede que o recorrente, ainda assim, decida cumular esse pedido com pedido de apreciação dos vícios contidos no acto administrativo referido – ver artigo 47º nº1 e nº2 do CPTA conjugado com disposto no artigo 4º, nº1 e nº2, alíneas c) e a), do mesmo diploma;
2- Logo, a decisão do tribunal a quo de não apreciar o pedido do recorrente sobre os vícios que ferem o acto de indeferimento expresso de nulidade ou anulabilidade, viola o artigo 47º nºs 1 e 2 do CPTA conjugado com o disposto no artigo 4º, nºs1 e 2, alínea c) e a), do CPTA, e mais viola o principio da tutela jurisdicional efectiva vertido no artigo 20º da CRP e no nº 1 do artigo 2º do CPTA e, por outro lado, é necessária essa apreciação para efeitos de prova de um dos pressupostos do pedido indemnizatório;
3- O tribunal a quo também não aceitou a pretensão que o recorrente, igualmente, cumulou, com vista a obter um indemnização pelos prejuízos que a conduta ilegal do recorrido lhe causou - artigos 47º, nº1 e 4º, nº 2, alínea f) do CPTA;
4- Quando é óbvio que aquela conduta - para além de ilícita – o prejudicou pois quando o recorrente celebrar o contrato de provimento estará, inevitavelmente, em pior situação do que qualquer dos outros concorrentes que tenha celebrado o contratado administrativo de provimento e ainda se mantenha ao serviço;
5- E, por outro lado, o período que entretanto decorreu jamais será contabilizado para efeitos de progressão na carreira, concurso para outros cargos – por exemplo cargos de chefia – ADSE, tempo de reforma do recorrente e o mesmo se passa relativamente aos meses em que o recorrente já deveria estar a auferir o respectivo vencimento mensal;
6- Ora, a Directiva Comunitária 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, estabelece um regime de responsabilidade civil objectiva no âmbito dos procedimentos pré-contratuais que o tribunal a quo não podia deixar de ter aplicado - artigo 18º da CRP e acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça da UE, processo C- 275/03, 3ª secção, 14 de Outubro de 2004 e anotado por Miguel Gorjão-Henriques – www.oa.pt);
7- E, por outro lado, ainda que assim não se entenda, o direito do recorrente a ser indemnizado teria sempre de ser reconhecido pelo tribunal a quo em sede do disposto no artigo 2º do Decreto Lei nº48051, de 21 de Novembro de 1967, e do artigo 22º da CRP;
8- Assim, a douta sentença recorrida ao, também, não reconhecer aquela pretensão do recorrente violou, entre outros o disposto nos nºs 1º, 2º, 3º e 4º do DL nº48051, de 21.1167, o disposto na Directiva Comunitária 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, e os artigos 47º, nº1 e 4º, nº 2 alínea f), do CPTA e 22º da CRP;
9- O recorrido com a sua actuação ao longo do processo agiu como litigante de má fé pois, com dolo ou negligência grave, deduziu oposição cuja falta de fundamento não ignorava, omitiu factos relevantes para a decisão da causa e omitiu, de forma grave o seu dever de cooperação na descoberta da verdade. – ver nº 2 do artigo 456º do CPC.
Termina pedindo a este tribunal central a revogação da sentença recorrida na parte em que não conheceu dos vícios que ferem de nulidade ou anulabilidade o acto de indeferimento em questão, e na parte em que absolveu o réu quer das indemnizações peticionadas quer invocada litigância de má-fé.
Contra alegando, conclui o recorrido réu:
- O segmento da sentença objecto do presente recurso jurisdicional é juridicamente irrepreensível;
- O autor só teria direito a receber qualquer remuneração se tivesse exercido efectivamente as funções de advogado síndico estagiário da Câmara Municipal do Porto;
- Mesmo que o autor viesse, por hipótese que se não aceita, a ser contratado, seria sempre admitido a um estágio probatório de um ano.
Termina pedindo a improcedência deste recurso jurisdicional.
O recorrente réu conclui as suas alegações da forma seguinte:
1ª Não existe qualquer direito subjectivo por parte do autor a ser contratado pelo Município;
2ª O autor tem apenas uma mera expectativa de vir a ser contratado, na vez que lhe conferir a sua posição na lista de classificação, se o Município decidir pela necessidade de o contratar;
3ª Outro entendimento iria frontalmente contra o princípio constitucional da prossecução do interesse público;
4ª Não entendendo assim, violou a douta sentença recorrida o disposto no nº3 do artigo 4º do D. Lei 427/89, incorrendo em «erro de julgamento»;
5ª Bem como violou o disposto no nº1 do artigo 266º da Constituição.
Termina pedindo a este tribunal central a revogação da sentença recorrida na parte em que o condenou à prática de acto considerado devido.
Contra alegando, conclui o recorrido autor:
- A douta sentença na parte em que é aqui recorrida não merece censura, estando bem fundamentada, tanto de facto como de direito;
- O recorrente abriu concurso externo de ingresso para a categoria de Técnico Superior Advogado Síndico e definiu que o mesmo é “válido para a vaga posta a concurso e ainda para as que vierem a verificar-se no prazo de um ano, a contar da data da publicação/notificação da respectiva lista de classificação no Diário da República” - ver nº 3 do programa de concurso, publicado no DR-III Série, de 26 de Setembro de 2002;
- O recorrente por força do programa de concurso e do nº3 do artigo 4º do DL nº427/89, de 7 de Dezembro, está obrigado a nomear os candidatos aprovados em concurso desde que exista vaga no quadro de pessoal;
- A partir do momento em que se preencheu a condição de existência de vaga a favor do recorrido – como foi o caso – o recorrido passou a ter direito a ser contratado pelo recorrente e este último passou a estar obrigado a contratar aquele, inexistindo qualquer discricionariedade quanto à decisão de o contratar;
- Para o caso em apreço é perfeitamente irrelevante a existência ou não de necessidade do recorrente na contratação do recorrido, mas ainda assim, sempre se dirá que existia essa necessidade;
- O recorrente com a sua actuação violou, entre outros, o disposto no ponto do 3 do programa de concurso e nos artigos 41º, nº1, 5º, 7º, alínea b) e 51º, do DL nº204/98, de 11 de Julho, e ainda nos artigos 4º nº 3, e 15º nº 2 alínea c), do DL nº427/98, de 7 de Dezembro, bem como os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da igualdade, da imparcialidade, da proporcionalidade e da boa fé, previstos nos artigos 3º, 4º, 5º, 6º, 6º-A do CPA, e os artigos 7º, 9º, 11º, 12º e 13º do DL nº197/99, de 8 de Junho, e nº 2 do artigo 3º, 266º e 267º da CRP.
Termina pedindo a improcedência deste recurso jurisdicional.
O Ministério Público – notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146º nº1 do CPTA – não se pronunciou.
A instância continua válida e regular.
De Facto
São os seguintes os factos dados como provados na sentença recorrida:
1) Através de anúncio publicado na III série do DR de 26 de Setembro de 2002, foi aberto concurso externo de ingresso para uma vaga bem como para as que vierem a verificar-se no prazo de um ano a contar da data da publicação/notificação da respectiva lista de classificação no DR para o grupo de pessoal Técnico Superior, carreira de Advogado Síndico da Câmara Municipal do Porto – ver folha 32;
2) O autor foi admitido ao referido concurso, tendo sido graduado, na lista de classificação final em 5º lugar – ver folha 37;
3) O candidato classificado em 3º lugar, na lista referida em 2), desistiu da candidatura apresentada, pelo que, por força da referida desistência, o autor ficou classificado em 4º lugar;
4) Os candidatos classificados nos três primeiros lugares do concurso referido em 1) já celebraram os respectivos contratos administrativos de provimento;
5) Em 20 de Março de 2003, o autor celebrou com o Município do Porto contrato de prestação de serviços destinado, por parte do autor, ao exercício da advocacia em representação do Município, bem como à emissão de pareceres jurídicos – ver folha 43;
6) No dia 17 de Outubro de 2003, o autor formulou requerimento, dirigido ao Presidente da Câmara Municipal do Porto, no qual solicitava indicação no sentido de saber “…se ainda é vontade da Câmara Municipal do Porto (…) pretender celebrar contrato administrativo de provimento com o requerente para o desempenho das funções de Técnico Superior Advogado Síndico Estagiário” – ver folhas 45 a 48, que se dão como reproduzidas para todos os efeitos legais;
7) Através de ofício datado de 7 de Novembro de 2003, o Presidente da Câmara Municipal do Porto, em resposta ao requerimento referido em 6), profere despacho com o teor que, parcialmente, passamos a transcrever:
“Assim, e dado que os recursos humanos existentes nesta área são suficientes, entendeu-se desnecessária a celebração de novo contrato” – ver folha 49 que se dá como reproduzida para todos os efeitos legais;
8) Existem, no quadro de pessoal da Câmara Municipal do Porto, duas vagas de Técnico Superior Advogado Síndico;
9) A Câmara Municipal do Porto recorre, para assegurar o respectivo patrocínio judiciário, a diversos Advogados e Sociedades de Advogados – ver folhas 107, 108, 117 a 119, que se dão como reproduzidas para todos os efeitos legais.
De Direito
I. Cumpre apreciar, agora, as questões colocadas pelos recorrentes, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para o efeito, pela lei processual aplicável – ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 690º nº1, todos do CPC, aplicáveis “ex vi” 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas por Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 6ª edição, páginas 420 e seguintes.
II. O recorrente F… imputa à sentença recorrida as seguintes ilegalidades que pretende ver apreciadas por este tribunal de recurso:
- Ao não apreciar o seu pedido de declaração de nulidade ou anulabilidade do acto notificado por ofício de 7 de Novembro de 2003, o tribunal a quo violou o artigo 47º - nº 1 e nº2 - conjugado com artigo 4º - nº1 e nº2 alíneas a) e c) - do CPTA, bem como os artigos 20º da CRP e 2º nº1 do CPTA – tutela jurisdicional efectiva;
- Ao improceder o seu pedido de indemnização, o tribunal a quo violou o DL nº48051 de 21 de Novembro de 1967 – artigos 1º 2º 3º e 4º - o CPTA – artigos 47º nº1 e 4º nº2 alínea f) – a CRP – artigo 22º - e a Directiva Comunitária nº89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989;
- Por fim, entende que o tribunal a quo ao indeferir o pedido de condenação do réu como litigante de má-fé errou no seu julgamento.
Por sua vez, o recorrente Município do Porto imputa à sentença recorrida erro de julgamento, por entender que ao autor não assiste qualquer direito subjectivo a ser contratado, mas apenas uma mera expectativa de o vir a ser, caso o Município do Porto entenda haver essa necessidade - artigos 266º nº1 da CRP e 4º nº3 do DL nº427/89 de 7 de Dezembro.
É este, por conseguinte, o objecto de ambos os recursos jurisdicionais.
III. O pedido nuclear formulado pelo autor na sua petição inicial é o de condenação do réu a com ele celebrar - no prazo de 15 dias - contrato administrativo de provimento, em ordem a preencher uma das vagas postas a concurso. Por respeito à natureza estruturante deste pedido, parece-nos ser mais curial começar por apreciar a impugnação da sua procedência, feita pelo recorrente Município do Porto, só depois passando à apreciação do recurso jurisdicional de F….
IV. O aresto recorrido condenou o Município do Porto - a celebrar com o autor, no prazo de 30 dias após a notificação da sentença, contrato administrativo de provimento destinado a permitir o ingresso no grupo de pessoal técnico superior, categoria de advogado síndico dos quadros da Câmara Municipal do Porto – por entender que isso mesmo é imposto pelo artigo 4º nº3 do DL nº427/89 de 7 de Dezembro – aplicável à Administração Local por força do artigo 1º nº1 do DL nº409/91 de 17 de Outubro – e por entender que o Município do Porto foi reduzindo de tal forma o seu poder discricionário de contratar ou não contratar, através de um processo de progressiva auto-vinculação verificada ao longo do procedimento concursal em causa, que ficou vinculado a celebrar o contrato de provimento com o autor.
Vejamos.
De facto, o texto do referido nº 3 não é de molde a deixar dúvidas quanto à obrigatoriedade da nomeação: É obrigatória a nomeação dos candidatos aprovados em concurso para os quais existam vagas que tenham sido postas a concurso. E devemos presumir que o legislador consagrou a solução mais acertada, e exprimiu o seu pensamento em termos adequados – artigo 9º nº3 do Código Civil.
Este nº3 - como bem salientam José Ribeiro e Soledade Ribeiro - é designadamente aplicável aos concursos abertos para constituição de reservas de recrutamento, desde que através deles se ponham a concurso vagas que venham a ocorrer até ao termo do respectivo prazo de validade, vagas estas cujo surgimento, já esperado, constituiu pressuposto da respectiva abertura, e que também foram, consequentemente, postas a concurso – A Relação Jurídica de Emprego Na Função Pública, Almedina, 1994, página 19; ver, ainda, artigos 11º nº1 alínea b), e 20º nº4, do DL nº498/88 de 30 de Dezembro.
A Administração tem, pois, por imposição legal, a obrigação de nomear os candidatos aprovados para as vagas postas a concurso, de acordo com a sua respectiva graduação. A esta obrigação de nomear – gerada na esfera jurídica da Administração - corresponde o direito à nomeação dos candidatos aprovados para as vagas existentes e que o concurso se destinava a preencher – ver, entre outros que podem ter interesse, AC STA de 11.05.95, in Rº36391, AC STA de 19.10.95, in Rº30560, AC STA de 26.06.97, in Rº41835, AC TCAS de 06.04.2000, in Rº1889/98, e AC TCAN de 20.01.2005, in Rº73/04, AC STA de 23.03.2006, in Rº1057/04.
As cinco “conclusões” do recurso jurisdicional do Município do Porto tem subjacente a distinção entre lugares efectivamente postos a concurso e lugares a preencher dentro do prazo de validade do concurso, bem como tem subjacente a ideia de que o interesse público impede que os candidatos a estas futuras vagas tenham direito à contratação, assistindo-lhes apenas, segundo entende, uma mera expectativa de virem a ser contratados.
Face àquela distinção, e no tocante ao direito à nomeação, importa reter que nenhuma razão legal, ou outra, justifica que seja tratada de modo substancialmente diferente a posição jurídica do candidato a uma vaga actual e a posição jurídica do candidato a uma vaga futura ocorrida dentro do prazo de validade do concurso – ver, a propósito, o artigo 7º, nomeadamente alínea b), do DL nº204/98 de 11 de Julho.
È claro que, no primeiro caso, o candidato aprovado tem direito actual à nomeação, enquanto no segundo caso, o candidato aprovado tem um direito à nomeação sujeito a condição suspensiva. Usando uma linguagem com reminiscência escolástica, diremos que o primeiro candidato tem um direito em acto à nomeação, enquanto o segundo candidato tem um direito em potência à nomeação. Mas ambos têm, e isso é que importa sublinhar, direito à nomeação, e não uma mera expectativa. De facto, com a verificação da dita condição suspensiva – ocorrência de vaga dentro do período de validade do concurso – o direito subjectivo público à nomeação deixa de ser potencial, e passa a ser actual.
Temos, pois, que o direito à nomeação só existe relativamente a lugares postos a concurso – que deverão ser preenchidos de acordo com a ordenação da respectiva lista de classificação final – mas existe relativamente a todos os lugares postos a concurso, sejam eles vagas actuais ou vagas que venham a verificar-se dentro do prazo de validade do mesmo concurso. Uma vez preenchidas as vagas postas a concurso – as existentes ou as que ocorrerem até ao termo do prazo de validade do concurso – deixa de haver direito a mais nomeações, e o concurso caduca – ver nº4 do artigo 10º do DL nº204/98 de 11 de Julho.
A invocação de um alegado interesse público não é susceptível de desobrigar a administração de respeitar o direito subjectivo público à nomeação assim delimitado, nem a poderá entravar no cumprimento da obrigação de nomear, e isto por duas razões fundamentais.
Em primeiro lugar porque ela está sujeita ao princípio da legalidade – artigos 266º nº1 e nº2 da CRP, e 3º nº1 do CPA. Diz a nossa Lei Fundamental, de facto, que a Administração Pública visa a prossecução do interesse público, mas diz também que está vinculada a respeitar os direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, e a obedecer à lei e ao direito – ver normas referidas por último. Esta sujeição da administração à lei e ao direito impede que ela prossiga um alegado interesse público por via ilegal.
Em segundo lugar porque o respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, assim como a obediência à lei e ao direito, exigem que a administração pondere devidamente o interesse público no preenchimento de determinadas vagas antes da abertura do respectivo concurso público. É ponto assente que a prossecução do interesse público é o objectivo constitucional da administração pública, e constitui, por isso, momento teleologicamente necessário de qualquer actividade administrativa, de tal forma que a vontade da administração deve expressar o interesse público em cada caso concreto, mas esse objectivo deve ser sempre prosseguido no quadro da definição da lei, que é o núcleo central relevante do dizer normativo do interesse público – artigo 266º, nº1 e nº2 da CRP; Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, 3ª edição, página 946. A conciliação entre estes dois parâmetros legais do proceder administrativo, exige, no caso de concurso público para recrutamento e selecção de pessoal, que a ponderação do interesse público tenha o seu momento privilegiado aquando da apreciação da necessidade e oportunidade de abrir o concurso, e da determinação das vagas a preencher dentro do prazo de validade do mesmo.
Estes são, além disso, momentos de franco poder discricionário, em que a administração apenas está sujeita à prossecução do interesse público dentro dos limites da lei e do direito. Todavia - como salientam Gomes Canotilho e Vital Moreira - o subsequente procedimento do concurso testemunha uma progressiva vinculação da administração pública, com a consequente e progressiva redução da sua discricionariedade nos domínios do recrutamento e selecção de pessoal - Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, 3ª edição, em anotação ao artigo 47º da CRP. E isto, de tal forma, que a lei veio consagrar expressamente a obrigatoriedade da nomeação dos candidatos aprovados para os quais existam vagas que tenham sido postas a concurso – artigo 4º nº3 do DL nº427/89 de 7 de Dezembro, acima citado.
Cremos até, e sem prejuízo de tudo quanto ficou dito, não ser exagerado afirmar que a administração se encontra adstrita aos deveres impostos pela boa-fé em matéria de relações pré-contratuais – ver artigo 227º do Código Civil. Como refere Margarida Olazabal Cabral, o concurso público tem a especificidade de consistir num procedimento administrativo pré-contratual, onde, porventura por isso mesmo, se cria uma relação de confiança juridicamente tutelada (…). Independentemente de averiguarmos se existe no concurso uma relação contratual ou apenas pré-contratual, não poderá deixar de reclamar-se aqui uma especial tutela da relação de confiança que se cria a partir do momento em que a administração torna pública a sua intenção de contratar por meio de concurso público - O concurso público nos contratos administrativos, Almedina, 1997, páginas 92 e seguintes.
De qualquer forma, não há dúvida de que no exercício da actividade administrativa, e em todas as suas formas e fases, a administração e os particulares devem agir e relacionar-se segundo as regras da boa-fé – ver artigo 6º-A do CPA. Portanto, também a administração pública está sujeita às regras impostas pela boa-fé nas relações com os particulares. Mais: ela deve mesmo ser exemplo dessa observância, em todas as suas várias manifestações, pois tal constitui o núcleo essencial do seu comportamento ético. Sem isso nunca se poderá afirmar que o Estado é uma pessoa de bem. Como escreve Antunes Varela, a boa-fé é um arquétipo de conduta social: a lealdade nas relações, o proceder honesto, esmerado, diligente – Direito das Obrigações, volume II, 5ª edição, página 14.
Uma das mais importantes concretizações da boa-fé, e que vem indicada na alínea a) do nº2 do artigo 6º-A do CPA, é o princípio da protecção da confiança. A tutela da confiança - que foi expressamente assumida pelo nosso Código Civil - constitui um princípio geral e básico de todo o direito, e também, por conseguinte, do direito administrativo, podendo considerar-se uma das manifestações do princípio da legalidade. O princípio da boa-fé, mediante o seu corolário do princípio da confiança, protege, pois, os particulares, quanto aos comportamentos administrativos que objectivamente provocam uma crença na sua efectivação.
Assim, também por imposição deste princípio, quando a administração pública abre concurso para preenchimento de lugares existentes no quadro mediante nomeação, obriga-se a preencher essas mesmas vagas, de acordo com a ordenação dos candidatos na lista de classificação final. E quando a administração pública abre concurso, também, para o preenchimento de vagas ocorridas dentro do respectivo prazo de validade mediante nomeação, obriga-se a preencher tais vagas, quando ocorrerem, de acordo com a ordenação dos candidatos na lista de classificação final.
Conclusão: com base na lei, com base na auto-vinculação administrativa, e com base no princípio da confiança, temos que o candidato aprovado num concurso público para preenchimento de lugares do respectivo quadro mediante nomeação, tem direito - de acordo com a ordenação da respectiva lista de classificação final - à nomeação, quer esta seja para vaga existente ou para vaga que ocorra até ao termo de validade do concurso.
V. A exposição acabada de fazer, visou sobretudo circunstanciar argumentos esgrimidos pelo recorrente em abono da sua tese: a de que tem direito à celebração de contrato de provimento como advogado síndico estagiário do Município do Porto. Sim, como advogado síndico estagiário. Na verdade, embora esta especificação não conste expressamente do primeiro facto dado como provada na sentença recorrida, nem do teor da decisão condenatória que a integra, a verdade é que o concurso em causa foi aberto para provimento de lugares de técnico superior advogado síndico estagiário, o que tem a sua importância, como veremos adiante.
Os argumentos utilizados no anterior ponto IV são todos válidos para concursos públicos de recrutamento e selecção de pessoal para lugares dos quadros da administração pública a preencher mediante nomeação.
Mas a nomeação – acto unilateral da Administração pelo qual se preenche um lugar do quadro e se visa assegurar, de modo profissionalizado, o exercício de funções próprias do serviço público que revistam carácter de permanência – é apenas uma das formas de se constituir a relação jurídica de emprego público, sendo a outra a via contratual – ver artigos 3º e 4º nº1 do DL nº427/89, de 7 de Dezembro, aplicável à Administração Local pelo DL nº409/91 de 17 de Outubro. A nomeação confere ao nomeado a qualidade de funcionário – artigo 4º, referido por último, nº5.
Dentro da via contratual há o contrato administrativo de provimento – acordo bilateral pelo qual uma pessoa não integrada nos quadros assegura, a título provisório e com carácter de subordinação, o exercício de funções próprias do serviço público, com sujeição ao regime jurídico da função pública – que confere ao particular outorgante a qualidade de agente administrativo – ver artigos 14º, nº1 alínea a), e nº2, e 15º, do diploma referido por último.
Nos termos da lei, o ingresso na carreira técnica superior é precedido de estágio, que terá duração não inferior a um ano, e a frequência do estágio será feita em regime de contrato além do quadro, no caso de indivíduos não vinculados à função pública. Findo esse estágio, os estagiários serão ordenados em função da classificação obtida, e nomeados, de acordo com a sua graduação, para os lugares existentes no quadro respectivo – ver artigos 6º do DL nº427/89, de 7 de Dezembro, aplicável à Administração Local pelo DL nº409/91 de 17 de Outubro, e artigo 5º do DL nº265/88 de 28 de Julho (notar que este último diploma foi revogado pelo artigo 35º, alínea d), do DL nº404-A/98, de 18 de Dezembro, com excepção dos seus artigos 5º e 6º).
Daqui decorre que no caso de ingresso na carreira técnica superior, o direito à nomeação só ocorre depois da aprovação no estágio, e de acordo com a ordenação classificativa nele obtida. O que significa, desde logo, que ao abrigo do nº3 do artigo 4º do DL nº427/89 de 7 de Dezembro - utilizado na sentença recorrida como argumento legal para deferir o primeiro pedido do autor – o autor só seria titular do direito subjectivo público à nomeação como advogado síndico do Município do Porto após aprovação no estágio, e se assim ditasse a ordenação classificativa obtida. E não há, no âmbito dos concursos de recrutamento e selecção para lugares a preencher por via contratual, qualquer norma impositiva idêntica a essa.
É sintomático, no entanto, que o DL nº204/98, de 11 de Julho, tenha retirado da redacção da alínea b) do seu artigo 7º, a ressalva que continha a parte final da alínea a) do nº1 do artigo 11º do anterior DL nº498/88 de 30 de Dezembro – segundo esta última norma, o concurso podia ser aberto para provimento de todos ou alguns dos lugares vagos existentes à data da abertura do concurso, abrangendo ou não os que viessem a vagar no decurso do respectivo prazo de validade que correspondessem a necessidades concretas do respectivo serviço ou organismo; todavia, a referida alínea do artigo 7º do DL nº204/98 (cujo artigo 52º revogou o DL nº498/88) apenas diz que o concurso (além do mais) se destina ao preenchimento dos lugares vagos existentes e dos que vierem a vagar até ao termo da sua validade. Parece não ser forçado concluir, a partir dessa diferente redacção, que o legislador de 1998 não viu razões para diferenciar a posição jurídica dos candidatos a vagas existentes à data da abertura do concurso, da posição jurídica dos candidatos a lugares a vagar até ao termo do prazo de validade do mesmo.
De qualquer forma, não pretendemos retirar deste último argumento um efeito decisivo.
Sempre teremos de questionar qual é a posição jurídica que, perante a administração, assiste ao candidato aprovado em concurso externo de ingresso para advogado síndico estagiário, a que caiba vaga de acordo com a respectiva ordenação classificativa: assistir-lhe-á o direito subjectivo público à celebração do contrato necessário à frequência do estágio, ou uma mera expectativa de que tal venha a acontecer, caso a administração entenda que assim o pede o interesse público?
O direito subjectivo define-se como o poder jurídico de uma pessoa livremente exigir de outra um determinado comportamento positivo ou negativo, sendo que este poder, uma vez exercido pelo seu titular, constitui o destinatário na obrigação de adoptar tal comportamento – ver Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra Editora, 3ª edição, páginas 169 a 174.
Cremos que devido à sua progressiva auto-vinculação a contratar – ocorrida desde a abertura do concurso até à homologação da lista de classificação final - e por imposição do princípio da boa-fé, na sua vertente de protecção da confiança, o Município do Porto se constituiu na obrigação de celebrar contrato com o autor, permitindo-lhe o estágio necessário ao ingresso na carreira de técnico superior advogado síndico. Assim como o autor tem o direito de exigir do Município do Porto a iniciação do seu período de estágio, mediante a celebração do respectivo contrato administrativo de provimento, uma vez que surgiu vaga dentro do período de validade do concurso que a ele cabe ocupar, de acordo com a graduação do concurso. E este contrato, porque outro prazo para ele não foi previsto, deverá ter a duração de um ano – artigo 5º nº1 alínea e) do DL nº265/88 de 28 de Julho.
Efectivamente, foi o Município do Porto que abriu concurso para preenchimento de uma vaga existente de técnico superior advogado síndico estagiário, bem como para as vagas que vierem a verificar-se no prazo de um ano a contar da data da publicação/notificação da respectiva lista de classificação no Diário da República. Fê-lo sem fixar qualquer limite a essas vagas no aviso de abertura do concurso, e sem condicionar o respectivo preenchimento a qualquer ponderação actualizada do interesse público. Só podemos presumir que o Município do Porto, ao assim proceder, agiu na prossecução do interesse público. Com o devir do procedimento concursal, admitiu candidatos, classificou-os, graduou-os, tudo de forma obviamente consciente e responsável, densificando de tal forma a sua auto-vinculação que a inicial discricionariedade virou obrigação de contratar – verificadas as vagas e de acordo com a graduação – e a progressiva densificação das expectativas dos candidatos - admitidos, classificados e graduados – virou direito actual a ser contratado para a vaga existente – por parte do graduado em 1º lugar – e direito potencial – sujeito a condição suspensiva – a ser contratado para os lugares a vagar dentro do período de validade do concurso – para os restantes candidatos graduados.
Não cumprindo a obrigação de contratar que ele próprio gerou, o Município do Porto desrespeita o princípio da boa-fé a que está adstrito, mormente na vertente em que este protege a posição jurídica criada nos candidatos graduados de ocuparem os lugares que vagarem dentro do período de validade do concurso.
Aqui chegados, importa fazer um esclarecimento.
Embora tais factos não tenham sido levados à sentença recorrida – ver, a propósito, artigo 712º do CPC, aplicável ao nosso caso por força dos artigos 749º do mesmo diploma e 140º do CPTA - é pacífico nos autos que o 2º e 3º classificados no concurso em causa preencheram vagas já existentes na altura da abertura do mesmo. O que é estranho, uma vez que o concurso foi aberto para preenchimento apenas de uma vaga existente, e para as vagas que vierem a verificar-se no prazo de um ano a contar da data da publicação/notificação da respectiva lista de classificação – sublinhado nosso. Ora, se aquelas duas vagas, ocupadas pelo 2º e 3º candidatos graduados, já existiam aquando da abertura do concurso, obviamente que não são vagas que vieram a verificar-se dentro do prazo de validade do mesmo.
Seja como for, este não é assunto que, nesta sede, nos deva preocupar. O que é certo é que durante o prazo de validade do concurso se verificou efectivamente uma vaga – surgida com a aposentação do Senhor Dr. Bruno Sousa Magalhães – e que, face à graduação dos candidatos e à anterior actuação do Município do Porto, o preenchimento desta vaga cabe ao candidato aqui recorrente.
E, ainda, um outro esclarecimento.
A sentença, condenou o Município do Porto a celebrar com o autor, no prazo de 30 dias após a notificação da sentença, contrato administrativo de provimento destinado a permitir o ingresso no grupo de pessoal técnico superior, categoria de advogado síndico dos quadros da Câmara Municipal do Porto – sublinhado nosso. Ora, tendo em conta o objecto imediato do concurso, e tudo quanto a respeito resulta do que já ficou dito, esta decisão condenatória peca por imprecisão. Na verdade, o contrato administrativo de provimento destina-se a permitir o estágio do autor, visando o seu ingresso na carreira de técnico superior advogado síndico. Por outro lado, o prazo para celebração do contrato não poderá ter como termo a quo a notificação da sentença recorrida, mas a data do seu trânsito em julgado, pois só a partir de então ela se constitui em decisão definitiva, e se impõe a todas as entidades públicas e privadas – artigo 205º nº2 da CRP.
Conclusão: por força da progressiva auto-vinculação administrativa - verificada durante o procedimento concursal para recrutamento e selecção de candidatos a advogado síndico estagiário - e por imposição do princípio da boa-fé - na sua vertente de protecção da confiança gerada nos candidatos admitidos, classificados e graduados - impõe-se à administração que celebre o respectivo contrato administrativo de provimento, por prazo não inferior a um ano, destinado a permitir a realização do estágio, e isto relativamente a todas as vagas postas a concurso.
VI. Passemos à apreciação do recurso jurisdicional interposto por F….
Começa por alegar o recorrente que ao não apreciar o seu pedido de declaração de nulidade ou anulabilidade do acto comunicado por ofício de 7 de Novembro de 2003, o tribunal a quo violou o artigo 47º nº1 e nº2 conjugado com artigo 4º nº1 e nº2 alíneas a) e c) do CPTA – normas relativas à cumulação de pedidos - bem como os artigos 20º da CRP e 2º nº1 do CPTA – normas relativas à tutela jurisdicional efectiva.
É sabido que o CPTA se encontra estruturado com base no princípio da tutela jurisdicional efectiva dos direitos e interesses legalmente protegidos dos administrados - artigo 268º da CRP e artigos 2º e 3º do CPTA - e que princípio enforma o princípio da livre cumulabilidade dos pedidos – consagrado no artigo 4º do CPTA – que acaba por ser uma projecção do seu desiderato base – ver, a propósito, Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo Nos Tribunais Administrativos, Almedina, 3ª edição, páginas 16 e 17; Miguel Teixeira de Sousa, Cumulação de Pedidos e Cumulação Aparente no Contencioso Administrativo, Cadernos de Justiça Administrativa, nº34, páginas 33 a 39.
Este último princípio abre, nomeadamente, a possibilidade de numa acção administrativa especial se proceder à cumulação de pedidos que, se fossem objecto de dedução autónoma, seguiriam os trâmites da acção administrativa comum – ver artigo 47º nº1 do CPTA. É o que acontece, no caso em apreço: a cumulação, numa acção especial de condenação à prática de acto devido, de um pedido de impugnação de acto administrativo e de um pedido de indemnização pelos danos causados.
A possibilidade de cumular o pedido de condenação à prática do acto administrativo devido com o pedido de indemnização pelos danos resultantes da omissão desse acto é perfeitamente legal, e não foi posta em causa na sentença recorrida. Todavia, o autor da acção administrativa especial formulou um outro pedido: o de declaração de nulidade, ou anulação, do acto de recusa que lhe foi notificado mediante ofício de 7 de Novembro de 2003. E fê-lo mediante uma cumulação simples de pedidos, e não uma cumulação alternativa ou subsidiária – estas diferentes formas de cumulação são permitidas pelo CPTA, como se comprova pelos seus artigos 4º nº1 e 47º nº1, bem como pelas referências que se encontram nos seus artigos 32º nº9 e 47º nº4. Ou seja, pediu a procedência dos três pedidos e a produção de todos os seus efeitos – ver, a propósito, Miguel Teixeira de Sousa, texto citado, página 33.
É precisamente aqui que enraíza a primeira censura feita pelo recorrente ao aresto impugnado: ao não apreciar o seu pedido de impugnação do acto comunicado pelo ofício de 7 de Novembro de 2003, o julgador a quo violou as normas que lhe conferem o direito a proceder a uma cumulação simples.
Mas não lhe assiste razão. Como veremos.
Na cumulação simples, precisamente porque o autor pretende a procedência de todos os pedidos e a produção de todos os seus efeitos, estes últimos terão de ser substancialmente compatíveis. Não poderá pretender a produção de efeitos contraditórios, ou de efeitos que fiquem prejudicados pela produção de outros efeitos.
No presente caso, o autor, perante a recusa da administração em celebrar com ele contrato administrativo de provimento como advogado síndico estagiário – pois como recusa se poderá e deverá entender o despacho comunicado pelo ofício de 7 de Novembro de 2003 – só deveria ter deduzido pedido de condenação à prática do acto devido, cumulado com pedido de indemnização pelos danos causados pela omissão ilegal desse acto. Efectivamente, a impugnação do acto de recusa não faz sentido quando se pede ao tribunal a condenação da administração à prática do acto devido e recusado, precisamente porque esta condenação proferida pelo tribunal retira da ordem jurídica o acto administrativo de recusa – ver artigo 66º nº2 do CPTA; Mário Aroso de Almeida, obra citada, páginas 196 e 197.
Os efeitos produzidos pela procedência do pedido de condenação da administração à prática do acto devido, e que tinha sido recusado, retira, pois, qualquer utilidade à impugnação do acto de recusa.
A cumulação simples de um pedido de impugnação de acto administrativo com um pedido de condenação da administração à prática do acto devido, só faz sentido se o acto praticado tem conteúdo positivo - ou seja, nas situações cobertas pelo artigo 47º nº2 alínea a) do CPTA. Aqui sim, tendo sido praticado um acto de conteúdo positivo, pode pretender-se que ele seja removido da ordem jurídica, e também que seja substituído por outro. E mesmo neste caso, a ordem lógica e teleológica é a de cumulação da impugnação com a condenação, e não o contrário.
O recorrente veio dizer, nas suas “conclusões”, que a apreciação do pedido de impugnação é necessária para efeitos de prova de um dos pressupostos do pedido indemnizatório. Ou seja, pretende que a ilegalidade do acto de recusa consubstancie o facto ilícito e culposo exigido para a procedência do pedido de indemnização. Não ponderou, todavia, que podia pegar à mão o que buscou com anzol. Ou seja, que a pretendida conduta ilícita e culposa terá de situar-se, precisamente, na omissão do acto devido.
Conclusão: a cumulação simples dos pedidos de condenação da administração à prática do acto devido e de impugnação do acto administrativo de recusa desse acto não faz sentido, na medida em que a procedência do primeiro retira utilidade ao segundo; tal cumulação só faz sentido quando foi praticado um acto administrativo de conteúdo positivo, podendo o interessado, neste caso, cumular o pedido de impugnação com o de condenação.
Sendo cumulado, também, com os dois primeiros pedidos, o pedido de condenação da administração a indemnizar os danos causados, o facto ilícito consistirá na omissão indevida do acto devido.
Em segundo lugar, entende o recorrente que ao improceder o seu pedido de indemnização, o tribunal a quo violou o DL nº48051 de 21 de Novembro de 1967 – artigos 1º 2º 3º e 4º - o CPTA – artigos 47º nº1 e 4º nº2 alínea f) – a CRP – artigo 22º - e a Directiva Comunitária nº89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989.
A este respeito, é o seguinte o teor da sentença recorrida:
“Formulou, igualmente, o requerente, pedido de condenação do réu no pagamento da quantia correspondente à remuneração mensal de 997,51€, com início em Outubro de 2003, bem como juros de mora à taxa legal, e ainda as demais quantias correspondentes ao exercício do cargo (férias, subsídio de férias, subsídio de Natal, desde a referida data), com as inerentes actualizações.
Contudo, entendemos que não lhe assiste razão, na medida em que o autor apenas terá direito às quantias peticionadas após a celebração do respectivo contrato administrativo de provimento e com o decorrer do exercício efectivo das funções de Técnico Superior Advogado Síndico Estagiário, o que não se verifica, na presente data e não se verificava em Outubro de 2003, não estando em causa, nos presentes autos, a indagação do eventual direito à celebração do contrato em Outubro de 2003, mas apenas o direito à celebração do mesmo, pelo que improcede o segundo pedido formulado pelo autor”.
Conforme resulta do exposto no ponto V deste acórdão, a omissão de celebrar contrato administrativo de provimento para exercer funções de advogado síndico estagiário, ocorre desde que ficou vago o lugar até então ocupado pelo Senhor Dr. B…. Esta omissão, por tudo quanto já dissemos, está eivada de ilegalidade, sendo que esta antijuridicidade equivale, no caso, à ilicitude – ver, a este respeito, AC STA de Outubro de 1989, AD 310, página 124. Assim como é imputável ao réu a título de mera culpa dos serviços, na medida em que lhe era exigível que extraísse as consequências derivadas da sua auto-vinculação e impostas pelo princípio da boa-fé – ver ponto V supra.
A questão fundamental do pedido de indemnização formulado pelo autor põe-se ao nível dos danos por ele invocados: pagamento de remunerações mensais, férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, desde Outubro de 2003, com juros moratórios.
Já sabemos que o acto omitido, até agora, e a cuja prática o Município do Porto foi condenado, consiste na celebração de contrato administrativo de provimento com o autor, pelo prazo de um ano, a fim de lhe permitir – como agente administrativo - exercer funções de advogado síndico estagiário. Findo esse período de estágio, o autor será avaliado, e nomeado, ou não, de acordo com a classificação obtida, para o lugar existente no quadro respectivo – agora como funcionário público.
Ao estabelecer-se a dita relação jurídica contratual de emprego público, pelo prazo de um ano, o autor irá receber a respectiva remuneração - como correspectivo económico do exercício efectivo de funções - e as demais prestações económicas a que tiver direito.
A proceder o pedido de indemnização formulado pelo autor da acção administrativa especial - pagamento de remunerações mensais, férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, desde Outubro de 2003, com juros moratórios – tal pedido teria sempre, e necessariamente, como limite temporal o prazo de um ano, pois não poderemos dar como adquirido, sem mais, que o autor venha a ser nomeado para lugar do quadro findo o período de estágio, na medida em que isso depende, como vimos, do resultado da avaliação.
Ora, condenando o tribunal o réu a celebrar tal contrato administrativo de provimento com o autor, não o poderá condenar a pagar-lhe as quantias peticionadas, sob pena de o autor vir a receber remunerações, e demais prestações económicas, em duplicado.
Esta constatação obriga-nos a concluir pela não ocorrência dos danos por ele invocados.
E outros danos o autor não peticionou, não obstante o que escreveu nos artigos 59º e 60º da sua petição inicial, e o que levou aos pontos 4 e 5 das “conclusões” produzidas nesta sede de recurso jurisdicional.
Conclusão: a sentença recorrida, ao improceder o pedido indemnizatório formulado pelo autor, não violou as invocadas normas relativas à responsabilidade civil extracontratual das pessoas colectivas no domínio dos actos de gestão pública – artigos 1º a 4º do DL nº48051 de 21 de Novembro de 1967 – nem o disposto na Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989 – vertente em que ordena aos Estados-membros que prevejam poderes que permitam conceder indemnizações às pessoas lesadas por uma violação (artigo 2º nº1 alínea c) da mesma).
Por fim, entende o recorrente que o julgador a quo ao indeferir o pedido de condenação do réu como litigante de má-fé errou no seu julgamento.
No tocante a esta última questão, foi a seguinte a ponderação feita na sentença recorrida:
“No articulado superveniente, apresentado ao abrigo do artigo 86º do CPTA, formulou o autor pedido de condenação do réu como litigante de má-fé, pedido fundado na alegação da falta de fundamento da contestação deduzida, falta de fundamento que o réu, na alegação do autor, não podia ignorar. (…)
“Nos termos do nº2 do artigo 456º do CPC diz-se litigante de má-fé quem, com dolo ou negligência grave:
Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar;
Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa;
Tiver praticado omissão grave do dever de cooperação;
Tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão.”
A conduta processual do réu, ao contrário do que defende o autor, não é susceptível de ser enquadrada em nenhuma das alíneas supra descritas, sendo que os argumentos expendidos pelo primeiro, na contestação apresentada, resultam do normal exercício do direito de defesa, que lhe assiste, nomeadamente quando a leitura jurídica dos argumentos aduzidos - a existência ou inexistência de interesse público na celebração, com o autor, de contrato administrativo de provimento - são objecto de leituras ou interpretações diversas, não resultando, da referida defesa, factos que legitimem a condenação do réu como litigante de má-fé, pelo que se indefere o pedido formulado pelo autor”.
O aresto recorrido sintetizou a alegação de má-fé processual, imputada ao réu pelo autor, na falta de fundamento da contestação deduzida, e que o réu não poderia ignorar. E o recorrente não pôs isto em causa.
Já acima consideramos ser imputável ao réu, a título de mera culpa dos serviços - na medida em que lhe era exigível que extraísse as consequências derivadas da sua auto-vinculação e impostas pelo princípio da boa-fé – a omissão ilícita da celebração do contrato administrativo de provimento com o autor.
Isto significa que também aqui, em termos de comportamento processual do réu, entendemos que a sua contestação, se bem que algo temerária, por traduzir uma oposição cuja falta de fundamento deveria ter advertido, não traduz uma atitude de negligência grave, e muito menos dolosa.
Conclusão geral:
- O recurso jurisdicional interposto pelo Município do Porto deverá ser julgado improcedente, sendo a sentença recorrida substancialmente confirmada nessa parte, embora com fundamentos parcialmente diferentes e com as rectificações alinhadas no ponto V supra;
- O recurso jurisdicional interposto pelo recorrente particular deverá ser julgado improcedente, sendo a sentença recorrida substancialmente confirmada nessa parte, embora por fundamentos parcialmente diferentes.
DECISÃO
Nos termos do exposto, os juízes deste tribunal acordam, em conferência, no seguinte:
- Negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pelo Município do Porto, mantendo a substância da pertinente decisão recorrida, embora com fundamentos e especificações parcialmente diferentes;
- Em conformidade, condenar o Município do Porto a celebrar contrato administrativo de provimento, como técnico superior advogado síndico estagiário, com F…, pelo prazo de um ano, o que deverá fazer dentro de trinta dias contados a partir do trânsito em julgado desta decisão;
- Negar provimento ao recurso jurisdicional interposto por F…, e, em conformidade, manter na parte pertinente a sentença recorrida, embora com fundamentos parcialmente diferentes.
Custas por ambas as partes, fixando-se em 1,5 Uc’s a taxa de justiça para cada uma delas, e em ¼ dessa verba a respectiva procuradoria – artigo 18º nº2, 73º-E nº1 alínea a), 40º nº1 e 41º nº1 do CCJ, e Tabela de Taxa de Justiça a que se referem os artigos 13º 23º e 25º do mesmo diploma.
D.N.* Restituam-se às partes, oportunamente, os suportes informáticos gentilmente disponibilizados.* Porto, 11.05.2006 |
