Vem interposto recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que julgou improcedente a supra identificada acção administrativa comum, na qual era pedido, designadamente, a condenação dos Réus ao pagamento de indemnização, no valor de 250.000,00€, dos danos não patrimoniais, para si advindos, resultantes da frustração da sua expectativa de vir a poder ter filhos, na sequência da destruição das amostras de esperma que se encontrava crio preservado nos serviços do 1º Recorrido.

O objecto do recurso é delimitado pelas seguintes conclusões da respectiva alegação(¹):

“1º. A douta decisão é posta em causa pelo recorrente já que teria de ser outra a decisão a que o Tribunal haveria de chegar face aos elementos de prova, quer testemunhal quer documental, carreados para os autos.

2º. Há matéria de facto que não foi tida em conta pelo Tribunal (art. 9º da p.i.) e incorreções na matéria de facto provada (ponto 5 e 6 da matéria de facto provada, artigos 20º e 21º e documentos 4, 5 e 6 juntos com a p.i.), bem como haveriam de ter sido dados como não provados os factos constantes dos pontos 12, 13, 17 dos factos dados como provados na sentença e provados factos que foram dados como não provados.

Quanto aos pontos 5 e 6 da matéria de facto provada e aos artigos 20º, 21º e doc. 4, 5 e 6 todos da p.i.:

3º. O Tribunal recorrido deu como provado no ponto 5 que “Com data de 28.08.2006, o autor solicitou, por escrito, aos Serviços de Genética Médica, informação sobre o estado das amostras criopreservadas.”. E no ponto 6 dá como provado que “Nessa sequência foi informado que as amostras já haviam sido destruídas em 07.06.2005”.

4º. Resulta dos documentos juntos com a p.i. que em 28.08.2006 o autor enviou não só ao Serviço de Genética Médica como ao réu, para a sua clinica privada, cartas a solicitar informação sobre o estado do esperma recolhido (vide artigo 20.º e 21.º da p.i.).

5º. Por isso, o ponto 5 dos factos provados está incompleto e nele devia constar a prova de que também ao réu foi solicitado a informação sobre o estado das amostras, já que o documento não foi pelos réus impugnado (vide nº 4 junto com a p.i.).

6º. O ponto 6 dos factos provados – que refere ter sido na sequência desse pedido de 28.08.2006 que o autor foi informado da destruição das amostras, tal facto está incorreto, já que em 30 de outubro de 2006 o mandatário do autor envia cartas a solicitar informação sobre o estado das amostras (vide doc. n.º 5º e 6º junto com a p.i. e que comportam factos que não foram impugnados pelos réus) e foi na sequência destas cartas, de 30.10.2006, que a Faculdade de Medicina da Universidade do Porto respondeu ao mandatário do autor, informando-o da destruição das amostras e não na sequência das cartas de 28.06.2006.

7º. Haverão pois de ser dados como provados os seguintes fatos:

· “Com data de 28.08.2006 o autor solicitou ao serviço de genética médica e ao Dr. AMBS, por escrito, informação sobre o estado das amostras.”

· “A carta enviada ao Dr. AMBS foi devolvida por ausência de reclamação.”

· “O autor não obteve resposta às cartas enviadas em 28.08.2006.”

· “O mandatário do autor, em 30.10.2006, solicitou informação escrita sobre o estado das amostras ao serviço de genética médica e ao Dr. AMBS.”

· “Em 04.12.2006 a Faculdade de Medicina da Universidade do Porto respondeu ao mandatário do autor informando que as amostras haviam sido destruídas em 7 de junho de 2005.”

Quanto ao facto articulado no art. 9º da p.i. – omissão de pronúncia:

8º. No artigo 9º da p.i. escreve-se: “Nesse ano de 2000 o autor voltou a contatar o Instituto, em março e junho, tendo realizado testes de fertilidade, a fim de reunir documentação para entregar em organismo do estado”.

9º. O recorrente junta, em sede de julgamento, um documento cujo conteúdo se transcreve: “Declaração, Para os devidos efeitos declara-se que AVF, submetido a quimioterapia há cinco anos, efectuou duas colheitas de esperma, nestes serviços, em 24/10/1994 e 31/07/2000, que revelaram azoospermia. Porto, 31 de julho de 2000, (Dr.ª JS)” (²).

10º. Sobre a deslocação do autor ao Serviço de Genética Médica, em 2000, o autor referiu que se deslocou ao organismo e referiu à pessoa que o atendeu que tinha lá amostras criopreservadas e descreveu a pessoa que o atendeu, conforme depoimento supratranscrito [(m 01:28:47 a m 01:29:40)].

11º. A testemunha MC refere que houve quatro contactos com os serviços; que embora não tivesse acompanhado o recorrente dá explicação cabal dos motivos da ida do recorrente aos serviços da ré e afirma que acompanhou o mesmo durante toda a sua doença, nomeadamente as deslocações a Inglaterra para tratamento, estando a pare de todos os factos aqui vertidos, nomeadamente conhecendo a realização pelos serviços da ré de testes de fertilidade ao recorrente, explicando as circunstâncias em que os mesmos foram realizados e do motivo de possuir comprovativo da realização de tais testes, conforme depoimento transcritos [(m 02:08:19 a m 02:11:10), (m 02:13:01 a 02:13:13), (m 02:13:35 a m 02:15:20)].

12º. A testemunha JS trabalha para o réu na sua clinica privada e trabalhou no serviço de ginecologia do Hospital de São João até maio de 2005. A testemunha afirma que o Dr. DS entrou em 1994 e se manteve em funções, na unidade de ginecologia, pelo menos até 2005, sendo, desde 1995, o responsável pela criopreservação e quem atendia os utentes [(m 00:29:41 ao m 00:29:50), (m 00:31:42 ao m 00:32:42), (m 00:32:42 ao m 00:34:02)].

13º. Do depoimento da testemunha, que não exercia qualquer função no banco de esperma do Serviço de Genética Médica á data dos factos, nem era funcionária da ré, cujo depoimento é confuso e não acaba os raciocínios, revela-se tendenciosa, não respondendo diretamente a grande parte do que lhe é perguntado, conclui-se o seguinte: que a testemunha confessa ter assinado a declaração suprarreferida; que não é normal os serviços da ré passarem aquele tipo de declaração; que não se recorda de ter assinado aquela declaração; que não sabe porque a assinou, adiantando que poderá ter sido o responsável pelo banco de esperma do Serviço de Genética Médica que lhe pediu para o assinar (Dr. DS); que não tem conhecimento do exame feito pelo autor que revelou azoospermia; que a declaração, na parte que refere que o autor revelou azoospermia em 1994, se trata de um erro; que em que 2000, o responsável pelo banco de esperma era o Dr. DS [(m 00:39:19), (m 00:39.10 ao m 00:43:49)].

14º. A testemunha dá uma explicação pouco crível para o facto de não ter sido anotado na ficha clinica do autor a sua infertilidade aquando da ida do autor aos serviços: “Seria natural se de facto o paciente disse que eu venho e tenho uma criopreservação e quero renovar essa criopreservação” [(m 00:45:32 ao m 00:45:44) ].

15º. Ora, o autor só se desloca aquele serviço porque mantinha lá uma criopreservação, já que não fosse no âmbito da criopreservação feita nenhum motivo haveria para fazer espermograma naquele serviço. Por outro lado a testemunha deveria saber ao assinar a declaração em que consta a data da criopreservação que tal data se referia à colheita de esperma e mesmo que agora não se recordasse teria que sabê-lo à data em que passou a declaração.

16º. E por este documento fica evidente que não eram anotados os contatos dos utentes com o serviço, ou que, pelo menos, não eram anotados todos os contatos relevantes dos utentes.

17º. Face à prova produzida haveria o Tribunal que dar como provado este facto, quer face ao documento junto, quer á prova testemunhal produzida.

Factos incorretamente dados como provados - Pontos 12 e 13:

18º. Trata-se de matéria de exceção com a qual os réus pretendiam ilidir a presunção de culpa que sobre eles recai, mas que, pela análise crítica da prova devem ser dados como não provados, conforme resulta da prova documental e testemunhal que foi incorretamente valorada, nomeadamente o auto de destruição e fichas dos utentes.

Do auto de destruição e fichas dos utentes:

19º. A fls. 689 a ré junta, pretendendo provar a destruição das amostras, uma página escrita à mão, por punhos diferentes, a data da destruição está rasurada no número 6., a assinatura é ilegível e não está datado.

20º. Nas 1.200 fichas dos utentes juntas aos autos não há nenhuma anotação de destruições ocorridas em junho de 2005.

21º. A ré junta 1.223 documentos, e pela análise desses fica demonstrado que não havia qualquer procedimento uniforme ou uniformizado de destruição das amostras e de contactos e por isso não havia qualquer “protocolo de actuação”, antes as decisões eram tomadas “ad hoc”, em função das necessidades, senão vejamos:

22º. Da análise dos documentos de fls. 1 a 38 (documentos relativos aos anos próximos da recolha do autor) constata-se que se trata de registos avulso, sem qualquer ordem que não a numeração, em folhas soltas, sem timbre, umas folhas pautadas outras lisas, com páginas rubricadas de forma ilegível e que dá a ideia de a assinatura ter sido feita na mesma data. As anotações contidas são apenas nome, proveniência, situação clinica, número de tubos, mobilidade e data da recolha e nem em todas as recolhas constam a totalidade desses dados.

23º. A fls. 13, um tal Décio, cuja colheita foi realizada em 12.07.1993, tem uma anotação com os dizeres “telefonou dia 20/01/2010 mas tubos já destruídos”. Note-se que da “ficha” não consta qualquer anotação de destruição (há anotações de destruições em algumas fichas). A anotação demonstra que não havia por parte dos serviços da ré qualquer procedimento uniforme, nomeadamente prazo para a renovação. Se houvesse por que razão telefonaria um utente passados mais de 16 anos quando não podia ignorar que os tubos estavam disponíveis apenas por cinco anos.

24º. A fls. 19, o registo do autor não tem anotada a data da destruição nem qualquer outra anotação, quer de contactos quer qualquer outra relevante, nomeadamente que em 2000 o autor revelou azoospermia.

25º. A fls. 26 (134) consta “Informado da destruição dos tubos em 23.11.2010”. Desconhece-se também aqui quando foi efetuada a destruição e quem efetuou o contato, de quem partiu o contato, se da ré se do utente.

26º. A fls. 192 e 195 constam anotações de contato telefónico efetuadas oito anos depois da colheita, demonstrando, mais uma vez, a falta de regras e critérios de atuação dos serviços da ré.

27º. A fls. 254 mostra-se relevante a anotação dos serviços do “seu contato por qualquer meio”, a 12.05.2007 e que o utente “vem dia 15.05.2007”, contrariando o afirmado pelas testemunhas dos réus, que afirmam que só passaram a ligar aos utentes depois da presente ação (entrada em juízo em junho de 2008), isto é, já em 2007 faziam contactos com os utentes.

28º. A fls. 261, com colheita de 13 de março de 2002, há uma anotação de “renovação 1164/1/6?1?/201001!”, demonstrando as falhas dos serviços.

29º. Demonstrativo das falhas existentes no serviço é a anotação contida na ficha 264, a fls. 127 dos documentos juntos pela ré, em que consta: «Destruidos 9/9.7.2013 (só 4 tubos, não encontramos mais» e fls. 118, «Destruidas a 19.7.2017».

30º. O Tribunal deu como provado que o contacto dos utentes com o serviço para a manutenção da congelação seria “contactar pessoalmente”, corroborando o que os réus afirmaram nas contestações no entanto, posteriormente, quando se pronunciam sobre requerimento apresentado pelo autor, carrearam novo facto ao afirmarem que “o interessado podia solicitar a prorrogação desse prazo por qualquer meio (pessoalmente ou por telefone)” (vid. fls. dos autos).

31º. Das fichas clinicas analisadas constata-se que os procedimentos internos não só não existiam, como as atuações eram “ad hoc” e suspeitáveis de conduzir a erros, contradizendo o que os réus alegam e sem quaisquer critérios paramétricos.

32º. Depoimento de parte do autor: O autor, apesar de falar do assunto lhe ser “muito doloroso” (m 01:15:48), relata os factos da forma o mais isenta que lhe foi possível e, sem dúvida, não faltou à verdade, dizendo que realizou a colheita, que estava acompanhado pela namorada, que o réu lhe entregou um documento e lhe disse que a colheita tinha sido realizada com sucesso, explicando tudo o que se tinha passado no dia da colheita, nomeadamente que não lhe tinha sido comunicado qualquer prazo para a criopreservação apenas que as amostras estariam á “estaria à minha disposição” [(m 01:19:33 ao m 01:20:30),(m 01:21:45 a 1:22:17)].

33º. O autor declarou que ficou convencido que o esperma criopreservado ficava à sua ordem e que, como era ainda jovem, o utilizaria quando pretendesse. Por isso afirma de forma perentória que nenhum prazo para a criopreservação lhe foi transmitido pelo réu ou quaisquer outros procedimentos dos serviços [(m 01:20:39 ao m 01:20:44); (m 01:21:56 ao m 01:22:26)].

34º. Depoimento de parte do réu: O réu fez um depoimento extenso, falando essencialmente sobre os seus méritos profissionais, relevantes aliás, tentando provar que as regras de atuação do banco de esperma, que diz terem sido por si definidas, funcionavam plenamente no que se refere quer á recolha, armazenamento e destruição do esprema, mas acaba por cair em contradições, conforme se ira demostrar:

35º. Diz ter criado em 1985 o banco de esprema, não sendo ele o diretor do banco, cargo que só ocupou em 1997; que as regras foram definidas com base na literatura cientifica que era á época muito pouca, sendo que as regras no que se refere ao prazo de criopreservação cingiam-se à consulta com o doente e á informação dada por ele de que teriam que “ …contactar o serviço no prazo máximo de cinco anos, sem esse contacto as amostras serão destruídas, isso acontecia normalmente a conversa minha com o doente, ou a conversa minha com o doente e com o pai ou a mãe ou ambos…”, mais, que não ficava com qualquer contacto do doente, e explica o motivo que o levava a não contatar os utentes pois receava que eles já houvessem falecido. Refere ainda que na consulta “passava um papelinho”, em que identificava o doente, o número de tubo e que os pacientes se tinham que deslocar ao instituto levando essa declaração, informando: “não percam isto, porque este é o único documento que têm a comprovar que fizeram aqui uma congelação” e que o haviam de apresentar quando voltassem ao serviço; que só em 1997 passou a solicitar aos utentes a assinatura de um consentimento informado [(m 00:07:34 ao 00:16:23)].

36º. Pelo depoimento de parte do réu, que o Tribunal parece querer tirar dele nesta parte uma confissão (veja-se anotação do quesito 13), resulta que não haviam regras instituídas; que as únicas anotações eram feitas nas fichas dos utentes e a declaração que lhes dava; o réu aceita que devido ao entusiasmo da altura e dada a novidade do banco a questão dos procedimentos foi descurada. Veja-se o desabafo do réu ao afirmar o entusiamos, a falta de experiência, aliado ao facto de entender que a sua missão era resolver problemas dos doentes pois o resto eram, como refere, “papeis” não lhe permitiu a ele e aos serviços da ré elaborar um conjunto de regulamentação definida do banco de esperma, pois como diz o réu “na altura o que interessava era fazer…havia todo um entusiasmo…” [(m 00:16:49 ao m 00:18:22),(m 00:16:38 ao m 00:16:45)].

37º. O réu afirma ainda que para a destruição das amostras utilizou como o critério de destruição aquelas amostras armazenadas ao “do dobro do tempo…” [(m 00:23:21 ao m 00.23:33)].

38º. O que o réu não explica é por que razão deu uma margem do dobro do tempo se era bem explicito com os utentes que o prazo para a criopreservação era de cinco anos, nem explica porque deu uma ordem direta para uma situação concreta de destruição se havia uma regulamentação do banco de esperma, nem porque foi ele a dar a ordem de destruição se era o Dr. DS o responsável pelo banco, nem porque só ao fim de vinte anos de funcionamento do banco se destruíram as primeiras amostras quando, nos seus dizeres, tal só ocorreu por falta de espaço.

39º. A testemunha MC afirma que acompanhou o autor na consulta com o réu, realizada em 1994, aquando da colheita de esperma, referindo que não foi comunicado ao autor prazo para a criopreservação, explicando o que foi dito ao autor pelo Dr. AMBS, falando da recolha de esperma e de pormenores da consulta, que a mesma foi extremamente rápida e já à hora de almoço, que o réu não lhes deu qualquer explicação sobre o funcionamento do banco de esperma, prazos de criopreservação ou quaisquer procedimentos que o autor houvesse de observar, afirmando que o réu lhes comunicou que o esperma tinha a “qualidade suficiente para possível utilização” [(m 02:02:37 ao m 02:07:01)].

40º. A testemunha AM afirmou exercer funções de secretária e contabilista da ré e que nunca fizeram espermogramas no serviço de genética (contrariando o depoimento do Dr. LF), refere ainda que “invariavelmente” os contatos com o serviço passavam sempre pela testemunha, quer os telefónicos, quer os pessoais, que ela também instruía os utentes sobre o procedimento [(m 02:10:45 ao m 02:11:06)].

41º. A testemunha afirma nunca ter assistido às consultas do réu declarando quando ao prazo dos cinco anos que seria veiculado por aquele: “ Sim, sim, sempre” (m 02:12:18 ao m 02:12:20) e que as pessoas deveriam guardar a declaração porque era uma “coisa de muita responsabilidade”, dando a atender que eram os utentes a fazer prova da guarda [(m 02:12:40 ao m 02:14:07)].

42º. No caso do autor a testemunha não só não rececionou o autor e a testemunha MC, como não lhe deu quaisquer instruções, nem foi vista pelo autor nas várias deslocações aos serviços (conforme transcrições no corpo das alegações, pág. 38 a 40, [(m 02:02:27 ao m 02:07:01)]).

43º. A testemunha LF é médico urologista e é diretor do serviço de urologia do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia, desde 2000, sendo responsável pela parte de andrologia e refere insistentemente que não havia qualquer prazo definido para as renovações; que contatavam os utentes antes da destruição, e que os centros teriam de dar uma solução ao esperma [(m 01:19:58 ao m 01:20:30), (m 00:20:40 ao m 00:22:04), (m 00:26:52 ao m 00:27:12)].

44º. Por isso também com esta testemunha fica alicerçada a prova de que não havia prazo qualquer prazo de renovação e que não havia um procedimento regulado nos serviços da ré e que o procedimento usado nas unidades de todo o mundo era contatar os doentes caso a destruição fosse a opção.

45º. Do depoimento desta testemunha, a única arrolada pelos réus que não tem uma relação de subordinação direta ou indireta com os réus, vem também a informação de que o serviço de genética da ré fazia espermogramas, ao contrário do que refere quer o réu, quer as outras testemunhas arroladas pelos réus: “Espermogramas faziam-se e de grande qualidade, foi a nossa referência. O Serviço de Genética Médica foi grande referência…” [(m 00:29:52 ao m 00:30:12)].

46º. A testemunha PX é médico no Hospital de S. João, trabalhando na área da reprodução desde 2000 e o hospital onde trabalha tem protocolo de colaboração com o Serviço de Genética Médica.

47º. Esta testemunha sabe aquilo que lhe disseram sobre o prazo e procedimentos, ou seja, que não tem conhecimento dos procedimentos, apenas sabe o que lhe foi dito, porque não trabalhava no serviço, mas, “Sabíamos que tínhamos de sempre confirmar junto da genética que as amostras estavam disponíveis ainda” [(m 00:38:42 ao m 00:39:45), (m 00:32:23 ao m 00:32:50)].

48º. A testemunha MANUEL MAIA é técnico do Hospital de S. João, diz ter feito uma colheita de esperma em 1994, nos serviços da ré.

49º. A testemunha de mote próprio fala do prazo de criopreservação referindo as explicações que lhe foram dadas pelo Dr. AMBS, não em consulta, mas “estiveram a falar” como funcionava a colheita e inseminação, referindo ainda que o Dr. AMBS lhe disse que tinha uma duração de cinco anos, como para “renovar tinha que assinar um documento” (contrariando a alegação dos réus de que renovação era feita por anotação nas fichas ou por contato telefónico) [(m 00:03:27 ao m 00:04:…) ].

50º. Esta declaração da testemunha revela que esta já sabia ao que ia e o seu depoimento não apresenta credibilidade já que na consulta feita às fichas dos utentes, no de 1994, não se descortina que a testemunha conste como tendo recolhido esperma. Pelas características dos pacientes (nome - apenas o próprio, idade, data da colheita – dez/1994) não aparece ninguém que se possa enquadrar no perfil da testemunha (note-se que esta não era doente oncológico).

51º. E a falta de verdade das declarações do depoente são tão gritantes que afirma a propósito da destruição das suas amostras que quando a filha tinha cinco anos o Dr. AMBS lhe disse que as amostras tinham sido destruídas [(m 00:07:54 ao m 00:08:37)].

52º. Ora, meritíssimos desembargadores, como poderia o réu ter dito à testemunha que as amostras tinham sido destruídas, em conversa mantida com o réu nos corredores, se na altura em que a filha tinha cinco anos - a filha nasceu em 1996 (“A minha filha nasceu em 1996”) – [(m 00:03:03 ao m 00:03:27)], passados cinco anos estávamos no ano de 2001 e a primeira destruição só ocorreu em 2005.

53º. Do depoimento desta testemunha sobressai que apenas estava focado em fazer afirmações sobre o período de cinco anos da renovação, mas quando perguntado de pormenores ou não se recorda ou não responde [(m 00:08:37 ao m 00:10:09)].

54º. A testemunha CA é bióloga nos serviços da ré desde 2005 e quanto aos procedimentos do banco de esperma diz que apenas a partir de 2005 tomou conhecimento do processo e que antes sabe porque lhe disseram e ainda que o Dr. DS trabalhava na ginecologia em 2005 [(m 02:56:49 ao m 02:57:30), (m 02:57:54 ao m 02:58:28), (m 00:03:53 ao m 00:04:10)].

55º. Testemunha MLM, também é funcionária da ré e refere que, a partir de 2005 foi responsável pelo banco de esperma [(m 01:51:35 ao m 01:51:54)].

56º. A testemunha mostra interesse no resultado da demanda ao referir-se aos contatos que faziam com os utentes que nos seus dizeres ocorreram só a partir do momento que “tivemos este processo em cima”, quando resulta da prova documental que os contatos telefónicos com os utentes ocorreram também antes da entrada da ação em juízo, conforme acima se refere [(m 02:03:58 ao m 02:04:06)].

57º. De todo o depoimento desta testemunha ressalta a falta de isenção e imparcialidade.

58º. De toda a prova produzida resulta evidente que a ré não fez prova dos factos por si alegados, pois não ficou provado que a ré tivesse um procedimento uniforme para a recolha e destruição das amostras criopreservadas e mais importante ainda não tinha prazo de criopreservação definido, nem fez prova de que o autor era conhecedor de prazo para a criopreservação.

59º. Depoimento de parte do réu: Nos dizeres do réu foram destruídas amostras de 180 pessoas e não entre 150 e 200 amostras (já que cada pessoa pode ter um número determinado de amostras) e que quanto aos motivos que terão levado à destruição o réu explica que foram motivos económicos que estiveram na origem da decisão de destruição [(m 00:22:37 ao m 00:25:44), (m 00:26:26 ao m 00:26:40)].

60º. O réu afirma que os critérios para a destruição das amostras foram: dar o dobro do tempo de colheita dos cinco anos, e mandar destruir todos aqueles que não tinham anotação de contato nas fichas, nos seus dizeres “por uma questão de sensatez e prudência” [(m 00:26:59 ao m 00:27:25)].

61º. A testemunha CA nesta matéria afirma que a ordem de destruição veio do Dr. AMBS e que ela e a Dr.ª Lina foram as responsáveis, e que foram destruídos entre 100 e 200 casos [(m 00:13:28 ao m 00:14:35), (m 00:14:58 ao m 00:15:04)].

62º. Afirma que em 2005 os responsáveis pelo banco de esperma eram a Dr.ª JS e o Dr. DS, não explicando a testemunha as razão do responsável pelo banco de esperma (Dr. DS) em 2005 não ter executado ou mandado executar a destruição, e esta ter ocorrido por ordem do diretor de serviço, o réu Dr. AMBS.

63º. Por outro lado, a testemunha refere que faziam as anotações nas fichas mais antigas porque receberam autorização do Dr. AMBS e que por isso fizeram as anotações de destruição, no entanto essas anotações não constam das fichas [(m 00:17:50 ao m 00:18:04)].

64º. A testemunha só sabe dos procedimentos posteriores a 2005 e do que refere nomeadamente das destruições não mostra qualquer credibilidade pois as suas respostas chocam com os documentos juntos aos autos.

65º. A testemunha MLM: vale também aqui o que supra se referiu a propósito do depoimento desta testemunha que fala de 180 amostras e não de casos (utentes), e dá a mesma explicação que a testemunha anterior para a destruição [(m 01:58:49 ao m 01:59:30)].

66º. Por isso o que se conclui foi que foram destruídas amostras por ordem do réu, desconhecendo-se em concreto o seu número e que a destruição foi motivada por falta de recipientes para armazenamento de novas amostras; que não havia qualquer norma interna de procedimento para a destruição; que os critérios escolhidos foram amostras criopreservadas por mais de 10 anos (repare-se que nenhuma testemunha afirmou que os pacientes das amostras destruídas não tivessem contatado o serviços, disseram sim que não havia anotações em algumas fichas, nem das fichas resulta esse conhecimento já que não se encontram anotadas destruições de 2005 e por isso os réus não fazem prova da correlação entre as suas afirmações e o vertido nos documentos) sem que houvessem anotações nas fichas dos utentes.

67º. Nesta medida o Tribunal deu como provado e bem que o recorrente não sabia em concreto que destino tomou o seu esperma (ponto 11 dos factos provados).

Factos incorretamente dados como não provados:

Factos: “O R. AMBS informou o autor que o esperma criopreservado poderia ser utilizado quando este quisesse, não havendo limitação de prazo para a criopreservação;”

“O Serviço de Genética Médica comprometeu-se assim a guardar e preservar o esperma recolhido ao autor por tempo indeterminado, até à sua utilização pelo A.;”

68º. Depoimento do autor: O autor refere de forma credível, veja-se que o seu depoimento não tem contradições, que não foi informado de qualquer prazo para renovação da criopreservação e que o esperma estaria a sua disposição, conforme está documentado [(m 01:20:39 ao m 01:21:56)].

69º. A testemunha MC: acompanhou o autor, em 1994, aquando da recolha, na consulta feita pelo réu nas instalações da ré e diz perentoriamente que nenhum procedimento foi transmitido ao autor, dando pormenores da conversa mantida com o réu, nomeadamente da emissão do documento a informar da criopreservação e do que foi transmitido pelo réu ao autor [(m 02:03:02 ao m 02:03:29),(m 02:04:54 ao m 02:06:07)].

70º. A testemunha CVB, a atestar da credibilidade do autor afirma que o autor é uma pessoas muito metódica e que não havia qualquer possibilidade de falha deste, caso lhe houvesse sido veiculado prazo para a criopreservação [(m 01:24:23 ao m 01:24:52)].

71º. Testemunha Dr. LF: Esta testemunha afirma que não havia qualquer prazo para a criopreservação no banco de esperma da ré, conforme depoimento já acima transcrito.

72º. Pelo que foi feita prova das declarações do réu de que o autor podia utilizar o esperma quando quisesse.

73º. Admitindo, por mero dever de patrocínio, que possa não ter feito prova destes factos, nomeadamente que não havia limitação de prazo para a criopreservação (facto negativo), no entanto os réus não provaram que cumpriram o dever de informação do prazo de criopreservação de cinco anos (facto extintivo da obrigação).

Factos: “Em 14.11.1996 o A. contatou pessoalmente os Serviços de Genética Médica da Faculdade de Medicina da Universidade do Porto e transmitiu o seu interesse na continuação da criopreservação do esperma;

Em Fevereiro de 2000, o autor contatou novamente, pessoalmente, os serviços de genética médica da Faculdade de Medicina da Universidade do Porto, reiterando o seu interesse na criopreservação do esperma guardado.

Nas deslocações referidas foi informado de que a colheita se encontrava à sua disposição.”

74º. Depoimento do RÉU: O réu confirma que o autor lhe disse, na consulta na sua clinica privada, que havia ido aos serviços durante aquele período (1994/2005) “…, não foi confirmar se a genética e este senhor tinham, as amostras congeladas e ele disse-me que sim, eu expliquei-lhe, gravei no computador, imprimi e fica registado, e terminou.” [(m 00:38:26 ao m 00:39:23)]. E mais à frente reitera que o autor lhe disse que foi aos serviços e disse: “Se foi lá as amostras estão lá…” [(m 00:42:03 ao m 00:42:06)].

75º. Depoimento de parte do AUTOR: Ao contrário do que refere o Tribunal recorrido, o autor depõe de forma serena e vai discorrendo pacificamente e sem sobressaltos ou tentativas de convencer o Tribunal e diz, que tendo regressado a Portugal em 1996 se dirigiu aos serviços para informar que estava em Portugal, explicitando as circunstancias e os motivos porque o fez [(01:24:46 ao 01:25:05) e (01:25:49 ao 01:26:01)]; afirmando que falou com pessoas que não tinham identificação, que lhe mostrava o documento e que estes o levavam e voltavam afirmando que estava tudo em ordem e que podia usar o esperma quando quisesse [(m 01:26:03 ao m 01:26:27) ].

76º. Explica que fez teste ao esperma e não estava fértil e que foi recebido por um senhor de sotaque anglo-saxónico, que aquando da ida para fazer o teste de fertilidade informou que tinha lá uma criopreservação e que insistia na pergunta se estava tudo bem e que lhe respondiam que o esperma estava á sua disposição para quando o quisesse utilizar [(m 01:27:08 ao m 01:27:25), (m 01:28:08 ao m 01:27:25), (m 01:28:47 ao m 01:29:25), (m 01:38:10 ao m 01:38:18), (m 01:38:29 ao m 01:38:30)].

77º. A testemunha MC afirma que houve quatro deslocações do autor aos serviços, que não acompanhou o autor nesses contactos e o motivo do conhecimento da sua existência e circunstâncias [(m 02:08:19 a m 02:08:38), (m 02:08.38 a m 02:10:16), (m 02:10:16 a m 02:11:10)].

78º. Ao contrário do que afirma o Tribunal, na valoração que faz do depoimento da testemunha “a esposa do autor apenas sabia o que ouviu dizer ao autor…” não é retratado nos factos: repare-se que a testemunha disse que não acompanhou o autor nos seus quatro contatos com os serviços mas que naturalmente sabia dada a relação de intimidade que mantêm há vários anos.

79º. A testemunha fez-se acompanhar do documento suprarreferido – declaração do Serviço de Genética Médica, comprovativo da efetivação de teste de fertilidade ao autor, que revelou azoospermia em 2000.

80º. Por outro lado ainda esta declaração mostra que mesmo tendo os serviços em julho de 2000 feito teste ao autor que revelou azoospermia tal “patologia” não foi anotada, porque informação relevante, na ficha clinica do autor, conforme se constata a fls. dos autos.

81º. A testemunha CVB; cunhado do autor, depôs de forma isenta e não falou muito, o que mostra que não ia com nenhuma “estória ensaiada”, depondo de forma despretensiosa. No entanto o Tribunal não valorou o seu depoimento, afirmando “não apresentando qualquer credibilidade na forma pouco enfática como depôs”.

82º. O depoente afirma aquilo que sabe, fá-lo da forma como sabe expressar-se e, pela análise do que diz, verificamos que não entra em qualquer contradição, diz que não sabe quando não sabe.

83º. A propósito do seu conhecimento dos contatos, que conversavam em família sobre esses contatos e que sabe que eles ocorreram, desconhecendo naturalmente as suas datas e que, conhecendo o autor e a sua irmã, sabe que não falhariam em nenhum procedimento caso ele existisse [(m 01:21:27 ao m 01:21:49); (m 01:22:11 ao m 01:23:35)].

84º. A testemunha não sabia precisar datas, como é natural, só o saberia se fosse instruído para o efeito, que não foi, pois, como refere no seu depoimento esses assuntos eram assuntos do casal, que os membros da família não iam fixar pormenores dos acontecimentos, nomeadamente datas, tipos de exames, etc. Mas sabe que havia todo um esforço do casal para tratar da melhor forma de um assunto importante para o autor e sua companheira.

85º. A testemunha acrescenta um facto relevante: o de que o autor e a sua esposa são pessoas muito metódicas e organizadas [(m 01:24:07 ao m 01:24:52)].

86º. A testemunha AR: afirma que conhece o autor há vários anos e relativamente aos contatos refere precisamente do caracter organizado e metódico do autor [(m 01:13:14 ao m 01:13:51)].

87º. Como é natural a testemunha não sabe precisar datas, mal seria se soubesse.

88º. Os contatos com o serviço de genética eram feitos pelo autor apenas e só porque este estava bastante ansioso com a sua situação, nomeadamente com a possibilidade de ter filhos e passava pelos serviços da ré e não porque soubesse da necessidade de fazer qualquer pedido de renovação.

89º. Da análise de todos estes depoimentos, em conjunto com o documento junto, não restam ao recorrente dúvidas que os contatos com os serviços da ré foram provados (e nem este facto determinaria o desfecho da ação porque são os réus que têm que provar que cumpriram todas as regras por forma a não causar dano).

Factos: “Na consulta referida em 4. O professor AMBS informou o autor da necessidade de ser aberto um dos 10 (dez tubos) do esperma recolhido para, nos seus dizeres, verificar se estava tudo em ordem”.

“O autor consentiu que fosse aberto um dos dez tubos;

O réu A. AMBS garantiu ao autor que a abertura de um dos tubos não afetaria a viabilidade da futura utilização dos outros (9) nove tubos;”

90º. O autor pretendendo iniciar processo de fertilização desloca-se à clinica de um médico especialista, com o curriculum do réu, é-lhe dito que é necessária a abertura de um dos tubos. O autor confiando nas boas práticas do médico e contra qualquer senso comum que pudesse existir e que nem sequer foi avaliado porque o autor não estava em condições disso nem tinha conhecimentos ou experiência na área – e que valiam os seus conhecimentos se o médico assim o dizia - deposita no réu toda a sua confiança.

91º. Perceba-se que o autor só põe em causa a confiança que mantinha no réu, começando a desconfiar que foi enganado, quando este lhe telefona a dizer que abriu todas as amostras. Por isso as testemunhas arroladas tinham toda a razão em afirmar que não fazia sentido a abertura dos tubos, pois desconheciam a motivação do réu em solicitar essa abertura. O autor só se apercebeu dos motivos do pedido quando recebe a informação da ré (em 2006) de que as amostras tinham sido destruídas em 7 de junho de 2005.

92º. O autor não tomaria conhecimento desta destruição, já que estava convencido que as amostras estavam à sua ordem para quando as quisesse utilizar e foi por isso que apenas e quando decidiu ter filhos foi consultar o réu, passados quase cinco anos sobre a sua última ida ao Serviço de Genética Médica que ocorreu em de 2000.

93º. Depoimento de parte do RÉU: O documento que o réu junta em julgamento é nada menos que o relatório que o réu terá lavrado no seu consultório privado baseado naquilo que o autor lhe teria dito. No entanto, o réu apresenta documento que sabe que não foi elaborado na data da consulta [(m 00:33:13 ao m 00:34:20)].

94º. Em 2005 o autor tinha 44 de idade, e a sua companheira tinha 36 conforme cópias certificadas que se juntam (doc. nº 2 e 3). As idades mencionadas no documento, de 52 anos do autor e 44 anos da companheira do autor, são as idades deles em 2013.

95º. O autor foi a Inglaterra tratar-se efetivamente, mas a cidade onde esteve internado e a fazer tratamentos foi Manchester e o tipo de tumor diagnosticado ao autor era “carcinoma embrionário”, conforme consta dos elementos clínicos juntos aos autos a pedido dos réus.

96º. O réu não só não é assertivo naquilo que diz como falta conscientemente à verdade dos factos, elabora e apresenta documento que sabe falso. Não nos podemos esquecer que o réu apenas poderia apresentar a ficha clinica do doente depois de pedir e obter consentimento da ordem dos médicos. Claro está que este documento não foi lavrado no dia da consulta, mas a sua elaboração e apresentação mostra a má-fé do réu e provoca profunda indignação e revolta no recorrente, tanto mais que o Tribunal recorrido não o valorou, ou pelo menos não faz a ele qualquer referência, antes chama de “assertivo” e “credível” o depoimento do réu.

97º. Depoimento de parte do autor: O autor explica o motivo, circunstância e acontecimentos da sua ida à consulta privada, na clinica do réu, que ocorreu em julho de 2005 e afirma que o réu lhe pediu para abrir um tubo para ver se estava em condições a fim de iniciar o processo [(m 01:29:53 a m 01:31:23), (m 01:32:38 ao m 01:32:42)].

98º. E a mandatária do réu pergunta e bem porque não estariam em condições, mas o autor não sabe e pelos vistos não tinha que saber quer porque confiava no médico quer porque estava de total boa-fé.

99º. O autor afirma que deu autorização apenas para abertura de um dos tubos; que o réu no telefonema que lhe fez quatro dias depois da consulta lhe disse que abriu os tubos todos e estavam impróprios [(m 01:33:33 ao m 01:33:58), (m 01:42:42 ao m 01:47:30)].

100º. A ré ao proceder à junção dos contratos de serviço telefónico móvel, datado de 30.11.2005, não prova que o contato ocorrido dias depois da consulta não haja sido feito com o número que o autor indica. A junção faz prova do contrato mas não faz prova dos números de telefone atribuídos com esse contrato. E a fatura prova apenas o contato ocorrido em 5/09/2006 e que o autor confirmou nas peças processuais e depoimento, mas não prova que entre esta fatura e o contrato haja qualquer correlação.

101º. A testemunha MC: começa por referir o motivo que leva o autor e ela própria à consulta com o réu de 11 de julho de 2005, o que se passou na consulta e reafirma que o réu pediu ao autor para abrir um tubo e que este lhe deu autorização, tendo depois telefonado ao autor a informar que tinha aberto os tubos todos e estavam impróprios, recordando-se da circunstância do telefonema e do seu estado emocional com a receção da notícia [(m 02:24:42 ao m 02:26:51), (m 02:27:25 ao m 02:29:17), (m 02:30:53 ao m 02:33:07), (m 02:33:07 ao m 02:33:45)].

102º. A testemunha refere que o réu solicitou ao autor a abertura de um dos dez tubos, na sua presença e que o telefonema do réu ao autor terá ocorrido quatro ou cinco dias depois da consulta e a testemunha ficou convencida que depois o réu telefonaria e marcar-se-ia nova consulta para se iniciar o procedimento.

103º. Mais, explica os motivos para só em 2006 o autor ter enviado cartas aos réus [(m 02:29:17 ao m 02:31:08)].

104º. A testemunha depõe também aqui de forma credível, explicando perante a insistência do tribunal, as circunstâncias do telefonema, que o autor ligou á testemunha logo que o réu lhe ligou a informar que tinha aberto os tubos todos. E claro está a naturalidade do depoimento da testemunha refere o estado de espirito que essa noticia lhe mereceu - “completamente paralisados”, o que é natural dadas as expetativas criadas e alimentadas ao longo dos anos e a frustração que a atitude do réu causou.

105º. A testemunha explica que perante o inusitado da situação e dadas as grandes expetativas que depositavam na guarda daquele material ficaram sem perceber o que realmente se teria passado e nos seus dizeres sem “conseguir raciocinar”, o que é compreensível.

106º. É natural que nessa altura tenham surgido muitas dúvidas do motivo da abertura dos tubos, já que o autor não tinha motivos para duvidar da afirmação do réu.

107º. Também quanto a estes factos e pela prova produzida haveria de ser outra a conclusão a que o Tribunal teria que chegar dando-os como provados.

Factos: “Quatro dias depois da consulta do dia 11.07.2005 o prof. Dr. AMBS informou via telemóvel (tel. 9...58), o A. de que procedeu á abertura dos dez tubos de esperma recolhido ao A. afirmando que os mesmos estavam impróprios para utilização, não adiantando mais qualquer explicação.”

108º. Depoimento do autor e acareação: O autor afirma reiterada e com certeza absoluta que o Dr. AMBS o contatou telefonicamente o que leva o Tribunal a, mostrando indignação para com o autor, ordenar a acareação deste com o réu [(m 01:47:27 ao m 01:50:20), (m 01:50:40 ao m 01:51:39)].

109º. E a indignação do Tribunal não tem de todo justificativa já que as cartas enviadas em 2006 para saber o estado das amostras eram a única forma de o autor saber, como de facto soube, o que tinha acontecido às amostras: e soube que os tubos não tinham sido abertos pelo Dr. AMBS mas destruídos antes mesmo da consulta com este. O autor é tão preciso que se recorda do dia da semana do telefonema “sim foi em julho, quatro dias a seguir, a uma sexta-feira.” [(m 01:36:00 ao m 01:36:06)].

110º. E na acareação que o Tribunal faz entre autor e réu e estando o autor seguro do que diz, o Tribunal dá oportunidade ao réu de opinar sobre o que pensa do depoimento do autor ao lhe perguntar se acha que o autor está a fazer confusão e não satisfeito com o depoimento do autor afirma que o que está a ser posta em causa é a reputação de uma pessoa [(m 01:15:58 ao m 01:55:02), (m 01:55:38 ao m 01:55:41), (m 01:51:39 ao m 01:55:52), (m 01:55:52 ao 1:58:57)].

111º. O réu afirma que se tivesses dito ao autor que ia abrir os tubos isso constaria na sua ficha (ficha que já vimos que nunca existiu, pois a que junta não foi elaborada na data da consulta). O réu iria escrever uma coisa que não era um procedimento correto a ter?!

112º. O autor explica que em consulta o Dr. AMBS lhe disse que lhe telefonaria como de facto veio a acontecer.

113º. Perante estes factos, que falam por si, a argumentação vertida pelo Tribunal da falta de credibilidade e assertividade do autor tem que ser postas em causa.

114º. A testemunha MC: Esta testemunha afirma que esteve presente em vários acontecimentos relatados na petição inicial, nomeadamente na primeira deslocação à Faculdade de Medicina, Serviço de Genética Médica quando o autor se encontrou com o réu Dr. AMBS, esteve presente na consulta na clinica privada, consulta essa marcada para ela, e afirma que o autor lhe telefonou logo de seguida contando-lhe do telefonema do Dr. AMBS e de que este tinha aberto a totalidade dos tubos.

115º. Pelo que também este facto haveria de ter sido dado como provado já que na consulta apenas estavam o Dr. AMBS a testemunha e o autor e mostram-se credíveis os depoimentos quer da testemunha quer do autor.

Facto: “O autor, em 1994, quando foi informado que a amostra recolhida estava em bom estado ficou absolutamente convicto de que a sua aspiração a ser pai estaria assegurada.”

116º. Do facto do esperma criopreservado estar em bom estado pode não resultar que aquelas amostras por si só possam assegurar a aspiração do autor a ser pai. Agora sem elas tal aspiração ficou absolutamente quartada.

117º. No entanto resulta provado que com a criopreservação o autor ficou descansado que poderia fazer várias tentativas nesse sentido.

118º. Do depoimento da testemunha MC, ouvimos que, a utilização do esperma congelado era a única esperança do autor tentar poder ter filhos biológicos [(m 02:37:26 ao m 02:37:49)].

119º. Este facto haveria de ser dado como provado reformulando-se apenas o seu conteúdo no sentido de que o autor ficou convencido de que a sua aspiração a ser pai podia ser concretizável.

Facto: “O réu AMBS engendrou um plano com vista a enganar o autor fazendo-o crer que o esprema recolhido estava guardado e preservado pelos Serviços de Genética Médica”.

120º. De todos os elementos de prova carreados pode concluir-se que: que o réu sabia, mormente aquando da consulta privada, que o autor havia se deslocado por várias vezes ao Serviço de Genética Médica depois da colheita (é o réu que afirma que o autor lhe disse que foi aos serviços); que o autor confiava nos seus conhecimentos médicos; que tinha mandado destruir amostras em junho desse ano (2005); que o autor e a sua companheira queriam iniciar o processo para utilização do esperma, e que este estava infértil.

121º. Perante isto o réu solicitou ao autor a abertura de um dos tubos e as testemunhas afirmam que tal procedimento de abertura não é correto.

122º. O réu tinha dado ordens de destruição de grande número de amostras que estavam no centro há mais de dez anos, como era o caso das do autor, facto que tinha acontecido no mês anterior á consulta. O réu, como diretor do instituto, tinha acesso facilitado à informação do estado das amostras.

123º. Provou-se ainda que o réu telefonou ao autor a informar que tinha aberto os tubos e que estavam todos impróprios.

124º. Provou-se ainda que o autor desconhecia que destino tinha sido dado aos tubos até à data em que foi informado pelos serviços que os mesmos tinham sido destruídos.

125º. Perante isto o Tribunal haveria de ter dado como provado a tentativa do réu em enganar o autor fazendo-o crer que as amostras estariam cripopreservadas á data da consulta e que os tubos contendo-as foram abertos e estavam impróprios.

126º. É o que resulta dos elementos de prova dos autos, bastando a análise dos vários elementos de prova.

De Direito

127º. É aplicável à responsabilidade civil extracontratual do estado o preceituado no código civil, quanto aos pressupostos dessa responsabilidade (art. 483ª e ss do C.C.) e ainda o DL nº 48051 de 21 de novembro.

128º. No que respeita à ilicitude, o autor alega que manteve à guarda da ré material genético criopreservado e que sem o seu consentimento e conhecimento foram destruídas as amostras criopreservadas.

129º. No modesto entendimento do recorrente a base da ilicitude é a prova de um facto – destruição indevida das amostras.

130º. Os procedimentos que a ré diz ter adotado não são consentâneos com a prossecução quer do interesse público quer com os direitos dos cidadãos, nomeadamente a forma como são anotadas as criopreservações, a ausência de qualquer documento facultado ao doente onde estejam explicitados os procedimentos nomeadamente o prazo de renovação, a falta de rigor nos critérios de contato para a renovação (o contato podia ser pessoal, por telefone, pelo próprio ou por terceira pessoas). Refira-se que o que o Tribunal denomina de “protocolo de actuação” viola o interesse público e a proteção dos cidadãos ao permitir o acesso a dados confidencias dos utentes por qualquer funcionário da ré (caso da secretária que atendia os telefonemas e anotava os contatos).

131º. O réu na sua atuação violou não só os princípios deontológicos, como praticou e omitiu atos essenciais na relação da administração com o cidadão: assim, o réu aquando da recolha era sua obrigação documentar o autor com as regras de funcionamento do serviço (veja-se que mais tarde e porque tomasse assento de que estava a violar os princípios ordenou a assinatura de documento que denominou “consentimento informado” – que também não se revela suficiente para a proteção dos direitos dos cidadãos, obrigando a elaboração de legislação sobre a matéria).

132º. A Comissão Nacional de Procriação Medicamente Assistida prenunciou-se através da deliberação nº 04/2010 de 16 de Julho, para os casos de gâmetas preservados antes da entrada em vigor da lei 32/2006, de 26 de julho e depois dessa data aos gâmetas para os quais não exista projeto parental nem projeto de investigação que “ em ambas as situações, perante ausência de manifestação de interesse relativamente à manutenção da criopreservação ou do destino a dar aos espermatozoides para qualquer outro fim legal, o CNPMA propõe que o diretor do centro possa determinar a sua eliminação, mas antes, à cautela, deve ser enviada uma carta ao originário dos gâmetas, endereçada para o domicilio que o mesmo indicou ao centro PMA como sendo o seu, na qual será concedido um prazo de 15 dias para resposta, indicando que a falta de resposta terá como consequência a eliminação desses espermatozoides. A devolução da carta equivale à falta de resposta. A eliminação das amostras deve sempre ser datada e registada no processo individual ”.

133º. A ré não tomou nenhuma das medidas necessárias à salvaguarda dos direitos dos utentes, desde logo: não anotou a morada dos utentes; não enviou qualquer carta a informar que pretendia proceder à destruição das amostras, não procedeu ao registo da destruição no processo individual.

134º. São obrigações do depositário não só guardar a coisa, como proceder à sua restituição, bem assim avisar imediatamente o depositante quando saiba que algum perigo ameaça a coisa (artigo 1187º do código Civil).

135º. Atentos os factos provados (criopreservação e destruição indevida), ficou demonstrado que a ré praticou um fato ilícito – destruição indevida das amostras da qual era depositária.

136º. A informação de que abriu os tubos todos, quando depois a ré afirma que esses tubos tinham sido antes destruídos, é ato ilícito e viola o princípio da legalidade, normas deontológicas, princípio da confiança e da boa-fé (art. 6º. A do C.P.A).

137º. No entanto, mesmo que se admitisse, o que só se faz por mero exercício e por dever de patrocínio, que apenas e só ficou provado que a ré procedeu à destruição das amostras – tal facto é ilícito pois resulta que esse ato é ilegal por violação direta da constituição.

138º. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantia são diretamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas – art. 18º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa.

139º. A constituição garante não só o direito à procriação, garantindo que a todos é assegurado esse direito e que o estado assume a função de, através de vários mecanismos, não permitir a sua violação, assegurando a sua efetiva consecução. No caso o direito de constituir família, consagrado no art. 36º, nº 1, da constituição da república portuguesa, significa, entre outras, o direito de procriar.

140º. Assim, a ré praticou um facto ilícito ao destruir as amostras cripreservadas sem observar regras estritas por forma a assegurar esses direitos constitucionais dos cidadãos (obter todos os dados relevantes dos utentes, enviar carta a informar da intenção da destruição, ter um procedimento interno que não lhe permitisse falhas como a de não a anotar quer os contatos dos utentes, que dados relevantes).

141º. O Tribunal não analisa na fundamentação dos factos que deu como provados: que há uma recolha de esperma criopreservada (pontos 1, 2 e 3), que o autor foi informado da destruição das amostras (ponto 6).

142º. Entende o recorrente, modestamente, que o Tribunal haveria de analisar no caso se a destruição (ato material) à luz das normas regulamentares, dos princípios gerais aplicáveis, nas regras de ordem técnica, da prudência comum que deveriam ser tidas em consideração é lícita.

143º. O Tribunal remeteu a questão da ilicitude à questão da prova da exceção invocada pelos réus dos pontos 12 e 13 dos factos provados, mas essa questão prende-se com a ilação da presunção de culpa (que vimos não foi ilidida) e não com a ilicitude dos factos.

144º. A prova dos factos 12 e 13 não é suficiente para afastar a ilicitude dos factos – a prova do “protocolo de actuação” não torna lícita a destruição, poderia quando muito justifica-la, nem torna lícita a conduta do réu de informar o autor da abertura dos tubos.

145º. Provar-se que a ré tinha um “protocolo de atuação” não é provar que esse protocolo é o suficiente para não violar os direitos e garantias dos cidadãos, o interesse público, a prudência, o direito à informação, regras de ordem técnica, regras da experiência, etc.

146º. Os réus para afastarem a presunção de culpa tinham que provar e não o fizeram, que usaram de todos os cuidados, cumpriram todos os princípios e usaram de toda a prudência exigível, que usaram todas as regras da experiencia comum, nomeadamente que em situações como as que tinham em mãos – pessoas com patologias graves, procederam conforme seria de esperar de um profissional de saúde normal e diligente para a situação concreta, e nenhuma responsabilidade lhes poderia ser assacada (art. 487º, nº 2 do código civil).

147º. Mas a ré e o réu, enquanto responsável pelo serviço, não cumpriu as regras de prudência ao não fazer anotar nas fichas clinicas dos utentes dados relevantes, agindo com negligência, pois tendo à sua guarda confiados em depósito substancia “perigosa ou tendencialmente perigosa” não usou de todas as providências exigíveis para a sua guarda, ao permitir que os pedidos de renovação fossem feitos por telefone e por terceiras pessoas, não tendo sequer essa regra (que não ficou provada, como vimos) da necessidade de renovação sido documentada.

148º. Os réus agiram ainda com culpa ao não tomarem quaisquer medidas para informar os utentes da intenção de destruição das amostras. Da mesma forma ao não terem qualquer procedimento escrito de deposito e guarda do esperma, ao não anotarem nas fichas dos utentes dados relevantes como a destruição, ao não elaborarem autos de destruição em conformidade com parâmetros legais (veja-se que do auto não consta data de elaboração); ao violarem o princípio da igualdade de tratamento telefonando a alguns utentes.

149º. O réu AMBS agiu ainda com dolo quando telefonou ao autor a informar que havia aberto os tubos todos quando sabia não o ter feito e sabia – porque era à data diretor de serviço da ré e havia dado ordem de destruição, que os tubos tinham sido destruídos por sua ordem um mês antes do telefonema. Mais, falsificou e fez apresentar em juízo documento que afirma ter sido registado no dia da consulta com o recorrente – julho de 2005.

150º. Mas mesmo que não se fizesse prova desse facto, ainda assim os réus são obrigados a reparar os danos causados ao recorrente pela sua conduta ilícita e culposa já que os danos causados – irreparáveis diga-se – foram devidos ao comportamento negligente da ré e do responsável pelo serviço, o réu.

151º. A ré ao contrário do que afirma o Tribunal não usou de cuidados “ de saúde”, nem de cautela, nem da diligência de um bom pi de família em face das circunstâncias do caso o que causou danos ao recorrente que devem ser indemnizados.

152º. A decisão recorrida violou assim o princípio da legalidade, da proteção do interesse público e dos direitos e garantias dos cidadãos, o artigo 483º, 487º, nº2, e 493º, nº2 do código civil e o DL nº 48051 de 21 de novembro de 1967.

Nestes termos e nos mais de direito deve ser dado provimento ao recurso e por via disso condenados os réus a indemnizar o autor, por ser de inteira e sã JUSTIÇA.”.

Os Recorridos contra-alegaram, em termos que se dão por reproduzidos, e, tendo formulado conclusões, aqui se vertem:

— A Faculdade de Medicina da Universidade do Porto:

“O Autor, depois da leitura e exposição minuciosa da matéria de facto em cerca de 110 páginas, apresenta 74 conclusões, que ocupam cerca de 48 páginas, repetindo transcrições de depoimentos e não formulando uma síntese do relatório analítico, o que torna difícil e até imperceptível compreender o que constitui conclusão. Tal metodologia não respeita os ditames da língua, nem as normas do processo civil. A conclusão deve ser é um epílogo ou consequência lógica da introdução e desenvolvimento dum tema. Mas, apesar disso e porque não se trata de verdadeiras conclusões, fazem-se algumas observações.

No tocante aos itens 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º das conclusões, importa dizer que o Autor aí pretende escamotear a história dita e provada.

O que se apurou foi que o Autor enviou, em 28/08/2006, duas cartas – uma dirigida ao Serviço de Genética Médica da FMP, que foi recebida pelo destinatário; (doc. 3 com a petição) e outra dirigida ao Prof. Dr. AMBS, que foi recebida pelo destinatário em 29/08/2006 (doc. 4 com a petição).

Em 05/09/2006, o Prof. Dr. AMBS telefonou ao Autor, na sequência dessas cartas, e informou-o da destruição das amostras, o que foi levado em termos genéricos ao item 6 da decisão recorrida a fls 788.

Depois, em 30/10/2006, o Autor enviou duas novas cartas – uma para o Prof. Dr. AR, e não B…, que não foi recebida pelo destinatário (doc. 5) e outra para o Director do Serviço de Genética Médica da FMP que foi recebida e respondida (doc. 6).

Mas essa questão é irrelevante.

No tocante aos itens 9º, 10º, 11º e 13º das conclusões, o Autor reitera o que já expôs acima e já foi respondido. Mas não adianta nada, limitando-se a debitar mais declarações da testemunha Dra. JS que apenas servem para destruir o significado útil da declaração analisada, logo porque a testemunha revelou não ser funcionária do SGMFMP mas da unidade de reprodução do serviço de ginecologia do Hospital de S. João e não ter ideia nenhuma de ter assinado o documento, não o acha normal, não conhece o Autor, não percebe como foi posta a assinar tal documento, não está certo ser lavrado em papel timbrado do SGMFMP,… E não é legítima a conclusão do Autor de que deveria ser anotada na ficha clínica do Autor a azoospermia constante da declaração: porque se tratou, no dizer do Autor, de obter um papel para tentar a isenção de IRS, através de atestado de incapacidade, a deliberar pelo SNS e não de qualquer visita ao banco de esperma; porque aí a azoospermia está declarada já em 24/10/1994, o que estaria em contradição com o registo e com a criopreservação; porque a verificação da azoospermia era questão com interesse na fase do procedimento de fertilidade para decidir se se pode usar espermatozóides frescos ou se se tem de recorrer aos espermatozóides congelados, no ambiente do hospital ou da clínica de procriação medicamente assistida.

No tocante aos itens 14º, 15º, 16º, 17º, 18º, 19º, 20º, 21º, 22º e 23º das conclusões, importa relevar o que já foi alegado acima e reiterar que a testemunha LF não disse que não havia prazo definido, mas que cada centro adoptava o seu prazo inicialmente (5, 10, 15 anos e recentemente o CNPMA estabeleceu 3 anos para todo o país); que a testemunha PX declarou saber que o prazo inicial era de 5 anos e, depois, passou a 3 anos; que a testemunha CA entrou para o SGMFMP em 2001 (fls 1109) e não em 2005; que a testemunha MLM entrou para o SGMFMP em 1997 (fls 1166).

No tocante aos itens 24º, 25º, 26º e 27º das conclusões importa dizer que, quando o Prof. Dr. AMBS, em Junho de 2005, incumbiu a Dra. CA e a Dra. MLM de destruir as amostras do banco de esperma mais antigas e sem procedimento de prorrogação do prazo, elas ainda não eram as responsáveis pelo banco, só o foram meses depois. Por sua vez, o Dr. DS tal como a Dra. JS eram funcionários da unidade de reprodução do Serviço de Ginecologia do Hospital de S. João, dando ajuda no banco de esperma, com o controle da recolha de esperma, a elaboração das fichas dos doentes e anotação de factos relevantes nas fichas. E a Dra. JS era uma espécie de substituta do Dr. DS. É quanto já acima foi referido e se lê dos depoimentos.

Ficou claro na audiência e já acima se referiu que foram feitas duas grandes destruições de esperma – uma em 2005 e outra em 2009, e que a destruição consiste em incineração (depoimentos de fls 1168). Também ficou claro o procedimento: listagem dos mais antigos utentes, todos com amostras há mais de 10 anos e sem qualquer contacto para prorrogação do prazo.

No tocante aos itens 28º, 29º, 30º, 31º e 32º das conclusões, volta a anotar-se desvio à verdade, porquanto a testemunha Dr. LF declarou, clara e peremptóriamente, que no início cada centro estabelecia o seu prazo (5, 10, 15 anos) e que há alguns anos atrás o CNPMA estabeleceu 3 anos. Mais disse que, em relação ao SGMFMP, não sabia qual o prazo.

No tocante aos itens 33º, 34º, 35º, 36º e 37º das conclusões importa apenas, mais uma vez, relevar que ficou por explicar essa história do documento da azoospermia, que, claramente, não tem nada a ver com a criopreservação.

No tocante aos itens 38º, 39º, 40º e 41º das conclusões, aproveita-se para acrescentar que, enquanto no nº 15º da petição, o Autor alegou que o Prof. Dr. AMBS lhe telefonou em 15/07/2005 a dizer que procedeu à abertura dos 10 tubos de esperma do Autor e que os mesmos estavam impróprios para utilização, no seu depoimento, a fls 1045 e na transcrição da página 145 das alegações, diz que no telefonema lhe foi dito que um dos tubos estava estragado (e não todos!).

No tocante aos itens 42º e 43º das conclusões reitera-se o já dito acima.

No tocante aos itens 44º e 45º das conclusões, apenas se refere que presunção e água benta cada um toma a que quer. Não é crível que o Prof. Dr. AMBS não tenha explicado, com cuidado, a viabilidade do êxito ou não da utilização dos espermatozóides, nomeadamente para lhe falar na não garantia de qualidade, depois de sofrerem um choque térmico de 35º positivos para 190º negativos e outro choque térmico inverso no descongelamento.

No tocante aos itens 46º, 47º, 48º, 49º, 50º, 51º, 52º, 53º, 54º, 55º, 56º, 57º, 58º, 59º, 60º, 61º, 62º, 63º, 64º, 65º, 66º, 67º, 68º, 69º, 70º, 71º, 72º, 73º e 74º das conclusões, trata-se de conclusões sem premissas e sem organização textual, tratando-se em bom rigor, não de vários itens, mas de um texto único.

Nestes termos, deve negar-se provimento ao recurso, mantendo-se a decisão recorrida.”.

— De AMBS:

“1. Quanto ao demais constante das alegações do Recorrente, o Recorrido AMBS subscreve, na íntegra, a resposta que ficou dada nas doutas contra-alegações da Recorrida Faculdade de Medicina da Universidade do Porto.

2. Cabia ao Autor/Recorrente provar: que as amostras foram indevidamente destruídas; que o foram com dolo dos Réus (tal como determina o DL 48051 de 21 de Novembro de 1967, aplicável ao caso dos autos); que, por isso, perdeu para sempre a possibilidade de ser pai, tendo direito a ser indemnizado.

3. O Autor/Recorrente nada provou.

4. O Recorrido entregou ao Recorrente a declaração manuscrita, da qual consta o nome, a data da recolha, o nº de tubos e o respectivo nº de código, porque sempre o fazia.

5. Nessa mesma altura, resulta inequívoco que o Recorrente foi devidamente elucidado das normas vigentes no Serviço: da responsabilidade e ónus de manifestar a “vontade de manutenção da criopreservação”, sendo que a falta de cumprimento desse ónus no prazo limite dos 5 (cinco) anos lhe fez perder qualquer direito, não lhe sendo permitido assacar responsabilidades a nenhum dos Réus.

6. Essa declaração era feita só no original; original esse entregue ao utente;

7. A função dessa declaração era precisamente fornecer ao utente as informações necessárias para a actuação futura que só a si competia: dizer-lhe que fez uma congelação de esperma, onde a fez, quando a fez, que número foi atribuído à amostra (dizer-lhe até quem a fez…).

8. Tais elementos, que repetida e invariavelmente o Réu AMBS fornecia aos utentes do banco de esperma, eram os bastantes e suficientes para que eles pudessem, durante o período de cinco anos, exercer qualquer um dos direitos e obrigações inerentes à congelação: utilizar o material congelado, onde quisessem e como bem quisessem; - solicitar a sua destruição; - renovar o desejo de manutenção da congelação por novo período de cinco anos.

9. A destruição das amostras do Autor/Recorrente – tal como de 180 outros utentes – foi, como era norma do Serviço, precedida de uma reunião com as biólogas encarregadas da fiscalização e manutenção do “banco de esperma”e de uma avaliação geral do mesmo – e, só depois de confirmada a ausência de contactos por parte dos utentes, se procedeu à destruição das amostras criopreservadas

10. Não houve do Réu ora Recorrido qualquer falha, tendo aquele pautado a sua actuação pelos princípios da honestidade e lisura que lhe são apanágio.

11. O Recorrido não telefonou ao Recorrente 3 ou 4 dias após a consulta realizada na sua clínica privada.

12. Esse telefonema não existiu – pois, em Julho de 2005, o Serviço de Genética não possuía número de telefone móvel

13. Após receber a carta do Autor/Recorrente, datada de 25 de Agosto de 2006, telefonou-lhe, logo no dia 05 de Setembro, para o TM 9...41, e durante 11m48s, falou com ele, informando-o da destruição e dos respectivos motivos.

14. O Recorrente agiu com total respeito pelas suas funções e pelas legis artis, com boa fé, honestidade e lisura.

15. O Banco de Esperma era e é, para si, motivo de orgulho; e cada gravidez dele decorrente motivo de júbilo e de reconhecimento profissional.

16. Quer o Recorrido AMBS, quer a Faculdade de Medicina, ao manterem em funcionamento o “banco de esperma”, de forma gratuita para os utentes, como o Autor, fizeram-no exclusivamente no interesse desses.

17. Imputar ao Recorrido, que é conhecido por ser um lutador na área que acolheu nos 33 anos que tem de exercício (incólume) da medicina, um qualquer comportamento leviano e ilícito é, antes de tudo o mais, INJUSTO.

Nestes termos, e nos mais de direito que V. Excas. doutamente suprirão, deve negar-se provimento ao recurso, mantendo-se na íntegra a decisão recorrida, assim se fazendo a habitual JUSTIÇA!”.

O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, pronunciou-se, em termos que se dão por reproduzidos, pelo não provimento do recurso.

As questões suscitadas(³) e a decidir(⁴), se a tal nada obstar, resumem-se em determinar se a decisão recorrida errou no julgamento da matéria de facto e na de direito.

Amplamente discutido em múltiplas vertentes, cumpre decidir.

II – FUNDAMENTAÇÃO

II.1 – OS FACTOS ASSENTES NA DECISÃO RECORRIDA

A matéria de facto fixada pela instância a quo, bem como a matéria de facto não provada, é a seguinte:

1. O A., na sequência da detecção de um tumor maligno no testículo, e antes de submetido a quimioterapia, por recomendação do médico que o acompanhava, procedeu à recolha de esperma para criopreservação, em 24.10.1994, no Serviço de Genética Médica da Faculdade de Medicina da Universidade do Porto;

2. Dessa colheita ficaram congelados 10 (dez) tubos, com o n.º 109.

3. Após a colheita, o Professor Doutor AMBS, que orientou a mesma, informou o autor do sucesso da recolha, pois o esperma continha qualidade para ser criopreservado.

4. Em 11.07.2005, o autor foi consultado pelo Professor Dr. AMBS, na clínica FIVICSI, da qual é Director, no sentido de ser iniciado procedimento de fertilização, por recurso ao esperma congelado já que o autor pretendia constituir família.

5. Com data de 28.08.2006, o Autor solicitou, por escrito, aos Serviços de Genética Médica, informação sobre o estado das amostras criopreservadas.

6. Nessa sequência foi informado que as amostras já haviam sido destruídas em 07.06.2005;

7. Em 1994, o Autor já mantinha um namoro estável, com a mesma companheira com quem veio a casar em 2007 e estava nos planos do casal constituir família.

8. Só não o fizeram naquela altura por estarem totalmente empenhados e direccionados na total recuperação do autor, que veio a acontecer em 1996.

9. O autor depois da quimioterapia a que foi submetido ficou com azoospermia;

10. O sucedido provocou e provoca tristeza e frustração ao autor, desde logo por não poder satisfazer o sonho da sua companheira de ter filhos consigo;

11. Mas também por não saber em concreto que destino tomou o seu esperma;

12. O procedimento normal dos Serviços de Genética Médica, aquando da recolha de esperma para criopreservação era informar os utentes que a criopreservação era garantida por um período máximo de 5 (cinco) anos e que no fim desse prazo deveria contactar pessoalmente o Serviço de Genética reiterando a sua vontade na manutenção da congelação, pois se tal não fosse feito as amostras seriam destruídas;

13. Esse “Protocolo de Actuação”, e nomeadamente o período de cinco anos, era livremente fixado pelo Serviço de Genética, pautado quer pelos conhecimentos obtidos pela experiência e pelo estudo quer pelo tempo que, em média, um doente que faça tratamentos de quimioterapia tem para recuperação total - Este facto, tal como o anterior resultam dos depoimentos da quase totalidade das testemunhas inquiridas, que apenas vieram reforçar o que antes já fora assertiva e credivelmente explicitado pelo Prof. AMBS, no seu depoimento de parte.

14. O Prof. AMBS criou, em Outubro de 1985, no Serviço de Genética da Faculdade de Medicina do Porto, o primeiro “Banco de Esperma” português, facto que pela sua importância, inovação e pioneirismo foi objecto de grande atenção por parte dos meios de comunicação.

15. O “banco de esperma” permitiu receber, congelar e conservar esperma de indivíduos que, como o Autor, padeciam de doenças neoplásicas e outras, doenças essas que necessitam de terapêuticas agressivas, que podem comprometer irremediavelmente a sua produção de espermatozóides.

16. Apenas desde 30 de Novembro de 2005 o telemóvel com o n° 9...58 passou a pertencer à Faculdade de Medicina do Porto e a ser utilizado pelo réu AMBS.

17. Em 2005 foram destruídas entre 150 e 200 amostras de esperma que se encontrava criopreservado e em relação ao qual os respectivos utentes não teriam renovado o pedido de prorrogação do prazo de conservação, contactando os serviços e manifestado expressamente tal propósito;

18. A presente acção foi instaurada a 05 de unho de 2008;

· O R. AMBS informou o Autor que o esperma criopreservado poderia ser utilizado quando este quisesse, não havendo limitação de prazo para a criopreservação;

· O Serviço de Genética comprometeu-se assim a guardar e preservar o esperma recolhido ao autor por tempo indeterminado, até à sua utilização pelo A.;

· Em 14.11.1996 o A. contactou pessoalmente os Serviços de Genética Médica da Faculdade de Medicina da Universidade do Porto e transmitiu o seu interesse na continuação da criopreservação do esperma;

· Em Fevereiro do ano 2000, o autor contactou novamente, pessoalmente, os Serviços de Genética Médica da Faculdade de Medicina da Universidade do Porto, reiterando o seu interesse na criopreservação do esperma guardado.

· Nas deslocações referidas foi informado de que a colheita se encontrava à sua disposição.

· Na consulta referida em 4. o Professor Doutor AMBS informou o A. da necessidade de ser aberto um dos 10 (dez) tubos do esperma recolhido para, nos seus dizeres, “verificar se estava tudo em ordem”.

· O Autor consentiu que fosse aberto um dos dez tubos;

· O Réu A. AMBS garantiu ao autor que a abertura de um dos tubos não afectaria a viabilidade da futura utilização dos outros nove (9) tubos;

· Quatro dias depois da consulta do dia 11.07.2005 o Prof. Dr. AMBS informou, via telefone móvel (Tel. 9...58), o A. de que procedeu à abertura dos dez tubos de esperma recolhido ao A., afirmando que os mesmos estavam impróprios para utilização, não adiantando mais qualquer explicação.

· O Autor, em 1994, quando foi informado que a amostra recolhida estava em bom estado para ser preservada, ficou absolutamente convicto de que a sua aspiração de ser pai estaria assegurada.

· O Réu AMBS engendrou um plano com vista a enganar o autor, fazendo-o crer que o esperma recolhido estava guardado e preservado pelo Serviço de Genética Médica;”.

II.2 – DO MÉRITO DO RECURSO

Vertidos os termos da causa e a posição das partes, passamos a apreciar cada uma das questões a decidir.

II.2.1. — Quanto à matéria de facto

O recorrente invoca erro de julgamento da matéria de facto, quer assente, quer não provada, em primeira instância.

Vejamos, tendo presente o disposto no artigo 712º do CPC1961 (actual artigo 662º do CPC2013), quanto à modificabilidade da decisão de facto, aqui aplicável (artigo 140º do CPTA).

O Supremo Tribunal Administrativo tem pacificamente firmado uma linha jurisprudencial — cfr. acórdãos, entre outros, de 19-10-2005, processo nº 394/05; de 19-11-2008, processo nº 601/07; de 02-06-2010, processo nº 0161/10; de 21-09-2010, processo nº 01010/09 — da qual se retira o princípio de que, em sede de recurso jurisdicional e prova testemunhal, só deve ser alterada a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se a sua reapreciação, designadamente, pelo registo audiogravado, evidenciar, em termos de razoabilidade, ter sido mal julgada na instância a quo, ou seja, deve reservar-se as alterações da mesma para os casos em que ela se apresente como arbitrária, por não estar racionalmente fundada, ou em que seja seguro, de acordo com as regras da lógica ou da experiência comum, que a decisão não é razoável.

Na verdade, e cita-se o sumariado no último dos identificados acórdãos, “o tribunal ad quem deve ser particularmente cuidadoso no uso dos poderes de reapreciação da decisão de facto, ao abrigo do artº 712º do CPC, tendo em conta o princípio da livre apreciação da prova pelo tribunal a quo artº 655º, nº 1, do CPC e que é chamado a pronunciar-se privado da oralidade e da imediação que foram determinantes da decisão da 1ª instância”, sendo certo que a mera audiogravação da prova é insusceptível de fornecer todos os elementos que, no sistema da oralidade e segundo o princípio da imediação, foram directamente percepcionados pelo julgador a quo e integraram a sua convicção sobre a credibilidade do testemunho.

Como defende Antunes Varela, no Manual de Processo Civil, 2ª Edição, pág. 657, «Esse contacto directo, imediato, principalmente entre o juiz e a testemunha, permite ao responsável pelo julgamento captar uma série valiosa de elementos (através do que pode perguntar, observar e depreender do depoimento, da pessoa e das reacções do inquirido) sobre a realidade dos factos que a mera leitura do relato escrito do depoimento não pode facultar».

Vejamos.

Eram estes os temas de prova fixados no despacho de 07-01-2014, a folhas 459 dos autos:

“Ponto 1. Se as amostras foram indevidamente destruídas.

Ponto 2. Em caso afirmativo, os danos que tal acarretou para o autor.”

Foi objecto de recurso matéria atinente ao tema 1 ou Ponto 1.

Alegou o Autor na petição inicial:

5. A primeira ré comprometeu-se assim a guardar e preservar o esperma recolhido ao autor, por tempo indeterminado até à sua utilização pelo autor.

6. E, por isso, o esperma ficou à guarda e cuidado daquela Instituição para ser utilizado quando o autor assim o entendesse.”

Foi dado como não provado que “o Serviço de Genética comprometeu-se assim a guardar e preservar o esperma recolhido ao autor por tempo indeterminado, até à sua utilização pelo A.”.

Da prova produzida resulta provado apenas que “A primeira ré comprometeu-se assim a guardar e preservar o esperma recolhido ao autor”.

E também resulta provado apenas que “E, por isso, o esperma ficou à guarda e cuidado daquela Instituição”.

No restante, ou seja, quanto ao segmento “à sua guarda e preservação por tempo indeterminado até à sua utilização pelo autor” e “para ser utilizado quando o autor assim o entendesse”, estes foram objecto de prova testemunhal contraditória, e não se identificam razões objectivas para acolher uns depoimentos em detrimento de outros, não se impondo a conclusão de que o julgamento feito pelo Tribunal a quo tenha sido manifestamente errado.

Impõe-se, por isso, alterar a matéria de facto nessa medida.

De seguida, o Recorrente insurge-se contra o julgamento do Tribunal a quo vertido em 5 da matéria assente — “Com data de 28.08.2006, o autor solicitou, por escrito, aos Serviços de Genética Médica, informação sobre o estado das amostras criopreservadas” — e ainda em 6 — “Nessa sequência foi informado que as amostras já haviam sido destruídas em 07.06.2005”, com os seguintes argumentos:

1. Resulta dos documentos juntos com a petição inicial que em 28.08.2006 o autor enviou não só ao Serviço de Genética Médica como ao réu, para a sua clínica privada, cartas a solicitar informação sobre o estado do esperma recolhido (vide artigos 20º e 21º da petição inicial).

Por isso, o ponto 5 dos factos provados está incompleto e nele devia constar a prova de que também ao réu foi solicitada a informação sobre o estado das amostras, já que o documento não foi pelos réus impugnado (vide documento nº 4 junto com a petição inicial).

O ponto 6 dos factos provados - que refere ter sido na sequência desse pedido de 28.08.2006 que o autor foi informado da destruição das amostras -, está incorrectamente dado como provado, já que em 30 de Outubro de 2006 o mandatário do autor envia cartas a solicitar informação sobre o estado das amostras (vide documentos nºs 5 e 6 juntos com a petição inicial e que comportam factos que não foram impugnados pelos réus) e foi na sequência destas cartas, de 30.10.2006, que a Faculdade de Medicina da Universidade do Porto respondeu ao mandatário do autor, informando-o da destruição das amostras e não na sequência das cartas de 28.06.2006.

Haverão pois de ser dados como provados os seguintes factos:

“Com data de 28.08.2006 o autor solicitou ao serviço de genética médica e ao Dr. AMBS, por escrito, informação sobre o estado das amostras.”.

“A carta enviada ao Dr. AMBS foi devolvida por ausência de reclamação.”.

“O autor não obteve resposta às cartas enviadas em 28.08.2006.”.

“O mandatário do autor, em 30.10.2006, solicitou informação escrita sobre o estado das amostras ao serviço de genética médica e ao Dr. AMBS.”.

“Em 04.12.2006 a Faculdade de Medicina da Universidade do Porto respondeu ao mandatário do autor informando que as amostras haviam sido destruídas em 7 de Junho de 2005.”.

Vejamos.

Nem os documentos nºs 4 a 6 juntos com a petição inicial, incólumes no confronto com prova pessoal produzida em sede de audiência de julgamento, nem prova testemunhal incontroversa, comprovam que “A carta enviada ao Dr. AMBS foi devolvida por ausência de reclamação.”, e que “O autor não obteve resposta às cartas enviadas em 28.08.2006.”, pelo que, estes factos não se devem ter por provados.

Considerando que o primeiro facto já integra o facto 5 da matéria assente, devem constar ainda da matéria assente, por provados, os dois últimos factos apontados, ou seja: “O mandatário do autor, em 30.10.2006, solicitou informação escrita sobre o estado das amostras ao serviço de genética médica e ao Dr. AMBS” e “Com data de 30/11/2006, a Faculdade de Medicina da Universidade do Porto respondeu ao mandatário do autor informando que as amostras haviam sido destruídas em 7 de Junho de 2005.”.

Prossegue o Recorrente com o entendimento de que deveria ter-se dado como provada a matéria factual inserta no artigo 9º da petição inicial, que verte o seguinte:

“Nesse ano de 2000 o autor voltou a contactar o Instituto em Março e Junho, tendo realizado testes de fertilidade, a fim de reunir documentação para entregar em organismo do Estado”.

Em sede de julgamento, o recorrente juntou um documento, cujo conteúdo se transcreve:

“Declaração, Para os devidos efeitos declara-se que AVF, submetido a quimioterapia há cinco anos, efectuou duas colheitas de esperma, nestes serviços, em 24/10/1994 e 31/07/2000, que revelaram azoospermia. Porto, 31 de Julho de 2000, (Dr.ª JS).”

Concorda-se com a resposta não provado ao identificado facto.

Da atinente prova produzida resulta apenas que a Drª JS passou o documento com o teor supra transcrito, mas não se provou que os factos tenham ocorrido como nele se atesta.

Ademais, a declaração de que a colheita de esperma do Autor efectuada em 24/10/1994 revelou azoospermia mostra-se contrária à restante prova produzida e não coincide com a realidade patenteada pelos factos pacificamente assentes, carecendo de sentido a criopreservação, para futura inseminação, de amostra de esperma que revela azoospermia. Essa declaração, emitida para efeitos não apurados, tendo sido impugnada e posta em dúvida a veracidade do seu teor, conduz inevitavelmente à integração dos factos no acervo dos factos não provados.

Entende o Recorrente terem sido incorrectamente julgados os factos assentes em 12 e 13 da matéria de facto assente pelo Tribunal a quo, com os fundamentos que aqui se dão por reproduzidos.

Tais factos, no entanto, mostram-se correctamente provados, pois sobre os mesmos e com esse sentido depuseram as testemunhas arroladas pelos Réus, sendo que as testemunhas do Autor revelaram nada saber sobre essa matéria, o que, outrossim, revela a ausência de contradição de prova quanto à sua verificação.

Quanto ao facto inserido em 17 da matéria assente em 1ª instância, alega o Recorrente que a mesma deveria ser dada como não provada.

Mas não se verifica erro no seu julgamento.

Na verdade, o facto é comprovado pelas testemunhas dos Réus ouvidas sobre essa matéria, cujos depoimentos são confirmados pelas fichas de destruição juntas aos autos, não sobrevindo aí qualquer contradição de prova, pois as testemunhas do Autor, e também este, não revelaram conhecimento de tais factos.

Vejamos agora os factos que o Recorrente entende terem sido incorrectamente não provados.

Um primeiro grupo:

“O R. AMBS informou o autor que o esperma criopreservado poderia ser utilizado quando este quisesse, não havendo limitação de prazo para a criopreservação”.

“O Serviço de Genética Médica comprometeu-se assim a guardar e preservar o esperma recolhido ao autor por tempo indeterminado, até à sua utilização pelo A.”.

É matéria sobre a qual nos pronunciámos acima, com explicitação da matéria provada e não provada.

E um segundo conjunto de factos:

“Em 14.11.1996 o A. contactou pessoalmente os Serviços de Genética Médica da Faculdade de Medicina do Porto e transmitiu o seu interesse na continuação da criopreservação do esperma.”

“Em Fevereiro de 2000, o autor contactou novamente, pessoalmente, os serviços de genética médica da Faculdade de Medicina da Universidade do Porto, reiterando o seu interesse na criopreservação do esperma guardado.

“Nas deslocações referidas foi informado de que a colheita se encontrava à sua disposição.”

“Na consulta referida em 4. O professor AMBS informou o autor da necessidade de ser aberto um dos 10 (dez) tubos de esperma recolhido para, nos seus dizeres, verificar se estava tudo em ordem”.

“O autor consentiu que fosse aberto um dos dez tubos”.

“ O réu A: AMBS garantiu ao autor que a abertura de um dos tubos não afectaria a viabilidade da futura utilização dos outros (9) nove tubos;”

“Quatro dias depois da consulta do dia 11.07.2005 o prof. Dr. AMBS informou via telemóvel (tel. 9...58), o A. de que procedeu à abertura dos dez tubos de esperma recolhido ao A. afirmando que os mesmos estavam impróprios para utilização, não adiantando mais qualquer explicação.”

“O autor, em 1994, quando foi informado que a amostra recolhida estava em bom estado ficou absolutamente convicto de que a sua aspiração a ser pai estaria assegurada.”

É patente a contradição do resultado da prova produzida quanto estes factos, pelo que, na impossibilidade de determinação da verdade em meio de depoimentos contraditórios, quedam-se tais factos como não provados, sem que erro grosseiro se vislumbre nesse julgamento.

Verifica-se, ainda, omissão de pronúncia quanto ao facto alegado no artigo 52º da contestação pelo réu AMBS, onerado com o respectivo ónus probatório, do seguinte teor:

“52- O Autor foi informado:

— de que a criopreservação era garantida por um período máximo de cinco anos;

— de que fim desse prazo deveria contactar expressa e pessoalmente o Serviço de Genética Médica da Faculdade de Medicina da Universidade do Porto, reiterando a sua vontade na manutenção da congelação;

— de que se o não fizesse, as amostras seriam destruídas;

— de que a susceptibilidade dos espermatozoides (organismos vivos) à criopreservação é individual, variando de caso para caso, podendo inclusive levar à inviabilidade dos mesmos.”

Sobre os mesmos, o depoimento das testemunhas revela a existência de contradições, não sendo possível determinar quem mentiu ou falou verdade, não permitindo formar uma convicção segura sobre a sua ocorrência, devendo o mesmo dar-se como não provado.

Face ao exposto, deveremos ter por NÃO PROVADOS os seguintes factos:

i. O réu AMBS informou o autor que o esperma criopreservado poderia ser utilizado quando este quisesse, não havendo limitação de prazo para a criopreservação.

ii. O Serviço de Genética comprometeu-se assim a guardar e preservar o esperma recolhido ao autor por tempo indeterminado, até à sua utilização pelo autor.

iii. Em 14.11.1996 o autor contactou pessoalmente os Serviços de Genética Médica da Faculdade de Medicina da Universidade do Porto e transmitiu o seu interesse na continuação da criopreservação do esperma.

iv. Em Fevereiro do ano 2000, o autor contactou de novo, pessoalmente, os Serviços de Genética Médica da Faculdade de Medicina da Universidade do Porto, reiterando o seu interesse na criopreservação do esperma guardado.

v. Nas deslocações referidas foi informado de que a colheita se encontrava à sua disposição.

vi. Na consulta de 11.07.2005 o Professor Doutor AMBS informou o autor da necessidade de ser aberto um dos 10 (dez) tubos do esperma recolhido para, nos seus dizeres, “verificar se estava tudo em ordem”.

vii. O autor consentiu que fosse aberto um dos dez tubos.

viii. O réu autor AMBS garantiu ao autor que a abertura de um dos tubos não afectaria a viabilidade da futura utilização dos outros nove (9) tubos.

ix. Quatro dias depois da consulta do dia 11.07.2005 o Prof. Dr. AMBS informou o autor, via telefone móvel, de que procedeu à abertura dos dez tubos de esperma recolhido ao autor, afirmando que os mesmos estavam impróprios para utilização, não adiantando mais qualquer explicação.

x. O autor, em 1994, quando foi informado que a amostra recolhida estava em bom estado para ser preservada, ficou absolutamente convicto de que a sua aspiração de ser pai estaria assegurada.

xi. O réu AMBS engendrou um plano com vista a enganar o autor, fazendo-o crer que o esperma recolhido estava guardado e preservado pelo Serviço de Genética Médica.

xii. A carta enviada ao Dr. AMBS em 28.08.2006 foi devolvida por ausência de reclamação.

xiii. O autor não obteve resposta às cartas enviadas em 28.08.2006.

xiv. Em 04.12.2006 a Faculdade de Medicina da Universidade do Porto respondeu ao mandatário do autor.

xv. O autor foi informado: de que a criopreservação era garantida por um período máximo de cinco anos; de que fim desse prazo deveria contactar expressa e pessoalmente o Serviço de Genética Médica da Faculdade de Medicina da Universidade do Porto, reiterando a sua vontade na manutenção da congelação; de que se o não fizesse, as amostras seriam destruídas; de que a susceptibilidade dos espermatozóides à criopreservação é individual, variando de caso para caso, podendo inclusive levar à inviabilidade dos mesmos.

E, também face ao acima exposto, deveremos ter por PROVADOS os seguintes factos:

1. O autor, na sequência da detecção de um tumor maligno no testículo, e antes de submetido a quimioterapia, por recomendação do médico que o acompanhava, procedeu à recolha de esperma para criopreservação, em 24.10.1994, no Serviço de Genética Médica da Faculdade de Medicina da Universidade do Porto.

2. Dessa colheita ficaram congelados 10 (dez) tubos, com o n.º 109.

3. Após a colheita, o Professor Doutor AMBS, que orientou a mesma, informou o autor do sucesso da recolha, pois o esperma continha qualidade para ser criopreservado.

4. A primeira ré comprometeu-se assim a guardar e preservar o esperma recolhido ao autor.

5. E, por isso, o esperma ficou à guarda e cuidado daquela Instituição.

6. Em 11.07.2005, o autor foi consultado pelo Professor Dr. AMBS, na clínica FIVICSI, da qual é Director, no sentido de ser iniciado procedimento de fertilização, por recurso ao esperma congelado já que o autor pretendia constituir família.

7. Com data de 28.08.2006 o autor solicitou ao serviço de genética médica e ao Dr. AMBS, por escrito, informação sobre o estado das amostras.

8. O mandatário do autor, em 30.10.2006, solicitou informação escrita sobre o estado das amostras ao serviço de genética médica e ao Dr. AMBS.

9. Com data de 30.11.2006, a Faculdade de Medicina da Universidade do Porto respondeu ao mandatário do autor informando que as amostras haviam sido destruídas em 7 de Junho de 2005.

10. Em 1994, o autor já mantinha um namoro estável, com a mesma companheira com quem veio a casar em 2007 e estava nos planos do casal constituir família.

11. Só não o fizeram naquela altura por estarem totalmente empenhados e direccionados na total recuperação do autor, que veio a acontecer em 1996.

12. O autor depois da quimioterapia a que foi submetido ficou com azoospermia.

13. O sucedido provocou e provoca tristeza e frustração ao autor, desde logo por não poder satisfazer o sonho da sua companheira de ter filhos consigo.

14. Mas também por não saber em concreto que destino tomou o seu esperma.

15. O procedimento normal dos Serviços de Genética Médica, aquando da recolha de esperma para criopreservação era informar os utentes que a criopreservação era garantida por um período máximo de 5 (cinco) anos e que no fim desse prazo deveria contactar pessoalmente o Serviço de Genética reiterando a sua vontade na manutenção da congelação, pois se tal não fosse feito as amostras seriam destruídas.

16. Esse “Protocolo de Actuação”, e nomeadamente o período de cinco anos, era livremente fixado pelo Serviço de Genética, pautado quer pelos conhecimentos obtidos pela experiência e pelo estudo quer pelo tempo que, em média, um doente que faça tratamentos de quimioterapia tem para recuperação total.

17. O Prof. AMBS criou, em Outubro de 1985, no Serviço de Genética da Faculdade de Medicina do Porto, o primeiro “Banco de Esperma” português, facto que pela sua importância, inovação e pioneirismo foi objecto de grande atenção por parte dos meios de comunicação.

18. O “banco de esperma” permitiu receber, congelar e conservar esperma de indivíduos que, como o Autor, padeciam de doenças neoplásicas e outras, doenças essas que necessitam de terapêuticas agressivas, que podem comprometer irremediavelmente a sua produção de espermatozóides.

19. Apenas desde 30 de Novembro de 2005 o telemóvel com o n° 9...58 passou a pertencer à Faculdade de Medicina do Porto e a ser utilizado pelo réu AMBS.

20. Em 2005 foram destruídas entre 150 e 200 amostras de esperma que se encontrava criopreservado e em relação ao qual os respectivos utentes não teriam renovado o pedido de prorrogação do prazo de conservação, contactando os serviços e manifestado expressamente tal propósito.

21. A presente acção foi instaurada a 05 de Junho de 2008.

II.2.2. — Quanto ao direito

As questões a decidir resumem-se a saber se a sentença sob recurso errou na decisão da matéria de direito.

A responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas, no domínio dos actos de gestão pública, aplicável ao caso presente, regia-se, à data dos factos, pelo disposto no Decreto-Lei n.º 48.051, de 21-11-1967.

Determina o seu art.º 2º, nº1, que “O Estado e demais pessoas colectivas públicas, respondem civilmente perante terceiros pelas ofensas aos direitos destes ou das disposições legais destinadas a proteger os seus interesses, resultantes de actos ilícitos culposamente praticados pelos respectivos órgãos ou agentes administrativos no exercício das suas funções e por causa desse exercício”.

São, assim, pressupostos deste tipo de responsabilidade civil: a) o facto, comportamento activo ou omissivo voluntário; b) a ilicitude, traduzida na ofensa de direitos de terceiros ou disposições legais destinadas a proteger interesses alheios; c) a culpa, nexo de imputação ético - jurídica do facto ao agente ou juízo de censura pela falta de diligência exigida de um homem médio ou de um funcionário ou agente típico; d) a existência de um dano, ou seja, a lesão de ordem patrimonial ou moral, esta quando relevante; e) o nexo de causalidade entre a conduta e o dano, segundo a teoria da causalidade adequada (cf. acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 27-01-1987, de 12-12-1989 e de 29-01-1991, in Ac. Dout. n.º 311, p. 1384, n.º 363, p. 323 e n.º 359, p. 1231).

Este tipo de responsabilidade corresponde, no essencial, ao conceito civilístico de responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos que tem consagração legal no artigo 483º, nº1, do Código Civil (acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 10-10-2000, recurso n.º 40576; de 12-12-2002, recurso n.º 1226/02; e de 06-11-2002, recurso n.º 1311/02).

Há, no entanto, de ter em atenção o disposto no artigo 6º do mesmo diploma que nos dá neste domínio particular uma definição de ilicitude: é ilícito o acto que viole normas legais e regulamentares ou princípios gerais aplicáveis, bem como aquele que viole as regras de ordem técnica e de prudência comum”.

O conceito de ilicitude consagrado neste preceito é, pois, mais amplo que o consagrado na lei civil (vd. MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, 10º ed., vol. II, p. 1125; acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 10.05.1987, in Ac. Dout. 310, p. 1243 e segs.).

A propósito do requisito da ilicitude refere aquele Professor na citada obra: “É necessário, em primeiro lugar, que tenha sido praticado um facto ilícito. Este facto tanto pode ter consistido num acto jurídico, nomeadamente um acto administrativo, como num facto material, simples conduta despida do carácter de acto jurídico. O acto jurídico provém por via de regra de um órgão que exprime a vontade imputável à pessoa colectiva de que é elemento essencial. O facto material é normalmente obra dos agentes que executam ordens ou fazem trabalhos ao serviço da Administração. O artigo 6º do Decreto-lei n.º 48 051 contém, para os efeitos de que trata o diploma, uma noção de ilicitude. Quanto aos actos jurídicos, incluindo portanto os actos administrativos, consideram-se ilícitos “os que violem as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis”: quer dizer, a ilicitude coincide com a ilegalidade do acto e apura-se nos termos gerais em que se analisam os respectivos vícios. Quanto aos factos materiais, por isso mesmo que correspondem tantas vezes ao desempenho de funções técnicas, que escapam às malhas da ilegalidade estrita e se exercem de acordo com as regras de certa ciência ou arte, dispõe a lei que serão ilícitos, não apenas quando infrinjam as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis, mas ainda quando violem as regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração”.

No mesmo sentido JEAN RIVERO, Direito Administrativo, pág. 320, e MARGARIDA CORTEZ, Responsabilidade Civil da Administração por Actos Administrativos Ilegais e Concurso de Omissão Culposa do Lesado, página 96.

Do facto ilícito.

A matéria em crise no presente caso situa-se no âmbito da procriação artificial humana e, nesta, cinge-se à criopreservação de esperma com vista a eventual inseminação artificial homóloga.

O facto do qual resulta o dano invocado nos autos vem identificado com a eliminação voluntária das amostras de esperma à guarda do Serviço de Genética Médica da Faculdade de Medicina da Universidade do Porto, mais de 10 (dez) anos depois da sua recolha e criopreservação.

Esta é uma matéria de parca regulamentação normativa no período temporal a que os factos se reportam, de 1994 (data da recolha e criopreservação do esperma) a 07-06-2005 (data da eliminação das amostras).

Um primeiro diploma legal que se dedica especificamente ao tema, o Decreto-Lei nº 319/86, de 25 de Setembro, dispunha, designadamente:

Artigo 1º, nº 1: “A recolha, a manipulação, a conservação de esperma e quaisquer outros actos exigidos pelas técnicas de procriação artificial humana só podem ser praticados sob a responsabilidade e a directa vigilância de um médico em organismos públicos ou privados que tenham sido expressamente autorizados para o efeito pelo Ministro da Saúde.”

Artigo 1º, nº 2: “Quando apenas se utilizem técnicas de procriação artificial homóloga com sémen fresco, é dispensada a autorização referida no número anterior.”

Artigo 2º : “As condições de que depende a autorização exigida e as sanções contra a prática não autorizada das técnicas de procriação artificial mencionadas no nº 1 do artigo anterior serão definidas em decreto regulamentar”.

Artigo 3º, nº 1: “Este decreto-lei entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicação”. E nº 2: “Os organismos públicos ou privados que actualmente já se dediquem à prática dos actos referidos no artigo 1º, excepto os referidos no respectivo nº 2, ficarão submetidos às regras que forem estabelecidas nos termos do artigo 2º, logo que elas entrem em vigor.”.

Todavia, o decreto regulamentar referido no artigo 2º jamais foi publicado.

Detecta-se em 1995 um Despacho do Ministro da Saúde, de 08-02-1995, publicado do DR, II, nº 81, de 05-04-1995, com vista à preparação de uma proposta de diploma legislativo de enquadramento da realidade portuguesa da utilização das técnicas e métodos de procriação por meios artificiais.

Pelo Decreto-Lei nº 97/95, de 10 de Maio, foram criadas as Comissões de Ética para a Saúde, para funcionar nas instituições e serviços de saúde públicos e unidades privadas de saúde, cabendo-lhes, designadamente, zelar pela observância de padrões de ética no exercício das ciências médicas.

Ainda no ano de 1995, o Despacho do Ministro da Saúde, nº 28/95, publicado no DR, II, nº 234, de 10-10-1995, estabeleceu a Rede de cuidados de saúde no âmbito da medicina familiar, fertilidade e reprodução humana.

Segue-se o Decreto do Presidente da República nº 1/2001, de 03 de Janeiro, que ratifica a Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e da Dignidade do Ser Humano face às Aplicações da Biologia e da Medicina.

Em 2004, o Parlamento Europeu e o Conselho adoptaram a Directiva 2004/23/CE, de 31 de Março, publicada no JOUE de 07-04-2004, L. 102/48 a 58, relativa ao estabelecimento de normas de qualidade e segurança em relação à dádiva, colheita, análise, processamento, preservação, armazenamento e distribuição de tecidos e células de origem humana.

A Lei nº 12/2005, de 26 de Janeiro, veio definir o conceito de informação de saúde e de informação genética, a circulação de informação e a intervenção sobre o genoma humano no sistema de saúde, bem como as regras para a colheita e conservação de produtos biológicos para efeitos de testes genéticos ou de investigação.

Já em fase posterior à data a que os factos se reportam, vieram a ser publicados, designadamente, os seguintes diplomas legais, neste domínio:

Em 2006, a Directiva 2006/17/CE da Comissão, de 08 de Fevereiro de 2006, veio aplicar a Directiva 2004/23/CE do Parlamento Europeu e do Conselho no que respeita a determinados requisitos técnicos aplicáveis à dádiva, colheita e análise de tecidos e células de origem humana.

A Lei nº 32/2006, de 26 de Julho, que regula a utilização de técnicas de procriação medicamente assistida e cria o Conselho Nacional de Procriação Medicamente Assistida.

Esta Lei nº 32/2006 veio a ser regulamentada, quanto aos seus artigos 5º (centros autorizados e pessoas qualificadas) e 16º, nº 2, (registo e conservação de dados pessoais relativos à PMA ou procriação medicamente assistida) pelo Decreto-Regulamentar nº 5/2008, de 11 de Fevereiro.

Em 2009, pela Lei nº 12/2009, de 26 de Março, veio a ser estabelecido o regime jurídico da qualidade e segurança relativa à dádiva, colheita, análise, processamento, preservação, armazenamento, distribuição e aplicação de tecidos e células de origem humana, transpondo para a ordem jurídica interna as Directivas n.º 2004/23/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, 2006/17/CE, da Comissão, de 8 de Fevereiro, e 2006/86/CE, da Comissão, de 24 de Outubro.

Da matéria factual provada resulta que o Recorrente, na sequência de detecção de um tumor maligno no testículo, e antes de submetido a quimioterapia, por recomendação do médico que o acompanhava, procedeu à recolha de esperma para criopreservação, em 24-10-1994, no Serviço de Genética Médica da Faculdade de Medicina da Universidade do Porto. Dessa colheita ficaram congelados dez tubos, com o nº 109, pois o esperma continha qualidade para ser criopreservado, facto comunicado ao Recorrente pelo Professor Doutor AMBS, que orientou a mesma.

Mais se provou que a Faculdade de Medicina da Universidade do Porto se comprometeu assim a guardar e preservar o esperma recolhido ao Recorrente e, por isso, o esperma ficou à guarda e cuidado daquela Instituição.

Provou-se ainda que o procedimento normal desse Serviço de Genética Médica, aquando da recolha de esperma para criopreservação era informar os utentes que a criopreservação era garantida por um período máximo de 5 (cinco) anos e que no fim desse prazo deveriam contactar pessoalmente o Serviço de Genética reiterando a sua vontade na manutenção da congelação, pois se tal não fosse feito as amostras seriam destruídas; e que esse “Protocolo de Actuação”, e nomeadamente o período de cinco anos, era livremente fixado pelo Serviço de Genética, pautado quer pelos conhecimentos obtidos pela experiência e pelo estudo quer pelo tempo que, em média, um doente que faça tratamentos de quimioterapia tem para recuperação total.

Igualmente se provou que a recuperação total do Recorrente, relativamente ao detectado tumor maligno no testículo, ocorreu no ano de 1996, sendo que, depois da quimioterapia a que havia sido submetido, ficou com azoospermia.

Provou-se também que em 11-07-2005, o Recorrente foi consultado pelo Professor Dr. AMBS, na clínica FIVICSI, da qual é Director, no sentido de ser iniciado procedimento de fertilização, por recurso ao esperma congelado já que o Recorrente pretendia constituir família; que, com data de 28-08-2006, o Recorrente solicitou ao Serviço de Genética Médica e ao Dr. AMBS, por escrito, informação do estado das amostras; que o mandatário do Recorrente, em 30-10-2006, solicitou informação escrita sobre o estado das amostras ao Serviço de Genética Médica e ao Dr. AMBS; que com data de 30-11-2006, a Faculdade de Medicina da Universidade do Porto respondeu ao mandatário do Recorrente informando que as amostras haviam sido destruídas em 07-06-2005.

Como já se disse, o facto do qual resulta o dano invocado nos autos vem identificado com a eliminação voluntária das amostras de esperma à guarda do Serviço de Genética Médica da Faculdade de Medicina da Universidade do Porto.

Diversos factores se descortinam no estabelecimento da possibilidade de eliminação das amostras, desde, v.g., a prosaica, mas não menos importante, dificuldade, senão mesmo impossibilidade, de armazenamento ilimitado no tempo, em condições de criopreservação, de todas as amostras de todos os interessados, até às questões médicas, éticas, sociais e jurídicas decorrentes de futuras utilizações de amostras (gâmetas, embriões), mesmo no âmbito mais restrito dos gâmetas para inseminação artificial homóloga, como bem denotava já o regime ínsito na Lei nº 32/2006, seu regulamento, Decreto Regulamentar nº 5/2008, de 11 de Fevereiro, na versão do Decreto Regulamentar nº 1/2010, de 26 de Abril, que o alterou e republicou, como também a Lei nº 12/2009.

Tal como provado, segundo o protocolo adoptado, o procedimento normal dos Serviços de Genética Médica aquando da recolha de esperma para criopreservação incluía informar os utentes de que a criopreservação era garantida por um período máximo de 5 (cinco) anos e que no fim desse prazo deveriam contactar pessoalmente o Serviço de Genética reiterando a sua vontade na manutenção da congelação, pois, se tal não fosse feito, as amostras seriam destruídas.

Esse “protocolo de actuação”, e nomeadamente o período de cinco anos, foi livremente fixado pelo Serviço de Genética, pautado quer pelos conhecimentos obtidos pela experiência e pelo estudo, quer pelo tempo que, em média, um doente que faça tratamentos de quimioterapia tem para recuperação total.

No caso presente, tal prazo revela-se avisado, pois a recuperação total do Recorrente ocorreu no ano de 1996, ou seja, 2 (dois) anos após a situação de doença, tendo este ficado com azoospermia, depois da quimioterapia a que foi submetido.

E, relembra-se, não ficou provado que “O réu AMBS informou o autor que o esperma criopreservado poderia ser utilizado quando este quisesse, não havendo limitação de prazo para a criopreservação”.

No ano de 2005, em 11 de Julho, — ou seja, mais de 10 (dez) anos depois da recolha das amostras e sua criopreservação e cerca de 9 (nove) anos depois da total recuperação do Recorrente da situação de doença e da zoospermia subsequente à quimioterapia — o Recorrente, tanto quanto a matéria provada revela, dirigiu-se à consulta do Professor Dr. AMBS no sentido de ser iniciado procedimento de fertilização, por recurso ao esperma criopreservado.

Ora, as amostras haviam sido destruídas em 07 de Junho de 2005, ou seja, mais de 10 (dez) anos após a sua recolha e guarda em criopreservação.

Quanto à destruição de amostras criopreservadas, objectivamente considerada, mostra-se de ocorrência admissível, não denotando desarmonia com o imperativo legal, em face do regime legal decorrente do Decreto-Lei nº 319/86, de 25 de Setembro, e, na ausência de específica regulamentação soberana, do procedimento fixado pelos próprios serviços do Recorrido.

No entanto, não foi lograda a prova, que aos Réus competia, de que o Autor havia sido informado do prazo de cinco anos e do associado dever que sobre ele impendia, de reiteração, junto dos Réus, da sua vontade na manutenção da criopreservação das amostras, pois, se tal não fosse feito naquele prazo, estas seriam destruídas.

Omissão que faz incorrer os Réus em violação da respectiva norma procedimental por si adoptada, o que releva enquanto facto ilícito violador do direito do Autor a ser informado naqueles termos e cominação, tutelado por essa disposição a que os Réus se haviam auto vinculado, no quadro dos direitos do Autor resultantes do disposto nos artigos 70º do Código Civil e 36º, nº 1, da CRP.

Assim, da apreciação do pressuposto da ilicitude, nesta sede de responsabilidade civil extracontratual, conclui-se pela sua verificação.

Quanto à culpa.

No que toca à culpa, "Agir com culpa significa actuar em termos de a conduta do agente merecer a reprovação ou censura do direito. E a conduta do lesante é reprovável quando, pela sua capacidade e em face das circunstâncias concretas da situação, se concluir que ele podia e devia ter agido de outro modo" — ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, 6ª edição, pag. 531).

No caso presente, dois factos fundamentais resultaram não provados, a saber:

Não se provou — e aos Réus competia — que o Autor havia sido informado do prazo de cinco anos e do dever que sobre ele impendia, de reiteração, junto dos Réus, da sua vontade na manutenção da criopreservação das amostras, pois, se tal não fosse feito naquele prazo, estas seriam destruídas.

Mas também não ficou provado — e ao Autor competia — que “O réu AMBS informou o autor que o esperma criopreservado poderia ser utilizado quando este quisesse, não havendo limitação de prazo para a criopreservação”.

Ora, os Recorridos, no âmbito do procedimento adrede adoptado e em uso no serviço em causa, eliminaram as referidas amostras, não em 3, nem em 5, mas mais de 10 anos depois da sua recolha e criopreservação e cerca de 9 anos depois da total recuperação do Recorrente da situação de doença que ocasionou a zoospermia, subsequente à quimioterapia.

Afigura-se que o juízo de culpa, neste concreto caso, pressupõe a existência de um comportamento padrão a observar em determinadas circunstâncias, referencial de aferição da conduta do agente, traduzindo-se esse juízo numa censura à desconformidade entre aquele comportamento, que o agente podia e devia ter tido, e aquilo que efectivamente realizou.

Ora, neste caso, numa altura de parca normatividade reguladora do procedimento em crise, o comportamento padrão era ditado pelo referido procedimento implementado no serviço ou “protocolo de actuação”.

O juízo de censura, em sede de culpa, exige que nos coloquemos na posição do agente naquele concreto momento e com os dados que ele tinha à data, segundo a matéria provada e não provada, aferindo-a pela diligência do funcionário zeloso e cumpridor, neste caso, das normas do referido protocolo em vigor no serviço, pelo que limitando-se o Réu Director do serviço a agir em cumprimento desse protocolo que previa a destruição, em cinco anos, mas tendo-o até efectuado mais de 10 anos passados, não resulta demonstrado, neste plano, atendendo ainda aos factos provados e não provados, o juízo de censura, quer a título de dolo, quer de negligência.

Por outro lado, não se mostra alegado e provado que o Réu Director do serviço em causa, no momento da decisão da destruição das amostras, tivesse conhecimento de que, eventualmente, ao Autor poderia não ter sido comunicado que sobre ele impendia o referido dever e respectiva cominação pelo seu incumprimento, pelo que não age com culpa o referido Réu, cuja actuação se situa no âmbito do protocolo procedimental adoptado e implementado.

Tal como se decidiu, entre muitos outros, como acima vimos, no acórdão do STA, de 05-03-2009, processo nº 0939/08, “uma vez que os pressupostos da responsabilidade civil (…) são cumulativos, bastando a falta de um deles para a acção improceder”, também no caso presente soçobra o recurso da matéria de direito e a acção, pela não verificação dos referidos pressupostos, prejudicando o conhecimento do demais.

III. DECISÃO

Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em conceder parcial provimento ao recurso quanto à matéria de facto, na medida supra exarada e, no mais, negar provimento ao recurso, com os fundamentos supra exarados.

Custas pelo Recorrente, por lhes ter dado causa.

Notifique e D.N..

Porto, 18 de Dezembro de 2015

Ass.: Helder Vieira, relator por vencimento

Ass.: Alexandra Alendouro

Ass.: Rogério Martins, vencido, conforme declaração que segue.
___________________________________
(¹) Nos termos dos artºs 144.º, n.º 2, e 146.º, n.º 4, do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4, e 685.º-A, n.º 1, todos do CPC, na redacção decorrente do DL n.º 303/07, de 24.08 — cfr. arts. 05.º e 07.º, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 41/2013 —, actuais artºs 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5, 639.º e 640º do CPC/2013 ex vi artºs 1.º e 140.º do CPTA.
(²) O bold é nosso.
(³) Tal como delimitadas pela alegação de recurso e respectivas conclusões — artigos 608º, nº 2, e 635º, nºs 3 e 4, 637º, nº 2, 639º e 640º, todos do Código de Processo Civil ex vi artº 140º do CPTA.
(⁴)Para tanto, e em sede de recurso de apelação, o tribunal ad quem não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto, “ainda que declare nula a sentença, o tribunal de recurso não deixa de decidir o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito”, reunidos que se mostrem os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas — art. 149.º do CPTA.

“
Voto vencido este acórdão, relatado por vencimento, essencialmente por estas razões:

No domínio da prestação dos serviços de saúde, entre outros, entendemos, contudo, ser mais adequado à realidade e conduzir a soluções mais justas, a aplicação do regime da responsabilidade contratual.

Aliás, não estamos no caso concreto, em bom rigor, perante responsabilidade emergente de actos de gestão pública, uma vez que na prestação de assistência à criopreservação, não existem prerrogativas de autoridade ou uma regulamentação de natureza pública que permita distinguir, como acto de gestão pública, tal actividade pública, prestado por um serviço público – o Serviço de Genética Médica da Faculdade de Medicina da Universidade do Porto e criopreservação, como acto de gestão privada, prestado por um hospital ou clínica particular.

De todo o modo, como se disse, estamos perante uma situação contratual de facto e iremos tomar, por isso, como quadro jurídico de referência para o caso concreto, a responsabilidade contratual (e a obrigação de indemnizar dela decorrente), prevista nos artigos 798.º e seguintes (e artigos 562.º e seguintes), do Código Civil.

O acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 16.01.2014, no processo 0445/13, cita o acórdão do mesmo Tribunal de 9-6-2011, proferido no recurso 0762/09 que por sua vez citou o acórdão de 20-4-2004, ainda daquele Tribunal Superior proferido no recurso 0982/03:

“Na verdade, como refere o acórdão desta 1ª Secção, de 20.4.04 (Rº 982/03), quem recorre a um estabelecimento de saúde público fá-lo ao abrigo de uma relação jurídica administrativa de ‘utente’, modelada pela lei, submetida a um regime jurídico geral estatutário, aplicável, em igualdade, a todos os utentes daquele serviço público, que define o conjunto dos seus direitos, deveres e obrigações e não pode ser derrogado por acordo, com introdução de discriminações positivas ou negativas.

Não o faz, portanto, na qualidade de parte contratante, ainda que num hipotético contrato de adesão ou ao abrigo de relações contratuais de facto.”

E acrescenta:

“Nem o utente pode escolher o médico, nem os funcionários podem escolher o paciente, devendo a atendimento seguir as regras legais aplicáveis e de acordo com o que for definido pela Direcção do Hospital. Não há, portanto, uma vontade das partes a que a lei atribua efeitos jurídicos, mas sim um serviço público posto à deposição dos utentes, nos termos definidos pelo bloco de legalidade aplicável: Lei 11/93, de 15 de Janeiro, com as alterações dos Dec. Lei 177/2009, de 4 de Agosto; 28/2008, de 22 de Fevereiro; 276/A/2007, de 31 de Julho; 222/2007, de 29 de Maio; 223/2004, de 3 de Dezembro; 185/2002, de 20 de Agosto; 68/2000, de 26 de Abril; 157/99, de 10 de Maio; 156/99, de 10 de Maio; 401/98, de 17 de Dezembro; 97/98, de 18 de Abril; 53/98, de 11 de Março e 77/96, de 18 de Junho)”.

Ora no acórdão ali recorrido, do Tribunal Central Administrativo Norte, com o mesmo relator, de 30.11.2012, processo 1424/04, diz-se:

“No domínio da prestação dos serviços de saúde, entre outros, entendemos, contudo, ser mais adequado à realidade e conduzir a soluções mais justas, a aplicação do regime da responsabilidade contratual.”

Isto sendo certo que o Tribunal apenas está adstrito à matéria de facto articulada pelas partes, sendo plenamente livre no enquadramento jurídico desses factos – art.º 567.º, do Código de Processo Civil.

No presente litígio, em que se discute a responsabilidade por danos alegadamente causados por actos médicos praticados num hospital público, deve ter-se por referência a disciplina jurídica da responsabilidade contratual, mais concretamente da prestação de serviços, pois estamos perante uma situação de facto equivalente à de um contrato de prestação de serviços – art.º 1154º do Código Civil -, e, por isso, a justificar a mesma protecção legal (vd. Figueiredo Dias e Jorge Sinde Monteiro, A responsabilidade médica em Portugal, no BMJ 332, p. 50, onde se referem as figuras das "relações contratuais de facto" e do "contrato de adesão" neste domínio).

Designadamente, no que diz respeito às regras de repartição do ónus da prova, as quais, no domínio da responsabilidade contratual, são mais favoráveis ao credor (lesado), existindo neste domínio presunções de culpa que a lei não estabelece no domínio da responsabilidade extracontratual (vd. art.º 799º, n.º1, do Cód. Civil; Figueiredo Dias e Jorge Sinde Monteiro, ob. cit., p. 38 e segs.)

Faz mais sentido – e é justo – que sejam os técnicos que prestam os cuidados de saúde, neste caso o membros da equipa médica que procedeu ao parto, a provarem que agiram com zelo, precisamente porque dominam – ou é suposto dominarem - os conhecimentos técnicos na sua área de actuação, do que fazer recair o ónus da prova da falta de zelo sobre os pacientes que, na generalidade dos casos, não têm conhecimentos técnicos na área da saúde.

Para já não falar na natural inibição dos técnicos da área deporem de forma desfavorável aos seus colegas de profissão”.

O que se diz no acórdão deste Tribunal não é que no caso de assistência médica num Hospital público estamos perante um relação contratual idêntica à relação jurídica privada de contrato de prestação de serviços médicos ou outros.

Nem que o regime jurídico é idêntico.

Mas, desde logo, por regra, no contrato privado o médico não escolhe o paciente mas sim o contrário, sendo que o médico escolhido, salvo circunstâncias excepcionais que também valem para os hospitais e serviços de saúde públicos, não podem recusar a assistência médica a quem a solicita.

Por outro lado, se é certo que o paciente não escolhe, por regra, o médico do serviço público, há situações em que o pode fazer, como no caso do médico de família, e por regra essa sua escolha não é recusada.

A que acresce uma primeira escolha do paciente: entre o serviço público e o privado de saúde, tendo em conta os custos e a qualidade que o paciente antecipa.

O que se diz no acórdão deste Tribunal – e aqui reitera – é que no domínio da prestação dos serviços de saúde é mais adequado à realidade e conduz a soluções mais justas, a aplicação do regime da responsabilidade contratual.

Do mesmo modo que o regime jurídico da propriedade pública e dos actos de gestão pública, por um lado, e o regime jurídico da propriedade privada, por outro lado, são completamente distintos.

Sendo certo que, não obstante esta clara diferença de figuras e de regimes jurídicos, a nossa jurisprudência e, em especial, o Supremo Tribunal Administrativo não deixou de reiterar e firmar jurisprudência no sentido de que “à responsabilidade civil extracontratual dos entes públicos por facto ilícito de gestão pública é aplicável a presunção de culpa prevista no artigo 493°, n.º 1, do Código Civil, decorrente da propriedade de coisas” (por todos, ver os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 25.10.2000 (Pleno), recurso n.º 37 510, de 20.03.2002, recurso n° 45 831, e de 03.10.2002, recurso n° 45 621)”.

Se não se pode recusar a aplicação da lei com o argumento de ser injusta, na dúvida sobre a estatuição que a lei impõe, deve optar-se pela solução que se mostre mais acertada e, por isso, mais justa, tendo em conta, além do mais, a unidade do sistema jurídico – artigo 8º e 9º do Código Civil.

Ora, no domínio da responsabilidade pré-contratual a jurisprudência nacional e europeia têm sido generosas em atribuir indemnizações pela chamada “perda de oportunidade” no caso de anulação de concursos por decisões judiciais que já não podem ser executadas, prescindindo da culpa (ver entre todos o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 29.10.2015, processo 0413/14).

Isto sendo também certo que no domínio da responsabilidade contratual (num ambiente legal partilhado com o domínio da responsabilidade pré-contratual) não se prescinde da culpa, embora esta se presuma – artigo 799º, n.º1, do Código Civil.

No contexto de enorme complexidade e novidade jurídica dos contratos públicos – que facilitam a anulação dos procedimentos pré-contratuais – e da normalmente bem habilitada consultadoria jurídica a que recorrem as empresas que se apresentam nos concursos públicos.

Ao contrário do que sucede com os utentes do serviço público de saúde, normalmente os que não têm condições económicas para aceder aos serviços de saúde privados.

O argumento de que o utente não escolhe o seu médico nos serviços públicos de saúde, em vez de afastar a presunção de culpa a que alude o n.º 1 do artigo 799º do Código Civil, antes reforça o acerto da sua aplicação neste caso: os técnicos que prestam os cuidados de saúde devem provar que agiram com zelo, precisamente porque dominam – ou é suposto dominarem - os conhecimentos técnicos na sua área de actuação, do que fazer recair o ónus da prova da falta de zelo sobre os pacientes que, na generalidade dos casos, não têm conhecimentos técnicos. E o paciente está obrigado, por regra, a aceitar os técnicos de saúde que o serviço público de saúde coloca à sua disposição não se lhe podendo, portanto, imputar a responsabilidade pela escolha.

Ora dos factos provados resulta que o Serviço de Genética Médica da Faculdade de Medicina da Universidade do Porto tinha um procedimento normal e um protocolo de actuação (factos provados 15 e 16) mas não resulta que o tenha cumprido relativamente à pessoa do autor.

E tinha o dever de o cumprir?

A lei que vigorava à data da colheita do esperma para criopreservação era o Decreto-Lei nº 319/86, de 25/09 que determinava:

Artigo 1º, nº 1:

“A recolha, a manipulação, a conservação de esperma e quaisquer outro actos exigidos pelas técnicas de procriação artificial humana só podem ser praticados sob a responsabilidade e a directa vigilância de um médico em organismos públicos ou privados que tenham sido expressamente autorizados para o efeito pelo Ministro da Saúde.”

Artigo 1º, nº 2:

“Quando apenas se utilizem técnicas de procriação artificial homóloga com sémen fresco, é dispensada a autorização referida no número anterior.”

Artigo 2º

“As condições de que depende a autorização exigida e as sanções contra a prática não autorizada das técnicas de procriação artificial mencionadas no nº 1 do artigo anterior serão definidas em decreto regulamentar” (este nunca chegou a ser publicado).

Artigo 3º, nº 1:

“Este decreto-lei entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicação”.

Artigo 3º, nº 2:

“Os organismos públicos ou privados que actualmente já se dediquem à prática dos actos referidos no artigo 1º, excepto os referidos no respectivo nº 2, ficarão submetidos às regras que forem estabelecidas nos termos do artigo 2º, logo que elas entrem em vigor.”

Em 1994, quando o autor recorre ao Serviço de Genética Médica da Faculdade da Medicina da Universidade do Porto, não havia mais regulamentação sobre o acto que aí pretendia praticar de colheita de esperma e sua criopreservação por aquela entidade do que a supra transcrita.

Da matéria factual provada resulta que o autor, na sequência de deteção de um tumor maligno no testículo, e antes de submetido a quimioterapia, por recomendação do médico que o acompanhava, procedeu à recolha de esperma para criopreservação, em 24.10.1994, no Serviço de Genética Médica da Faculdade de Medicina da Universidade do Porto, que dessa colheita ficaram congelados 10 (dez) tubos, com o nº 109, que após a colheita o Professor Doutor AMBS, que orientou a mesma, informou o autor do sucesso da recolha, pois o esperma continha qualidade para ser criopreservado.

Mais se provou que Faculdade de Medicina da Universidade do Porto se comprometeu assim a guardar e preservar o esperma recolhido ao autor e, por isso, o esperma ficou à guarda e cuidado daquela Instituição (factos 1 a 5 dados como provados).

Provou-se ainda que o procedimento normal desse Serviço de Genética Médica, aquando da recolha de esperma para criopreservação era informar os utentes que a criopreservação era garantida por um período máximo de 5 (cinco) anos e que no fim desse prazo deveria contactar pessoalmente o Serviço de Genética reiterando a sua vontade na manutenção da congelação, pois se tal não fosse feito as amostras seriam destruídas; e que esse “Protocolo de Actuação”, e nomeadamente o período de cinco anos, era livremente fixado pelo Serviço de Genética, pautado quer pelos conhecimentos obtidos pela experiência e pelo estudo quer pelo tempo que, em média, um doente que faça tratamentos de quimioterapia tem para recuperação total.

Provou-se também que em 11.07.2005, o autor foi consultado pelo Professor Dr. AMBS, na clínica FIVICSI, da qual é Director, no sentido de ser iniciado procedimento de fertilização, por recurso ao esperma congelado já que o autor pretendia constituir família, que com data de 28.08.2006 o autor solicitou ao Serviço de Genética Médica e ao Dr. AMBS, por escrito, informação do estado das amostras, que o mandatário do autor, em 30.10.2006, solicitou informação escrita sobre o estado das amostras ao Serviço de Genética Médica e ao Dr. AMBS e que com data de 30.11.2006, a Faculdade de Medicina da Universidade do Porto respondeu ao mandatário do autor informando que as amostras haviam sido destruídas em 07.06.2005.

Por força do contrato celebrado entre a Faculdade de Medicina da Universidade do Porto e o autor, aquela comprometeu-se a congelar e guardar o esperma deste para o que mesmo o pudesse utilizar quando o solicitasse àquela.

São obrigações do depositário não só guardar a coisa, como proceder à sua restituição, bem assim avisar imediatamente o depositante quando saiba que algum perigo ameaça a coisa (artigo 1187º do código Civil).

E embora se tivesse provado que existia um “Protocolo de Actuação”, e em que existia um prazo referência de cinco anos, era livremente fixado pelo Serviço de Genética, não se provou que no caso concreto tenha sido acordado ou fixado esse prazo.

Trata-se, a existência de prazo e o seu esgotamento, de facto extintivo da obrigação de guarda, pelo que a respectiva prova cabia aos réus.

Cabe ao autor o ónus da alegação e prova dos factos que integram a causa de pedir, ou seja, em que fundamenta o seu pedido e cabe ao demandado alegar e provar os factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito arrogado pelo autor bem como a matéria de impugnação – artigo 342º, n.º2, do Código Civil, e artigos 5º, n.º1, 414º e 571º, estes do Código de Processo Civil de 2013 (artigos 264º, 487º e 516º, do Código de Processo Civil 1995).

Não se tendo de igual modo provado outros factos cujo ónus de alegação e prova recaía sobre os réus, a saber:

Artigo 52º da contestação do Réu AMBS:

– Em simultâneo, como sempre se fazia e faz em todas as congelações e com todos os utentes sem excepção, o autor foi informado:

- de que a criopreservação era GARANTIDA por um período máximo de 5 (cinco anos);

- de que no fim desse prazo deveria contactar pessoalmente o Serviço de Genética Médica reiterando a sua vontade na manutenção da congelação;

- de que se não o fizesse, as amostras seriam destruídas;

- de que a susceptibilidade dos espermatozóides (organismos vivos) à criopreservação é individual, variando de caso para caso, podendo inclusive levar à inviabilidade dos mesmos.

Não se tendo provado esta matéria e, em particular, que no caso concreto foi fixado o prazo de 5 anos para preservar o esperma bem como, por outro lado, o autor foi informado desse prazo, o comportamento dos réus, de destruição do esperma, propriedade do autor e à guarda da ré Faculdade de Medicina do Porto, sem o conhecimento e consentimento daquele, é ilícito, por violador do art. 70º do Código Civil e 36º nº 1 da Constituição da República Portuguesa.

Tal facto lesou a legítima expectativa do autor de, juntamente com a sua esposa, procriar, única razão que motivou a congelação e conservação do esperma já no ano ido de 1994, antes de ser submetido a quimioterapia, que, presumivelmente, lhe poderia gerar, como gerou, azoospermia (ausência de espermatozoides na ejaculação).

No que toca à culpa "Agir com culpa significa actuar em termos de a conduta do agente merecer a reprovação ou censura do direito. E a conduta do lesante é reprovável quando, pela sua capacidade e em face das circunstâncias concretas da situação, se concluir que ele podia e devia ter agido de outro modo" – Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 6ª edição, p. 531).

Desde logo existe um facto relevante: a prestação do cuidado de criopreservação de esperma, propriedade do autor, com a congelação do mesmo, para impedir a morte dos espermatozóides objecto da colheita, a fim de os mesmos poderem ser usados futuramente, quando o autor assim o entendesse, para fertilização in vitro, não foi cumprido.

Decorre daqui também uma presunção de conduta negligente ou de culpa, face ao incumprimento do “contrato” – art. 799º nº 1 do Código Civil.

Incumprimento que gorou, em absoluto, as legítimas expectativas do autor poder vir a procriar que a indevida destruição do esperma coarctou.

E não se provou que quer o Director de Serviço por si que o Serviço de Genética no seu todo tivessem providenciado pela informação do autor quer do estabelecimento do prazo de 5 anos para o caso concreto quer da eminência da destruição do esperma de forma a permitir a este uma alternativa.

Ou seja, não contrariaram a presunção de culpa que sobre eles impendia.

Verifica-se também o dano, desde logo o directo, a impossibilidade do autor procriar, o que só por si significa uma perda, independentemente de saber se viria efectivamente a procriar ou não, e todo o sofrimento que isso lhe provocou.

E, finalmente, verifica-se o nexo de causalidade adequada entre o facto e o dano.

O nexo de causalidade entre o facto e o dano é controverso na situação sub judice. Os réus defendem, com o objectivo de afastarem o nexo de causalidade que a criopreservação não constitui uma garantia de procriação e que ao autor apenas foi dada a possibilidade de ser pai, não sendo uma garantia de que iria ser pai, ou seja, de que a procriação estava assegurada.

Mais alegam que a azoospermia (ausência de espermatozoides no ejaculado) terá resultado quer da doença natural do autor, quer da posterior terapêutica, não tendo sido criada pela criopreservação de esperma, nem pela sua destruição.

Ficou provado que o autor, na sequência da detecção de um tumor maligno no testículo, e antes de submetido a quimioterapia, por recomendação do médico que o acompanhava, procedeu à recolha de esperma para criopreservação, em 24.10.94 no Serviço de Genética Médica da Faculdade de Medicina da Universidade do Porto.

Mais ficou provado que em 11.07.2005, o autor foi consultado pelo Professor Dr. AMBS, na clínica FIVICSI, da qual é Director, no sentido de ser iniciado procedimento de fertilização, por recurso ao esperma congelado já que o autor pretendia constituir família.

Ficou também provado não foi possível tal procedimento por, segundo informação da Faculdade de Medicina da Universidade do Porto, o esperma ter sido destruído em 07.06.2005 e que o autor depois da quimioterapia ficou com azoospermia.

Como se define o nexo de causalidade adequada entre o facto (destruição do esperma) e o dano, lesão do direito de procriar?

O artigo 563º do Código Civil, pela sua redacção e pela análise dos trabalhos preparatórios do Código Civil, na parte referente a este preceito, revela a consagração da teoria da causalidade adequada, pois que outra interpretação da vontade do legislador parece estar excluída.

Para quem defende uma formulação positiva da causa adequada o dano é causa adequada se for consequência normal, típica do facto.

Quem defende a via da formulação negativa da causa adequada, da autoria de Ennecerus, o facto é causa adequada do dano se foi condição que não se mostrou de todo em todo indiferente para a verificação do dano, segundo a sua natureza geral, não tendo o dano sido resultado de circunstâncias excepcionais, anormais, extraordinárias ou anómalas que intercederam no caso concreto.

Pelo contrário, segundo o normal decurso das coisas e a experiência da vida, aquele facto (destruição do esperma) elevou, favoreceu o círculo de riscos de verificação do dano, mas mais que elevá-los ou favorecê-los, tal destruição gerou a absoluta incapacidade do autor de procriar e consequentes tristeza, frustração, por não poder ter filhos seus e da sua mulher e enigma sobre o destino do esperma, sentidos pelo autor.

Sendo esta versão que sufragamos e, connosco, Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol. I, 4ª edição, pág. 797/798, parece-nos inequívoco que o acto de destruição do esperma gorou toda e qualquer expectativa alimentada pelo autor no sentido de vir a ser pai biológico, pelo que foi causa adequada dos danos morais sofridos por este, que foram consequência directa, necessária e típica da conduta do réu AMBS e dos funcionários às suas ordens.

Sucede que os recorridos não fizeram prova da sua ausência de culpa, como se lhes impunha face às citadas normas, ou seja, prova de que os seus funcionários usaram de toda a diligência e rigor técnicos e que o evento danoso só ocorreu por caso fortuito ou de força maior, imprevisíveis e inultrapassáveis.

O acto de destruição foi ordenado pelo réu AMBS e não foi provado que o autor nele consentiu expressa ou tacitamente, não tendo também sido provado que o autor foi informado que tinha o prazo de cinco anos para pedir a manutenção da congelação do seu esperma e nada dizendo, nesse prazo, o seu esperma seria destruído.

Mediante os factos provados, sobre os réus recaía o ónus de prova de que o contrato de congelação só tinha a duração de cinco anos e que a sua renovação obrigava a uma expressa manifestação da vontade de renovação pelo autor e que este não renovou o contrato.

Nada disto os réus provaram, pelo que sem conhecimento e consentimento do autor não podiam aqueles proceder à destruição de esperma que se comprometeram a guardar e conservar para o autor poder futuramente usar.

Não ilidiram, pois a apontada presunção de culpa.

Apurados todos os pressupostos da responsabilidade contratual (e também extracontratual), revogaria a decisão recorrida e fixaria uma indemnização por danos morais, justa e equitativa.

Isto sendo certo que não vejo razão para não aplicar no domínio da responsabilidade contratual o disposto no art.º 496.º do Código Civil, relativo à responsabilidade civil extracontratual por facto ilícito.

Sendo os danos de tal modo relevantes que merecem a tutela do direito, não vejo razão para os tutelar pela simples razão de resultaram de ilícito contratual.

Revogaria, em suma, a decisão recorrida e julgaria a acção (ao menos parcialmente) procedente.

Porto, 18 de Dezembro de 2015

Rogério Martins