| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
A INCM, SA e a DW, Lda., no âmbito do identificado Processo de Contencioso Pré-Contratual intentado contra a primeira pela si pela IM – SCIT, SA., face ao procedimento concursal nº 4033/2017, relativo à aquisição de serviços de consultadoria e apoio para a elaboração e acompanhamento de execução de candidaturas a sistemas de apoios financeiros no âmbito do Portugal 2020 e elaboração de candidaturas anuais ao SIFIDE, inconformadas com a Sentença proferida no TAF do Porto em 11/12/2017 que julgou a presente ação “totalmente procedente”, vieram, separadamente, interpor Recurso Jurisdicional.
Peticionou originariamente a Autora IM SA o seguinte:
“a) O ato de adjudicação ser anulado e, em consequência, (i) ser a Entidade Adjudicante condenada a proceder a nova análise e ordenação das propostas, nos termos do artigo 146° do CCP; (ii) ser a proposta da Concorrente DW, Lda. excluída do procedimento, com base nos fundamentos aduzidos supra; e (iii) ser a proposta da Autora ordenada em 1º lugar, propondo-se-lhe a adjudicação do contrato;
SUBSIDIARIAMENTE,
b) O ato de adjudicação ser anulado e, em consequência, (i) ser a Entidade Adjudicante condenada a proceder a nova análise e ordenação das propostas, nos termos do artigo 146° do CCP; (ii) ser a pontuação da proposta da Autora referente ao subfactor “Adequação dos métodos de governance propostos ao âmbito dos trabalhos” revista em alta; e, consequentemente, (iii) ser a proposta da Autora ordenada em 1º lugar, propondo-se-lhe a adjudicação do contrato;
SUBSIDIARIAMENTE,
Ser o critério de desempate utilizado pelo júri do procedimento para operar a ordenação final das propostas julgado inválido, extraindo-se as devidas consequências jurídico-procedimentais.”.
Decidiu o tribunal a quo:
“Ante o exposto, julgo a presente ação totalmente procedente, por totalmente provada, e, em consequência, anulo o ato administrativo impugnado, excluo do procedimento de concurso a proposta da contrainteressada e adjudico o contrato de aquisição de serviços de consultoria e apoio para elaboração de execução de candidaturas a sistemas de apoios financeiros no âmbito do Portugal 2020 e elaboração de candidaturas anuais ao SIFIDE à proposta apresentada pela autora.”* A DW, Lda., tendo vindo a apresentar Recurso Jurisdicional em 29 de dezembro de 2017, concluiu (Cfr. fls. 333 a 335 Procº físico):
“1. Pela análise da decisão proferida pelo Tribunal a quo, verifica-se que o mesmo fundamentou a sua decisão de exclusão da proposta apresentada pela ora Apelante unicamente com base na falta de junção de documentos que permitam relacionar o assinante com os devidos poderes de representação e as suas funções.
2. Entendeu o Tribunal a quo que estava em perfeitas condições para conhecer do mérito da causa, tendo decidido pela não produção de qualquer prova, tendo proferido a decisão ora sob recurso.
3. Ora, jamais poderia o Tribunal a quo ter considerado como provado o facto da proposta apresentada pela ora Apelante não conter os elementos que permitissem atestar os poderes de representação do assinante.
4. Não só era necessária a produção de prova relativamente a tal facto como tanto a Ré como a Apelante o iriam demonstrar em Tribunal caso tivessem tido a oportunidade.
5. A análise da assinatura em questão, bem como a informação anexa à mesma é essencial para a boa resolução do litígio e descoberta da verdade material.
6. A ora Apelante cumpriu integralmente o normativo a que se encontrava adstrita para a apresentação da candidatura ao concurso em questão, tendo a mesma sido submetida eletronicamente pela plataforma electrónica indicada para o efeito.
7. A proposta da Apelante foi assinada por NAPN, através de uma assinatura digital qualificada, indicação essa que demonstra os poderes de representação em relação à Apelante.
8. A emissão de uma assinatura digital por parte de uma entidade certificada para o efeito, no caso em apreço pela MULTICERT, pressupõe a verificação da qualidade e poderes de representação a favor a favor da qual irá ser emitida a assinatura qualificada.
9. Pelo que, não só não se trata de uma assinatura de uma pessoa singular como entendeu o Tribunal a quo, como a mesma cumpre todos os requisitos legais aplicáveis.
10. Aliás, as assinaturas qualificadas, como é o caso, apenas são emitidas para situações de representação de pessoa coletivas, caso contrário não existiria a menção “qualificada”.
11. Assim sendo, não se verificando qualquer omissão por parte da Apelante na candidatura apresentada, deve a decisão proferida pelo Tribunal a quo ser imediatamente revogada e, em consequência, ser considerado válido o ato de adjudicação do contrato público à ora Apelante, por não exclusão da sua proposta, uma vez que a mesma foi, em cumprimento do disposto no Programa de Concurso, no Caderno de Encargos e na legislação aplicável, ordenada em 1º lugar no procedimento concurso celebrado.
12. Caso assim não se entenda, sempre se deverá determinar pela realização de Julgamento, com vista à produção de prova, uma vez que a questão da qualidade da assinatura utilizada pela Apelante é um facto que necessita de prova, nos termos do disposto no artigo 90º do CPTA, a qual não foi possível produzir, em virtude da decisão proferida pelo Tribunal a quo
Nestes termos, e nos melhores de direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente Recurso de Apelação ser julgado totalmente procedente, por provado, revogando-se desta forma a decisão proferida pelo Tribunal a quo e, em consequência, manter-se a adjudicação do concurso à ora Apelante, Ou caso assim não se entenda, sempre se deverá ordenar a baixa do processo para o Tribunal a quo com vista à realização da produção de prova necessária com vista ao esclarecimento do facto controvertido em questão, assegurando-se assim a tão almejada JUSTIÇA!”* A INCM SA, tendo vindo a apresentar o seu Recurso Jurisdicional em 3 de janeiro de 2018, concluiu (Cfr. fls. 348 e 348v Procº físico):
“A) O Tribunal a quo julgou “totalmente procedente, por totalmente provada” a ação contencioso pré-contratual que subjaz ao presente recurso, pese embora na sentença recorrida apenas tenha dado como provado um dos vícios apontados ao ato impugnado, e que se prende com a alegada “falta de junção de documento que permita relacionar o assinante com os devidos poderes de representação e suas funções.”
B) Todavia, e com o devido respeito pelo Tribunal a quo, que é muito, foi erroneamente apreciado o conteúdo do certificado digital de assinatura do gerente da Contrainteressada, DW, identificado nos pontos 10. e 11. da matéria de facto dada como assente (cfr. págs. 16 e 17 da sentença recorrida), os quais expressamente se impugnam por terem sido incorretamente julgados.
C) Com efeito, do simples cotejo dos documentos apresentados pela DW no Concurso (designadamente, a proposta, o Anexo I ao CCP) verifica-se que os mesmos foram assinados pelo Senhor NAFPN, mediante assinatura eletrónica qualificada através de certificado da MULTICERT, o qual foi emitido com base na certidão permanente da DW, onde é mencionado que basta a assinatura de um gerente para obrigar a empresa (cfr. DOC. 1 junto com a contestação e que aqui se dá por integralmente reproduzida, para todos os efeitos legais).
D) Na verdade, bastava clicar em cima da assinatura digital de “NN”, aposta na parte inferior direita da página 1 da proposta, para se ter acesso a toda informação relativa às propriedades da assinatura digital qualificada do Senhor NAFPN, da qual resulta, clara e inequivocamente, que o mesmo detém os necessários poderes para representar a DW, Lda..
E) Assim, requer-se a esse Venerando Tribunal Superior que modifique, aditando matéria à decisão de facto contida no acórdão recorrido, nos termos do n.º 1 do art. 662.º do CPC ex vi art. 140.º do CPTA.
F) Contrariamente ao decidido na sentença recorrida, a Recorrente não necessitava da certidão permanente da DW para confirmar que o Senhor NAFPN detinha poderes necessários para obrigar a referida sociedade, uma vez que isso já resultava do aludido certificado digital e, para além disso, o CCP não exige que tal certidão seja entregue com a proposta!
G) Sendo inequívoco que o Senhor NAFPN tem poderes para obrigar a DW, Lda., tal como se constata no certificado digital do signatário, “gerente com poderes para obrigar individualmente a pessoa coletiva”, seguro é também que o ato impugnado dá pleno cumprimento às exigências fixadas, quer nas peças do procedimento, quer no CCP.
H) Ao ter decidido em sentido contrário na sentença recorrida, incorreu o Tribunal a quo em erro de julgamento por errónea interpretação e aplicação do disposto no Artigo 5.º, n.º 5, do Programa de Concurso, nos artigos 57.º, n.ºs 1, al. a), e 4, 62.º, e 146.º, n.º 1, al. l), todos do CCP, bem como no artigo 54.º, n.º 7, da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto.
Nestes termos, deve ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional, revogando-se a douta sentença recorrida de 11.12.2017 e, consequentemente, julgando-se improcedente, por provada, ação principal.”* A IM SA veio em 23/01/2018 apresentar as suas Contra-alegações de Recurso, incluindo “ampliação do objeto do Recurso”, no qual concluiu (Cfr. fls. 382v a 389 Procº físico):
“I. No presente recurso jurisdicional vêm as Recorrentes INCM, S.A e a Contrainteressada DW, LDA requerer a revogação da sentença recorrida e, em consequência, a manutenção da adjudicação do concurso à Contrainteressada.
II. Para tanto a Recorrente INCM, S.A. alega ter ocorrido erro de julgamento da matéria de facto, por outro lado, a Recorrente DW, LDA alega ter ocorrido erro de julgamento de direito.
III. Ora, ambos os pedidos apresentados pelas Recorrentes carecem de total fundamento pelo que deverão ambos os recursos interpostos serem julgados totalmente improcedentes, por não provados, com as devidas consequências legais, mantendo-se a sentença recorrida nos precisos termos julgados.
IV. Começa a Contrainteressada, aqui Recorrente, DW, Lda., por referir que “contrariamente ao afirmado pelo Tribunal a quo, certo é que da ação resultavam factos que careciam de verificação pelo Tribunal a quo, os quais caso tivessem sido analisados, não teriam dado origem à presente ação”.
V. Pois bem, a Contrainteressada limita-se a invocar tal desiderato sem demonstrar verdadeiramente o seu alcance.
VI. A DW, Lda., apenas refere que seria necessário produzir prova testemunhal, nos termos do n.º 1 do artigo 90.º do CPTA, de forma a demonstrar que a proposta por si apresentada ao procedimento em questão se encontrava assinada por um certificado digital que permitia relacionar o assinante com os respetivos poderes.
VII. Nas palavras da Contrainteressada, aqui Recorrente, “(…) no que a uma assinatura electrónica diz respeito, existe muito mais informação anexa à mesma para além da simples imagem que surge nos documentos impressos das propostas. Informação essa que, tanto a ora Apelante, como a Ré, pretendiam fazer demonstrar em Tribunal, caso tivessem tido oportunidade para o fazer, uma vez que o facto em questão era controvertido”.
VIII. Todavia, ao contrário do que a Contrainteressada entende, o Tribunal a quo teve acesso ao formato digital dos documentos que compunham a sua proposta – já que a Ré, aqui Recorrente, apresentou o processo administrativo em formato digital.
IX. Nessa medida, certamente o douto Tribunal conseguiu analisar a assinatura eletrónica aposta nos documentos da proposta de todos os Concorrentes.
X. Assim, não se alcança como a Recorrente DW, Lda. entende ser necessário produzir prova testemunhal para efeitos de interpretação de documentos – ainda que essa análise decorra da consulta do documento em formato eletrónico.
XI. Nem tão pouco se concebe como a Recorrente DW, Lda. nas suas alegações pretende defender que a INCM, S.A também pretendia isso mesmo demonstrar perante o Tribunal a quo mediante produção de prova testemunhal.
XII. A Contrainteressada não invoca fundamento algum que permita sustentar que o Tribunal a quo não analisou a assinatura em questão nos moldes que lhe seriam exigidos – leia-se, por via da análise dos documentos em suporte digital.
XIII. Mais, a Contrainteressada dá a entender o que a Autora, aqui Recorrida, vem defendendo: que a assinatura digital não permitia relacionar o assinante com os respetivos poderes de representação…
XIV. Se assim não fosse, a Contrainteressada não invocaria nas suas alegações que, para efeitos de análise dos poderes do assinante, seria necessário produzir prova testemunhal!
XV. E, diga-se, se essa disposição não resultava da simples análise da assinatura digital – ou seja, estava dependente de qualquer outra demonstração –, dúvidas não restam que não poderia a Entidade Adjudicante INCM, S.A. ter admitido a proposta da Contrainteressada.
XVI. Isto porque, conforme já referido em sede de petição inicial, é fundamento de exclusão de qualquer proposta nos termos da alínea e) e l) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, o facto de a mesma não observar as formalidades do modo de apresentação fixadas nos termos do disposto no artigo 62.º do CCP.
XVII. Acrescenta a Contrainteressada – erroneamente, refira-se – que o Tribunal a quo “(…) motivado pelo princípio do dever de gestão processual previsto no artigo 7.ºA do CPTA, acabou por descorar outro princípio, o da descoberta da verdade material (…)”.
XVIII. Sustenta, para tanto, que a Recorrente INCM, S.A., em 09.10.2017, veio aos autos, mediante requerimento, demonstrar todos os elementos e informações eletrónicas anexas à assinatura digital por si utilizada, os quais só seriam possíveis de consultar eletronicamente e o Tribunal a quo decidiu pelo desentranhamento do referido requerimento.
XIX. Todavia, conforme já referido, ao Tribunal a quo já tinha sido possibilitada a consulta dos referidos documentos eletrónicos, pelo simples facto de a Ré, aqui Recorrente, ter apresentado o processo administrativo em suporte digital.
XX. Nessa medida, andou bem o Tribunal recorrido ao ter decidido pelo desentranhamento do referido requerimento, inexistindo assim qualquer violação do princípio da descoberta da verdade material.
XXI. Acrescenta ainda a Contrainteressada DW, Lda. que a assinatura aposta nos documentos que compunham a sua proposta cumpria os ditames legais, já que relacionava, per se, o assinante com os seus poderes de representação.
XXII. Começa a Contrainteressada por referir que “(…) a decisão de emissão de uma assinatura digital por parte de uma entidade certificada para o efeito, pressupõe a verificação da qualidade e dos poderes de representação da pessoa a favor da qual irá ser emitida a assinatura qualificada”.
XXIII. A questão é que parece que a referida assinatura digital não foi emitida para efeitos de representação de uma pessoa coletiva mas em nome do próprio NAFPN, de forma a que o mesmo possa atuar a título individual.
XXIV. Ora, o cerne da questão prende-se com o facto de a referida assinatura qualificada não demonstrar que a pessoa singular em questão atua em nome e representação de uma qualquer pessoa coletiva.
XXV. A Recorrida não concebe como a Contrainteressada entende que “(…) a assinatura electrónica em questão não é, nem nunca foi, uma assinatura de uma pessoa singular”.
XXVI. Acresce que a Contrainteressada defende nas suas alegações que “(…) as assinaturas qualificadas são assinaturas que só são emitidas para situações de representação de pessoas coletivas, uma vez que, para as assinaturas electrónicas de pessoas singulares, não é utilizada a designação de «qualificada»”.
XXVII. Porém, tal afirmação não parece estar correta, já que é possível uma pessoa singular requerer a emissão de uma assinatura digital qualificada por associação ao seu Cartão de Cidadão.
XXVIII. Além do mais, resulta do n.º 1 do artigo 54.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto que “os documentos submetidos na plataforma eletrónica, pelas entidades adjudicantes e pelos operadores económicos, devem ser assinados com recurso a assinatura eletrónica qualificada, nos termos dos n.ºs 2 a 6”.
XXIX. Sendo certo que, segundo o artigo 53.º do CCP, “é concorrente a entidade, pessoa singular ou coletiva, que participa em qualquer procedimento de formação de um contrato mediante a apresentação de uma proposta”.
XXX. O mesmo é dizer que (i) não existindo apenas Concorrentes pessoas coletivas; (ii) dispondo os normativos supra referidos que a proposta deve ser assinada mediante assinatura eletrónica qualificada e (iii) não existindo qualquer disposição em contrário,
XXXI. A assinatura eletrónica qualificada também pode ser emitida em nome de pessoas singulares, servindo as mesmas para sua própria representação.
XXXII. Por tudo quanto se expôs, fica patente que as alegações de recurso apresentadas pela Contrainteressada não merecem qualquer provimento pois, ao contrário do que a mesma invoca, andou bem o Tribunal a quo ao ter entendido que existia fundamento para excluir a proposta da Contrainteressada, porquanto os documentos que compõem a mesma não se encontravam assinados por assinatura eletrónica qualificada que relacionasse o assinante com os seus poderes de representação.
XXXIII. Nas suas alegações de recurso, começa a Ré INCM, S.A., aqui Recorrente, por impugnar os pontos 10 e 11 da matéria de facto dada como assente na sentença recorrida, nos termos e para efeitos do n.º 1 do artigo 662.º do CPC ex vi artigo 140.º do CPTA.
XXXIV. Ora, desde já se refira que a Recorrente INCM, S.A. não cumpriu o disposto no n.º 1 do artigo 640.º do CPC, devendo por isso ser julgado totalmente improcedente o seu pedido de impugnação da matéria de facto.
XXXV. Como é bom de ver, a Recorrente limita-se a indicar os factos 10 e 11 da matéria de facto dada como assente na Sentença recorrida, sem, contudo, indicar os concretos pontos de facto.
XXXVI. Repare-se que não é percetível se a Recorrente pretende impugnar a globalidade dos mencionados factos ou, pelo contrário, apenas parte dos mesmos.
XXXVII. Sendo certo que, conforme referido na alínea a) do n.º 1 do artigo 640.º do CPC, seria exigível à Recorrente transcrever os segmentos dos factos que pretendia impugnar.
XXXVIII. Além disso, a Recorrente não indica os concretos meios probatórios constantes do processo que impunham a modificação da decisão recorrida ou adição de factos à mesma.
XXXIX. A Recorrente limita-se a indicar o documento n.º 1 junto com a sua contestação, ou seja, a certidão permanente da DW, LDA.
XL. Porém, esse documento não seria suscetível de alterar a matéria de facto dada como assente, visto que a certidão permanente não foi apresentada pela Contrainteressada com a sua proposta mas apenas em sede de habilitação (como bem reconhece a INCM, S,A. nas suas alegações).
XLI. Nessa medida, a Entidade Adjudicante não poderia, em sede de análise das propostas, ter verificado os poderes do assinante dos documentos da proposta mediante a análise de um documento que apenas foi apresentado em sede de habilitação.
XLII. Por outra banda, a Recorrente não terminou as suas alegações indicando a decisão que deveria ser proferida quanto à matéria de facto.
XLIII. Pelo exposto, dúvidas não restam que não existe qualquer fundamento para impugnação e consequente alteração, por modificação ou adição, da matéria de facto dada como assente na douta Sentença recorrida.
XLIV. Sem prescindir: parece decorrer das alegações de recurso apresentadas pela Recorrente INCM, S.A. que a sentença incorreu apenas em erro de julgamento quanto à matéria de facto dada como assente.
XLV. Acontece que, conforme já referido, a Recorrente não cumpriu os ditames decorrentes do artigo 640.º do CPC, o que determina, por si só, a improcedência da sua invocação.
XLVI. Todavia, por cautela e por dever de patrocínio, caso se entenda que os ditames se encontram cumpridos ou, por outra via, que a Recorrente invoca – ainda que indiretamente – erro de julgamento de Direito, desde já se refuta a sua argumentação do seguinte modo:
XLVII. A Recorrente refere que a assinatura eletrónica qualificada da Contrainteressada DW, Lda. foi emitido com base na certidão permanente da DW, Lda. onde é mencionado que basta assinatura de um gerente para obrigar a empresa.
XLVIII. Desde logo se estranha como sabe a Ré, aqui Recorrente, que a assinatura digital da DW, Lda. foi emitida com base na certidão permanente da mesma, pois da assinatura não resulta essa referência…
XLIX. Conforme já referido supra, da assinatura eletrónica qualificada da Contrainteressada não constam os poderes de representação da pessoa coletiva, já que a mesma foi emitida, exclusivamente, em nome da pessoa singular em questão.
L. Ademais, dos print screens apresentados pela Recorrente INCM, S.A. não resulta que o assinante dos documentos tenha poderes para vincular a empresa em sede de procedimentos de contratação pública.
LI. Acresce que, ao contrário do que a Recorrente entende, jamais os efeitos jurídicos decorrentes da aposição da assinatura digital qualificada, mediante o respetivo certificado digital, ficariam esvaziados de conteúdo.
LII. Isto porque não seria necessário a entidade juntar um documento que atestasse os poderes de representação do assinante se esses poderes resultassem diretamente da assinatura eletrónica qualificada.
LIII. Pelo exposto, deverá ser julgado totalmente improcedente o recurso interposto pela Ré INCM, S.A.
LIV. Caso se considere que as alegações da Contrainteressada e/ou da Ré merecem provimento e, por conseguinte, que andou mal o Tribunal a quo ao ter julgado procedente o primeiro pedido invocado pela Recorrida – o que não se concede, mas se aventa por mero dever de patrocínio –, desde já se requer, nos termos do n.º 1 do artigo 636.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA, a ampliação do âmbito do recurso quanto aos pedidos em que a aqui Recorrida decaiu em virtude de ter ocorrido erro de julgamento de Direito.
LV. Desde logo se refira que a proposta da DW, LDA deveria ter sido excluída com fundamento na alínea m) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, na estrita medida em que existiu prestação culposa de falsas declarações por essa Concorrente.
LVI. Com efeito, conforme referido em sede de petição inicial, a Contrainteressada na página 3 da sua proposta referiu o seguinte: “Fruto da experiência da DW e da sua equipa, nos últimos 17 anos, na consultadoria estratégica deste tipo de intervenções, consideramos deter as mais-valias necessárias, as competências técnicas e de gestão, e o conhecimento da realidade do negócio da INCM, pelo que a proposta e respetiva metodologia que se apresenta em continuação, garante o máximo de qualidade, capacidade de entrega, e extrema competência, nos serviços a prestar à INCM” (realce nosso) – Cfr. ponto 6 da matéria de facto dada como assente na sentença recorrida.
LVII. Acontece analisando o Curriculum Vitae dos membros da equipa da Contrainteressada não se encontra paralelismo com a proposta apresentada pela mesma (Cfr. ponto 6 da matéria de facto dada como assente).
LVIII. Do mesmo modo, cumpre referir que a DW, LDA não poderia contar com 17 anos de experiência visto que foi constituída em 28.10.2016! (Cfr. certidão permanente que integra o processo administrativo).
LIX. Nessa medida, andou mal o Tribunal a quo ao considerar que a Contrainteressada não prestou, culposamente, falsas declarações na sua proposta, incorrendo em erro de julgamento de Direito
LX. Para tanto, o Tribunal considera que a Contrainteressada prestou as mencionadas declarações baseada em erro pois tudo indica que estava “erradamente convencida de estar a dizer a verdade, ao referir-se à experiencia dos membros da equipa que apresentou a concurso”.
LXI. Acontece que dos autos não surge qualquer elemento que permita concluir que a Contrainteressada estava convicta que as suas declarações correspondiam à verdade e que tenha atuado com base em erro.
LXII. Com efeito, bem sabia a DW, LDA que as declarações não correspondiam à verdade, porquanto foi a própria que apresentou CV’s dos quais resulta expressa e claramente que nem todos os elementos da sua equipa dispõem da experiência indicada.
LXIII. Do mesmo modo, bem sabia que a sua constituição remontava apenas a 2016 e não a 2000!
LXIV. Por outro lado, quando no Caderno de Encargos consta que a experiência em projetos cofinanciados é aferida pelo conjunto dos Curricula Vitae, significa que todos os elementos da equipa terão um peso para efeitos de análise do requisito.
LXV. Independentemente disso, o fundamento para exclusão ínsito na alínea m) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP não faz depender qualquer essencialidade nas falsas declarações prestadas culposamente para efeitos do procedimento.
LXVI. Isto é, basta que existam falsas declarações prestadas culposamente, sendo irrelevante se o Concorrente das mesmas iria ou não retirar qualquer beneficio em sede de avaliação da sua proposta.
LXVII. Concluindo, não só (todos) os elementos da sua equipa não contam com a experiência indicada na proposta, como a DW, Lda. também não poderia contar com 17 anos de experiência, visto que da sua certidão permanente podemos verificar que apenas foi constituída em 28.10.2016.
LXVIII. Acresce que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento de Direito quanto ao facto de a Contrainteressada não ter apresentado os recursos humanos necessários para a pontual execução do contrato.
LXIX. Com efeito, estipulava o n.º 1 do artigo 5.º do Caderno de Encargos que “o adjudicatário deverá indicar na proposta a identificação dos seus colaboradores que irão integrar a sua equipa de trabalho, a qual deverá integrar, pelo menos, um jurista, um analista funcional um gestor de projeto e um técnico administrativo, que demonstre, no seu conjunto, experiência em projeto cofinanciados” (realce nosso).
LXX. Assim, ao contrário do que o Tribunal a quo entendeu, a expressão colaborador pressupõe, necessariamente, a existência de um vínculo laboral.
LXXI. Esta interpretação é aquela que melhor se coaduna com a proteção dos direitos dos colaboradores da Contrainteressada, sendo que a Entidade Adjudicante certamente pretendeu acautelar a segurança profissional das pessoas que iriam, efetivamente, executar o contrato.
LXXII. Aliás, se a Entidade Adjudicante entendesse que não era necessário que os elementos da equipa dos Concorrentes tivessem contrato de trabalho com a respetiva empresa, não conseguiria garantir que o contrato a executar seria executado pela equipa que foi apresentada na proposta.
LXXIII. Aliás, nem tão pouco teria exigido que os Concorrentes apresentassem CV’s dos elementos da equipara para efeitos de verificação do preenchimento dos requisitos necessários – quanto às habilitações e experiência – para executar o contrato.
LXXIV. Isto porque, como bem se sabe, a prestação de serviços não imprime, necessariamente, uma lógica de continuidade (a menos que tivessem sido apresentados contratos de prestação de serviços celebrados entre a Contrainteressada e os elementos da equipa com duração equivalente ao contrato a celebrar com a INCM, o que também não foi!).
LXXV. Acresce que, caso os elementos da equipa técnica apresentados pela Concorrente DW, Lda., não estivessem integrados na respetiva estrutura orgânica, então eles surgiriam no presente Concurso Público como entidades jurídicas autónomas.
LXXVI. E, por isso, em caso algum se poderia vislumbrar qualquer garantia da correta execução do contrato pela mencionada equipa de trabalho, porquanto todas as vinculações contratuais para com o Contraente Público apenas diriam respeito à Concorrente DW, Lda., enquanto pessoa coletiva.
LXXVII. Assim, enquanto entidades autónomas, apenas se poderia equacionar a sua inclusão na proposta a dois títulos: (i) ora enquanto agrupamento, (ii) ora enquanto entidades subcontratadas.
LXXVIII. Sucede que, em ambos os casos, a proposta apresentada deveria conter o compromisso dos elementos da equipa técnica, sob pena de fazer perigar o interesse público inerente à pontual execução do contrato.
LXXIX. Por um lado, caso estivéssemos perante um agrupamento de concorrentes, estes deveriam, nos termos do disposto no n.º 5 do artigo 57.º do CCP, ter assinado conjuntamente a Declaração de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos ou, em alternativa, ter nomeado um representante comum que o fizesse em nome de todos – situação em que a proposta deveria ter sido instruída com os necessários instrumentos de mandato emitidos por cada um dos elementos a conferir poderes a este último para os obrigar.
LXXX. Aliás, em qualquer outro caso, os elementos da equipa adstrita à execução do contrato deveriam ser considerados como terceiros para efeitos da respetiva vinculação às peças do procedimento e respetivo contrato, tratando-se de um caso manifesto de subcontratação das prestações objeto do contrato.
LXXXI. Pelo que, desde logo, deveria a proposta apresentada pela Concorrente DW, Lda., ter sido acompanhada por uma declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a realizar as respetivas prestações objeto do contrato a celebrar – o que efetivamente também não sucedeu!
LXXXII. Nessa medida, apenas uma conclusão se mostra passível de ser retirada: nenhum compromisso existe, dos referidos elementos para com a Entidade Adjudicante, no que diz respeito ao escrupuloso cumprimento do contrato.
LXXXIII. Consequentemente, também por esta via deverá o ato de adjudicação ser anulado e, em consequência, (i) ser a Entidade Adjudicante condenada a proceder a nova análise e ordenação das propostas, nos termos do artigo 146.º do CCP; (ii) ser a proposta da Concorrente DW, Lda., excluída do procedimento, com base nos fundamentos aduzidos supra; e (iii) ser a proposta da Autora ordenada em 1.º lugar, propondo-se-lhe a adjudicação do contrato.
LXXXIV. Caso se considere que os pontos antecedentes não merecem provimento – o que, diga-se, apenas se equaciona por dever de patrocínio –, desde já se requer que, nos termos dos n.ºs 2 e 4 do artigo 149.º do CPTA, sejam conhecidas as demais questões invocadas pela aqui Recorrida na petição inicial, as quais não foram apreciadas pelo Tribunal a quo por terem ficado prejudicadas pela solução dada ao litígio.
LXXXV. Assim, entende a aqui Recorrida que se encontram preenchidos os requisitos de que depende a aplicação do mencionado mecanismo, na estrita medida em que nada obsta à apreciação daquelas questões, uma vez que se encontra fixada a matéria de facto relevante – a qual decorre do processo administrativo – e existem no processo os necessários elementos de prova.
LXXXVI. Em todo o caso, entende a melhor Doutrina, “(…) que o TCA deve conhecer das questões que o tribunal recorrido não apreciou, atinentes ao mérito da causa, mesmo que não esteja fixada, na decisão recorrida, matéria de facto relevante ou não existam no processo os necessários elementos de prova, visto que lhe cumpre efetuar, nesse caso, as diligências adequadas”
LXXXVII. Concretamente, o Júri do procedimento procedeu a uma errónea aplicação dos fatores e subfactores do critério de adjudicação, ocorrendo uma errónea ordenação das propostas, remetendo-se, desde já, por economia processual, para o disposto nos artigos 100.º a 121.º da petição inicial.
LXXXVIII. Por outro lado, o critério de desempate utilizado é ilegal, devendo extrair-se as devidas consequências jurídico-procedimentais.
LXXXIX. Para o efeito, também por economia processual, desde já se remete para os artigos 122.º a 132.º da petição inicial.
NESTES TERMOS, Deverão os recursos interpostos pela Contrainteressada DW, LDA e pela Ré INCM, S.A. serem julgados totalmente improcedentes, por não provados, com as devidas consequências legais, mantendo-se a sentença recorrida nos precisos termos julgados.
Caso assim não se entenda, Ser admitido o pedido de ampliação do âmbito do recurso, nos termos do artigo 635.º do CPC, aplicável, ex vi artigo 1.º do CPTA, considerando-se procedente a alegação referente ao erro de julgamento de Direito.
Caso assim não se entenda,
Serem conhecidas, nos termos dos n.ºs 2 e 4 do artigo 149.º do CPTA, as questões ínsitas na petição inicial da Recorrida, as quais não foram conhecidas em virtude da solução dada ao litígio”* Os Recursos jurisdicionais apresentados vieram a ser admitidos por Despacho incorporado no SITAF em 06/02/2018 (Cfr, fls. 397 Procº físico).* Em 9 de fevereiro de 2018 veio a INCM SA apresentar Resposta relativamente à ampliação do objeto do Recurso apresentada pela IM SA, concluindo (Cfr. fls. 402 a 403v Procº físico):
“A) A leitura atenta do teor dos artigos 161.° a 196.° das contra-alegações da Recorrida permite facilmente perceber que a matéria ali tratada não se prende com quaisquer "questões" que o Tribunal a quo "deixou de conhecer", porquanto do que ali se trata é de pretensões e de fundamentos da ação que foram efetivamente apreciados e decididos na sentença recorrida, mas em sentido desfavorável à Recorrida.
B) Na verdade, está em causa a alegada "prestação culposa de falsas declarações pela Concorrente DW, Lda., na sua proposta" (cfr. artigos 43.° a 75.° da p.i.), mormente "no que diz respeito à experiência da empresa e da equipa que esta alocou à execução contrato em apreço".
C) Sucede, porém, que os referidos fundamentos da ação foram doutamente apreciados e decididos na sentença recorrida (cfr. páginas 27 a 31 e 31 a 33), tendo ambos sido julgados corretamente pela Tribunal a quo, ainda que em sentido contrário às pretensões da aqui Recorrida.
D) Sendo assim, não se afigura legalmente admissível a requerida ampliação do objeto do recurso, porquanto a Recorrida apenas poderia atacar tais segmentos da sentença recorrida, ou requerer a sua reapreciação, mediante impugnação autónoma ou através de recurso subordinado, conforme decidido no douto Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 01/11/2017 (Proc. 01060/16, in www.dgsi.pt).
E) Em face do exposto, atendendo a que não se verificam os pressupostos previstos no artigo 636.° do CPC, deve ser indeferida a requerida ampliação do objeto do recurso, o que, desde já, se peticiona, para todos os efeitos legais.
F) No caso vertente, as únicas "questões invocadas na petição inicial que não foram conhecidas pelo Tribuna a quo em virtude da solução dada ao litígio — n.ºs 2 e 4 do artigo 149.° do CPTA" (cfr. artigos 197.° a 203.° das contra-alegações), e para as quais também vem requerida a ampliação do âmbito do recurso, prendem-se com a alegada "errónea aplicação dos fatores e subfactores do critério de adjudicação e consequente errónea ordenação das propostas" (cfr. arts. 100.° a 121.° da petição inicial) e a pretensa "ilegalidade do critério de desempate" utilizado no Concurso em causa.
G) Refira-se, a propósito dos referidos vícios, que não foram violadas as normas e princípios invocados pela Recorrida, pelo que forçoso é concluir não padecer o ato impugnado de qualquer ilegalidade. Com efeito, nenhuma das críticas tecidas pela Recorrida coloca em causa a correta aplicação dos fatores e subfactores do critério de adjudicação, assim como a ordenação das propostas realizada pelo Júri do Concurso.
H) Na verdade, a Autora não pode negar que, quer na avaliação das propostas, quer na análise das pronúncias apresentadas em sede de audiência prévia, existiu uma apreciação cuidada e rigorosa por parte do Júri, que justificou com o necessário detalhe as classificações atribuídas, justificando a avaliação qualitativa das propostas, esclarecendo e identificando os pontos fortes e fracos destas e a relevâncias de ambos nas classificações atribuídas.
I) E é também inquestionável que os referidos órgãos (Júri e Conselho de Administração da aqui Recorrente), atuaram com o zelo e rigor exigidos no âmbito de um procedimento pré-contratual, designadamente quanto à fundamentação das decisões tomadas, bem como à aplicação objetiva, criteriosa e imparcial do bloco de legalidade aplicável ao presente Concurso (tal como resulta dos Relatórios Preliminar e Final do Júri que integram o processo administrativo e, por razões de economia processual, não se transcrevem, mas aqui se dão por integralmente reproduzidos, para todos os efeitos legais).
J) Em suma: o ato impugnado assenta em fundamentação suficiente, clara e congruente, garantindo assim a transparência no presente Concurso, visto que permitiu à Recorrida e aos restantes concorrentes conhecer a verdadeira motivação por detrás da decisão final adotada no Concurso.
K) Mais, permitiu à Recorrida compreender todos os motivos do ato da sua classificação e decidir-se pela sua impugnação judicial, o que, aliás, facilmente se comprova pelo teor da sua p.i., bem como pelas suas contra-alegações.
L) Por tudo quanto foi dito acima, os atos e decisões impugnados representam o exercício legítimo, e legalmente correto, do poder-dever que recai sobre o Júri e a aqui Recorrente.
M) Aliás, em face da documentação carreada para os autos, não podem existir dúvidas sobre a legitimidade e legalidade dos juízos técnicos formulados pelo Júri e acolhidos pela Recorrente no ato impugnado, quer quanto à classificação da proposta da Recorrida, quer relativamente à adjudicação da proposta da DW (ou, pelo menos, sobre a inexistência de qualquer invalidade manifesta na ponderação efetuada naquela sede).
N) Na realidade, resulta evidente da p.i., mas também das contra-alegações de recurso, que os fundamentos da ação não são coerentes com os pedidos formulados pela Recorrida, sendo intenção desta anular o ato impugnado a qualquer custo e impedir a celebração do contrato com o legítimo adjudicatário, o que, no entender da ora Recorrente, configura um uso reprovável dos meios processuais ao dispor das partes.
O) Saliente-se que valoração da proposta da Recorrida e os juízos técnicos que determinaram a sua classificação e graduação correspondem ao exercício de um poder discricionário (a designada "discricionariedade técnica"), -por parte do Júri, e da Recorrente, tratando-se, por isso, de matéria insindicável contenciosamente, uma vez que envolve a formulação de valorações própria do exercício da função administrativa.
P) Com efeito, as valorações próprias do exercício da função administrativa, como o juízo avaliativo e classificativo desenvolvido pelos júris dos concursos, têm a sua "sindicabilidade judicial (...) fortemente restringida" (cfr. neste sentido, o douto Acórdão do STA de 09.26.2013, Proc. N.º 01127/13, in www.dgsi.pt).
Q) Aliás, como se escreve no douto acórdão do STA de 20.03.2003 (Proc. N.º 1561/02, in www.dgsi.pt), cuja doutrina é aplicável, com as necessárias adaptações, à situação dos presentes autos: "No que tange ao regime de sindicabilidade contenciosa do ato das comissões de análise de proposta na sua tarefa de apreciação e pontuação da mesma, existe um acordo de «chegada» na consideração da restrição dos poderes de apreciação jurisdicional do controlo da legalidade externa, do erro grosseiro ou manifesto e/ou (des) conformidade com os princípios reguladores da atividade administrativa, previstos, designadamente, no artigo 266°12 da CRP."
R) Segundo os ensinamentos do Ilustre Professor VIEIRA DE ANDRADE, "haverá, em princípio e frequentemente, um espaço de autoria própria da Administração, e quando o litígio entre a Administração e os particulares se refira exclusivamente à oportunidade ou á conveniência da organização ou da atuação administrativa, ou na medida em que a ela se refira, não cabe ao tribunal pronunciar-se, até por, em rigor, não haver uma questão de direito para resolver" (in, "A Justiça Administrativa (Lições), 10.° Edição, Almedina, 2009, pág. 91).
S) Casu, não se verifica a ofensa de algum princípio constitucional fundamental, a existência de erro manifesto ou a inobservância de qualquer aspeto vinculado, o que, na realidade, a Recorrida nem tão pouco o demonstra ou sequer o invoca.
T) Atendendo a tudo o que já se expôs, afigura-se-nos evidente que o ato impugnado não viola, ou sequer belisca, os normativos invocados pela Recorrida, bem como os princípios basilares da contratação pública, mormente o da transparência.
U) No caso dos autos, está em causa uma questão compreendida no "espaço de autoria própria da Administração" e que se prende, unicamente, com a "oportunidade ou a conveniência da organização ou da atuação administrativa", pelo que a pretensão da Recorrida não é minimamente aceitável, sendo, aliás, repudiada pelo direito.
V) Nesta conformidade, e atento o acima exposto, afigura-se legalmente inadmissível o pedido de condenação à prática de ato devido formulado pela Recorrida, no sentido da condenação da Recorrente a adjudicar a proposta apresentada pela Recorrida, visto que para tal pedido ser julgado procedente — o que se admite como mera hipótese, sem conceder — esse Venerando Tribunal teria sempre de se colocar nas vestes da Administração (fazendo administração ativa), o que, com o devido respeito, colide frontalmente com o princípio da separação e interdependência dos órgãos de soberania, consagrado no artigo 111.°, n.º 1, da CRP.
W) Goradas todas as anteriores tentativas de assacar uma ilegalidade ao ato impugnado, a Recorrida, em desespero de causa, procura apontar uma última falha ao critério de desempate utilizado pelo Júri do Concurso, na parte em que ali se pondera e atribui relevância à proposta apresentada mais cedo!
X) Critério de desempate que, sublinhe-se, a Recorrida conhecia desde o início do procedimento (cfr. artigos 10.° e 11.º da p.i. e 11.° e 12.° das contra-alegações), mas contra o qual somente agora se insurge, isto é, depois de perdida a adjudicação para outro concorrente...
V) Entende a Recorrida que o critério de desempate assente na ordem cronológica de apresentação das propostas apenas pode ser aplicado nos concursos públicos urgentes, nos termos do art. 160.°, n.º 2, do CCP.
Z) Em primeiro lugar, importa, em abono da verdade, salientar que o critério de desempate utilizado no presente Concurso não era o da "proposta apresentada mais cedo", mas antes um critério composto por diversos subcritérios, tal como a Recorrida bem sabe e explicita nos arts. 10.º, 11.°, e 124.°, da sua p.i., bem como nos artigos 11.°, 12.° das contra-alegações!
AA) Assim, no caso dos autos, não se tratou da utilizar o critério de desempate previsto no art. 160.°, n.º 2, do CCP, por aplicação analógica e/ou extensiva. Antes, porém, esteve em causa definição de um critério de desempate composto, no qual figurava, como último elemento de ponderação, a ordem cronológica de apresentação das propostas (um dado objetivo), o qual só atuava uma vez esgotados todos os subcritérios anteriores, sendo que estes premeiam o mérito intrínseco das propostas.
BB) Por conseguinte, o critério de desempate constante do Anexo XII ao PC, resultou da margem de conformação das peças do procedimento, mormente do programa do concurso, que o n.º 4 do art. 139.° do CCP confere às entidades adjudicantes e que, no caso vertente, não teve, nem nunca poderia ter, como efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência.
CC) Não deixa de surpreender que a Recorrida se socorra deste argumento falacioso para alcançar a almejada anulação do ato/procedimento impugnado, porquanto, sem esse subcritério de desempate a funcionar (o da "proposta apresentada mais cedo"), nunca poderá proceder a principal pretensão formulada pela Recorrida, designadamente na alínea a) da parte final da sua p.i., na medida em que, no presente Concurso, ficaram 7 (sete) propostas empatadas no primeiro lugar!
DD) Assim, mesmo que fosse excluída a proposta da DW, a Recorrida ficava ainda empatada com mais 5 (cinco) propostas...
EE) Ora, se nos presentes autos a Recorrida apenas contestou a avaliação e classificação da proposta da DW, nada tendo dito quanto à avaliação/graduação das restantes propostas que assim se consolidou na ordem jurídica, e apenas pretende a anulação do critério de desempate — na parte em que se atribui relevância à "proposta apresentada mais cedo" —, como pode peticionar em juízo a adjudicação da sua proposta se tem mais uma mão cheia para desempatar?
FF) Por conseguinte, e na medida em que o ato impugnado não padece de nenhum dos vícios invocados, nem de qualquer outro, deve "Ser julgado improcedente tudo quanto vem alegado pela Recorrida nos artigos 197.° a 201° dás contra-alegações" e, por remissão, nos artigos 100.° a 121.° e 122.° a 132.° da p.i..
Nestes termos,
1) Deve ser indeferida a ampliação do objeto do recurso quanto à matéria vertida nos artigos 161.° a 196.° das contra-alegações, porquanto não se verificam os pressupostos previstos no artigo 636.° do CPC;
2) Deve ser julgado improcedente tudo quanto vem alegado nos artigos 197.° a 203.° das contra-alegações e, por remissão, nos artigos 100.° a 121.° e 122.° a 132.° da p.i.; E, quanto ao mais,
3) Deve ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional, revogando-se a douta sentença recorrida de 11.12.2017 e, consequentemente, julgando-se improcedente, por provada, ação principal.* Em 14 de fevereiro de 2018 veio a DW, Lda. apresentar a sua Resposta relativamente à ampliação do objeto do Recurso apresentada pela IM SA, concluindo (Cfr. fls. 422 a 425 Procº físico):
“1. Alega a Recorrida que a Recorrente não possui 17 anos de experiência visto que só foi constituída em 28.10.2016.
2. Sob este ponto entendeu o Tribunal a quo que estava em perfeitas condições para conhecer do mérito da causa, tendo considerado que este argumento não era procedente.
3. E não procede porquanto a experiência em projetos cofinanciados é aferida em relação ao conjunto dos membros individuais que compõem a equipa e não por referência à experiencia da sociedade comercial proponente.
4. Ora, jamais poderia considerar-se que a Recorrida não possui a experiencia em projetos cofinanciados.
5. No mesmo se conclui a questão dos membros que compõem a equipa da Recorrente não possuírem mais de 17 anos de experiência profissional na consultoria estratégica, razão pela qual não possuem as valências e o know-how que alegam ter.
6. Com efeito, dois dos membros preponderantes na coordenação e realização do contrato público em causa e que estão afetos ao projeto, possuem, ambos, pelo menos, 17 anos de experiência na área da consultoria estratégica.
7. Pelo que, como facilmente se conclui do exposto anteriormente, as declarações prestadas pela Recorrente no início da sua Proposta são absolutamente verdadeiras, visto que as pessoas responsáveis pela equipa afeta ao concurso já possuem mais de 17 anos de experiência profissional na área da consultoria de investimentos.
8. Ainda que assim não se considerasse, o critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa e da análise do modelo de avaliação das propostas, aprovado pelo Anexo III ao programa do concurso não resultante expresso que a maior experiencia nesta área de atuação seja determinante para a avaliação.
9. Quanto ao facto alegado pela Recorrida de que os membros que compõem a equipa não possuem vínculo laboral à Recorrente, o que acarreta instabilidade nas relações e poderá colocar em causa o interesse público, também este não procede.
10. Não só a Recorrente não teria de fazer prova da existência de um vínculo laboral porquanto o mesmo não é requisito exigível a mesma, como para a entidade adjudicante, o critério mais relevante é a experiência e não o vínculo laboral.
11. O artigo 5º do Caderno de Encargos, refere a entidade adjudicante que a avaliação da equipa técnica apresentada pelo concorrente, em especial a sua experiência em projetos cofinanciados, é “aferida pelo conjunto dos curriculum vitae” apresentados dos membros da equipa de trabalho.
12. Tal significa que, para a entidade adjudicante, o critério mais relevante é a experiência, em conjunto, de todos os elementos da equipa, ou seja, um critério qualitativo,
13. E não a existência, ou não, de um vinculo laboral formal com o concorrente, ou seja, um critério formal.
14. Ao exposto, importa ainda referir que, jamais se poderá interpretar que a utilização da expressão “colaborador” (no nº. 2 do artigo 5º do Caderno de Encargos), corresponderá apenas a “colaboradores” com um vínculo laboral.
15. Em face do exposto, mais uma vez, carece de qualquer fundamento os factos alegados pela Recorrida, razão pela qual não existe qualquer debilidade na proposta apresentada pela ora Recorrente.
16. A ora Apelante cumpriu integralmente o normativo a que se encontrava adstrita para a apresentação da candidatura ao concurso em questão.
17. Pelo que esteve bem o Tribunal a quo na decisão quanto aos argumentos que fundamentam o presente pedido de ampliação de recurso, devendo manter-se a sua decisão.
18. Assim sendo, não se verificando qualquer omissão por parte da Apelante na candidatura apresentada, deve a decisão proferida pelo Tribunal a quo manter-se quanto os fundamentos que determinaram o presente pedido de ampliação, sem prejuízo dos fundamentos invocados no recurso interposto pela ora Recorrente relativamente à assinatura electrónica utilizada pela mesma no concurso público em questão.
Nestes termos, e nos melhores de direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente pedido de ampliação de recurso ser julgado totalmente improcedente, por não provado, em face dos argumentos ora apresentados pela Recorrente, sem prejuízo dos fundamentos que determinaram a apresentação por parte desta do Recurso ora em questão, mais concretamente, à assinatura electrónica utilizada no presente concurso público, assegurando-se assim a tão almejada JUSTIÇA!”* O Ministério Público junto deste Tribunal, devidamente notificado em 2 de abril de 2018 (Cfr. fls. 447 Procº físico), nada veio dizer, requerer ou Promover.
Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), cumpre decidir.
II - Questões a apreciar
Importa predominantemente verificar os erros de julgamento invocados, relacionados com a invocada deficiente interpretação do direito aplicável, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade como provada:
“Consideram-se provados os seguintes factos, com relevo para a decisão da causa:
1. Através do anúncio de procedimento n.º 4033/2017, publicado em Diário da República, II Série, n.º 95, de 17/05/2017, foi publicitada a abertura do concurso público, lançado pela entidade demandada, para celebração de contrato de aquisição de serviços de consultoria e apoio para elaboração de execução de candidaturas a sistemas de apoios financeiros no âmbito do Portugal 2020 e elaboração de candidaturas anuais ao SIFIDE -cfr. documento integrado na pasta 04. anúncio, do processo administrativo (PA) junto aos autos com a contestação da ré, em formato digital e integrado em CD-ROM, adiante designado PA1;
2. Do programa de concurso constam, designadamente, as seguintes cláusulas -cfr. documento integrado na pasta 01.Abertura procedimento, do PA1:
“(…)Artigo 1.º
Objeto e identificação do concurso
1.A INCM, SA.(…), pretende celebrar um contrato para aquisição de serviços de consultoria e apoio para elaboração e acompanhamento de execução de candidaturas a sistemas de apoios financeiros no âmbito do Portugal 2020 e elaboração de candidaturas anuais ao SIFIDE, através do Concurso Público -Procedimento n.º 161/2017, de acordo com os termos, condições, características e especificações técnicas estabelecidas no Caderno de Encargos.
2.A escolha do procedimento foi efetuada nos termos do preceituado na alínea b), do n.º 1, do artigo 20.ºdo Código dos Contratos Públicos (CCP). (…)
Artigo 5.º
Modo de apresentação das propostas
(…)
3.Os documentos que constituem a proposta, indicados no artigo 8.º do presente
programa de concurso, devem ser apresentados na plataforma electrónica, e assinados eletronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura electrónica qualificada.
4.Todos os documentos carregados na plataforma, incluindo os documentos que constituem as candidaturas e as propostas, devem ser assinados eletronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura electrónica qualificada.
5.Nos casos em que o certificado digital não possa relacionar o assinante com a sua função e poder de assinatura, deve a entidade interessada submeter à plataforma um documento eletrónico oficial indicando o poder de representação e a assinatura do assinante (certidão permanente onde conste os poderes para representar ou procuração).
6.A falta de assinatura electrónica nos documentos que constituem as candidaturas e propostas, bem como a não apresentação do documento referido no número anterior, quando aplicável, é motivo de exclusão. (…)
Artigo 8.º
Documentos e elementos que constituem a proposta
1. A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
a)Declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, nos termos da alínea a) do n.º 1 do art.º 57.º do Código dos Contratos Públicos (CCP) elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo Iao presente programa de concurso.
b)Documentos que contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar, os quais devem incluir obrigatoriamente os seguintes elementos:
i) Taxa de Sucess Fee a aplicar;
ii) Valor de remuneração máximo em Euros sem IVA, o qual deve respeitar o preço base do procedimento.
iii) Valor de remuneração mínimo em Euros sem IVA, o qual não pode ser inferior a 20.000 €, nem superior a 40.000 €.
iv) Modelo de Governance proposto para a realização dos trabalhos;
v) Abordagem metodológica adequada ao âmbito dos serviços.
c)Documentos que contenham requisitos obrigatórios da equipa de trabalho a alocar à prestação de serviços objeto do presente procedimento:
d)Curriculum Vitae de cada colaborador que integra a equipa de trabalho com indicação expressa das habilitações académicas e / ou profissionais;
ii) Experiência em projetos cofinanciados.
d)A verificação dos requisitos indicados na alínea anterior é aferida pelo conjunto dos curricula vitae apresentados, sendo que cada elemento da equipa de trabalho deve indicar, no seu curriculum vitae, quais os requisitos que possui, dos referidos na alínea anterior.
e)Sempre que aplicável, os documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, considerando-se, ao abrigo do disposto no n.º 2 do art.º 132.º do CCP, preço anormalmente baixo, quando o preço total resultante da proposta, seja de valor inferior a 20.000 €.
2.A não entrega de qualquer um dos documentos ou elementos que constituem a proposta, referidos no número um, bem como a não indicação de qualquer um dos atributos indicados na alínea b) do nº 1 constitui motivo de exclusão da mesma.
(…)
Artigo 12.º
Critério de adjudicação
A adjudicação será feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, nos termos da alínea a) do n.º 1, do art.º 74º do CCP.
Artigo 13.º
Critério de desempate
Em caso de empate na pontuação das propostas classificadas em primeiro lugar, será aplicado o critério de desempate que consta no anexo III ao Programa de Concurso -Modelo de avaliação de propostas.
Artigo 14.º
Documentos de habilitação
1.O adjudicatário deve, no prazo de 5 (cinco) dias a contar da notificação da respetiva adjudicação, apresentar os documentos de habilitação exigidos nos termos dos n.ºs 1 e 4 do art.º 81.º do CCP, a seguir indicados, redigidos em língua portuguesa ou inglesa:
a) Declaração emitida conforme modelo constante do Anexo II ao presente programa de concurso;
b)Certidão do Registo Criminal dos titulares dos órgãos sociais, de administração, direção ou gerência e da empresa;
c)Certidão do Registo Criminal de Pessoa coletiva;
d)Certidão comprovativa de inexistência de dívidas relativas a impostos;
e)Certidão comprovativa de inexistência de dívidas relativas à Segurança Social;
f)Certidão da Conservatória do Registo Comercial com a indicação dos representantes legais da Sociedade com poderes para proceder a outorga e a que título, pois caso seja por mandato, será necessário apresentar a respetiva procuração.
2.Sem prejuízo do disposto no número anterior, pode ser sempre exigido ao adjudicatário a apresentação dos originais dos documentos de habilitação.
3.Caso sejam detetadas irregularidades nos documentos de habilitação apresentados, a INCM poderá conceder ao adjudicatário um prazo de 3 (três) dias para supressão das mesmas.
4.Todos os concorrentes são notificados, em simultâneo, da apresentação dos documentos de habilitação, indicando o dia em que ocorreu essa apresentação.
Artigo 15.º
Caducidade da adjudicação
1.A adjudicação caduca caso o adjudicatário não apresente os documentos de habilitação no prazo e termos previstos no artigo anterior ou quando sejam apresentados documentos falsos ou prestado falsas declarações.
2.Nos casos previstos no número anterior, será adjudicada a proposta ordenada em segundo lugar.
Artigo 16.º
Causas da não adjudicação
1.Não há lugar à adjudicação nos casos previstos no n.º 1 do art.º 79.º do Código dos Contratos Públicos.
2.Caso se verifique a não adjudicação os concorrentes são notificados da correspondente decisão e dos respetivos fundamentos.
(…)”;
3. Do Anexo III -Modelo de Avaliação das propostas, ao programa de concurso constam, designadamente, as seguintes cláusulas -cfr. documento integrado na pasta 01.Abertura procedimento, do PA1:
“(…)
2) Ponderações e intervalos por parâmetro
[imagem omissa]
(…)
As pontuações relativamente aos critérios nº 4, a tabela de avaliação para atribuição de pontuação é a seguinte:
[imagem omissa]
4) Critério de desempate
Em caso de empate de pontuação das propostas classificadas em primeiro lugar, serão aplicados os seguintes critérios de desempate pela ordem apresentada:
1 -Será classificada em primeiro lugar a proposta do concorrente que tiver apresentado o “valor de remuneração máxima” mais baixo.
2-No caso de o critério anterior não ser suficiente para determinar a proposta do concorrente classificado em primeiro lugar, será classificada em primeiro lugar a proposta do concorrente que tiver apresentado o “valor de remuneração mínima” mais baixo.
3 -No caso de nenhum dos critérios anteriores ser suficiente para estabelecer a proposta do concorrente classificado em primeiro lugar, ficará em primeiro lugar o concorrente que tiver apresentado proposta mais cedo na plataforma electrónica de compras.(…)”;
4. Do caderno de encargos constam, designadamente, as seguintes cláusulas -cfr. documento integrado na pasta 01.Abertura procedimento, do PA1:
“(…)Artigo 5.º
Equipa do Adjudicatário
1.O adjudicatário deverá indicar na proposta a identificação dos seus colaboradores que irão integrar a sua equipa de trabalho, a qual deverá integrar, pelo menos, um jurista, um analista funcional, um gestor de projeto e um técnico administrativo, que demonstre, no seu conjunto, experiência em projetos cofinanciados.
2.A verificação do requisito indicado no número anterior -experiência em projetos cofinanciados -é aferida pelo conjunto dos curricula vitae apresentados por todos os colaborador que integram a equipa de trabalho.
3.O adjudicatário obriga-se a substituir qualquer dos colaboradores alocados à equipa de trabalho que seja considerado prejudicial à boa prestação dos serviços, designadamente em termos de celeridade ou qualidade dos serviços prestados, no prazo de 8 dias após o pedido fundamentado por escrito pela INCM.
(…)
Artigo 10.º
Preço base
1 -O preço máximo que a INCM se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações que constituem a prestação dos serviços objeto do presente Caderno de Encargos é de € 199.000,00 (cento e noventa e nove mil euros), valor ao qual acresce o IVA à taxa legal em vigor.
2 -O preço referido no número anterior inclui todos os custos, encargos e despesas inerentes à prestação de serviços, bem como quaisquer encargos decorrentes da utilização de marcas registadas, patentes ou licenças. (…)
Artigo 12.º
Descrição dos serviços
O adjudicatário obriga-se a prestar os serviços objeto do presente contrato, de acordo com a sua proposta, a qual obrigatoriamente incluir a especificação dos seguintes elementos:
a)Modelo de Governance proposto para a realização dos trabalhos;
b)Abordagem metodológica adequada ao âmbito dos serviços. (…)
Artigo 14.º
Utilização dos sistemas de informação
Caso a execução do contrato implique o acesso às instalações e a eventual utilização dos sistemas de informação da INCM por colaboradores ou subcontratados do adjudicatário, estes comprometem-se a observar o integral cumprimento das regras de utilização dos sistemas de informação em vigor na INCM. (…)
Artigo 16.º
Boas Práticas de Ambiente, Segurança e Higiene no Trabalho
Caso a execução dos serviços implique o acesso às instalações por colaboradores ou subcontratados do adjudicatário, estes comprometem-se a observar o integral cumprimento das regras das Boas Práticas de Ambiente, Segurança e Higiene no Trabalho, bem como em devolver a declaração assinada, caso ainda não o tenha feito, as referidas regras e a declaração podem ser consultadas em http://www.incm.pt/site/respsocial amhsust.html.”;
5. A contrainteressada apresentou a sua proposta no dia 21/05/2017, às 22:51 horas, e a autora apresentou a sua proposta no dia23/05/2017, às 10:59 horas -cfr. relatório preliminar integrado na pasta 01.Abertura procedimento, do PA1;
6. Da proposta apresentada pela contrainteressada consta, nomeadamente, o seguinte -cfr. proposta da contrainteressada, constante do PA2:
“(…) Fruto da experiência da DW e da sua equipa, nos últimos 17 anos, na consultoria estratégica deste tipo de intervenções, consideramos deter as mais-valias necessárias, as competências técnicas e de gestão, e o conhecimento da realidade do negócio da INCM, pelo que a proposta e respetiva metodologia que se apresenta em continuação, garante o máximo de qualidade, capacidade de entrega, e extrema competência, nos serviços a prestar à INCM. (…)
A estrutura da equipa será composta por 1 Gestor de Projeto Coordenador, 1 Analista Funcional, 1 Jurista, 1 Técnico Administrativo e 1 Gestor de Projeto (oferta)
O plano de recursos humanos garante o acompanhamento e monitorização pelo Coordenador. (…)
Gestor de Projeto (Coordenador): NN (20% Afetação)
● Coordenação dos trabalhos a desenvolver no âmbito das várias iniciativas objeto da prestação do serviço
● Interlocução com os vários responsáveis designados pela INCM, no âmbito das iniciativas objeto da prestação de serviços
● Experiência de mais de 16 anos na Gestão e Coordenação de Incentivos Fiscais e Comunitários (POE, QREN, P2020, SAMA, SIFIDE, entre outros)
● É o principal interlocutor com a estrutura de coordenação na gestão de contrato e reporting
Analista Funcional: CS (50% Afetação)
● Preparação de documentação técnica associada à instrução de processos de incentivos fiscais e financeiros
● Preparação de documentação administrativa e elaboração de pedidos de pagamento, nas componentes administrativas e técnicas.
• Apoio e validação do preenchimento e submissão de formulários de candidatura e de execução de despesa.
● Experiência de mais de 18 anos na elaboração de Incentivos Fiscais e Comunitários (POE, QREN, P2020, SAMA, SIFIDE, entre outros)
Jurista: DC (10% Afetação)
• Experiência na avaliação de regulamentos dos Quadros Comunitários de Apoio e em procedimento tributário e fiscal
• Apoio na defesa de Propriedade Intelectual e Direitos de Autor
● Experiência de mais de 6 anos na avaliação de requisitos de regulamentos FEDER e FSE
Técnico Administrativo: AP (75% Afetação)
• Preparação de informação administrativa e submissão de formulários
● Experiência na elaboração e submissão de candidaturas SIFIDE e P2020
Gestor de Projeto: RL (50% Afetação)
• Responsável pela documentação técnica relevante para o sucesso do projeto/programa, executa os trabalhos a desenvolver para cada um dos projetos. Gere a informação e otimiza processos, garante o cumprimento do âmbito, tempo e custos 1
• Executa e gere a informação e as equipas, garante o cumprimento do âmbito, tempo e custos 1
• Dá suporte à gestão de contrato e reporting
(…)
Condições Comerciais:
Como contrapartida da prestação de serviços identificados no Artigo 4º (Âmbito da Prestação de Serviços e Atividades) do Caderno de Encargos do presente procedimento, a DW propõe:
1 -% Sucess Fee de 5% (pela prestação de serviços mencionada na alínea b), c), d) e e) do nº2 do Artigo 4º, sobre o valor total do benefício financeiro obtido pela INCM no que respeita a candidaturas a sistemas de apoios financeiros no âmbito do Portugal 2020 e (ii) sobre o crédito fiscal obtido, no que se refere à candidatura do SIFIDE, considerando-se para o efeito os valores validados pela Comissão Certificadora
2 -Valor de remuneração mínima: 20.000,00€ (pela prestação de serviços mencionada na alínea a) do nº2 do Artigo 4º)
13 -Valor de remuneração máxima: 80.000.00€ (preço global da prestação integral dos serviços objeto do presente contrato)”;
7. Aquando da apresentação da proposta, a contrainteressada apresentou documento, do seguinte teor -cfr. proposta da contrainteressada, ficheiro denominado “Experiência Projetos Cofinanciados”, constante do PA2:
“APRESENTAÇÃO DA EXPERIÊNCIA EM PROJECTOS COFINANCIADOS –Maio 2017
A DW é uma empresa que exerce a sua atividade no âmbito da consultoria de gestão em avaliação de projetos de investimento, consultoria estratégica e elaboração de processos de candidatura (preparação, execução e fecho) de incentivos financeiros e fiscais, dentro dos Quadros Comunitários de Apoio e do Orçamento de Estado.
A sua equipa é liderada por elementos com mais de 16 anos de experiência nesta área de atuação, com cariz multidisciplinar e com referências de projetos em vários sectores de atividade, designadamente nos sectores IT, Telco, Banca, Indústria Têxtil, Química, Automóvel, Cimenteira, Moldes, Vidro, Agroalimentar, Saúde, Ambiente, Metalomecânica, e no âmbito do sector público, na Administração Central, incluindo-se Institutos Públicos, Hospitais, Fundações, Universidades e outras instituições de ensino.
Nesta vertente, elencam-se algumas referências de projetos financiados:
-Candidaturas de projetos de investimento no âmbito do Portugal 2020, QREN, PRIME e POE, em vários instrumentos (Sistemas de Incentivos às Empresas –I&D, Inovação, Qualificação, Internacionalização, Economia Digital, Sistemas de Apoio à Modernização Administrativa, Sistemas de Apoio a Fundos de Capital de Risco, Sistema de Apoio às Infraestruturas Científicas e Tecnológicas, entre outros);
-Projetos em regime contratual com o estado (Projetos Mobilizadores, Projetos de I&D em regime contratual, Projetos de Inovação em regime contratual);
-Projetos apoiados pela União Europeia, no âmbito da I&D em consórcio (Programa Quadro)
-Candidaturas ao SIFIDE I e II, num grande número de sectores e indústrias.
-Projetos de investimento apoiados pelo BEI.
Acresce referir ainda a experiência da equipa na negociação, no acompanhamento e em processos de contencioso, com as autoridades competentes em matéria de gestão, verificação e acompanhamento da utilização de incentivos, designadamente, a AMA, ANI, IAPMEI, AICEP, Comissão Certificadora do SIFIDE e CICIFI.”;
8. A contrainteressada DW, LDA. está registada na Conservatória do Registo Comercial sob o n.º único de matrícula e NIPC 5…55, pela Ap. 83 de 28/01/2016, tendo sido designado gerente NAFPN, por deliberação de 28/10/2016, e obriga-se com a intervenção de um gerente, nos termos da inscrição 3 - Ap. 106 de 17/01/2017 - cfr. impressão da certidão permanente com o código de acesso 4604-3707-6348, extraída em 06/06/2017, arquivada na pasta 08.Documentos habilitação, do PA1;
9. Em 21/07/2017, a contrainteressada juntou impressão da certidão permanente do registo comercial com o código 4604-3707-6348, extraída em 06/06/2017 -cfr. documento integrado na pasta 08.Documentos habilitação, do PA1;
10. Da proposta da contrainteressada consta o seguinte certificado digital de assinatura -cfr. proposta da contrainteressada na pasta com a designação PT1_RANL_895301_20170925094914, adiante designada proposta da contrainteressada, constante do processo administrativo junto aos autos por requerimento de fls. 248 do processo físico em formato digital e integrado em CD-ROM, adiante designado PA2;
[imagem omissa]
11. Da declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, junta como anexo I pela contrainteressada consta o seguinte certificado digital de assinatura -cfr. proposta da contrainteressada, constante do PA2;
[imagem omissa]
12. Da proposta apresentada pela autora consta, designadamente, o seguinte -cfr. proposta da autora na pasta com a designação PT1_RANL_895302_20170925094731, adiante designada proposta da autora, constante do PA2;
(Dá-se por reproduzido documento fac-similado constante da Sentença de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
FACTURAÇÃO:
-De acordo com as regras definidas no Plano de Concurso.
NOTAS:
-Ao valor apresentado acresce IVA à taxa legal em vigor;
-Este valor já inclui despesas de deslocação e estadia.”;
13. Em 23/06/2017 foi elaborado relatório preliminar do qual consta, entre o mais, o seguinte -cfr. relatório preliminar integrado na pasta 01.Abertura procedimento, do PA1:
“2. Análise e avaliação das propostas (…)
O júri efectuou a avaliação das propostas admitidas de acordo com o critério de adjudicação definido no artigo 12.º do Programa de Concurso -critério da proposta economicamente mais vantajosa, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 74.º do CCP e, de acordo com o modelo de avaliação constante do anexo III ao Programa de Concurso, a avaliação qualitativa das propostas é a seguinte:
(…)
[imagem omissa]
3. Ordenação
Considerando o empate de pontuação das propostas classificadas, o júri procedeu à aplicação sucessiva dos critérios de desempate estabelecidos no anexo III ao Programa de Concurso, pelo que propõe a seguinte ordenação das propostas apresentadas pelos concorrentes admitidos, para efeitos de adjudicação.
[imagem omissa]
4. Conclusão
(…) b) Adjudicação da proposta apresentada pela DW, Lda, posicionada em 1.º lugar com a pontuação global de 97% como a proposta economicamente mais vantajosa.
O presente relatório ocupa sete páginas e vai ser disponibilizado na plataforma http://portugal.vortal.biz/ aos concorrentes para, no prazo de cinco dias, se pronunciarem sobre o projecto de decisão final, ao abrigo do direito de audiência prévia, nos termos dos art.º 147.º do CCP.”;
14. Em 28/06/2017,a autora exerceu o seu direito de audiência prévia, alegando, designadamente, os seguintes fundamentos-cfr. documentos integrados na pasta 06.Audiencia previa, do PA1:
“(…) A. EQUIPA DE CONSULTORES
3º Relativamente à equipa de consultores que o concorrente DW afetará ao presente serviço, a empresa refere a seguinte nota na proposta de serviços apresentada onde para além dos perfis exigidos pelo caderno de encargos inclui a oferta de 1 Gestor de projeto:(…)
4º Ora, a alínea c) do nº 1 do artigo 8 do programa de concursos estabelece a obrigatoriedade de apresentação de Curriculum Vitae de cada colaborador(sublinhado nosso):(…)
7º Ora, analisando detalhadamente a proposta do concorrente DW, verifica-se que o perfil jurista identificado pelo concorrente DW, de seu nome DCMSC, apresenta no seu CV como experiência profissional “o exercício de advocacia autonomamente, em Angola e Portugal” (sublinhado nosso) o que necessariamente significa que não existirá vínculo laboral entre essa pessoa e co concorrente DW.
8º Também não é claro a existência de vínculo entre o concorrente DW e a colaboradora RL, dado que no seu CV apenas menciona como Experiência Profissional “Novembro/2014 –Maio/2017 –Analista de Negócio” quando a empresa DW foi constituída em Outubro de 2016.O CV apresentado não evidencia a data de admissão desta pessoa como colaboradora da empresa.(...)
10º Ora, de acordo com o CV apresentado, AP que teria uma afetação de 75% do seu tempo ao serviço da INCM não possui qualquer experiência profissional em projetos cofinanciados conforme exigido no Caderno de Encargos (…)
11º Como facilmente se verifica, a proposta apresentada pelo concorrente DW não demonstra que possui nos seus quadros os recursos humanos necessários para a execução do presente procedimento. (…)
13º Não está assim cumprido pelo concorrente DW o Artigo 5º do programa de concurso (Documentos da proposta) dado a proposta apresentada não cumprir com o nº 1 e 2 do referido art. 5 do caderno de encargos.
(…)
Conclusão
Pelos motivos atrás referenciados conclui-se que os documentos apresentados pelo concorrente DW que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenha os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar à luz do disposto na alínea b), nº 1 do artigo 57º do ccp, não cumprem com os requisitos mínimos exigidos definidos no programa concursal e no caderno de encargos deste procedimento disponibilizado na plataforma vortal.
(…)
Por outro lado o Concorrente IM S.A. apresenta uma proposta equiparada tecnicamente respondendo integralmente ao programa concursal e ao caderno de encargos disponibilizado na plataforma VORTAL e face à exclusão da proposta apresentada pelo concorrente DW, deverá a adjudicação recair na proposta apresentada pela Concorrente IM S.A., por esta cumprir e superar os requisitos requeridos no programa concursal e no caderno de encargos, considerando-se a economicamente mais vantajosa, face às outras propostas apresentadas.”;
15. Em 06/07/2017,foi elaborado pelo júri do procedimento relatório final, do qual consta com carácter inovatório em relação ao relatório preliminar, designadamente, o seguinte -cfr. relatório final integrado na pasta 01.Abertura procedimento, do PA1:
“(…) 5.Análise das exposições
5.1. Analisadas as observações dos concorrentes o júri pronuncia-se da seguinte forma:
a) No que diz respeito à reclamação do concorrente IM, o júri entende que em conformidade com o disposto no artigo 5.º do Caderno de Encargos exige que “o adjudicatário deverá indicar na proposta a identificação dos seus colaboradores que irão integrar a sua equipa de trabalho, a qual deverá integrar, pelo menos, um jurista, um analista funcional, um gestor de projeto e um técnico administrativo, que demonstre, no seu conjunto, experiência em projetos cofinanciados.”(sublinhado nosso).
Não está previsto no art.º 5.ºdo Caderno de Encargos que tipo de vínculo laboral terão de ter os colaboradores com as empresas adjudicatárias, pelo que não é relevante para o caso em apreço o facto dos colaboradores da concorrente em causa terem, ou não um contrato de trabalho com a concorrente.
De referir ainda que, em conformidade com o disposto no n.º2 do artigo 5.ºdo Caderno de Encargos, a verificação da experiência em projetos cofinanciados é aferida pelo conjunto dos CV apresentados por todos os colaboradores que integram a equipa de trabalho, ora neste sentido, verifica-se que é possível que nem todos os colaboradores tenham experiência em projetos cofinanciados, pois é um requisito que é verificado em função de todos os colaboradores.
(…)
5.2. Neste sentido o júri entende manter a posição tomada no relatório preliminar e consequentemente considerar válidas a proposta do concorrente.
6.Conclusão
a) Manter a ordenação das propostas conforme o Relatório Preliminar;
(…)
c)Manter a adjudicação da proposta apresentada pela DW, Lda., posicionada em 1.ºlugar com a pontuação global de 97% como a proposta economicamente mais vantajosa;
d)Submeter o presente relatório final, juntamente com os demais documentos que compõem o processo de concurso, para decisão do Conselho de Administração da INCM,S.A., nos termos e para os efeitos dos n.ºs 3e 4 do artigo 148.º do CCP.”;
16. Por deliberação de 14/07/2017, o Conselho de Administração da entidade demandada decidiu -cfr. deliberação integrada na pasta 07.Adjudicação, do PA1:
“O Conselho de Administração, em sessão desta data, deliberou (…) validar as conclusões do júri do Procedimento nº 161/2017, constantes no Relatório Final, anexo à Comunicação de Serviço nº 226/DCP/2017, e aprovar a adjudicação dos referidos serviços ao concorrente classificado em primeiro lugar "DW, Lda.", pelo valor global máximo de €80.000,00 (oitenta mil euros), valor ao qual acresce o IVA à taxa legal em vigor, assim como dar o seu acordo à minuta do contrato a celebrar com o adjudicatário.”.
17. Consta do Processo Administrativo e Doc. 1 da Contestação e Recurso da INCM versão fac-similada do certificado de assinatura eletrónica qualificada que NAFPN, é “gerente com poderes para vincular individualmente a pessoa coletiva – DW, Lda.” (Facto introduzido nos termos do Artº 662º nº 1 CPC). * IV – Do Direito
Importa agora aplicar o direito aos factos dados como provados.
Sem prejuízo, naturalmente, da matéria dada como provada, evidenciar-se-ão infra os mais relevantes princípios concursais definidos, por forma a enquadrar a questão:
- Em 17.05.2017, foi publicado em Diário da República, 2.ª Série, n.º 95, pela INCM S.A., Entidade Adjudicante para efeitos do CCP, aqui Recorrente, o anúncio de procedimento concursal n.º 4033/2017, cujo objeto se prende com a aquisição de serviços de consultoria e apoio para elaboração e acompanhamento de execução de candidaturas a sistemas de apoios financeiros no âmbito do PORTUGAL 2020 e elaboração de candidaturas anuais ao SIFIDE.
- Nos termos do que dispunha o artigo 12.º do Programa de Concurso (Critério de adjudicação), o critério de adjudicação escolhido para o presente procedimento seria o da proposta economicamente mais vantajosa (alínea a) do n.º 1 do artigo 74.º do CCP).
- De acordo com o Anexo III ao Programa de Concurso, foram determinados os fatores e subfactores do supra mencionado critério de adjudicação, bem assim, a tabela de avaliação da vertente qualitativa (valia técnica da proposta):
- Caso se verificasse uma situação de empate técnico entre propostas aquando da sua ordenação final, aplicar-se-iam os seguintes critérios de desempate:
1- Valor de remuneração máxima mais baixo;
2- Valor de remuneração mínima mais baixo;
3- Proposta apresentada em primeiro lugar na plataforma eletrónica de compras.
- Estatuía-se na alínea c) do n.º 1 do artigo 8.º do Programa de Concurso (Documentos e elementos que constituem a proposta) que a proposta deveria ser constituída pelos “documentos que contenham requisitos obrigatórios da equipa de trabalho a alocar à prestação de serviços objeto do presente procedimento: i) Curriculum Vitae de cada colaborador que integra a equipa de trabalho com indicação expressa das habilitações académicas e/ou profissionais; ii) Experiência profissional em projetos cofinanciados”
- Já segundo o previsto na alínea d) do n.º 1 do referido artigo do Programa de Concurso, “a verificação dos requisitos indicados na alínea anterior é aferida pelo conjunto dos curriculum vitae apresentados, sendo que cada elemento da equipa de trabalho deve indicar, no seu curriculum vitae, quais os requisitos que possui, dos referidos na alínea anterior”,
- Nos termos do n.º 2 do mesmo artigo, “a não entrega de qualquer um dos documentos ou elementos que constituem a proposta, referidos no número um, bem como a não indicação de qualquer um dos atributos indicados na alínea b) do n.º 1 constitui motivo de exclusão da mesma”
- Previa ainda o artigo 5.º do Caderno de Encargos (Equipa do Adjudicatário) que o Adjudicatário deveria indicar na proposta “a identificação dos seus colaboradores que irão integrar a sua equipa de trabalho, […] que demonstre, no seu conjunto, experiência em projeto cofinanciados” (n.º 1),
Tendo o Tribunal a quo vindo a anular o ato objeto de impugnação, excluindo do procedimento concursal a proposta apresentada pela DW. Lda. mais determinando a adjudicação do contrato de aquisição e serviços consultoria à IM SA, veio aquela e a INCM apresentar o presente Recurso para esta instância.
A peticionada exclusão da proposta da aqui contrainteressada DW Lda. assentou nos seguintes argumentos:
1. Falta de junção de documentos que permitissem relacionar o subscritor da proposta com os correspondentes poderes de representação e as suas funções;
2. Na sua enunciação de falsas declarações culposas na proposta apresentada em concurso;
3. Na ausência de recursos humanos para a pontual execução do procedimento.
O que veio a suportar a anulação do ato objeto de impugnação foi singelamente o primeiro dos três argumentos enunciados, tendo sido julgados improcedentes os restantes argumentos.
Efetivamente, foi entendido pelo tribunal a quo que a proposta originariamente vencedora do concursado não continha os elementos que permitissem atestar os poderes de representação do seu subscritor.
Na realidade, discorreu-se a este propósito na Sentença Recorrida:
“(...) verificado que do certificado digital de assinatura não consta qualquer menção ou indicação que permita relacionar o assinante com a sua qualidade e os seus poderes de representação da contrainteressada, competia à contrainteressada a submissão na plataforma de um documento eletrónico oficial indicando o poder de representação e a assinatura do assinante - certidão permanente onde conste os poderes de representação ou procuração.
A exigência de tal documento consubstancia um requisito de ordem procedimental, determinante da exclusão da proposta da contrainteressada, em consonância com o estipulado no já enunciado artigo 146.°, n.º 2, alínea d), do CCP.
Assim não tendo atuado, a entidade demandada errou de facto e de direito, competindo agora ao Tribunal impor a exclusão da proposta da contrainteressada do procedimento concursal.
(...)
Resulta da factualidade provada - cfr. pontos 10 e 11 -, que a proposta da contrainteressada e restantes documentos apresentados foram eletronicamente assinados por NAFPN, através de assinatura qualificada, mas da mesma não resulta a qualidade ou os poderes de representação em que procede a essa assinatura.
E, como vimos, nos casos em que a assinatura não relacione o assinante com a sua função e poder de assinatura, o interessado deve submeter na plataforma um documento eletrónico oficial indicando o poder de representação e assinatura do assinante, sob pena de exclusão da proposta - cfr. artigo 54.°, n. ° 7, da Lei n.º 96/2015, de 17 de Agosto e artigo 146.°, n. ° 1, alínea I), do CCP.
Verificado então que do certificado digital não consta qualquer menção ou indicação que permita relacionar o assinante com a sua qualidade e os seus poderes de representação da contrainteressada, nascia para a contrainteressada a obrigação de submeter, aquando da apresentação da proposta na plataforma eletrónica, um documento eletrónico oficial indicando o poder de representação e a assinatura do assinante, que o próprio programa do concurso em apreciação (artigo 5.°) identificava como certidão permanente onde conste os poderes para representar ou procuração.
Face à identificada omissão, cumpria ao júri do procedimento propor a exclusão da proposta e ao órgão adjudicante decretar tal exclusão (...)."
(...)
Tudo visto, há que anular o ato impugnado, excluir a proposta da contrainteressada e adjudicar o fornecimento em questão à proposta apresentada pela autora."
Dos factos dados como provados e no que concerne à assinatura eletrónica constante da proposta apresentada pela DW, Lda. consta o seguinte:
“10. Da proposta da contrainteressada consta o seguinte certificado digital - cfr- proposta da contrainteressada na pasta com a designação PT1_RANL_895301_20170925094914, adiante designada proposta da contrainteressada, constante do processo administrativo junto aos autos por requerimento de fls. 248 do processo físico em formato digital e integrado em CD-ROM, adiante designado PA2;
11. Da declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos junto como anexo I pela contrainteressada consta o seguinte certificado digital de assinatura - cfr. Proposta da contrainteressada, constante do PA2;”
Depois de cada um dos transcritos factos (10 e 11) consta a mera reprodução fac-similada da assinatura eletrónica constante do procedimento.
Importa referir desde já que o tribunal a quo incorreu num equívoco ao atender às assinaturas eletrónicas apenas em função do que resulta imediata e estaticamente visível das mesmas, sendo que quando se fala de assinaturas eletrónicas, não poderá ser escamoteado ou ignorado o teor do correspondente certificado que as suportam.
Se é certo que uma assinatura eletrónica deverá valer como assinatura autógrafa, vai, no entanto, para além desta, atestando tudo quanto conste do correspondente certificado.
Em concreto, verifica-se que o tribunal a quo se limitou a equiparar a assinatura eletrónica constante das propostas apresentadas pela DW Lda. com uma assinatura autógrafa, concluindo que mesma não tinha a virtualidade de atestar a qualidade do subscritor enquanto representante da Sociedade concorrente.
Efetivamente a assinatura eletrónica vale para além da sua mera reprodução da imagem constante dos factos 10 e 11 dos factos provados, em face do que este tribunal não pode acompanhar o entendimento do tribunal a quo.
Na realidade, o certificado digital, que suporta a assinatura eletrónica avançada, válido até 31.03.2020, evidencia que o subscritor da candidatura apresentada pela DW Lda., NAFPN detinha os poderes necessários para obrigar a concorrente.
Com efeito, e como se acrescentará à matéria dada como provada, nos termos do n.º 1 do art. 662.° do CPC ex vi art. 140.° do CPTA, o subscritor da candidatura detinha já, àquela data, os poderes de representação necessários para legitimar a candidatura da DW. Lda..
É reconhecido por todas as partes que os documentos apresentados pela DW Lda., foram assinados por NAFPN, mediante assinatura eletrónica qualificada, através de certificado da MULTICERT, o qual foi emitido com base na certidão permanente da DW.
Acresce que é referido no correspondente certificado eletrónico que basta a assinatura de um gerente para obrigar a empresa.
Veja-se a versão fac-similada do certificado:
[imagem omissa]
Como se disse já, a assinatura eletrónica, ao contrário da assinatura autógrafa terá de ser considerada não estaticamente, mas antes em decorrência do seu caráter eletrónico, permitindo verificar intuitivamente os elementos e propriedades que lhe estão associados.
Em face do que precede, mal se compreende como pôde o tribunal a quo concluir que no "certificado digital não consta qualquer menção ou indicação que permita relacionar o assinante com a sua qualidade e os seus poderes de representação da contrainteressada (...)".
Das imagens fac-similadas reproduzidas resulta manifesto que o subscritor da proposta da DW. Lda., NAFPN tinha poderes para obrigar a referida sociedade, enquanto "gerente com poderes para obrigar individualmente a pessoa coletiva ".
Reconhece-se pois que a proposta da DW. Lda., cumpria, como lhe competia, o disposto nos arts. 57.°, n.ºs 1, al. a), e 4, e 62.°, do CCP, bem como no art. 54.°, n.ºs 1 e 7, da Lei n.º 96/2015.
Com efeito, e no que concerne especificamente ao referido nº 7 do Artº 54º da Lei nº 96/2015, uma vez que o certificado digital utilizado para a assinatura da proposta da DW Lda. permitia relacionar o assinante com a sua função e poder de assinatura, não havia necessidade de submeter acrescidamente na plataforma eletrónica, documento eletrónico oficial indicando o poder de representação e a assinatura do assinante.
É pois incontornável que o subscritor da Proposta da DW Lda., NAFPN, enquanto gerente da Sociedade, tinha poderes para a obrigar, como resulta expressamente do certificado digital que suporta a assinatura eletrónica constante da proposta apresentada ao procedimento concursal - "gerente com poderes para obrigar individualmente a pessoa coletiva".
Assim, e no que concerne especificamente ao vício que determinou, em síntese, a exclusão da proposta da DW, Lda. o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento por errónea interpretação e aplicação do disposto no Artigo 5.º, n.º 5, do Programa de Concurso, nos artigos 57.0, n.ºs 1, al. a), e 4, 62.º, e 146.º, nº 1, al. I), todos do CCP, bem como no artigo 54.º, n.º 7, da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto.Aqui chegados, importa agora verificar os vícios suscitados pela IM, SA em sede de ampliação do objeto do Recurso
Com efeito, refere a Recorrida que a proposta da DW “deveria ter sido excluída com fundamento na alínea m) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, na estrita medida em que existiu prestação culposa de falsas declarações por essa Concorrente.”
Invoca-se desde logo na ampliação do Recurso, que “a contrainteressada prestou falsas declarações na sua proposta ao afirmar que a sua empresa e a sua equipa têm 17 anos de experiência na consultadoria estratégica deste tipo de intervenções, quando a sociedade comercial DW, LDA. foi constituída em 28/10/2016.”
Como se afirmou neste aspeto na Sentença Recorrida, “(...) os elementos que compõem a equipa serão, pelo menos, um jurista, um analista funcional, um gestor de projeto e um técnico administrativo, que demonstrem, no seu conjunto, experiência em projetos cofinanciados.
Isto é, resulta claramente do caderno de encargos que a experiência em projetos cofinanciados é aferida em relação ao conjunto dos membros individuais que compõem a equipa e não por referência à experiência da sociedade comercial proponente.
Neste âmbito, a contrainteressada apresentou uma lista contendo 5 pessoas, que identificou do seguinte modo:
1. Gestor de Projeto (Coordenador): NN (…) Experiência de mais de 16 anos na Gestão e Coordenação de Incentivos Fiscais e Comunitários (POE, QREN, P2020, SAMA, SIFIDE, entre outros)
2. Analista Funcional: CS (…) Experiência de mais de 18 anos na elaboração de Incentivos Fiscais e Comunitários (POE, QREN, P2020, SAMA, SIFIDE, entre outros)
3. Jurista: DC (…) Experiência de mais de 6 anos na avaliação de requisitos de regulamentos FEDER e FSE
4. Técnico Administrativo: AP (…) Experiência na elaboração e submissão de candidaturas SIFIDE e P2020
5. Gestor de Projeto: RL (…) sem referência à experiência profissional
Alega a autora que a contrainteressada prestou falsas declarações, que deviam conduzir à exclusão da sua proposta atento o segmento adiante transcrito, que fez constar da sua proposta:
“(…) Fruto da experiência da DW e da sua equipa, nos últimos 17 anos, na consultoria estratégica deste tipo de intervenções, consideramos deter as mais-valias necessárias, as competências técnicas e de gestão, e o conhecimento da realidade do negócio da INCM, pelo que a proposta e respetiva metodologia que se apresenta em continuação, garante o máximo de qualidade, capacidade de entrega, e extrema competência, nos serviços a prestar à INCM”.
É certo que uma declaração é falsa quando não corresponde à realidade histórica.
Porém, para que exista a prestação de falsas declarações é necessário que o declarante tenha a consciência de que ao proferir certa declaração está voluntariamente a faltar à verdade, posto que, de contrário, tal configurará antes uma situação de erro -neste sentido, cfr. Acórdão do TCAN, de 27/06/2014, processo n.º 01405/13.2BEBRG.
E, no caso dos autos, nada aponta no sentido de que a contrainteressada ao prestar aquela declaração introdutória tivesse querido prestar falsas declarações, tudo apontando antes no sentido da mesma estar erradamente convencida de estar a dizer a verdade, ao referir-se à experiência dos membros da equipa que apresentou a concurso.
Acresce que não se alcança qual a vantagem que pretenderia a contrainteressada obter com tais declarações, uma vez que o caderno de encargos é claro quando refere que a verificação do requisito - experiência em projetos cofinanciados - é aferida pelo conjunto dos curricula vitae apresentados por todos os colaboradores que integram a equipa de trabalho, concluindo-se pela irrelevância da declaração transcrita.
Pelo exposto, concluímos, sem mais, pela improcedência do apontado fundamento de exclusão da proposta da contrainteressada.”
Uma vez que nos revemos na apreciação feita exatamente a este respeito por parte do Tribunal a quo, improcederão os vícios invocados.
Invoca ainda a IM SA em sede de ampliação de Recurso que “Incorreu o Tribunal a quo em erro de julgamento de Direito quanto ao facto de a Contrainteressada não ter apresentado os recursos humanos necessários para a pontual execução do contrato.”
Também a este propósito se pronunciou adequadamente o tribunal de 1ª instância na Sentença proferida, na qual se referiu:
“Alega a autora que a proposta da contrainteressada não contém a identificação da qualidade dos elementos pertencentes à equipa que esta alocou à execução do contrato, designadamente, no que respeita à natureza do vínculo que esta mantém com os elementos da equipa técnica em questão.
Sustenta a autora que, face à inexistência de vínculo laboral entre a contrainteressada e os elementos da equipa proposta, deviam estes ser tratados como sujeitos autónomos e, como tal, devia a proposta ter sido instruída com o compromisso de todos os elementos da equipa técnica, ou, se se apresentassem como um agrupamento de concorrentes, devia a declaração de aceitação do conteúdo de caderno de encargos ter sido assinada por todos eles, ou um representante comum, devidamente mandatado.
Mais invoca a autora que estamos, assim, perante um caso manifesto de subcontratação das prestações objeto do contrato e, face à omissão de apresentação dos documentos indicados, verifica-se que não existe qualquer compromisso dos elementos da equipa para com a entidade adjudicante sobre o escrupuloso cumprimento do contrato e, com efeito, uma flagrante violação do princípio da transparência.
Conclui a autora pela violação do preceituado no artigo 57.º, n.º 1, alínea b), do CCP, que prescreve que a proposta deve ser instruída com os “Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar” e pela consequente exclusão da proposta, nos termos do disposto no artigo 146.º, n.º 2, alínea d),do CCP, que prevê a exclusão das propostas “Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 57º”.
Tal fundamento de exclusão foi alegado pela autora em sede de audiência prévia e apreciado pelo júri do procedimento no relatório final, que deliberou a manutenção da posição tomada no relatório preliminar e, consequentemente, considerou válida a proposta do concorrente, por entender que a proposta da contrainteressada obedeceu aos critérios estabelecidos no artigo 5.º do Caderno de Encargos, que não prevê que tipo de vínculo laboral terão de ter os colaboradores com as empresas adjudicatárias - cfr. pontos 14 e 15 da factualidade provada.
A contrainteressada e a entidade demandada mantêm os argumentos aduzidos pelo júri do procedimento no relatório final, pugnando pela legalidade da proposta quanto a esta matéria.
Apreciando, podemos desde já adiantar que não assiste razão à autora no que se refere a este fundamento de exclusão da proposta da contrainteressada.
De facto, compulsado o teor do programa do concurso e seus anexos, designadamente, o caderno de encargos, não se vislumbra que de qualquer destes documentos decorra a obrigatoriedade ou sequer a necessidade de demonstração ou existência de vínculo laboral entre os membros da equipa e a concorrente.
Na verdade, a entidade adjudicante refere-se aos membros que constituem a equipa indistintamente como “colaboradores”- cfr. artigo 8.º, n.º 1, alínea c), do programa do concurso, e artigo 5.º do caderno de encargos; “elemento da equipa de trabalho”- cfr. artigo 8.º, n.º 1,alínea d),do programa de concurso; “colaboradores ou subcontratados” -cfr. artigo 7.º do caderno de encargos.
E nem se diga que a omissão da especificação do vínculo existente configura violação do princípio da transparência, desde logo, porque se a existência de tal vínculo não constituía requisito da proposta, então, também não existia qualquer interesse ou vantagem para a contrainteressada em omiti-lo, uma vez que não estava obrigada ao seu cumprimento.
E se nada na proposta da contrainteressada tenta indiciar a existência de vínculo laboral ou outro, é porque simplesmente não carece de o fazer.
Neste sentido, transcrevemos parte do sumário do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 07/02/2013, processo n.º 09611/13, que a propósito de situação semelhante se pronuncia neste sentido:
“II –A referência mais lata aos meios humanos a afetar à prestação de serviços objeto do procedimento, constante das cláusulas 1) e 2) do ponto “Responsabilidades do Adjudicatário”, que se referem aos meios humanos a afetar à prestação como “executantes” ou “colaboradores”, e não como “trabalhadores”, e da cláusula 4) do ponto “Objeto do Dever de Sigilo”, onde se prevê que “o adjudicatário é responsável pelo cumprimento do dever de sigilo por parte dos seus colaboradores, qualquer que seja a natureza jurídica do vínculo que sirva de base a essa colaboração […]”, permite concluir que para a entidade adjudicante era perfeitamente indiferente que os meios humanos disponibilizados para esse fim estivessem ligados ao adjudicatário por contrato de trabalho ou não, o que significa que a exigência dum vínculo dessa natureza não podia constituir um parâmetro base ou requisito do concurso.
III – Mas mesmo que se entendesse o contrário, também não é líquido que as contrainteressadas identificadas pela recorrente como não cumprindo parâmetros base ou requisitos do concurso devessem ver as respectivas propostas excluídas, por indícios da prática de “dumping”, em violação do disposto no artigo 57º, nº 1, alínea b) do Código dos Contratos Públicos e por violação dos montantes mínimos exigidos por força da legislação laboral em vigor, uma vez que existem outras realidades, como sejam a escolha de uma empresa de trabalho temporário ou circunstâncias previstas na legislação da Segurança Social, que podem isentar temporariamente as empresas concorrentes desse desconto [cfr., a este propósito, o disposto no DL 89/95, de 6/5], pelo que o valor/hora proposto pode meramente espelhar uma estratégia comercial do proponente sem que com isso se esteja a violar a legislação em vigor.”.
Improcede, em consequência, este fundamento de exclusão da proposta da contrainteressada.
Por nos revermos, igualmente neste aspeto, no entendimento adotado pelo tribunal a quo, na apreciação que fez relativamente à questão ora colocada em sede de “ampliação do Recurso”, improcederá o vício suscitado enquanto “erro de julgamento de direito”.
No âmbito da ampliação do Recurso, invoca ainda a IM SA, o seguinte:
“Do conhecimento de questões invocadas na petição inicial que não foram conhecidas pelo tribunal a quo em virtude da solução dada ao litígio – n.ºs 2 e 4 do artigo 149.º do CPTA
(...) desde já se requer que, nos termos dos n.ºs 2 e 4 do artigo 149.º do CPTA, sejam conhecidas as demais questões invocadas pela aqui Recorrida na petição inicial, as quais não foram apreciadas pelo Tribunal a quo por terem ficado prejudicadas pela solução dada ao litígio.
(...)
Em todo o caso, entende a melhor Doutrina, “(…) que o TCA deve conhecer das questões que o tribunal recorrido não apreciou, atinentes ao mérito da causa, mesmo que não esteja fixada, na decisão recorrida, matéria de facto relevante ou não existam no processo os necessários elementos de prova, visto que lhe cumpre efetuar, nesse caso, as diligências adequadas”
(...)
Cfr. Acórdão do STA, de 29.05.2014, processo n.º 0502/13,
“I - O recurso de apelação previsto no art. 149.º do CPTA é um verdadeiro recurso substitutivo pelo que o TCA está obrigado a conhecer do mérito sempre que tal seja possível e que, sendo o caso, substitua a decisão impugnada por uma nova e diferente decisão.
II - Tendo o tribunal “a quo” julgado do mérito da causa mas deixado de conhecer de certos fundamentos de ilegalidade assacados ao ato administrativo impugnado o TCA, entendendo que o recurso de apelação procede, deverá passar à apreciação e conhecimento de todos aqueles outros fundamentos de ilegalidade e que ainda não foram objeto de pronúncia “conhecendo de facto e de direito” tal como se prevê no referido art. 149.º do CPTA, salvo se exista algo que obste à sua apreciação por não estarem reunidos, em concreto, os necessários pressupostos e condições legalmente exigidos.
III - O TCA ao limitar-se, na procedência do recurso, a revogar a decisão judicial recorrida e julgando a ação administrativa improcedente enferma de nulidade por omissão de pronúncia dada a infração aos arts. 149.º, n.ºs 1 e 3 do CPTA, 660.º e 668.º, n.º 1, al. d) ambos do CPC [na redação anterior à introduzida pelo DL n.º 303/2007 e pela Lei n.º 41/2013]”
Concretamente, o Júri do procedimento procedeu a uma errónea aplicação dos fatores e subfactores do critério de adjudicação, ocorrendo uma errónea ordenação das propostas (...)
Por outro lado, o critério de desempate utilizado é ilegal, devendo extrair-se as devidas consequências jurídico-procedimentais.”
Em bom rigor, as únicas questões invocadas na petição inicial que não foram conhecidas pelo Tribunal a quo em virtude da solução dada ao litígio, resumem-se às invocadas "errónea aplicação dos fatores e subfactores do critério de adjudicação e consequente errónea ordenação das propostas" (cfr. arts. 100.° a 121.° da petição inicial) e "ilegalidade do critério de desempate" utilizado no Concurso.
Refira-se desde logo que se não vislumbra a verificação dos invocados vícios.
Efetivamente não se reconhece a verificação de qualquer dos vícios ao concursado, sendo que nada objetivamente permite questionar o modo como foram aplicados os fatores e subfactores relativos aos critérios de adjudicação, bem como a ordenação das propostas realizada pelo Júri do Concurso, atenta a discricionariedade técnica que detém, não se identificando qualquer erro de palmatória que justificasse a intervenção corretiva ou impugnatória do tribunal.
Aquilo que resulta dos documentos concursais, mormente da análise efetuada relativamente pronúncias realizadas em sede de audiência prévia, é que o júri adotou uma postura adequada, discriminando suficientemente as classificações individualmente atribuídas, justificando a avaliação qualitativa das propostas, esclarecendo e identificando os pontos fortes e fracos destas e a sua relevância nas classificações atribuídas.
Do mesmo modo, sem prescindir da sua discricionariedade técnica, que determinou formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa, quer o júri, quer a Entidade promotora do Concursado, atuaram no cumprimento do bloco de legalidade aplicável.
Efetivamente, em conformidade com tudo quanto já se expendeu, não logrou a IM SA, demonstrar que, quer o júri, quer a própria entidade promotora do concurso, tenham prevaricado, a ponto de justificar a anulação do procedimento.
Aliás, se é certo que se admite como legitimo o facto da IM SA não concordar com a decisão final do concurso, que lhe foi desfavorável, tal não poderá significar que o mesmo esteja ferido de qualquer vício suscetível de determinar a sua anulação.
Aliás, é abundante a jurisprudência administrativa que assegura as valorações próprias do exercício da função administrativa, no respeito pela legalidade, por parte dos júris dos concursos, enquanto atuação, em regra, insindicável por parte dos tribunais (Vg. Acórdão do STA de 09.26.2013, Proc. n.º 01127/13).
Como se sumariou no acórdão do STA de 20.03.2003 (Proc. n.º 1561/02), "No que tange ao regime de sindicabilidade contenciosa do ato das comissões de análise de proposta na sua tarefa de apreciação e pontuação da mesma, existe um acordo de «chegada» na consideração da restrição dos poderes de apreciação jurisdicional do controlo da legalidade externa, do erro grosseiro ou manifesto e/ou (des)conformidade com os princípios reguladores da atividade administrativa, previstos, designadamente, no artigo 266°/2 da CRP."
No mesmo sentido, entre muitos outros vejam-se os Acórdãos do STA, de 17.01.2007, Proc. n.º 01013/06, de 11.05.2005, Proc. n.º 0330/05, de 02.04.2003, Proc. n.º 0113/03; e os Acórdãos do TCAS, de 16.03.2006, Proc. n.º 01459/06, e de 02.04.2009, Proc. n.º 04097/08).
Também Vieira de Andrade corrobora este entendimento, ao afirmar que "haverá, em princípio e frequentemente, um espaço de autoria própria da Administração, e quando o litígio entre a Administração e os particulares se refira exclusivamente à oportunidade ou à conveniência da organização ou da atuação administrativa, ou na medida em que a ela se refira, não cabe ao tribunal pronunciar-se, até por, em rigor, não haver uma questão de direito para resolver" (in “A Justiça Administrativa (Lições), 10.ª Edição, Almedina, 2009, pág. 91).
O importa realçar, tal como se sublinhou já, é que se não vislumbra a verificação de qualquer erro manifesto ou a inobservância de qualquer aspeto vinculado, que pudesse justificar ou impor a intervenção anulatória judicial.
Objetivando, e no que concerne ao apontado vício resultante do último critério de desempate utilizado pelo Júri do Concurso, que se consubstancia na atribuição de relevância à proposta apresentada mais cedo, refira-se desde logo que tal critério é meramente residual, e utilizado como último modo de desempatar propostas, no pressuposto de que os anteriormente utilizados, não lograram desempatar quaisquer dos concorrentes.
Entende a IM SA que o critério de desempate assente na ordem cronológica de apresentação das propostas apenas pode ser aplicado nos concursos públicos urgentes, nos termos do art. 160.°, n.º 2, do CCP.
Sublinha-se desde já que o critério de desempate utilizado no presente Concurso não dava primazia absoluta e exclusiva à "proposta apresentada mais cedo", consistindo antes um critério residual, depois de “falhadas” todas as anteriores tentativas de desempate, com o que se contorna um impasse decorrente da verificação inultrapassável de um empate, em decorrência até do “dever de adjudicação”.
Sublinha-se que todos os critérios de desempate, como se impunha, foram definidos previamente à apresentação das propostas pelos candidatos, pelo que, quando as submeteram estavam já cientes dos mesmos.
Efetivamente, nos termos do Anexo III do Programa de Concurso, foram definidos uma série de critérios técnicos de avaliação Quantitativos e qualitativos, com ponderações percentuais especificas (Facto Provado 3), a saber:
“(…)
2) Ponderações e intervalos por parâmetro
[imagem omissa]
(…)
As pontuações relativamente aos critérios nº 4, a tabela de avaliação para atribuição de pontuação é a seguinte:
[imagem omissa]
Só perante uma situação de empate resultante da avaliação qualitativa e quantitativa que se faça, em função dos referidos critérios definidos, então sim, é que operará uma sucessão de critérios de desempate, previamente estabelecidos, a saber:
1) Valor da remuneração máxima mais baixa;
2) Valor da remuneração mínima mais baixa, e finalmente,
3) Proposta apresentada em primeiro lugar na plataforma eletrónica de compras.
Não está pois em causa a aplicação do critério de desempate previsto no art. 160.°, n.º 2, do CCP, por aplicação analógica e/ou extensiva, mas antes um residual e excecional modo de evitar um impasse na decisão concursal, pois que se dá, naturalmente e como se impunha, prevalência ao mérito das propostas, dando-se satisfação, em qualquer caso, ao “dever de adjudicação”.
Em face de tudo quanto precedentemente ficou expendido, não se reconhece a verificação de qualquer dos vícios invocados ou de quaisquer outros.* * * Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em:
a) Conceder provimento aos Recurso Apresentados pela INCM SA e DW, Lda., revogando-se a Sentença proferida em 1ª instância, mantendo-se o originário ato de adjudicação.
b) Negar provimento ao recurso apresentado enquanto “ampliação do objeto do recurso”.
Custas pela Recorrida IM SA.
Porto, 4 de maio de 2018
Ass. Frederico de Frias Macedo Branco
Ass. Rogério Martins
Ass. Luís Migueis Garcia |
