| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
O INFARMED – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos Saúde IP, no âmbito da Ação Administrativa Especial intentada por PCMMMP, tendente à declaração de nulidade ou anulação da deliberação de homologação da lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso público para instalação de uma nova farmácia na área urbana de Monção, não se conformando com a Sentença proferida no TAF de Braga em 22 de janeiro de 2018, que veio a julgar a ação procedente, veio em 22 de fevereiro de 2018 a recorrer jurisdicionalmente da mesma.
Formula o aqui Recorrente/INFARMED nas suas alegações de recurso, as seguintes conclusões (Cfr. 210, 210v e 211 Procº físico):
“1.ª O INFARMED encontrava-se vinculado à prática do ato impugnado nos termos do disposto no artigo 173.º do CPTA em vigor à data do ato impugnado, vinculação essa que consistia no dever de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado.
2.ª Para tal, o INFARMED teria que praticar ato idêntico em que a ora Recorrida não tivesse ficado em como primeira classificada.
3.ª Assim, e estando o INFARMED vinculado a reconstituir a situação atual hipotética, tendo tido conhecimento de que a ora Recorrida à data da abertura do concurso em referência era sócia de uma sociedade proprietária de uma farmácia, essa situação foi também aferida, já que, na interpretação do Venerando STA viola a Base II/3 da Lei 2125.
4.ª Esta decisão não violou caso julgado, já que a situação da Recorrida é na prática exatamente a mesma, não pode abrir farmácia no âmbito do concurso em crise.
5.ª Acresce que, a exclusão da ora Recorrida da lista de candidatos admitidos era um imperativo de legalidade, nos termos do artigo 3.º do CPA em vigor à data do ato impugnado, considerando a condição de supervisor do INFARMED nos procedimentos em questão.
6.ª Nara efeitos do artigo 140.º/1/b) do CPA em vigor à data do ato impugnado não é possível considerar como ato constitutivo de direito a possibilidade de ser admitido a concurso, porquanto tal decisão não confere nenhum direito, apenas uma possibilidade de poder beneficiar do direito de abrir farmácia.
7.ª Pelo que, também errou o douto Tribunal a quo ao considerar que o INFARMED não podia revogar o ato em questão.
Nestes termos, deve ser concedido provimento ao recurso do Recorrente, revogando-se a douta sentença recorrida, com as legais consequências.”* A aqui Recorrida/G… veio apresentar as suas contra-alegações de Recurso em 16 de abril de 2018, sem conclusões, terminando referindo que “Em face de tudo o exposto, é forçoso concluir que bem andou o Tribunal a quo ao julgar procedente a ação proposta pela Recorrida e, assim, anular o ato impugnado de homologação da lista de classificação final da qual a mesma foi excluída, decisão essa que não merece, por isso, qualquer censura.
Nestes termos e nos demais de Direito que V. Exa. doutamente suprirá, deverá o recurso interposto pelo Recorrente ser julgado totalmente improcedente, por não provado, mantendo-se a sentença proferida pelo Tribunal a quo, pois só assim se fará a acostumada Justiça!”* O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 3 de maio de 2018, veio a emitir Parecer, em 8 de maio de 2018, no qual, a final, se pronuncia no sentido de dever “ser concedido provimento ao recurso”.* Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.* II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente relacionadas com a execução de anterior julgado, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, verificando.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo considerou a seguinte factualidade:
“1. Por meio do Aviso n.º 7968-HA/2001, (2ª Série), publicado no Diário da República n.º 137, no dia 15 de junho de 2001, o Réu procedeu à abertura de um concurso público para instalação de uma farmácia na área urbana de Monção, freguesia de Monção, distrito de Viana do Castelo – cfr. doc. 2 junto com a petição inicial;
2. A Autora apresentou-se a concurso, tendo sido publicada, no Diário da República, 2ª Série, n.º 283, de 7 de dezembro de 2001 (aviso n.º 14.847-GV/2001), a lista dos candidatos admitidos ao concurso público referido no ponto anterior, devidamente homologada – cfr. doc. 3 junto com a petição inicial;
3. Por meio do Aviso n.º 10824/2002, publicado no Diário da República, 2ª Série, n.º 240, de 17 de outubro de 2002, foi tornada pública a lista de classificação final dos candidatos admitidos a concurso – cfr. doc. 4 junto com a petição inicial;
4. A referida lista ordenou a Autora em primeiro lugar – cfr. doc. 4 junto com a petição inicial;
5. A Autora instalou e abriu ao público a respetiva farmácia nos termos e prazos legais, passando a explorar a mesma, desde então até à data de entrada da presente ação;
6. Inconformados com o teor da referida deliberação, dois dos concorrentes, interpuseram recurso contencioso de anulação da deliberação de homologação da lista de classificação final dos concorrentes admitidos a concurso, tendo corrido no Tribunal Administrativo de Penafiel, sob os n.ºs 1157/02 e 1147/02;
7. Os referidos recursos foram julgados procedentes, por sentenças datadas de 06.12.2006 e 25.01.2008, posteriormente confirmadas por acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo;
8. Da sentença proferida no processo 1147/02 resulta, com relevo, que – cfr. documento junto com o requerimento do Réu de 12.12.2017:
“[…]
A - Quanto à alegada incompatibilidade entre a qualidade sócia de uma sociedade comercial proprietária de uma farmácia que a contrainteressada ostenta e a sua condição de candidata, a título individual, ao concurso para instalação de uma farmácia
Esta questão, que só nas alegações finais foi suscitada pelo recorrente, baseia-se na declaração da contrainteressada de que é sócia de uma sociedade proprietária de uma farmácia desde Maio de 1995, declaração essa que a contrainteressada juntou ao seu processo de candidatura.
Tal declaração, junta com a petição inicial do recurso (v. lis. 15 dos autos), refere-se a um facto que já era do conhecimento do recorrente quando instaurou o recurso contencioso, mas que não foi por ele alegado naquela peça inaugural.
Não se tratando de um facto superveniente, a questão que com base nele o recorrente veio suscitar nas alegações finais não é uma questão nova que legitime uma modificação objetiva da instância, uma expansão desta por forma a que o objeto do recurso também a abrace.
Por isso, exclui-se, in limine, da discussão a questão indicada.
B - Quanto à alegada contradição entre documentos apresentados pela ora contrainteressada, classificada em 10 lugar, para prova da sua residência e à omissão por parte do júri de diligências instrutórias destinadas a dissipar as dúvidas geradas por essas contradições
[…]
Em virtude dessa conduta omissiva da entidade recorrida, não ficou provado no procedimento administrativo que, à data da abertura do concurso, a contrainteressada residisse na freguesia de Podame, concelho de Monção, e, no caso de residir, há quanto tempo.
Face ao exposto, dou provimento ao recurso e, em consequência, anulo o ato impugnado.
[…]”;
9. Da sentença proferida no processo 1157/02 resulta, com relevo, que – cfr. documento junto com o requerimento do Réu de 12.12.2017:
“[…]
A Recorrente assacou ao ato recorrido um vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos de facto, pois, segundo alegou, a ER atribuiu erroneamente à 1.ª Recorrida Particular 5 pontos, correspondentes a 5 anos completos de residência no concelho de Monção, e considerou a ER, também erroneamente, o 2.° Recorrido Particular como residente habitual e permanente em Monção.
A Recorrente assacou ao ato ora posto em crise o vício de forma, por falta de fundamentação, pedindo, a final, a anulação do ato recorrido e a reclassificação dos candidatos.
[…]
Assim sendo, o ato recorrido não se encontra fundamentado nos moldes prescritos pelo art. 125.° do CPA, padecendo, por isso, de vício de forma, por falta de fundamentação, sendo, por isso, anulável
Procedendo o vício supra, fica prejudicado o conhecimento dos invocados vícios de violação de lei (cfr. Acórdão do STA, de 2002.02.05, Rec nº 47311)
[…]”;
10. Por ofício datado de 14.01.2011, a Autora foi notificada do seguinte – cfr. doc. 5 junto com a petição inicial:
Assunto: Concurso de Instalação de Nova Farmácia
Classificação Final - Audiência prévia antes da decisão final / Execução de Sentença
Exmo(a), Senhor(a)
Na sequência da sentença preferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, de 06 de Dezembro de 2006 (Proc. 1157/02) e de 25 de Janeiro de 2008 (Processo n.º 1147/02), e após a análise dos elementos que constam no processo dos candidatos admitidos ao concurso público para instalação de nova farmácia em Área Urbana de Monção, freguesia de Monção, concelho de Monção, distrito de Viana do Castelo, cujo aviso foi publicado com o número 7968-HA/2001 (2ª Série), no Diário da República, Suplemento, 2.ª Série, n. 137 de 15 de Junho de 2001, cumpre informar o seguinte:
O Júri do Concurso deliberou, face aos elementos disponíveis em sede de concurso e para afastar quaisquer dúvidas quanto á pontuação de todos os candidatos e respetiva pontuação final; de acordo com os critérios estabelecidos no artigo n.º 10 da Portaria n.º 935-A/99, de 22 de Outubro, promover a audiência prévia dos interessados nos termos dos artigos 100º e 101º do Código de Procedimento Administrativo, pelo que os candidatos dispõem de um prazo de 10 dias úteis para dizerem o que se lhes oferecer sobre a proposta de lista de classificação final anexa ao presente ofício.
Assim, fica V. Exa., devidamente notificado(a) para, no prazo de dez dias úteis contadas da receção da presente notificação, dizer que sobre o assunto se lhe oferecer, podendo pronunciar-se sobre as questões que constituem objeto do processo, bem como requerer diligências complementares de prova, nos termos dos artigos 100.º e 101.º do Código do Procedimento Administrativo.
11. Em anexo ao ofício referido no ponto anterior, foi remetida ata n.º 10, datada de 11.01.2011, com o seguinte teor – cfr. doc. 5 junto com a petição inicial:
“[…]
Por acórdão do Pleno do Supremo Tribunal Administrativo, de 14 de Janeiro de 2010, foi negado provimento a tal recurso, por julgada não verificada a invocada existência de oposição de julgados, razão pela qual transitou em julgado a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, de 25 de Janeiro de 2008, que anulara a deliberação de 27 de Setembro de 2002 do Conselho de Administração do INFARMED, I.P., que homologara a lista de classificação finai dos candidatos à instalação de uma nova farmácia na área urbana de Monção, por erro nos pressupostos de facto, pelo que à candidata PCMMMP não deverão ser atribuídos quaisquer pontos a título de residência no concelho.
Seja como for e sem prejuízo do que acima se disse, coloca-se relativamente à mesma candidata uma outra questão, que cumpre apreciar:
Na senda da Jurisprudência recente do Supremo Tribunal Administrativo, de que citamos os acórdãos de 02 de Maio de 2006 (Processo n.º 01147/05), de 24 de Outubro de 2006 (Processo n.º 195/06) e de 17 de Janeiro de 2007 (Processo n.º 116/06), a Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro, ao permitir, na sua redação inicial, a candidatura ao concurso de proprietários de farmácia há mais de dez anos, violava o princípio da hierarquia das fontes normativas, por contrariar o limite de uma farmácia por farmacêutico consagrado no n.º 3 da Base II da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965.
Assim, constitui jurisprudência constante que os candidatos que reunissem aquela qualidade não podiam ser oponentes a concursos abertos ao abrigo da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro.
A este propósito, e pese embora se trate de questão diversa da versada na supra referida jurisprudência, suscita-se no âmbito do presente concurso, como se disse, questão de certa forma paralela e a cuja análise cumpre proceder, e relativamente à qual tal jurisprudência parece ter total aplicabilidade.
Com efeito, a mesma Portaria, a par dos candidatos em nome individual há mais de 10 anos, também permitia que os sócios de sociedades proprietárias de farmácias pudessem concorrer, independentemente do número de anos de averbamento no alvará dessa qualidade de sócio (cfr. n.º 1 do art.° 5.°, e n.º 2 do art.° 7.° da Portaria em causa).
Todavia, o n.º 3 da mesma Base II proibia igualmente que um farmacêutico pertencesse a mais do que uma sociedade proprietária de farmácia ou pertencesse a uma sociedade e fosse também proprietário em nome individual.
Ou seja, o princípio estabelecido no n.º 3 da Base II era apenas o de um alvará por farmacêutico individual ou sócio de sociedade proprietária de farmácia,
É certo que, na Ata n.º 1, o Júri sufragou o entendimento de que os sócios de sociedades proprietárias de farmácia poderiam concorrer.
Entendemos, porém, que este entendimento se encontra manifestamente prejudicado pela rabo subjacente à supre referida jurisprudência.
Isto, porque, uma interpretação da alínea a) do n.º 1 do art.° 7° da Portaria n° 936-A/99, de 22 de Outubro, no sentido de que o proprietário de farmácia, ou sócio de sociedade proprietária de farmácia, há menos de 10 anos, não estava impedido de ser opositor a concursos públicos para instalação de novas farmácias, violará, de igual modo e com os mesmos fundamentos sufragados nos referidos arestos, o princípio da hierarquia das fontes normativas, porquanto o n.º 3 da Base II da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965, que estabelece a regra de um alvará por farmacêutico, prevalece sobre a alínea a) do n.º 1 do art.° 7° da Portaria n° 936-A/99, de 22 de Outubro.
Ou seja, a ratio do n.º 3 da Base II da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965, leva a concluir que, independentemente de à data do termo da apresentação da candidatura os candidatos a ele oponentes já serem proprietários em nome individual, ou sócios de sociedade proprietária de farmácia, há mais ou há menos de 10 anos, a verdade é que, em qualquer dos casos, sempre estariam impedidos de se apresentar a concurso, porquanto o n.º 3 da Base II da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965, constitui fonte normativa hierarquicamente superior à alínea a) do n.º 1 do art.° 7° da Portaria n° 936-A99, de 22 de Outubro, pelo que a esta se sobrepõe e prevalece.
[…]
Nestas circunstâncias, considerando o facto de a candidata posicionada no 1.º lugar da lista de classificação final, PCMMMP, reunir a qualidade de sócia de sociedade proprietária de farmácia à data do termo da apresentação da sua candidatura, o Júri delibera no sentido de sua exclusão ao presente concurso
Analisada tal questão prévia, cumpre, de seguida, apreciar as reclamações apresentadas em sede de audiência prévia pelos candidatos GCARS, JMFM e IRC
[…]
Ponto nº 4
Face ao supra exposto, o júri delibera proceder à elaboração de nova lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso público para a instalação de uma nova farmácia na área urbana de Monção, freguesia de Monção, concelho do Monção, distrito de Viana do Castelo, aberto através do Aviso n." 7968-HA (2.ª Sério), publicado no dia 15 de Junho de 2001, que é a que se anexa à presente ata e dela faz parte integrante.
Ponto n.º 5
Uma vez que, em consequência da prova eia produzida ocorreram alterações na lista de classificação final anteriormente elaborada, o júri delibera promover nova audiência prévia dos candidatos, devendo a respetiva notificação ser acompanhada do projeto de lista de classificação final ora elaborado; bem como da presente ata.
[…]
(Dá-se por reproduzido documento fac-similado constante da decisão de 1ª instância – Artº 663º nº 6 CPC)
12. Em 12.04.2011, foi elaborada a ata n.º 11, da qual consta que o júri delibera manter a sua decisão (constante da ata n.º 10) e homologar a lista de ordenação já divulgada – cfr. fls. 1388 a 1397 do volume 10 do PA apenso;
13. Em 14.04.2011, foi homologada a lista de classificação final – cfr. fls. 1388 a 1397 do volume 10 do PA apenso;
14. Em 03.05.2011, foi publicado o aviso n.º 10028/2001, no Diário da República n.º 85, 2ª Série, com o seguinte teor – cfr. doc. 1 junto com a petição inicial:
INFARMED — Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I. P.
Aviso n.º 10028/2011
Na sequência Execução das sentenças do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, de 06 de Dezembro de 2006 (Processo n.º 1157/02) e de 25 de Janeiro de 2008 (Processo n.º 1147/02), torna -se pública a lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso público para a instalação de uma nova farmácia na área urbana de Monção, freguesia de Monção, concelho de Monção, distrito de Viana do Castelo, cujo aviso de abertura foi publicado com o n.º 7968 -HA/2001 (2.ª série), no Diário da República, Suplemento, 2.ª série, n.º 137 de 15 de Junho de 2001, e cuja lista de candidatos admitidos e excluídos foi publicada no Diário da República, 2.ª série, n.º 283, 2.º Suplemento, de 7 de Dezembro de 2001, encontrando -se igualmente a presente lista disponível para consulta na página internet do INFARMED, I. P. em www.infarmed.pt.
Pontuação
1.º MPPM, nascida a 22-07-1963 10
2.º IRC, nascida a 05-11-1956 10
3.º ICEP, nascida a 28-08-1973 9
4.º OAFG, nascido a 02-10-1968 7
5.º TPTCA, nascida a 08-01-1977 5
6.º RAMPL, nascido a 24-12-1975 5
7.º JMFM, nascido a 26-12-1970 5
8.º JAAP, nascido a 05-01-1969 5
9.º GCARS, nascida a 22-12-1968 5
10.º JPL, nascido a 24-03 -1962 5
11.º LAVC, nascida a 19-08-1975 1
12.º DMBB, nascida a 26-04-1975 1
13.º RMMS, nascido a 08-06-1974 1
14.º OTMN, nascido(a) a 27-06-1977 0
15.º MSRM, nascida a 03-03-1974 0
16.º NCA, nascida a 26-02-1973 0
17.º IMCCM, nascida a 02-05-1971 0
18.º MLDN, nascida a 08-04-1965 0
12 de Abril de 2011. - A Presidente do Júri, Prof.ª Doutora CMMCFF. 2…38
15. A petição inicial que origina os presentes autos foi entregue neste Tribunal, presencialmente, em 19.09.2011 – cfr. fls. 2 dos autos em suporte físico.* IV – Do Direito
No que ao direito concerne e no que aqui releva, discorreu-se em 1ª instância:
“(...). Da violação do caso julgado/decidido
No que concerne à violação de caso julgado, a Autora invoca a existência de caso decidido/julgado, quanto à lista de concorrentes admitidos a concurso, porque ninguém a impugnou atempadamente; porque, ainda que a inclusão do seu nome na lista seja ilegal, não pode o Réu excluí-la dez anos depois; porque tal exclusão será ilegal por violação do artigo 140º, n.º 1, al. b) do C.P.A. (seja por ser ato constitutivo de direitos, seja por ter decorrido o prazo em que a revogação podia ocorrer); e tais invocações quer seja quanto ao ato de homologação da lista de candidatos admitidos e excluídos quer quanto ao ato de homologação da lista final de classificação.
Sustenta, ainda, a Autora que as sentenças apenas permitiram ao Réu que reclassificasse os concorrentes, atendendo ao erro nos pressupostos e à falta de fundamentação e nada mais. Nesta parte, o Réu defende que não fez mais do que constava nas sentenças em causa, praticando um novo ato, reconstituindo a situação que existiria se o ato não tivesse sido praticado.
Apreciando e decidindo.
Não obstante a mudança de paradigma decorrente da alteração da LPTA para o CPTA, e que determinou a transformação do contencioso administrativo de um contencioso de mera anulação, para um contencioso de plena jurisdição, os efeitos decorrentes das sentenças proferidas são os mesmos. Ou seja, as sentenças, quando anulam atos administrativos, com base em determinado fundamento, apenas apreciam aquele fundamento que lhe foi trazido, sendo que relativamente ao demais, ou bem que é consequente do juízo de ilegalidade que se faça ou então fica consolidado.
Quer, com isto, dizer-se, com interesse para o presente processo, que na medida em que as sentenças proferidas anularam o ato de homologação da lista de classificação final, quer por falta de fundamentação (na parte em que se refere que foram analisadas as candidaturas mas não se diz em que termos tal análise foi feita) que por erro nos pressupostos (por défice instrutório quanto à residência da Autora), o novo ato apenas poderia expurgar estes vícios que lhe foram apontados.
Como bem aduz a Autora, o ato que admitiu a candidatura da Autora, apesar de ato destacável do procedimento, não foi sindicado por ninguém, nem, tampouco, em qualquer das ações aqui em causa, foi pedida a exclusão da Autora. Até, se bem se ler a sentença proferida no processo 1147/02, constata-se que, em sede de alegações finais, foi questionada a admissibilidade da candidatura da Autora por incompatibilidade entre a qualidade de sócia de uma sociedade comercial proprietária de uma farmácia e a sua condição da candidata, a título individual, no concurso em causa, mas tal, foi liminarmente colocado fora do âmbito da sentença (por não ter sido invocado atempadamente) – cfr. facto 8 acima dado como provado.
Pelo que vem de se expor, fácil é perceber que o Réu não praticou o ato de exclusão da Autora do concurso, a coberto das sentenças proferidas, porquanto estas apenas determinaram a anulação do ato por força das ilegalidades que acima se indicaram – falta de fundamentação (na parte em que se refere que foram analisadas as candidaturas mas não se diz em que termos tal análise foi feita) e erro nos pressupostos (por défice instrutório quanto à residência da Autora).
A alegada reconstituição da situação que existiria se não tivesse havido o ato administrativo entretanto anulado, apenas se reconduz à reconstituição do momento de classificação das candidaturas e não pode retroagir ao momento de admissão ou exclusão dos candidatos.
Poderá, então, questionar-se se se operou uma revogação (tácita) do ato de admissão da Autora a concurso.
Do C.P.A. vigente à data, retira-se que:
“Artigo 140.º
Revogabilidade dos atos válidos
1 - Os atos administrativos que sejam válidos são livremente revogáveis, exceto nos casos seguintes:
[…]
b) Quando forem constitutivos de direitos ou de interesses legalmente protegidos;
[…]
Artigo 141.º
Revogabilidade dos atos inválidos
1 - Os atos administrativos que sejam inválidos só podem ser revogados com fundamento na sua invalidade e dentro do prazo do respetivo recurso contencioso ou até à resposta da entidade recorrida.
2 - Se houver prazos diferentes para o recurso contencioso, atender-se-á ao que terminar em último lugar.”.
Por ter interesse para aqui se traz, parte do sumário do acórdão do TCA Norte, proferido em 19.12.2014, no processo 00483/11.3BEVIS:
“1 – Os atos administrativos constitutivos de direitos ou de interesses legalmente protegidos, quando válidos, não podem, em princípio, ser revogados - b), nº 1 do artigo 140º do CPA.
Mas se não forem válidos podem ser revogados com fundamento em ilegalidade, no prazo de um ano ou até à resposta da entidade recorrida em recurso contencioso - nº 1 do artigo 141º do CPA.”.
Ora, o ato de admissão da Autora ao concurso constituiu-a no direito de estar no procedimento concursal e ver a sua candidatura apreciada em termos de mérito. Não lhe garantiu a escolha, nem determinada pontuação, mas garantiu-lhe que estaria no concurso e que a sua proposta iria ser analisada e pontuada.
Logo, este ato foi constitutivo de direitos.
Nessa medida, a livre revogabilidade de atos cede à exceção (artigo 140º, n.º 1, al. b)), não podendo, seja em que prazo for, aquele ato ser revogado, salvo as situações do n.º 2 do artigo 140º, que aqui não têm aplicação.
Por ser procedente esta ilegalidade, determina-se a anulação do ato.
Atendendo à procedência da questão acima analisada, fica prejudicada a análise da última invocação da Autora, quanto à circunstância de a Autora não deter alvará de farmácia mas apenas ser sócia de uma, não estando impedida de concorrer ao próprio alvará. Na verdade, anulando-se o ato por ilegalidade uma vez que a Autora não podia ser excluída do concurso, atento o expendido, deixa de ser necessário aferir da legalidade do mérito da exclusão.
Assim, ao abrigo do artigo 608º, n.º 2 do C.P.C., fica prejudicado o conhecimento desta questão.
Em suma, procede a presente ação e anula-se o ato impugnado de homologação da lista de classificação final, em que consta a exclusão da Autora.”
Vejamos:
Em síntese, o Tribunal a quo julgou procedente a presente ação por ter considerado que o ato objeto de impugnação havia desrespeitado caso julgado em decorrência dos recursos contenciosos de anulação que correram ao abrigo ainda da LPTA, no TAF Penafiel sob os n.ºs 1147/02 e 1157/02, sendo essencial avaliar os referidos contornos para percecionar o que aqui se decidirá.
Com efeito, o ato aqui objeto de apreciação foi proferido pelo INFARMED em decorrência e em execução da Sentença proferida no TAF Penafiel de 25.01.2008, confirmada por Acórdão do STA de 14.01.2010.
Resulta desde logo do artigo 158.º do CPTA que:
“1. As decisões dos tribunais administrativos são obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalecem sobre as de quaisquer autoridades administrativas.
2. A prevalência das decisões dos tribunais administrativo sobre as autoridades administrativas implica a nulidade de qualquer ato administrativo que desrespeite uma decisão judicial e faz incorrer os seus autores em responsabilidade civil, criminal e disciplinar, nos termos previstos no artigo seguinte”.
Já no que concerne à execução de sentenças e tal como suscitado pelo Ministério Público já nesta instância, refere o artigo 173.º/1 do CPTA, que, “Sem prejuízo do eventual poder de praticar novo ato administrativo, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado, a anulação de um ato administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento no ato entretanto anulado, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter atuado”.
A este respeito referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, em anotação ao aludido artigo 173.º do CPTA que “os deveres em que a Administração pode ficar constituída por efeito da anulação de um ato administrativo podem situar-se em três planos:
(a) reconstituição da situação que existiria se o ato ilegal não tivesse sido praticado, mediante a execução do efeito repristinatório da anulação;
(b) cumprimento tardio dos deveres que a Administração não cumpriu durante a vigência do ato ilegal, porque este ato disso a dispensava;
(c) eventual substituição do ato ilegal, sem reincidir nas ilegalidades anteriormente cometidas” (v. pág. 1117, in Comentário ao Código do Processo nos Tribunais Administrativos, 3.ª Edição, 2010, Almedina).
Aqui chegados, e uma vez que a decisão proferida no Processo nº 1147/02, de 25 de janeiro de 2008, no âmbito ainda da LPTA, anulou o ato de homologação da lista de classificação final dos candidatos ao concurso público para a instalação de uma farmácia na área urbana de Monção, praticado pelo Conselho de Administração do INFARMED, em 27.09.2002, é manifesto que impendia sobre esta entidade a obrigação de renovar o ato concursal, expurgado das ilegalidades e irregularidades detetadas.
Diga-se que não está em causa a revogação de atos, pela singela razão de que no âmbito do contencioso administrativo então em vigor, o tribunal, como lhe competia, se limitou a anular o ato, impondo-se a sua renovação por via de uma nova homologação da lista de classificação final dos candidatos ao concurso público para a instalação de uma farmácia na área urbana de Monção, sanados que fossem os vícios que determinaram a sua precedente anulação.
Havendo a necessidade de renovar uma nova lista concursal, mal se compreenderia que fossem ignorados factos e circunstâncias determinantes da exclusão de qualquer candidato, à data da apresentação da candidatura, sob pena do concurso ficar condenado a nova anulação.
Efetivamente, tendo entretanto sido conhecido que a aqui Recorrida, aquando da apresentação da sua candidatura, estava impedida de o fazer, em decorrência do facto de ser sócia de sociedade proprietária de farmácia, nos termos do nº 3 da Base II da Lei nº 2125, de 20 de março de 1965, está bem de ver, que não poderia ser admitida ao renovado concurso.
Refere o aludido normativo:
“A nenhum farmacêutico ou sociedade poderá ser concedido mais do que um alvará.
Igualmente nenhum farmacêutico poderá pertencer a mais do que uma sociedade ou pertencer a ela e ser proprietário individual de uma farmácia.
Nenhum farmacêutico, quando proprietário de uma farmácia ou gerente técnico de uma sociedade, pode desempenhar qualquer função incompatível com o exercício efetivo da atividade farmacêutica.”
Correspondentemente, da proposta de lista de classificação final anexa à ata do concurso nº 10, a aqui Recorrida surge desde logo como excluída, designadamente, em decorrência do facto de “ser titular de alvará de farmácia ou sócio de sociedade titular de farmácia”.
Aliás, é a própria Recorrida PP quem confessa logo na PI da presente Ação que era “... sócia de uma sociedade que detinha um alvará de farmácia” (Artº 63º PI).
Perante a descrita factualidade, o INFARMED ao retomar e reconstituir o concurso e perante a necessidade de reapreciar as candidaturas, naturalmente que não poderia ignorar o facto de um dos candidatos não estar em condições de se apresentar ao concurso.
A referida obrigação de reconstituição do concurso, em decorrências das decisões judiciais anulatórias entretanto transitadas em julgado, naturalmente que teria de enquadrar a sua conduta, nomeadamente, à luz do Artº 173º do CPTA que obriga nestas circunstâncias à reconstituição da situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado.
Estava pois o INFARMED obrigado a reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado, sanando quaisquer irregularidades que pudessem comprometer o concursado.
Como refere Mário Aroso de Almeida, - in pág. 584 in Anulação de Atos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes, 2002, Almedina, - “O artigo 173.º do CPTA determina que ‘sem prejuízo do eventual poder de praticar novo ato administrativo, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado …, o que significa que a anulação dum determinado ato não impede a sua renovação, pela prática de um novo ato, e que os limites desse novo ato, para efeitos de execução do julgado, são os ditados pela autoridade do caso julgado”
Estando o INFARMED vinculado a reconstituir a situação atual hipotética na sequência da anulação da deliberação por si proferida em 27.09.2002, mas tendo entretanto tido conhecimento que aquando da apresentação da sua candidatura, a aqui Recorrida, como se afirmou, era sócia de uma sociedade proprietária de uma farmácia, essa situação não poderia ser ignorada, pois que só por si, constituía um impedimento à apresentação de candidatura, nos termos da Base II/3 da Lei n.º 2125, de 20.03.1965.
Perante o referido, é incontornável que a Recorrida não poderia concorrer à instalação de uma farmácia na área urbana de Monção.
Em face de tudo quanto precedentemente ficou expendido, não se acompanhará o decidido pelo tribunal a quo, sendo que a Recorrida não era titular de qualquer direito adquirido, mas tão-só de uma mera expetativa, enquanto candidata ao concurso, tanto mais que sempre teria de saber que estava impedida de concorrer ao mesmo, enquanto “sócia de uma sociedade que detinha um alvará de farmácia”.* * * Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em conceder provimento ao Recurso, revogar a Sentença Recorrida, mais se julgando improcedente a Ação.
Custas pela Recorrida
Porto, 14 de setembro de 2018
Ass. Frederico de Frias Macedo Branco
Ass. João Beato
Ass. Hélder Vieira |
