Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00247/07.9BEVIS

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	11/17/2011

Tribunal:	TAF de Viseu

Relator:	Maria do Céu Dias Rosa das Neves

Descritores:	AUDIÊNCIA PRÉVIA PRINCÍPIO APROVEITAMENTO

Sumário:	I - O tribunal só pode recusar efeito invalidante à omissão da formalidade prevista no art. 100º do CPA, se o acto tiver sido praticado no exercício de poderes vinculados e se puder concluir, com inteira segurança, num juízo de prognose póstuma, que a decisão administrativa impugnada era a única concretamente possível. II – Porém, tal não sucede quando existe factualidade assente que permitem concluir que requerente poderá, com os seus esclarecimentos e eventuais correcções de pormenor do projecto, contribuir para uma solução diferente da que foi tomada.* * Sumário elaborado pelo Relator


Data de Entrada:	04/29/2011
Recorrente:	Município de S. Pedro do Sul
Recorrido 1:	C... e outros
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Especial para Impugnação de Acto Administrativo (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Negado provimento ao recurso


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Negar provimento ao recurso

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1 – RELATÓRIO:
O MUNICÍPIO DE S. PEDRO DO SUL interpôs recurso jurisdicional da decisão do TAF de Viseu proferida em 29 de Dezembro de 2010 que julgou procedente a presente acção administrativa especial intentada por C…, H… e A… e, nesta procedência, anulou por preterição do direito de audiência prévia, a deliberação proferida em 23/10/2006 pela Câmara Municipal de S. Pedro do Sul que declarou a nulidade e revogou o despacho datado de 18/09/2006 que havia deferido o pedido de informação prévia sobre a localização de posto de combustível requerido pelos ora recorridos.

O recorrente formula para o efeito as seguintes CONCLUSÕES que aqui se reproduzem:
«A/ Não existe a verificação de vício de procedimento nomeadamente a violação do dever de audição prévia estabelecido no artigo 100º do CPA porque os AA acompanharam todo o processo desde folhas 1, tendo conhecimento dos pareceres e das propostas de indeferimento de que o A. C… requereu cópias.
B/ Tal conhecimento data pelo menos de finais de Outubro de 2006 e foi reforçado com a notificação de 23.01.2006.
C/ Assim, poderiam e deveriam os AA pronunciar-se e fazerem ouvir a sua opinião o que optaram por não fazer.
D/ A decisão do órgão Câmara Municipal de deliberar, alterando a decisão do seu vereador com competências delegadas, teve como matriz de decisão o princípio da legalidade, que as deliberações camarárias visaram repor, bem como a valorização do interesse urbanístico do concelho.
E/ O pedido de informação prévia apresentado pelos AA, prevê a construção em zona de REN a qual é absoluta e inevitavelmente proibida por lei.
F/ Nunca o Município poderia em sede de informação dizer que o requerido pelo A. era viável, por violação de lei e assim prática de acto nulo e que, acarretaria perda de mandato.
G/ Sendo nulo o despacho de 18.9.06, bem andou o R. ao declarar tal nulidade, substituindo aquele por outro, ainda que a invocação e declaração da nulidade bastassem para tal, pois que esta é insanável».
Termina pedindo:
“Deve assim o douto acórdão recorrido ser substituído por outro e melhor que julgue válido o acto administrativo sob censura, ou seja que o R. com o acto administrativo praticado não praticou o vício de procedimento, nomeadamente, por violação do disposto no artigo 100.º do CPA, devendo, pois que a matéria é conhecida pelo douto Acórdão recorrido, desde logo julgar não verificados os demais vícios, julgando assim improcedente a acção”.

Os recorridos contra alegaram, rebatendo toda a argumentação apresentada pelo recorrente, mas não apresentaram conclusões.

O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal notificado nos termos e para os efeitos previstos no artº 146º do CPTA emitiu o parecer que constitui fls. 368 e 369 no sentido da improcedência do recurso.

Os autos foram submetidos à Conferência para julgamento depois de colhidos os respectivos vistos legais.

2.FUNDAMENTOS
2.1.MATÉRIA DE FACTO
Da decisão judicial recorrida resultam assentes os seguintes factos:
«1 - Os autores são donos e legítimos proprietários do prédio rústico, sito na Quinta da C..., freguesia de São Pedro do Sul, que confronta do norte com M…, do nascente com M…, do sul com a estrada, e do poente com caminho de São Domingos, inscrito na matriz predial rústica da Freguesia de São Pedro do Sul sob o n.º …, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº … e aí inscrito a favor da autora A… e seu falecido marido, de quem a autora e o 1º autor são únicos e universais herdeiros (cfr. doc. nº 1).
2 - Os autores, por si e por antepossuidores, desde há mais de 30, 40 ou 50 anos que andam na plena posse e fruição do referido prédio, retirando todas as utilidades, frutos e benfeitorias de que o mesmo é susceptível, nomeadamente, limpando-o, lavrando-o, cortando e plantando árvores, pastoreando animais, e pagando as suas contribuições, o que vêm fazendo de forma contínua e ininterrupta, à vista de toda a gente, na convicção de exercerem um direito próprio, de propriedade, sem oposição ou ofensa de direitos de terceiros.
3 - No dia 13 de Abril de 2006, o 1º autor deu entrada na Secretaria da Câmara Municipal de São Pedro do Sul, nos termos do artº 14º do DL 555/99 de 16-12 com a redacção que lhe foi dada pelo DL 177/2001 de 04-06, um pedido de informação prévia pretendendo a instalação, implantação ou construção, no prédio identificado em 1º desta P.I., de um posto de abastecimento de combustíveis, juntando para os efeitos constantes do artº 3º da Portaria nº 1110/2001, de 19-09, toda a documentação requerida e necessária ao acto pretendido.
4 - À data estavam em vigor as medidas preventivas no âmbito da elaboração do Plano de Urbanização da Área Ribeirinha, onde se inclui o prédio em questão, a decisão definitiva dependia de parecer vinculativo da Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Centro, bem como de outro parecer, não vinculativo, do arquitecto C…, responsável pelo PU em elaboração – cfr. PA.
5 - Pela Informação nº 427/2006 de 24-04-2006 da autoria da Arquitecta A…, o Vereador com Competências Delegadas, por despacho datado de 28-04-2006 concordou que deveria ser solicitado o parecer: “do Arq. C… e da CCDR...” – cfr. PA.
6 - Foram solicitados pareceres à Divisão Sub-Regional de Viseu da Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Centro e ao Gabinete do Projecto de Urbanização da Zona Ribeirinha, Entidades Administrativas que recepcionaram os pedidos em 05 de Maio de 2006 – cfr. PA.
7 - Decorrido o prazo legal para pronúncia, as Entidades Administrativas supra mencionadas não se pronunciaram quanto à viabilidade ou inviabilidade da pretensão, tendo entretanto caducado (em 08 de Agosto de 2006) as medidas preventivas no âmbito da elaboração do Plano de Urbanização da Área Ribeirinha, as quais haviam vigorado já pelos 3 anos máximos permitidos legalmente (artº 112º nº 1 do DL 380/99 de 22-9).
8 - O vereador com competências delegadas solicitou à CCDRC, por ofício de 27-07-2006, parecer dessa entidade sob a viabilidade da instalação face às condicionantes do PDM.
9 - Sem resposta até então e tendo o processo que ser despachado, em 13-09-2006, foi exarada uma Informação pela Arq. A… que consignava o seguinte:
“1- Uma vez que as medidas preventivas já caducaram e o PDM já se encontra em vigor, cumpre-me informar que não existe inconveniente na localização (após confirmação na carta da REN que se encontra em anexo).
2- Após a entrada do processo de licenciamento deverão ser consultadas as entidades mencionadas na Port. 131/02 de 9 de Fevereiro, alterada pela Portaria 362/05 de 4 de Abril, bem como seguidos os procedimentos ali descritos.
3- As distâncias do eixo da via mais próximo, bem como aos edifícios vizinhos será analisada após a apresentação do processo de licenciamento.”
10 - À face do PDM em vigor e plantas de ordenamento e condicionantes homologadas, o terreno dos autores situa-se em zona urbanizável, sendo que, nestas zonas, o regulamento do PDM em vigor refere que se devem respeitar as normas definidas no capitulo 2.1 (áreas urbanas) que por sua vez refere no artigo 7º (uso preferencial) que: “Estas áreas destinam-se preferencialmente à localização de actividades residenciais, comerciais e de serviços, embora sejam de admitir outras utilizações, desde que compatíveis com aquelas.” 1 – Considera-se que existem condições de incompatibilidade quando as actividades propostas: a) Perturbem as condições de trânsito e estacionamento, nomeadamente com operações de carga e descarga; b) acarretem agravados riscos de incêndio, explosão ou poluição.”
11 - Com base na Informação supra transcrita em 18-09-2006, e tendo valorado naturalmente todas as vertentes constantes dos instrumentos legais e regulamentares em vigor, o Vereador com competências delegadas exarou o seguinte Despacho: “Defiro nas condições e informações expressas abaixo, o pedido de informação prévia, excedidos que estão os prazos da CCDR, que, aliás, não poderá/deverá responder, a não ser que, como o tem feito, dizendo que a gestão do PDM compete à Câmara Municipal.”
12 - Por carta datada de 19-09-2006, do Vereador do Planeamento e Gestão Urbanística, com competências delegadas, que o autor tomou conhecimento em 20-09-2006, foi este notificado pessoalmente que o pedido de informação prévia para instalação de posto de abastecimento de combustíveis, na Quinta da C..., freguesia de São Pedro do Sul, foi deferido condicionado ao parecer técnico, emitido em 13-09-2006.
13 - Nos termos do artº 17º do DL nº 555/99 de 16-12, com a redacção que lhe foi dada pelo DL nº 177/2001 de 04-06, o deferimento era válido pelo período de um ano, a contar de 20-09-2006, para a entrega de eventual projecto de obras.
14 - Por ofício que deu entrada na Secretaria da Câmara Municipal de São Pedro do Sul, em 21-09-2006, veio a CCDR pronunciar-se dizendo em suma que:
“...nesta data, não se encontram em vigor as medidas preventivas estabelecidas face à elaboração do PU da Área Ribeirinha e Expansão da Vila de São Pedro do Sul, pelo facto da sua prorrogação ter já caducado, não competindo a esta Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Centro (CCDR), a emissão de parecer...pela análise aos elementos constantes do processo, não se tendo detectado servidão ou restrição que obrigue à emissão de parecer por solicitação dessa Câmara Municipal e dispondo o concelho de Plano Director Municipal eficaz, a gestão territorial compete à Autarquia, em cumprimento do disposto no referido Plano e demais instrumentos de gestão territorial em vigor e das restrições de utilidade pública e servidões administrativas, pelo que deverá decidir em conformidade com as normas legais e regulamentares aplicáveis.”- cfr. PA.
15 - Na sequência da contestação levada a cabo pelos dois únicos proprietários de postos de combustíveis de S. Pedro do Sul (onde o último posto dos 2 abriu há mais de 50 anos) e de um terceiro candidato à instalação de um outro posto, pessoas com indiscutível influência a nível local e alguns a nível nacional, a Câmara Municipal/ré refere ter avocado o processo em reunião de 25-09-2006, e não obstante o deferimento do pedido de informação prévia, por ofício datado de 28-09-2006 o Exmº Sr. Presidente da Câmara Municipal de São Pedro do Sul solicitou um parecer à Direcção Regional de Agricultura da Beira Litoral para que esta se pronunciasse sobre a compatibilidade ou falta dela, de instalação do posto de combustíveis com a condicionante prevista no PDM para o local de área beneficiada por obras de fomento hidro-agrícola ou projectos autorizados de emparcelamento integral, face o disposto no DL nº 86/2002, de 02-04, referindo que ali se inseria a maior parte dos elementos construtivos da pretensão.
16 - Na mesma data, ou seja, em 28-09-2006, o Exmº Sr. Presidente da Câmara Municipal de São Pedro do Sul solicitou outro parecer, junto da CCDR, entidade que já antes havia arguido a sua ilegitimidade para, nesta fase, intervir no processo, para que esta se pronunciasse sobre a compatibilidade ou falta dela, de instalação do posto de combustíveis atento as condicionantes previstas no PDM, bem como se a Câmara Municipal poderia ou não revogar o despacho do Sr. Vereador que deferiu o pedido de informação prévia.
17 - Por ofício da DRABL, que deu entrada na Secretaria da Câmara Municipal de São Pedro do Sul, veio esta dizer o seguinte:
“1 – A localização do empreendimento não se insere em área beneficiada por qualquer aproveitamento hidro-agrícola não sendo aplicável o DL nº 269/89 de 10 de Julho actualizado pelo DL nº 86/02, de 06 de Abril;
2 – A implantação do posto de combustíveis localiza-se muito próximo de importante área incluída na Reserva Agrícola, que importa preservar de eventuais fontes poluidoras que possam diminuir a sua potencialidade.”
18 - Em reunião do executivo da Entidade demandada, de 23-10-2006, esta tomou duas deliberações, notificadas ao autor e que delas tomou conhecimento após 24-11-2006:
Deliberação 637/06 – 1.3 – Construção e/ou instalação de serviços ou actividades incompatíveis com a especificidade da área envolvente à Av. da Ponte – São Pedro do Sul:
A Câmara Municipal deliberou, por unanimidade, concordar com a proposta apresentada sobre o assunto supra referido, que a seguir se transcreve: “PROPOSTA – 1 – No dia 03 de Outubro de 2006 deu entrada na Câmara Municipal um oficio proveniente da DRABL (Direcção Regional de Agricultura da Beira Litoral), o qual referia no ponto 2 que: “a implantação do posto de combustível, a que se refere o processo de informação prévia nº 05 – 2006/9, localiza-se muito próximo de importante área incluída em Reserva Agrícola, que importa preservar de eventuais fontes poluidoras que possam diminuir a sua potencialidade”, facto ao qual se deverá prestar alguma atenção. 2 – Associado a esta consideração, o regulamento do P.D.M. de São Pedro do Sul, prescreve que para as Áreas Urbanizáveis se devem respeitar as normas definidas no Capítulo 2.1. (Áreas Urbanas), que por sua vez refere no artigo 7º (Uso Preferencial), o seguinte: “Essas áreas destinam-se preferencialmente à localização de actividades residenciais, comerciais e de serviços, embora sejam de admitir outras utilizações, desde que compatíveis com aquelas. 1 – Considera-se que existem condições de incompatibilidade quanto as actividades propostas: a) Perturbem as condições de trânsito e estacionamento, nomeadamente com operações de carga e descarga; b) Acarretem agravados riscos de incêndio, explosão ou poluição. 2 – A Câmara Municipal poderá inviabilizar a instalação de qualquer actividade por razões de incompatibilidade (...)” 3 – Ainda assim, o RGEU (Regulamento Geral das Edificações Urbanas) no seu artigo 121º prescreve: “As construções em zonas urbanas ou rurais, seja qual for a sua natureza e o fim a que se destinam, deverão ser delineadas, executadas e mantidas de forma que contribuam para a dignificação e valorização estética do conjunto em que venham a integrar-se. Não poderão erigir-se quaisquer construções susceptíveis de comprometerem, pela localização, aparência e proporções, o aspecto das povoações ou dos conjuntos arquitectónicos, edifícios e locais de reconhecido interesse histórico ou artístico ou de prejudicar a beleza das paisagens. 4 – Refere-se ainda que o empreendimento se insere numa área afecta a Plano Urbanização (em fase de conclusão), que nas propostas prévias de zonamento apresentadas pela equipa de elaboração do plano nunca previu (nem reconhece) a localização de qualquer posto de abastecimento na área em apreço – como aliás foi referido na reunião realizada na CCDRC em Coimbra, no passado dia 20 de Junho do corrente ano. 5 – Numa zona sensível como é a da envolvente à Av. da Ponte, junto a uma área inclusa na R.E.N. e na R.A.N., sobranceira a uma importante linha de água e adjacente a uma área urbana em tratamento no futuro Plano de Urbanização da Área Ribeirinha e de Expansão de São Pedro do Sul, e próxima da área afecta ao Plano de Pormenor da Quinta Além da Fonte; sendo igualmente uma área de inclusão de serviços e equipamentos públicos e espaços públicos e de lazer. (Como exemplo refere-se desde já o Centro de Saúde, em frente à praceta recentemente construída – na continuidade da intervenção efectuada: construção da nova ponte e reabilitação da ponte antiga, que contempla igualmente a reabilitação do espaço público e a criação/apoio a área pedonais e de lazer, criadas), deixa-se à consideração da Câmara Municipal deliberação sobre a inviabilização de pretensões acerca da construção e/ou instalação de serviços ou actividades incompatíveis com a especificidade desta área”.
Deliberação nº 638/06 – 1.3 – Posto de Abastecimento de Combustíveis – Proc. 05-2006/9:
Foi presente todo o processo supra identificado, nomeadamente, despacho do Sr. Presidente da Câmara Municipal datado de 19-10-2006 e parecer da equipa técnica que elaborou o Plano Director Municipal, datado de 20-10-2006, que esclarece que o pedido em questão é inviável, tendo a Câmara Municipal deliberado, por unanimidade, concordar com o referido parecer que aqui se dá por integralmente reproduzido, assim declarando igualmente por unanimidade a nulidade do despacho datado de 18-09-2006, que assim se revoga, exarado pelo Vereador da Divisão de Planeamento e Gestão Urbanística que deferiu o pedido de informação prévia....” (doc. nº 2).
19 – As deliberações tomadas foram notificadas ao 1º Autor, mediante o ofício nº 2444, datado de 23 de Novembro de 2006 – cfr. doc. nº 2 junto com a petição inicial.
20 – A presente acção deu entrada no TAF – Viseu em 21 de Fevereiro de 2007.
21 – Os Autores requererem à entidade demandada pedidos de informação e cópias do processo administrativo – cfr. PA».

2.2 - O DIREITO:
O recurso jurisdicional interposto pelo recorrente será apreciado à luz dos parâmetros estabelecidos nos artºs 660º, nº 2, 664º, 684º, nº 3 e 4, e 690º todos do CPC aplicáveis, ex vi, do artº 140º do CPTA e, ainda artº 149º do mesmo diploma legal, uma vez que, o Tribunal de recurso, em sede de apelação, não se limita a analisar a decisão judicial recorrida, dado que, ainda que a declare nula, decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito” - cfr. o comentário a este propósito efectuado in “Justiça Administrativa”, Lições, pág. 459 e segs”, do Prof. Vieira de Andrade.

Questões a decidir:
O recorrente insurge-se contra a decisão recorrida imputando-lhe erro de julgamento, por no seu entender não ter havido preterição do dever de audiência prévia, e mesmo que tivesse havido, nunca tal justificaria a anulação da deliberação impugnada, por força da aplicação do princípio do aproveitamento do acto.
Vejamos:
O disposto no artº 100º do CPA, como a jurisprudência e a doutrina vêem fundamentando, visa pôr em prática a directiva constitucional da “participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito (artº 267º nº 5 da CRP) constituindo, por isso, uma importante manifestação do princípio do contraditório pois que, dessa forma, não só se possibilita o confronto dos pontos de vista da Administração com os do Administrado como também se permite que este requeira a produção de novas provas que invalidem, ou pelo menos ponham em causa, as decisões que a Administração visa proferir.
E foi por aplicação destes princípios que a decisão recorrida, face à factualidade que julgou assente e, que, releve-se não vem questionada, concluiu pela manifesta violação do direito de audiência prévia.
E, na nossa opinião, com acerto.
Com efeito, depois de proferido [e notificado] o despacho do Vereador do Planeamento e Gestão Urbanística, de deferimento do pedido de informação prévia para a instalação de posto de abastecimento de combustíveis [cfr. ponto 12 dos factos provados], e na sequência da “contestação” levada a cabo por 2 proprietários de postos de combustíveis, já existentes, a Câmara Municipal, resolveu desencadear, de novo e mais uma vez, uma série de procedimentos juntos da DRABL, CCDR [cfr. factos provados nº 15 e 16] e de seguida, com os fundamentos constantes das deliberações 637/06 e 638/06 declarar a nulidade do despacho que deferiu o pedido de informação prévia e simultaneamente indeferir aquele pedido.
Ora, todo este procedimento administrativo nunca foi dado a conhecer ao requerente/ora 1º recorrido, com vista ao cumprimento do dever de audiência prévia.
E não basta alegar-se e provar-se que lhe foi dado conhecimento da deliberação nº 638/06 tomada em 23/10/2006 pela CMSPS [o que aliás só foi feito, na sequência do pedido formulado pelo requerente, conforme se constata de fls. 85 do PA], para se concluir que foi cumprido o direito de audiência prévia, pois, manifestamente, tal não ocorreu.
Com efeito, resulta do artº 100º do CPA, sob a epígrafe "audiência dos interessados", que concluída "… a instrução, e salvo o disposto no artigo 103º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta …” (nº 1), sendo que no nº 2 do artigo 101º se prevê que a “… notificação fornece os elementos necessários para que os interessados fiquem a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, indicando também as horas e o local onde o processo poderá ser consultado”.
E do artº 103º decorre que não “… há lugar a audiência dos interessados:
a) Quando a decisão seja urgente;
b) Quando seja razoavelmente de prever que a diligência possa comprometer a execução ou a utilidade da decisão;
c) Quando o número de interessados a ouvir seja de tal forma elevada que a audiência se torne impraticável, devendo nesse caso proceder-se a consulta pública, quando possível, pela forma mais adequada …” (nº 1) prevendo-se a possibilidade dispensa da audiência dos interessados nos seguintes casos “… a) … os interessados já se tiverem pronunciado no procedimento sobre as questões que importem à decisão e sobre as provas produzidas; b) … os elementos constantes do procedimento conduzirem a uma decisão favorável aos interessados …” (nº 2).
Ora, nenhum destes trâmites foi cumprido neste procedimento administrativo, sendo de estranhar desde logo, o facto de se renovar a consulta de entidades administrativas com vista à emissão de pareceres que já tinham sido solicitados e cujo teor conduziu ao deferimento do pedido de informação prévia, facto este coincidente com a avocação do processo pela Câmara Municipal e que conduziram posteriormente a uma tomada de decisão por parte da Câmara Municipal em sentido manifestamente oposto [sem que, contudo, exista de forma clara qualquer parecer que negue a pretensão do requerente].
E é de estranhar ainda mais, quando o recorrido, enquanto interessado directo, nunca foi ouvido acerca destes procedimentos, nem lhe foi dada a oportunidade de neles participar, fornecendo elementos e esclarecimentos, mas ao invés, foram convocadas as empresas Silva & Carvalhas, Ldª, e Estação de Serviço S. Pedro, Ldª, para estarem presentes, através dos seus legais representantes, na reunião camarária que teve lugar no dia 25/09/2006 onde foi discutido o licenciamento de postos de combustíveis no concelho de S. Pedro do Sul [cfr. fls. 78 e 80 do PA].
Atento o exposto, nenhum erro de julgamento pode ser assacado à decisão recorrida quando julga preterido o dever de audiência prévia.
E o mesmo sucede quanto à questão suscitada pelo recorrente de que, estamos perante um acto vinculado, pelo que, a omissão desta formalidade se deveria considerar degradada e, consequentemente, manter na ordem jurídica a deliberação impugnada.
É que este raciocínio só funciona quando o acto tiver sido proferido no uso ou no exercício de poderes vinculados e, se se puder num juízo de prognose póstuma, concluir, sem margem para dúvidas que a decisão administrativa impugnada era a única possível [cfr. entre outros, Acs. STA de 02.06.2004 (Pleno) - Proc. nº 01591/03, de 23.05.2006 (Pleno) - Proc. nº 01618/02, de 11.10.2007 - Proc. nº 0274/07, de 10.09.2008 - Proc. nº 065/08, 10.09.2009 - Proc. nº 0940/08; Ac. TCA Norte de 05.03.2009 - Proc. nº 00115/06.1BEVIS].
Aliás, a este propósito, permitimo-nos proceder à citação do Ac. do STA de 11/10/2007, in rec. nº 0274/07 onde se refere expressamente:
« … nem mesmo o exercício de poderes vinculados justifica, por si só, a preterição da formalidade de audiência prévia e o consequente aproveitamento do acto administrativo.
O tribunal só pode recusar efeito invalidante à omissão da formalidade prevista no art. 100.º do CPA, se o acto tiver sido praticado no exercício de poderes vinculados e se puder concluir, com inteira segurança, num juízo de prognose póstuma, que a decisão administrativa impugnada era a única concretamente possível.
Afirmou-se, a tal propósito, no Ac. do Pleno de 23.05.2006 - Rec. 1618/02:
«Por isso, só se admite que o tribunal administrativo deixe de decretar a anulação do acto que não deu prévio cumprimento ao dever de audiência, aproveitando-o, quando ele, de tão impregnado de vinculação legal, não consente nenhuma outra solução (de facto e de direito) a não ser a que foi consagrada, isto é, quando esta se imponha com carácter de absoluta inevitabilidade: um tipo legal que deixe margem de discricionariedade, dificuldades na interpretação da lei ou na fixação dos pressupostos de facto, tudo são circunstâncias que comprometem o aproveitamento do acto pelo tribunal» …”.
E ainda do Ac. do mesmo Supremo Tribunal, de 11/02/2003, in rec. nº 044433: “há que não esquecer que os vícios de forma e de procedimento, como é o caso da violação do art. 100.º, dado a natureza instrumental das formalidades legais preteridas, ainda que essenciais, só relevarão como invalidantes do acto, se o objectivo que com tais formalidades se visava atingir não foi alcançado. Se, não obstante o foi, então a formalidade omitida degrada-se em não essencial, já que absolutamente irrelevante para a definição da situação jurídica que o acto consubstancia.
Sendo a audiência prévia uma formalidade legal, meramente instrumental, a sua omissão não conduz à anulação do acto se, à luz dos preceitos materiais, em nada podia interferir no seu conteúdo substancial, ou seja, se outra não pudesse ter sido a decisão concretamente tomada (…).
… as situações previstas no nº 1 do art. 103.º, não são situações de dispensa, mas de inexistência de audiência prévia. Situações de dispensa são as referidas no nº 2 do mesmo preceito legal. Assim, tratando-se de decisão urgente, não há simplesmente lugar à audiência prévia de interessados. Porém, tal urgência deve resultar objectivamente do acto e das suas circunstâncias, não bastando a invocação do citado preceito legal.
… Não estando justificada a urgência, nem a dispensa de audiência prévia, há, pois, que concluir pela razão da recorrente quanto à omissão da referida formalidade legal.
Mas já não tem razão quanto à consequência daí decorrente, pois como resulta do que se deixou dito … supra, com ou sem audiência prévia, o acto contenciosamente recorrido não poderia ter outro conteúdo, já que a proposta da recorrente não preenchia, desde logo, um requisito mínimo exigido no Programa de Concurso (…).
Ora, no caso sub judice, não se pode concluir que não obstante a verificação desta ilegalidade de natureza formal, a anulação do acto não trará qualquer vantagem para os requerentes/recorridos, uma vez que, da factualidade assente, designadamente, dos pareceres que foram emitidos pela 2ª vez, há sérios indícios que o ali requerente poderá, com os seus esclarecimentos e eventuais correcções de pormenor do projecto, contribuir para uma solução diferente da que foi tomada.
Impõe-se, pois, sem dúvidas algumas, que o ali requerente seja ouvido e que sejam desencadeados os legais mecanismos com vista a uma solução conforme ao direito aplicável, não se podendo, neste momento afirmar que a anulação do acto impugnado não traga qualquer vantagem para o recorrido, até porque lhe indeferiu uma pretensão, que já lhe havia sido concedida e que enquanto deferimento de informação prévia, era constitutiva de direitos.
E para tanto, basta atentar no PA para se constatar as divergências existentes quanto às escalas utilizadas e consequências daí resultantes, ou seja, a inserção ou não em zona de REN consoante a escala que se utilize e/ou se forneça ao munícipe, para além da contradição existente nos pareceres e informações técnicas solicitadas a este respeito.
Aliás, todos os pareceres juntos no processo administrativo – mesmo posteriores ao acto proferido pelo Vereador que deferiu o pedido de informação prévia – parecem referir que não existe inconveniente na localização do posto de combustível.
Assim, é o que consta desde logo, no parecer de 13/09/2006 [ponto 9 dos factos provados]. Também a CCDR referiu que não se detectou servidão ou restrição [ponto 14 dos factos provados]. Igualmente, a DRABL refere apenas que a implantação do posto de combustível se localiza muito próximo da zona de RAN, ou seja, próximo, mas não inserido na zona de RAN [pontos 17 e 18 dos factos provados].
Deste modo, parece-nos que em parte alguma da decisão se diz que a construção pretendida se localiza em zona de RAN ou REN, nem mesmo em zona de qualquer Plano de Urbanização (que na altura inexistia, pois, se refere que estava em fase de conclusão, logo, não era vinculativo e eficaz – cfr. ponto 18 dos factos provados).
Na verdade, de todo o processo não resulta de forma inequívoca que a localização se insira em zona de RAN ou REN, pelo que, todo este circunstancialismo impõe que o requerente do procedimento administrativo seja ouvido acerca da decisão final a tomar, permitindo-se-lhe ainda que possa participar com os elementos que entender por bem, pelo que nunca se poderá concluir pelo aproveitamento do acto, como pretendido pelo recorrente.
Atento tudo quanto se deixou exposto, improcedem na sua totalidade as conclusões apresentadas e consequentemente o recurso interposto.

3 - DECISÃO:
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso.

Custas a cargo do recorrente.
Notifique.
DN.
Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pela relatora (cfr. artº 138º, nº 5 do CPC “ex vi” artº 1º, do CPTA).
Porto, 17 de Novembro de 2011
Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. José Augusto Araújo Veloso