Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	01395/07.0BEBRG

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	03/07/2013

Tribunal:	TAF de Braga

Relator:	José Augusto Araújo Veloso

Descritores:	ARBITRAGEM VOLUNTÁRIA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA ACTOS ADMINISTRATIVOS RELATIVOS À EXECUÇÃO CONTRATO

Sumário:	I. O artigo 180º, nº1 alínea a), do CPTA, consubstancia norma especial que derroga, para o âmbito administrativo, o regime geral do artigo 1º, nº1, da LAV [Lei da Arbitragem Voluntária] de 1986, relativamente à proibição do recurso a tribunal arbitral em questões respeitantes à apreciação de actos administrativos relativos à execução de contratos; II. Não impede este entendimento o facto de os árbitros decidirem «segundo a equidade», se tivermos em conta que o recurso à «equidade» não implica desprezo pela legalidade.* * Sumário elaborado pelo Relator.


Recorrente:	AC(…) , SA, DST(…), SA, e Construções ..., SA
Recorrido 1:	V(...) - Sociedade para o Desenvolvimento do Programa Polis de Viana do Castelo, SA,
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Especial para Impugnação de Acto Administrativo (CPTA) - Recurso Jurisdicional


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu parecer.

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
Relatório
AC(…) , SA, DST(…), SA, e Construções ..., SA, interpõem recurso jurisdicional da decisão judicial proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga [TAF] – em 22.06.2012 - que absolveu da instância a V(…) - Sociedade para o Desenvolvimento do Programa Polis de Viana do Castelo, SA, com fundamento na verificação da excepção dilatória de violação de convenção de arbitragem - esta decisão judicial ora recorrida integra o saneador/sentença proferido no âmbito de AAE em que as sociedades agora recorrentes demandam a V(…) pedindo ao TAF que «declare inválido, por ilegal, o acto da demandada, de 25.07.2007, que decidiu da aplicação de multa às demandantes».
Conclui as suas alegações da forma seguinte:
1- Tendo a sentença recorrida julgado verificada a excepção dilatória de violação de convenção de arbitragem e, em consequência, absolvido a recorrida da instância, com fundamento em cláusula compromissória acordada entre esta e as ora recorrentes e no âmbito de contrato escrito de empreitada de obra pública e no disposto, sobretudo, sob o artigo 180º, nº1, alínea a), do CPTA;
2- Com relação a impugnação judicial, sob a actual forma de acção especial que as recorrentes intentaram junto do TAF e atinente com acto administrativo de aplicação de multa pela recorrida àquelas, com base, expressamente e além do mais, no disposto sob o artigo 201º do DL nº59/99, de 02.03;
3- E tendo as recorrentes se limitado a sustentar na sua impugnação a tal acto administrativo de aplicação de multa vícios de incompetência, de obscuridade ou ininteligibilidade [equivalente a falta de fundamentação] e de ilegalidade;
4- Fez-se, na sentença recorrida, menos adequada aplicação da cláusula compromissória a que se reporta, bem como dos dispositivos legais nela mencionados, designadamente do disposto sob o artigo 180º, nº1, alínea a), do CPTA, violando-os;
5- Com efeito, em tal cláusula compromissória não ficou englobada questão, como a presente, de actuação administrativa, autoritária e sancionatória da recorrida;
6- Por outro lado, nos actos administrativos relativos à execução de contratos e a que se reporta a alínea a) do nº1 do artigo 180º do CPTA, não se devem compreender os actos de carácter sancionatório, de conteúdo legalmente vinculado e que até possam contender ou contendam com direitos fundamentais ou de natureza análoga dos visados por tais actos [v. g. de prévia audiência ou defesa, de fundamentação], com é o caso do acto impugnado nos presentes autos;
7- Mais, num Estado de Direito democrático, como o nosso, estes actos não se compadecem com decisões judiciais ou arbitrais fundadas em critérios ou juízos de equidade.
Terminam pedindo a revogação da decisão judicial impugnada.

A V(...) contra-alegou, concluindo assim:
1- As recorrentes circunscrevem o âmbito do seu recurso a duas questões: a de se saber se com a cláusula compromissória acordada entre recorrentes e recorrida se quis englobar questões atinentes com a apreciação da legalidade de actuação administrativa, autoritária e sancionatória da recorrida, dado que tais questões deviam ser dirimidas ou julgadas segundo a equidade, e a de se saber a que tipo de actos administrativos relativos à execução de contratos se reporta o artigo 180º, nº1, alínea a), do CPTA;
2- Quanto à primeira questão, as recorrentes entendem ser evidente que as partes não pretenderam que viessem a ser submetidas a arbitragem e, logo, julgadas segundo a equidade, questões do contratado que contendessem com uma actuação autoritária e sancionatória por parte da recorrente e de carácter estritamente legal e vinculado, não tendo, no entanto, fundamentado concretamente tal conclusão;
3- Não só não é possível extrair tal conclusão da factualidade considerada provada pela sentença recorrida, como decorre precisamente o contrário da posição que sempre foi assumida pela recorrida, nos autos e fora deles;
4- Nos termos do disposto no nº1 do artigo 236º do CC a declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante;
5- A cláusula compromissória contida no contrato de empreitada de Construção do Parque de Estacionamento Subterrâneo e de Espaços Públicos e Infraestruturas no Campo da Agonia [1ª Fase] submetia a arbitragem todas as questões emergentes do mesmo contrato, pelo que qualquer declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, pode deduzir que a vontade das partes foi submeter todas as questões, sem excepção, incluindo, naturalmente, as questões que se prendessem com o exercício do poder sancionatório pelo contraente público;
6- Quanto à segunda questão, as recorrentes sustentam que os actos de carácter sancionatório não estão compreendidos na alínea a), nº1, artigo 180º do CPTA, sendo insusceptíveis de serem julgados por tribunais arbitrais, porquanto se trataria de actos destacáveis, a ser impugnados por recurso contencioso de anulação ou, na vigência do CPTA, de acção administrativa especial;
7- Contrariamente ao alegado pelas recorrentes, o entendimento doutrinal e jurisprudencial dominante não é este, mas sim o de que a aplicação de uma multa contratual ao empreiteiro consubstancia um acto praticado no âmbito da execução do contrato de empreitada, cuja impugnação deve ser exercida por via de acção - posição uniforme da jurisprudência do STA, sedimentada com o AC do Pleno proferido a 15.05.2002 no recurso de oposição de julgados nº46.106;
8- O regime comum ao DL nº405/93 de 10.12 [à luz do qual foi proferida a maior parte da jurisprudência sobre esta matéria] e ao DL nº59/99 de 02.03, estabelece ser a acção o meio processual adequado a resolver as questões relativas à execução do contrato de empreitada de obras públicas [ver artigos 225º do DL nº405/93 e 254º do DL nº59/99];
9- O disposto no artigo 225º do DL nº405/93 [bem como no 254º do DL nº59/99] tem natureza imperativa, pelo que todas as questões ligadas à execução do contrato, quer as atinentes ao seu desenvolvimento normal quer as que se reportem aos seus incidentes sancionatórios ou patológicos, devem ser apreciadas em acção administrativa comum;
10- E a inequívoca letra da lei sustenta-se, também, em argumentos de ordem teleológica pois, atenta a complexidade das questões técnicas usualmente atinentes à aplicação de multas contratuais, apenas a acção administrativa comum pode conferir às partes as necessárias garantias de busca da verdade, nomeadamente em sede de produção de prova [nomeadamente a testemunhal e pericial], contrariamente ao que sucede com a acção administrativa especial, decidida, como normalmente é, com recurso à mera apreciação documental;
11- No seguimento da prolação do acórdão de 15.05.2002, as decisões emanadas pelo STA têm sufragado uniformemente este entendimento, quer em matéria regulada pelo DL nº405/93, quer em matéria regulada pelo DL nº59/99, quer mesmo em matéria de aplicação de multas contratuais fora do regime jurídico das empreitadas de obras públicas;
12- Concluindo-se que o meio processual adequado à apreciação da decisão de aplicação de multas contratuais é o da acção administrativa comum, dever-se-á concluir que tal matéria pode ser submetida a um Tribunal Arbitral, se tal tiver sido a vontade das partes [ver artigos 253º do DL nº59/99 e 180º, nº1, alínea a), do CPTA];
13- Tendo as partes celebrado contrato do qual fizeram constar cláusula compromissória que submetia a Tribunal Arbitral todas as questões emergentes do mesmo, o TAF de Braga é incompetente para apreciar qualquer questão emergente desse contrato, inclusive as atinentes à aplicação de multas contratuais;
14- Pelo que bem andou o TAF ao julgar-se incompetente para apreciar a questão que lhe foi submetida pelas recorrentes, não padecendo a sentença recorrida de qualquer vício.
Termina pedindo a manutenção da decisão judicial recorrida.
O Ministério Público não se pronunciou.
De Facto
São os seguintes os factos constantes dos autos e que temos como provados e pertinentes para a apreciação do presente recurso jurisdicional [artigo 712º do CPC ex vi 140º do CPTA]:
1- Em 20.01.2005, as sociedades ora recorrentes, integrando consórcio, celebraram com a sociedade ora recorrida contrato para a “Empreitada de construção de um parque de estacionamento subterrâneo e de espaços públicos e infra-estruturas no Campo da Agonia [1ª fase] na zona de intervenção do programa polis na cidade de Viana do Castelo” [ver folhas 50 a 66 dos autos];
2- A cláusula vigésima segunda desse contrato constitui «Cláusula Compromissória» e tem o seguinte teor: todas as questões emergentes do presente contrato serão resolvidas por tribunal arbitral, nos termos dos artigos 258º e 259º do DL nº59/99 de 2 de Março [ver folha 65 dos autos];
3- Em 30.10.2007 as sociedades ora recorrentes intentaram a presente acção administrativa especial contra a sociedade ora recorrida pedindo ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga a declaração de invalidade do acto de 25.07.2007 praticado por esta última, pelo qual foi decidido aplicar-lhes multa por pretenso atraso na execução da empreitada [folhas 5 a 24 dos autos];
4- A sociedade ora recorrida deduziu contestação na qual, além do mais, suscita a incompetência absoluta do tribunal administrativo por terem submetido a resolução de todas as questões emergentes do contrato a jurisdição arbitral [folhas 147 a 164 dos autos];
5- Em 22.06.2012 foi proferido saneador/sentença nesta acção especial, com o seguinte teor:
[…]
Dispõe o artigo 13º do CPTA que “O âmbito da jurisdição administrativa e a competência dos tribunais administrativos, em qualquer das suas espécies, é de ordem pública e o seu conhecimento precede o de qualquer outra matéria.”
No contrato celebrado entre as aqui autoras e ré, as partes acordaram que todas as questões emergentes deste contrato seriam resolvidas por Tribunal Arbitral, nos termos dos artigos 258º e 259º do DL nº59/99 de 02.03 – ver cláusula 22º [cláusula compromissória].
Vejamos se a lei limita este acordo, este compromisso.
Estabelece o artigo 180º do CPTA que “Sem prejuízo do disposto em lei especial, pode ser constituído tribunal arbitral para o julgamento de: a) Questões respeitantes a contratos, incluindo a apreciação de actos administrativos relativos à respectiva execução […]”.
O artigo 185º do CPTA, sob a epígrafe “Exclusão da arbitragem” dispõe que “Não pode ser objecto de compromisso arbitral a responsabilidade civil por prejuízos decorrentes de actos praticados no exercício da função política e legislativa ou da função jurisdicional”.
Assim, não se vislumbra norma legal que limite o acordo, o compromisso assumido pelas partes, isto é, não se vislumbra que a questão objecto dos presentes autos – aplicação de multas por alegado incumprimento de prazos contratuais – não possa ser conhecida por Tribunal Arbitral, tal como foi acordado entre as partes.
Em suma, as autoras, ao intentarem a presente acção neste Tribunal violaram convenção de arbitragem.
A preterição do tribunal arbitral necessário ou a violação de convenção de arbitragem constitui excepção dilatória que obsta a que o tribunal conheça do mérito da causa e dá lugar à absolvição da instância – ver artigos 493º, nºs 1 e 2, e 494º, alínea j), do CPC.
Em face do exposto, julgo verificada a excepção dilatória de violação de convenção de arbitragem e, em consequência, absolvo a entidade demandada da instância.
[…]

De Direito
I. Cumpre apreciar a questão suscitada pelas recorrentes, que deverá ser efectuada dentro das balizas estabelecidas, para esse efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 685º-A nº1, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA.

II. Vejamos, antes de mais, as normas legais pertinentes e que são aplicáveis ao caso que nos é submetido.
A Lei nº31/86, de 29.08, que era a «lei da arbitragem voluntária» [LAV] em vigor à data da celebração do contrato de empreitada aqui em causa, dizia no nº1 do seu artigo 1º que «Desde que por lei especial não esteja submetido exclusivamente a tribunal judicial ou a arbitragem necessária, qualquer litígio que não respeite a direitos indisponíveis pode ser cometido pelas partes, mediante convenção de arbitragem, à decisão de árbitros». Se a «convenção de arbitragem» tiver por objecto «litígios eventuais emergentes de uma determinada relação jurídica contratual ou extracontratual», tomará o nome de «cláusula compromissória» [nº2 do mesmo artigo 1º da LAV].
O artigo 3º da mesma LAV sanciona com nulidade a convenção de arbitragem celebrada com violação do referido nº1 do artigo 1º.
O DL nº59/99, de 02.03, que então aprovava o «regime jurídico das empreitadas de obras públicas» [RJEOP], e foi revogado a partir de 30.07.2008 [pelo DL nº18/2008 de 29.01], dizia no seu artigo 253º que «As questões que se suscitem sobre interpretação, validade ou execução de contrato de empreitada de obras públicas, que não sejam dirimidas por meios graciosos, poderão ser submetidas aos tribunais» [nº1], e que «Os tribunais competentes são os administrativos, podendo as partes, todavia, acordar em submeter o litígio a um tribunal arbitral» [nº2].
Nos seus artigos 258º e 259º, esse RJEOP previa requisitos de constituição do «tribunal arbitral» e requisitos do «processo arbitral», respectivamente, salientando-se que este último sobressai como um processo simplificado em relação ao processo judicial.
Em 01.01.2004 entrou em vigor o «Código de Processo nos Tribunais Administrativos» [CPTA] que no seu artigo 180º, sobre o «tribunal arbitral», estipulou que «Sem prejuízo do disposto em lei especial, pode ser constituído tribunal arbitral para o julgamento, além do mais, de questões respeitantes a contratos, incluindo a apreciação de actos administrativos relativos à respectiva execução» [nº1 alínea a)].
E a verdade é que, na sequência deste último texto normativo, em 14.03.2012 entrou em vigor nova LAV, a Lei nº63/2011, de 14.12, que revogou a anterior Lei nº31/86, de 29.08, e veio dizer, no nº1 do seu artigo 1º, que «Desde que por lei especial não esteja submetido exclusivamente aos tribunais do Estado ou a arbitragem necessária, qualquer litígio respeitante a interesse de natureza patrimonial pode ser cometido pelas partes, mediante convenção de arbitragem, à decisão de árbitros» [mantém-se apenas a anterior redacção para a arbitragem de litígios emergentes de ou relativos a contratos de trabalho – ver artigo 5º, nº1, da LAV 2011].Naturalmente que esta última LAV, face à data da sua entrada em vigor, não rege o caso concreto em análise, porém, ajudar-nos-á no labor interpretativo das normas efectivamente aplicáveis.

III. Ao tempo da celebração do contrato de empreitada, que inclui a cláusula vigésima segunda como «cláusula compromissória», e segundo a qual «Todas as questões emergentes do presente contrato serão resolvidas por tribunal arbitral, nos termos dos artigos 258º e 259º do DL nº59/99 de 2 de Março», já regia esta estipulação das partes contratantes, há cerca de um ano, o novo CPTA, para além, obviamente, do referido RJEOP e da LAV de 1986.
Teremos, portanto, que interpretar a «cláusula compromissória», enquanto disposição contratual que vincula as partes [pacta sunt servanda], e, uma vez obtido o resultado dessa interpretação, aferir se o mesmo é permitido por lei, ou é ilegal, nomeadamente naquilo que concerne à aplicação da multa aqui em causa.
Como disposição contratual que é, a interpretação da cláusula compromissória segue o regime dos artigos 236º, nº1, e 238º, nº1, do CC, isto é, «vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder contar razoavelmente com ele», e, na medida em estamos perante negócio formal, «não pode valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do documento», ou seja, no texto da cláusula vigésima segunda do contrato de empreitada celebrado entre as partes contratantes, as ora recorrentes e recorrida.
E não há dúvida alguma de que, tendo em conta que os artigos 258º e 259º referidos na cláusula não são limitativos do objecto da convenção arbitral, antes se referem a requisitos de constituição do tribunal arbitral e requisitos do processo arbitral, elas pretenderam abranger «todas as questões emergentes do contrato», sem quaisquer limitações que lhe pudessem aditar.
É este o sentido, cremos, que se impõe ao declaratário padrão [artigo 236º nº1 do CC], além do mais porque qualquer outro careceria do legalmente exigido apoio no texto da cláusula vigésima segunda [artigo 238º nº1 do CC].
Resultando, assim, que a «cláusula compromissória» vincula as partes contratantes, por sua livre e declarada vontade, a submeter a tribunal arbitral «todas as questões emergentes do contrato», de forma a não legitimar qualquer exclusão baseada na sua própria vontade, importa aferir se a lei aplicável ao caso permite que assim seja, isto é, se permite, nomeadamente, que seja submetida a tribunal arbitral diferendo sobre a aplicação de multa pela V(...) ao consórcio empreiteiro por pretenso atraso na execução da empreitada [artigo 201º do RJEOP].
Antes da entrada em vigor do CPTA, melhor dito, das normas do CPTA sobre o «tribunal arbitral», a doutrina e a jurisprudência dos nossos tribunais administrativos inclinava-se para considerar que a resolução das questões de contencioso de legalidade de decisões administrativas não estava na disponibilidade da Administração, e, por isso, integravam o domínio de indisponibilidade previsto no nº1 do artigo 1º da LAV de 1986, estando excluída da arbitragem [a respeito, ver Mário Aroso de Almeida, Carlos Alberto Fernandes Cadilhe, Comentário ao CPTA, Almedina, 2010, páginas 1143 a 1151; Manuel Pereira Barrocas, Manual da Arbitragem, Almedina, 2010, páginas 165 a 168, e 228; Robin de Andrade, Arbitragem e Contratos Públicos, Estudos de Contratação Pública, CEDIPRE, Coimbra Editora, páginas 952 a 954; ver com interesse, por problematizar, precisamente, um caso de aplicação de multa, o AC STA de 23.09.98, Rº043343]
Porém, o objecto possível da arbitragem em matérias jurídicas próprias da jurisdição administrativa parece ter beneficiado de um considerável alargamento com a entrada em vigor do artigo 180º nº1 alínea a) do CPTA.
Na verdade, apesar de na LAV de 1986, que estava em vigor na altura do início de vigência do CPTA [01.01.2004], se excluir do âmbito da arbitragem voluntária os litígios respeitantes a direitos indisponíveis, e de estar a ser maioritariamente entendido que tal indisponibilidade integrava o contencioso de legalidade de actos administrativos, certo é que o legislador do CPTA, nessa alínea, incluiu naquele âmbito, de modo expresso, «…a apreciação de actos administrativos relativos à execução» do contrato.
Isto significa que a arbitragem, em matéria administrativa, viu o seu objecto claramente alargado, pois com a entrada em vigor desse artigo 180º do CPTA, passou a ser possível o recurso a um tribunal arbitral nas matérias próprias da jurisdição administrativa que nele são referidas. Entre elas, a apreciação de actos administrativos que respeitem à execução dos contratos, isto é, todos aqueles actos em que a Administração, embora sendo parte contratante, se prevalece das suas prerrogativas de autoridade para definir de forma unilateral uma situação jurídica.
Este alargamento, cremos, terá a ver com a dificuldade prática, verificada em boa parte dos casos, em distinguir entre decisões que sejam meras declarações negociais e decisões de autoridade, sendo que esta distinção se tornava indispensável para a parte interessada se poder decidir pelo tribunal estadual ou pelo tribunal arbitral, e terá a ver, ainda, com uma opção deliberada de submeter os litígios surgidos no âmbito da contratação pública a um processamento mais simples.
Nas circunstâncias em que surgiu, obviamente bem conhecidas do legislador, o artigo 180º nº1 alínea a) do CPTA consubstancia uma norma especial, que derroga, para o âmbito administrativo, o regime geral do artigo 1º nº1 da LAV de 1986 relativamente à proibição do recurso a tribunal arbitral em questões respeitantes à apreciação de actos administrativos relativos à execução de contratos.
Não constitui óbice decisivo a este entendimento o facto de os árbitros decidirem sempre «segundo a equidade» [artigo 258º nº2 RJEOP], se tivermos em conta que o recurso à «equidade» não implica desprezo pela legalidade, antes significa aceitação do sistema jurídico vigente, que corresponde ele próprio a uma opção de justiça da comunidade, mas com afastamento de «certas regras técnicas, como as atinentes a formalidades, prazos ou deveres instrumentais…» [Menezes Cordeiro, Da Boa Fé no Direito Civil, II, 1984, página 1204; Menezes Cordeiro, A Decisão Segundo a Equidade, O Direito, 122º, II, página 280].
Na sequência dessa opção do legislador do CPTA, veio a LAV de 2011 dar nova redacção ao anterior artigo 1º, nº1, da LAV de 1986, retirando do respectivo texto, precisamente, a referência aos «direitos indisponíveis», com isso a compatibilizando, além do mais, com o que no âmbito administrativo já era suposto pelo CPTA.
No nosso caso, a decisão da dona da obra, a V(...), em aplicar uma multa ao consórcio empreiteiro, constituído pelas três sociedades recorrentes, com fundamento no seu pretenso atraso na execução da obra contratada, integra-se cabalmente na hipótese da alínea a) do nº1 do artigo 180º do CPTA, em vigor, juntamente com o artigo 1º nº1 da LAV de 1986, na altura em que foi celebrado entre as partes o contrato de empreitada, com a cláusula vigésima segunda.
Nestes termos, e porque a questão lhe foi colocada pela ré [ver artigo 495º do CPC], o TAF teria de julgar procedente, como aliás julgou, a excepção processual inominada prevista no artigo 494º, alínea j), do CPC [ex vi 1º do CPTA], que determina a absolvição da ré V(...) da presente instância judicial [artigo 493º, nº2, do CPC, ex vi 1º do CPTA].
Deverá, pois, ser negado provimento ao recurso jurisdicional, e ser mantida a decisão judicial recorrida.
Assim se decidirá.

DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência, os Juízes deste Tribunal Central, em negar provimento ao recurso jurisdicional, e manter a decisão judicial recorrida.
Custas pelas recorrentes – artigos 446º CPC, 189º CPTA, e regras do RCP [alterado pela Lei nº7/2012 de 13.02] com Tabela I-B a ele anexa.
D.N.
Porto, 07.03.2013
Ass.: José Veloso
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Isabel Soeiro