DE DIREITO

Da nulidade da sentença por omissão de pronúncia

A primeira questão que vem suscitada pelo Recorrente é a da nulidade da sentença por omissão de pronúncia.

Como é sabido, a sentença é uma decisão judicial proferida pelos Tribunais no exercício da sua função jurisdicional que, no caso posto à sua apreciação, dirimem um conflito de interesses públicos e privados no âmbito das relações jurídicas administrativo-tributárias, tendo por obrigação conhecer do pedido e da causa de pedir, ditando o direito para o caso concreto. Esta peça processual pode padecer de vícios de duas ordens, os quais obstam à eficácia ou validade da dicção do direito: i)Por um lado, pode ter errado no julgamento dos factos e do direito e então a consequência é a sua revogação; ii) Por outro, como acto jurisdicional, pode ter atentado contra as regras próprias da sua elaboração ou contra o conteúdo e limites do poder à sombra da qual é decretada e, então, torna-se passível de nulidade, nos termos do artº.615, do C.P.Civil.

Nos termos do preceituado no citado artº.615, nº.1, al.d), do C.P.Civil, é nula a sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não poderia tomar conhecimento. Decorre de tal norma que o vício que afecta a decisão advém de uma omissão (1º. segmento da norma) ou de um excesso de pronúncia (2º. segmento da norma). Na verdade, é sabido que essa causa de nulidade se traduz no incumprimento, por parte do julgador, do poder/dever prescrito no artº.608, nº.2, do mesmo diploma, o qual consiste, por um lado, no resolver todas as questões submetidas à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e, por outro, de só conhecer de questões que tenham sido suscitadas pelas partes (salvo aquelas de que a lei lhe permite conhecer oficiosamente).

Como se infere do que já deixámos expresso, a omissão de pronúncia pressupõe que o julgador deixa de apreciar alguma questão que lhe foi colocada pelas partes. Deve, pois, considerar-se nula, por vício de “petitionem brevis”, a sentença em que o Juiz invoca, como razão de decidir, um título, uma causa ou facto jurídico, essencialmente diverso daquele que a parte colocou na base (causa de pedir) das suas conclusões (pedido).

Contudo, uma coisa é a causa de pedir, outra os motivos, as razões de que a parte se serve para sustentar a mesma causa de pedir, nem sempre sendo fácil fazer a destrinça entre aquelas duas realidades.

A doutrina e a jurisprudência distinguem por uma lado, “questões” e, por outro, “razões” ou “argumentos” para concluir que apenas a falta de apreciação das primeiras integra a nulidade prevista no citado normativo, mas já não a mera falta de discussão das “razões” ou “argumentos” invocados para concluir sobre as questões (cfr. Prof. Alberto dos Reis, C.P.Civil anotado, V, Coimbra Editora, 1984, pág.53 a 56 e 142 e seg.; Antunes Varela e Outros, Manual de Processo Civil, 2ª. Edição, Coimbra Editora, 1985, pág.690; Luís Filipe Brites Lameiras, Notas Práticas ao Regime dos Recursos em Processo Civil, 2ª. edição, Almedina, 2009, pág.37).

No processo judicial tributário o vício de omissão de pronúncia, como causa de nulidade da sentença, encontra-se previsto no artº.125, nº.1, do C. P. P. Tributário, no penúltimo segmento da norma (cfr. Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, I volume, Áreas Editora, 5ª. edição, 2006, pág.911 e seg.; ac.S.T.A-2ª.Secção, 24/2/2011, rec.50/11; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 1/3/2011, proc.2442/08; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 14/11/2013, proc.7029/13).

A nulidade da sentença, ora em apreço, reveste a natureza de uma nulidade sanável ou relativa (por contraposição às nulidades insanáveis ou absolutas), sendo que a sanação de tais vícios de actividade se opera, desde logo, com o trânsito em julgado da decisão judicial em causa, quando não for deduzido recurso (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 3/10/2013, proc.6608/13; Prof. Alberto dos Reis, C.P.Civil anotado, V, Coimbra Editora, 1984, pág.122 e seg.).

Embora o Tribunal tenha, igualmente, o dever de pronúncia sobre questões de conhecimento oficioso não suscitadas pelas partes (cfr.artº.608, nº.2, do C.P.Civil), a omissão de tal dever não constituirá nulidade da sentença, mas sim um erro de julgamento. Com efeito, nestes casos, a omissão de pronúncia sobre questões de conhecimento oficioso deve significar que o Tribunal entendeu, implicitamente, que a solução das mesmas não é relevante para a apreciação da causa. Se esta posição for errada, haverá um erro de julgamento. Se o não for, não haverá erro de julgamento, nem se justificaria, naturalmente, que fosse declarada a existência de uma nulidade para o Tribunal ser obrigado a tomar posição explícita sobre uma questão irrelevante para a decisão. Aliás, nem seria razoável que se impusesse ao Tribunal a tarefa inútil de apreciar explicitamente cada uma das questões legalmente qualificadas como de conhecimento oficioso sobre as quais não se suscita controvérsia no caso concreto, o que ressalta, desde logo, da dimensão da lista de excepções dilatórias de conhecimento oficioso (cfr.artºs.577 e 578, do C.P.Civil), e da apreciável quantidade de vícios geradores de nulidade contida no artº. 133, nº.2, do C.P.Administrativo (cfr. ac.S.T.A-2ª.Secção, 28/5/2003, rec.1757/02; ac. T.C.A.Sul-2.ªSecção, 25/8/2008, proc.2569/08; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 18/9/2012, proc.3171/09; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, II volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.365).

Volvendo in casu, o Recorrente entende que a sentença recorrida é nula por omissão de pronúncia, no essencial, porque não se pronunciou relativamente à ausência de prova da gestão de facto por banda do revertido, nem sobre a suscitada questão relativa à falta de fundamentação do despacho de reversão.

Vejamos se lhes assiste razão.

Nos termos do artigo 125º do CPPT “Constituem causas de nulidade da sentença a falta de assinatura do juiz, a não especificação dos fundamentos de facto e de direito da decisão, a oposição dos fundamentos com a decisão, a falta de pronúncia sobre questões que o juiz deva apreciar ou a pronúncia sobre questões que não deva conhecer.

Como supra referido, a nulidade por omissão de pronúncia está directamente relacionada com o dever que é imposto ao juiz pelo artigo 608º, nº 2 do CPC, de resolver todas as questões suscitadas pelas partes, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.

Destarte, a apontada nulidade só ocorre nos casos em que o Tribunal “pura e simplesmente, não tome posição sobre qualquer questão sobre a qual devesse tomar posição, inclusivamente não decidindo explicitamente que não pode dela tomar conhecimento. No entanto, mesmo que entenda não dever conhecer de determinada questão, o tribunal deve indicar as razões por que não conhece dela, pois, tratando-se de uma questão suscitada, haverá omissão de pronúncia se nada disser sobre ela” Vide, Jorge Lopes de Sousa, CPPT, anotado e comentado, volume II, 6ª edição, 2011, Áreas Editora, pág. 363.. Neste sentido, entre muitos outros, podem ver-se os acórdãos do STA de 13/07/11 e de 20/09/11, proferidos nos recursos nºs 0574/11 e 0268/11, respectivamente.

A este propósito, importa recordar Alberto dos Reis, segundo o qual “uma coisa é o tribunal deixar de pronunciar-se sobre questão que devia apreciar, outra invocar razão, boa ou má, procedente ou improcedente, para justificar a sua abstenção”. Vide, Alberto dos Reis, CPC, anotado, Volume V, pág. 143.

Nas suas conclusões das alegações de recurso, o Recorrente invoca que “com base nos elementos de facto que foram trazidos aos autos, não foi feita prova da gestão de facto do oponente; Pelo que, por maioria de razão, também nenhuma prova consta dos autos de que a conduta do oponente foi minimamente censurável;(…)Pelo que, houve claramente omissão de pronúncia por parte do Tribunal a quo;(…) Acresce que, no processo tributário não é legalmente admissível a fundamentação a posteriori; Ora, se a citação efectuada pela recorrida não estava devidamente fundamentada e instruída então, a sua fundamentação a posteriori é inadmissível.; Pelo que, permanecem intactas todas as nulidades invocadas e que se prendem com a citação efectuada pela recorrida, nomeadamente a falta de fundamentação e de outros elementos; Pelo que, o Tribunal a quo tinha de se pronunciar acerca das invocadas nulidades, ao invés de considerar que elas não constituem objecto de oposição.(…).

Com o devido respeito por diversa opinião, não tem razão.

Perscrutada a sentença posta em crise verificamos que sobre estas questões o Mm. Juiz a quo pronunciou-se nos seguintes termos.(…) O Oponente vem dizer que não praticou actos necessários ao exercício da actividade da sociedade comercial “P…” (não especificando a que actos de actividade se refere). Ora, consta do probatório, nomeadamente das Informações constantes no processo executivo e da sentença que declarou a sociedade comercial “P…” insolvente, precisamente o contrário, ou seja, que o Oponente era gerente daquela sociedade. Aduz ainda que não há qualquer norma que estabeleça uma presunção legal relativa ao exercício da gerência de facto. Acontece que, como acima referido consta dos factos provados que o Oponente era gerente da sociedade, devedora originária.
Assim, improcede a oposição quanto a este fundamento.(…)
Conclui-se, pois, que a nulidade relativa à citação para a execução fiscal não serve de fundamento à oposição, ocorrendo erro na forma do processo. A oposição é, assim, ilegal, nessa parte, mas a ilegalidade não importa, no caso em apreço, a convolação da oposição em requerimento à execução, em virtude de se impor o prosseguimento dos autos para apreciação dos restantes fundamentos invocados pela oponente e relativamente aos quais se adequa o presente meio processual.
A solução é, pois, a de considerar sem efeito o pedido de declaração de nulidade da citação, passando a conhecer-se dos restantes fundamentos invocados na petição inicial.

Assim, sem curar, por ora, da bondade do decidido, tendo o tribunal a quo julgado provada a gerência de facto, bem como, tendo decidido não poder conhecer em sede de oposição das nulidades do despacho de e tendo presente o que deixámos dito sobre a nulidade decorrente da omissão de pronúncia, urge concluir que, in casu, o Mmo Juiz a quo, pronunciou-se expressamente sobre as questões que lhe foram colocadas e deu a conhecer as razões pelas quais entendeu não tomar conhecimento das questões relativas às nulidades da citação e do despacho de reversão.

Se ao assim decidir as questões suscitadas o não fez correctamente, eventualmente incorreu em erro de julgamento e não em omissão de pronúncia, pelo que não se verifica a apontada nulidade da sentença por omissão de pronúncia.

Improcede, pois, a invocada nulidade.

Do erro de julgamento

Objurga, ainda, o Recorrente a sentença recorrida no entendimento de que nesta se incorreu em erro de julgamento uma vez que não foi feita prova da gerência de facto do Oponente/ Recorrente.
Constitui jurisprudência pacífica do STA que “a responsabilidade subsidiária dos gerentes é regulada pela lei em vigor na data da verificação dos factos tributários geradores dessa responsabilidade, e não pela lei em vigor na data do despacho de reversão nem ao tempo do decurso do prazo de pagamento voluntário dos tributos” – cf. Acórdão daquele alto tribunal de 29/06/2011, proferido no proc.º0368/11.
Estando em causa dívidas de Imposto Especial sobre o Consumo relativo a 2009, como se alcança da certidão de dívida que esta na génese da execução fiscal revertida contra o Oponente (cf. fls14 dos autos), o regime de responsabilidade subsidiária aplicável é o decorrente do art.º24.º da Lei Geral Tributária.
Preceitua o citado normativo no segmento relevante in casu, que :
“1. Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;
b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.
(…) ”.
Neste normativo está, assim, prevista a responsabilidade subsidiária dos administradores ou gerentes relativamente a dívidas cujo facto constitutivo tenha ocorrido no período do exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento tenha terminado depois deste exercício [alínea a)] ou vencidas no período do seu mandato [alínea b)].
No que tange às dívidas tributárias cujo facto constitutivo tenha ocorrido no período do exercício do seu cargo ou quando o prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois desse exercício (mas em que o gerente ou administrador já não exercia funções à data em que a dívida foi posta à cobrança) o administrador ou gerente é responsável se tiver sido por culpa sua que o património da sociedade se tornou insuficiente para o seu pagamento. O ónus da prova da culpa recai, no entanto, sobre a Fazenda Pública.
Quanto às dívidas cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, o administrador ou gerente é responsável pelo seu pagamento, salvo se provar que a falta de pagamento lhe não foi imputável. Neste caso, existe uma presunção legal de culpa, recaindo sobre o administrador ou gerente o ónus da prova de que não lhe é imputável a falta de pagamento ou de entrega da prestação tributária. Ora, “esta presunção, apesar de contrária à regra geral da responsabilidade extracontratual prevista no artigo 487º do Código Civil (CC), compreende-se neste caso, pois se o gestor não tiver culpa pela falta de pagamento ou de entrega do imposto ocorrida no período em que exerceu funções, ser-lhe-á fácil prová-lo (Cf. JORGE LOPES DE SOUSA, ob. cit., II volume, anotação 32 ao art. 204º, pág. 356.). Note-se que, embora esta alínea b) se refira meramente a imputação, e não a culpa, a jurisprudência tem vindo a interpretá-la no sentido de que é sempre exigível a culpa do gestor, entendida esta como a inobservância ou violação de uma regra de conduta previamente estabelecida” –vide acórdão do TCAN de 29 de Outubro de 2009, Processo 228/07.2.
Mas para que seja imputada a responsabilidade subsidiária bastará a mera nomeação como gerente?
De facto, não há qualquer norma legal que estabeleça uma presunção legal relativa ao exercício da gerência de facto, designadamente que ela se presume a partir da gerência de direito.
Como se aponta no Acórdão do STA, de 02-03-2011, proferido no proc.º0944/10, “… Na verdade, há presunções legais e presunções judiciais (arts. 350.º e 351.º do CC). As presunções legais são as que estão previstas na própria lei. As presunções judiciais, também denominadas naturais ou de facto, simples ou de experiência são «as que se fundam nas regras práticas da experiência, nos ensinamentos hauridos através da observação (empírica) dos factos». (ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA, e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 1.ª edição, página 486; Em sentido idêntico, MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 215-216, e PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, volume I, 2.ª edição, página 289.).
No entanto, como se refere no acórdão deste STA de 10/12/2008, no recurso n.º 861/08, «o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum. E, eventualmente, com base na prova de que o revertido tinha a qualidade de gerente de direito e demais circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumidas no processo e provas produzidas ou não pelo revertido e pela Fazenda Pública, o Tribunal que julga a matéria de facto pode concluir que um gerente de direito exerceu a gerência de facto, se entender que isso, nas circunstâncias do caso, há uma probabilidade forte (certeza jurídica) de essa gerência ter ocorrido e não haver razões para duvidar que ela tenha acontecido. (Sobre esta «certeza» a que conduz a prova, pode ver-se MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 191-192.).
Mas, se o Tribunal chegar a esta conclusão, será com base num juízo de facto, baseado nas regras da experiência comum e não em qualquer norma legal. Isto é, se o Tribunal fizer tal juízo, será com base numa presunção judicial e não com base numa presunção legal.»
Todavia, ainda que não seja possível partir-se do pressuposto de que com a mera prova da titularidade da qualidade de gerente que o revertido tinha não se pode presumir a gerência de facto, é possível efectuar tal presunção se o Tribunal, à face das regras da experiência, entender que há uma forte probabilidade de esse exercício da gerência de facto ter ocorrido.
Mas, por outro lado, na ponderação da adequação ou não de uma tal presunção em cada caso concreto, nunca há num processo judicial apenas a ter em conta o facto de o revertido ter a qualidade de direito, pois há necessariamente outros elementos que, abstractamente, podem influir esse juízo de facto, como, por exemplo, o que as partes alegaram ou não e a prova que apresentaram ou deixaram de apresentar.
Como afirmou o STA em acórdão de 28/2/2007, no recurso n.º 1132/06, proferido em Pleno da Secção de Contencioso Tributário, «As presunções influenciam o regime do ónus probatório.
Em regra, é a quem invoca um direito que cabe provar os factos seus constitutivos. Mas, se o onerado com a obrigação de prova beneficia de uma presunção legal, inverte-se o ónus. É o que decorre dos artigos 342.º n.º 1, 350.º n.º 1 e 344.º n.º 1 do Código Civil.
Também aqui o que vale para a presunção legal não serve para a judicial. E a razão é a que já se viu: o ónus da prova é atribuído pela lei, o que não acontece com a presunção judicial. Quem está onerado com a obrigação de fazer a prova fica desonerado se o facto se provar mediante presunção judicial; mas sem que caiba falar, aqui, de inversão do ónus.(…)
Quando, em casos como os tratados pelos arestos aqui citados, a Fazenda Pública pretende efectivar a responsabilidade subsidiária do gerente, exigindo o cumprimento coercivo da obrigação na execução fiscal inicialmente instaurada contra a originária devedora, deve, de acordo com as regras de repartição do ónus da prova, provar os factos que legitimam tal exigência.
Deste modo, provada que seja a gerência de direito, continua a caber-lhe provar que à designação correspondeu o efectivo exercício da função, posto que a lei se não basta, para responsabilizar o gerente, com a mera designação, desacompanhada de qualquer concretização.
Este efectivo exercício pode o Juiz inferi-lo do conjunto da prova, usando as regras da experiência, fazendo juízos de probabilidade, etc.
Mas não pode retirá-lo, mecanicamente, do facto de o revertido ter sido designado gerente, na falta de presunção legal.
A regra do artigo 346.º do Código Civil, segundo a qual «à prova que for produzida pela parte sobre quem recai o ónus probatório pode a parte contrária opor contraprova a respeito dos mesmos factos, destinada a torná-los duvidosos», sendo então «a questão decidida contra a parte onerada com a prova», não tem o significado que parece atribuir-lhe o acórdão recorrido.
Aplicada ao caso, tem este alcance: se a Fazenda Pública produzir prova sobre a gerência e o revertido lograr provar factos que suscitem dúvida sobre o facto, este deve dar-se por não provado. Mas a regra não se aplica se a Fazenda não produzir qualquer prova.» …”.
Perante o exposto, que traduz o enquadramento da matéria em apreço, é ponto assente que compete à Fazenda Pública o ónus de prova da efectividade da gerência, não lhe bastando para tanto demonstrar apenas que o revertido foi nomeado gerente da sociedade executada.
Tanto assim é que o legislador fiscal ao incluir na disposição legal apontada as expressões “exerçam, ainda que somente de facto, funções” e “período de exercício do seu cargo”, determinou que não basta para a responsabilização das pessoas aí indicadas a mera titularidade de um cargo, sendo indispensável que tenham sido exercidas as respectivas funções.
Logo, para que o mecanismo da responsabilidade subsidiária possa operar impera que se verifique o efectivo exercício da gerência ou administração, ainda que somente de facto.
Ora, a sentença recorrida considerou que o prazo legal de pagamento ou entrega da dívida terminou no período do exercício do cargo de gerente e que não foi feita nenhuma prova nos autos de que não foi por culpa do Oponente que o património da sociedade executada se tornou insuficiente para satisfação das dívidas, sendo que recaindo o ónus dessa prova sobre este, nos termos do regime ínsito no artigo 24º, nº 1, alínea b) da LGT, o Tribunal a quo concluiu que o Oponente era parte legítima na execução.
Todavia, conforme já salientado, o regime previsto no artigo 24º, nº 1, alínea b) da LGT (lembre-se, aplicável no caso de dívidas cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, como o tribunal recorrido considerou) é inequívoco ao estabelecer uma presunção legal de imputabilidade pelo não pagamento das dívidas tributárias relativamente aos agentes que exerciam a gerência de facto no momento em que terminou o prazo legal de pagamento dessas mesmas dívidas.
Assim, para responsabilizar subsidiariamente o Oponente, impunha-se à Fazenda Pública, antes de mais, demonstrar que aquele exerceu de facto a gerência da primitiva devedora, ou seja, praticou actos de desenvolvimento do objecto social com vista à obtenção do lucro. Será que o fez?
A sentença recorrida decidiu que sim.
Porém, o recorrente clama não ser responsável pela divida exequenda dado não ter sido feita prova dessa gerência, imputando assim, à decisão recorrida o erro de julgamento de facto e de direito.
Mas que responsabilidade é esta?
Salvo sempre o devido respeito por opinião diversa, entendemos que a responsabilidade do gerente pela violação das normas que impõem o cumprimento da obrigação fiscal radica no instituto da responsabilidade por facto ilícito assente em culpa funcional, isto é, em responsabilidade civil extracontratual (cfr.ac.S.T.A.-2ª.Secção, 9/12/2004, rec.28/04, in Revista Fiscal, Vida Económica, Fevereiro, 2006, pág.28; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 8/5/2012, proc.5392/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13).
O estatuto do gerente/administrador advém-lhe por virtude da sua relação negocial com a sociedade, iniciada com a sua nomeação para o exercício do cargo de gerente e consequente aceitação do mesmo, em virtude do que assume uma situação de garante das dívidas sociais, embora com direito à prévia excussão dos bens da empresa (cfr.artº.146, do C.P.C.Impostos; artº.239, nº.2, do C.P.Tributário; artº.153, nº.2, do C.P.P. Tributário).
A lei não define precisamente em que é que se consubstanciam os poderes de gerência, mas, em face do preceituado nos artºs.259 e 260, do Código das Sociedades Comerciais, parece dever entender-se que serão típicos actos de gerência aqueles que se consubstanciam na representação da sociedade perante terceiros e aqueles através dos quais a sociedade fique juridicamente vinculada e que estejam de acordo com o objecto social (cfr.ac.S.T.A.-2ª.Secção, 3/5/1989, rec.10492; ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 8/5/2012, proc.5392/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, III volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.465 e seg.).
É no artº.64, do C. S. Comerciais, que se encontra consagrado o dever de diligência dos administradores/gerentes de sociedade, nos termos do qual estes devem actuar com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, no interesse da sociedade, tendo em conta os interesses dos sócios e dos trabalhadores.
A gerência é, por força da lei e salvo casos excepcionais, o órgão da sociedade criado para lhe permitir actuar no comércio jurídico, criando, modificando, extinguindo, relações jurídicas com outros sujeitos de direito. Estes poderes não são restritos a alguma espécie de relações jurídicas; compreendem tantas quantas abranja a capacidade da sociedade (cfr.objecto social), com a simples excepção dos casos em que as deliberações dos sócios produzam efeitos externos (cfr.artºs.260, nº.1, e 409, nº.1, do C.S.Comerciais). O gerente/ administrador goza de poderes representativos e de poderes administrativos face à sociedade. A distinção entre ambos radica no seguinte: se o acto em causa respeita às relações internas entre a sociedade e quem a administra, situamo-nos no campo dos poderes administrativos do gerente. Pelo contrário, se o acto respeita às relações da sociedade com terceiros, estamos no campo dos poderes representativos. Por outras palavras, se o acto em causa tem apenas eficácia interna, estamos perante poderes de administração ou gestão. Se o acto tem eficácia sobre terceiros, verifica-se o exercício de poderes de representação (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 8/5/2012, proc.5392/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13; Raúl Ventura, Comentário ao Código das Sociedades Comerciais, Sociedades por Quotas, III, Almedina, 1991, pág.128 e seg.; Rui Rangel, A vinculação das sociedades anónimas, Edições Cosmos, Lisboa, 1998, pág.27 e seg.).
Feita esta breve incursão pela noção de actos de gerência, importa agora determinar se e quando o gerente responde subsidiariamente pelas dívidas da sociedade.
Desde logo, para que o gerente seja chamado à execução não pode existir qualquer dúvida quanto ao facto de lhe caberem funções de gerente (de direito) e ter sido gerente de facto da primitiva devedora, isto é, praticado actos típicos de gerência.
In casu, Mmo Juiz a quo considerou que a Exequente logrou fazer tal prova.
Mas será que face aos factos apurados, é acertado concluir que a Recorrida demonstrou que o revertido foi gerente de facto e, em caso afirmativo, o era à data de constituição da dívida ou ao tempo em que legalmente era exigível que o tributo tivesse sido pago?
Salvo o devido respeito não podemos acompanhar a conclusão extraída pelo Tribunal a quo. Senão, vejamos.
Começando por deixar esclarecido o discurso argumentativo em que se baseou a decisão recorrida, imposta salientar o ali vertido sobre o exercício da gerência de facto: ”(…) Vejamos a questão da gerência. O Oponente vem dizer que não praticou actos necessários ao exercício da actividade da sociedade comercial “P…” (não especificando a que actos de actividade se refere). Ora, consta do probatório, nomeadamente das Informações constantes no processo executivo e da sentença que declarou a sociedade comercial “P…” insolvente, precisamente o contrário, ou seja, que o Oponente era gerente daquela sociedade. Aduz ainda que não há qualquer norma que estabeleça uma presunção legal relativa ao exercício da gerência de facto. Acontece que, como acima referido consta dos factos provados que o Oponente era gerente da sociedade, devedora originária.”

Ora, quanto a esta questão, perscrutado o probatório e contrariamente ao decidido, nada nos permite responder afirmativamente quanto ao exercício da gerência de facto pelo Oponente .

Note-se que o Recorrido na sua PI, já então, esgrimira em defesa da sua tese que “No período a que respeita a supracitada quantia exequenda o executado /oponente não praticou quaisquer actos necessários ao exercício da actividade da originária devedora”. Isto é, o Oponente alegou o não exercício da gerência de facto. E, relativamente a esta matéria, a Administração Fiscal nada provou, limitando-se a imputar a gerência de facto ao Oponente alicerçada quer na informação elaborada para efeitos de reversão, quer no despacho de reversão, quer nos posteriores articulados dos autos uma vez que, como ali se refere, este “ foi identificado como gerente de direito e de facto , responsável , por tudo o que tenha ocorrido na empresa durante o período a que corresponde a dívida e a falta do seu pagamento”.
Porém como se procedeu a tal identificação? Com base em que elementos?
Desconhecemos.
Ainda que dos referidos documentos conste a declaração que o Oponente exerceu a gerência de facto, certo é que do cotejo da matéria de facto julgada provada não decorre, contudo, qualquer factualidade que permitisse ao tribunal recorrido concluir (como veio a concluir) que a reversão da execução contra o Oponente se fundou no efectivo exercício da gerência pelo Recorrido no período em que terminou o prazo legal de pagamento das dívidas exequendas.
A Fazenda não carreou para os autos qualquer prova dessa gerência, nem nos autos existem quaisquer elementos probatórios que permitam fazer esse apuramento, já que dos mesmos não constam quaisquer elementos demonstrativos do exercício da gerência, no caso vertente, nem sequer relativamente à respectiva nomeação nessa qualidade, período de duração do mandato etc,.
O facto de o Tribunal dar como provado que uma determinada declaração foi emitida pela Administração Fiscal, não significa que os factos descritos ou alegados naquela declaração se mostrem provados, conclusão que, estando impugnado o teor da referida declaração, terá de ser extraída da prova que sobre esses concretos factos tenha sido realizada.

Como já deixamos suficientemente explanado, nada se tendo provado sobre essa efectiva gerência de facto do Oponente no prazo legal de pagamento ou entrega das dividas exequendas, ou seja em 2009, a Oposição não pode deixar de ser julgada procedente e o Oponente ser julgado parte ilegítima com a consequente extinção do processo de execução fiscal contra ele revertido.

DECISÃO
Por todo o exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e julgar procedente a oposição.
Custas pela Recorrida apenas em 1ª instância.

Porto, 16 de Abril de 2015
Ass. Ana Paula Santos
Ass. Fernanda Esteves
Ass. Ana Patrocínio