| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
RELATÓRIO
J.M.C.S., residente na Rua (…), (…), instaurou providência cautelar contra o Instituto do Turismo de Portugal, IP, como preliminar à acção administrativa, pedindo o decretamento da suspensão da eficácia do acto administrativo consubstanciado na deliberação da Comissão de Jogos, nº 1-82019/CJ, de 01/03/2019, que lhe proibiu o acesso às salas de jogos de todos os casinos do País, pelo período de 5 (cinco) anos.
Por sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto foi indeferida a providência.
Desta vem interposto recurso.
Alegando, o Requerente concluiu:
1.ª A S., SA não pode ser considerada, para os efeitos que aqui relevam, uma entidade particular, porquanto é uma concessionária a que o Estado atribuiu, por efeito do regime consignado na Lei do Jogo (DL n.º 422/89, de 2 de Dezembro), poderes públicos.
2.ª De resto, o acto praticado por aquela entidade – a expulsão, da sala de jogos, do aqui Recorrente – é já um acto procedimental, praticado no uso dos aludidos poderes públicos, embora sujeito a confirmação (mais propriamente se falaria de ratificação) da Comissão de Jogos.
3.ª Esse acto é, inequivocamente, de iniciativa oficiosa, porquanto, ainda que tenha sido adoptado «na sequência de uma reclamação de um cliente de 5.05.2015», é sabido que as participações, queixas, denúncias, participações ou reclamações não relevam para qualificar a iniciativa do procedimento, que é sempre, nesses casos, oficiosa.
4.ª Sem conceder, mesmo que se considerasse que o acto da S. não é, ainda, um acto procedimental, então, aplica-se, mutatis mutandis, a tese aqui defendida, configurando-se, nesse caso, como antecedente procedimental a comunicação por ela feita à Inspecção de Jogos (fls. 3 do p.a.).
5.ª Isto porque essa comunicação configura, substantivamente, uma denúncia, tendente à instauração de procedimento sancionatório – e os procedimentos sancionatórios são, precisamente, aqueles que o preceito do art. 128-6 do CPA «tem paradigmaticamente em vista» MÁRIO AROSO DE ALMEIDA (Teoria Geral do Direito Administrativo, Coimbra, Almedina, 2018, p. 129).
6.ª O procedimento em causa não pode, por conseguinte, ser considerado de iniciativa particular – circunstância esta que, só por si, indiciaria o êxito da causa principal, por o acto impugnado ter sido praticado em procedimento caducado.
7.ª A sentença recorrida fez, portanto, errada (des)aplicação do disposto no art. 128º-6 do CPA.
8.ª O requerimento probatório constante do libelo – diligências de prova a efectuar junto de três entidades (o Recorrido, a S. e a Procuradoria-Geral da República) e a inquirição de duas testemunhas – foi indeferido nos seguintes termos:
Tendo em conta que os documentos juntos aos autos permitem apurar, indiciariamente, todos os factos relevantes para a decisão da presente providência, torna-se desnecessária a realização de qualquer outra diligência probatória – cf. o disposto no n.º 3 do art.º 118º do CPTA.
9.ª Ora, o Tribunal só poderia ter recusado a produção da prova requerida nos termos do disposto no n.º 5 do invocado art. 118 – i.e., considerando assentes ou irrelevantes os factos a que a prova se destinava; ou manifestando o entendimento de que os meios de prova requeridos eram manifestamente dilatórios.
10.ª Assim, mostra-se violado o preceito do art. 118º-5 do CPTA.
11.ª Por outro lado – mas, em boa parte, como decorrência disso mesmo – a sentença em apreço traduz um erro julgamento (precisamente, por ter dado como provados factos que careciam de ser apreciados à luz da prova cuja produção foi recusada);
12.ª efectivamente, a interpretação das imagens a que a douta sentença alude não é inequívoca e seria sempre necessário dar a possibilidade de o Arguido provar que, conforme alegou, se tratava de «uma vulgaríssima sucessão de gestos e atitudes».
13.ª Finalmente, quanto à falta de fundamentação, o Tribunal recorrido julgou suficiente a motivação consistente nas formulações «Considerando o teor da proposta […]» e «Considerando os fundamentos de facto e direito constantes do parecer […]».
14.ª Contudo, «considerar-se» – ou tomar-se em consideração – o teor de uma proposta ou de um parecer não traduz uma declaração de concordância.
15.ª A ligeira alteração do (agora) art. 153º-1 do CPA operada pela revisão de 2015 teve justamente como objectivo «sublinhar que os pareceres, informações e propostas só são parte integrante do acto em caso de declaração expressa de concordância» – cf. FAUSTO DE QUADROS ET AL., Comentários à revisão do Código de Procedimento Administrativo, Coimbra, Almedina, 2016, pp. 304-305.
16.ª Ao decidir como decidiu, o Tribunal a quo incorreu em erro de Direito, por errada aplicação do estatuído naquele art. 153º-1 do CPA.
17.ª Por outro lado, mesmo admitindo (sem prescindir do afirmado e, portanto, por mera hipótese de raciocínio) que o Parecer n.º 17/2019 serviria, em abstracto, de fundamentação ao acto impugnado, a verdade é que isso, em concreto, não pode acontecer, porque também esse Parecer não está fundamentado, porquanto:
a) da narração contida no seu n.º 7 não é perceptível que factos foram considerados ilícitos;
b) o próprio autor do Parecer não conseguiu qualificar esses alegados factos, não tendo logrado explicitar se os integra em «um dos crimes previstos na Secção I do Capítulo IX da Lei do Jogo» ou na «prática de contraordenação prevista na sua Secção IV»;
c) o Parecer acaba por apenas concluir que «as condutas [não especificadas] evidenciadas pelo visado, […] sendo muito graves, são objetivamente inconvenientes e violadoras das normas de conduta» [não especificadas], sem explicitar, minimamente, o iter cognoscitivo e valorativo que o levou a essa conclusão;
d) não se mostra, por modo algum, fundamentada ou justificada a duração da medida, sendo certo que as condutas puníveis como contra-ordenação (Secção IV do Capítulo IX da Lei do Jogo) apenas podem conduzir à proibição de entrada nas salas de jogo por um período até dois anos, no máximo;
e) a alusão à prática de crimes ou contra-ordenações pelo Recorrente é claramente inconsequente, quer pelo modo tíbio por que é formulada, quer pela falta de consequências dessa alusão (não foi instaurado ao Recorrente nenhum processo-crime nem lhe foi aplicada coima alguma), quer ainda pela falta de concretização de quais sejam esses crimes ou contra-ordenações.
18.ª No mínimo, fica demonstrado que, não tendo o Parecer concluído pela prática de um crime (ficando em aberto a hipótese de se tratar, mesmo segundo o autor do Parecer, de simples contra-ordenação), o acto questionado não está fundamentado, porque só a prática de crimes pode fundamentar um afastamento das salas de jogo pelo período de cinco anos.
19.ª Ao decidir em sentido diverso, o Tribunal a quo violou, por errada interpretação e aplicação, o preceito do art. 152º-1/a do
no provimento do recurso, deve revogar-se a sentença sub censura e decretar-se a providência requerida.
Foram juntas contra-alegações onde se concluiu:
1.ª Ainda que a S., S.A. seja uma concessionária a que o Estado atribui o direito à exploração de jogos de fortuna ou azar de acordo com a Lei do Jogo aprovada pelo Decreto-Lei n.º 422/89 de 2 de dezembro e que por isso lhe atribuí determinadas prerrogativas públicas, no caso em apreço, para efeitos da iniciativa do procedimento em causa, deve ser considerada uma entidade particular.
2.ª A formulação da norma do artigo 38.º da Lei do Jogo, que determina que “por sua iniciativa, ou a pedido justificado das concessionárias, ou ainda dos próprios interessados, o inspetor-geral de Jogos pode proibir o acesso às salas de jogos a quaisquer indivíduos, nos termos do presente diploma, por períodos não superiores a cinco anos” impõe concluir que o que está em causa é um procedimento que tem origem num pedido da concessionária da zona de jogo de proibição de acesso a um determinado frequentador e portanto não é um procedimento oficioso.
3.ª As situações de inércia a que o legislador, na alteração do CPA/15, visou responder com o prazo de caducidade dos procedimentos de iniciativa oficiosa previsto pelo n.º 6 do artigo 128.º não são equiparáveis à situação material controvertida nos autos em que há um pedido da concessionária, e de resto, um dever legal de decisão.
4.ª A Recorrida emitiu o ato suspendendo no cumprimento do seu dever de decisão previsto pelo artigo 13.º do CPA, pelo que, ainda que se encontrasse ultrapassado o mencionado prazo de decisão, que constitui um prazo meramente ordenador, impunha-se-lhe que decidisse a pretensa o formulada sob pena de violação do seu dever de decisão.
5.ª Ao caso sub judice não é aplicável o disposto no n.º 6 do artigo 128.º do CPA, porque não é um procedimento, verdadeiramente, de iniciativa oficiosa, não tendo incorrido o tribunal a quo em qualquer erro ao ter desaplicado o mencionado preceito legal e concluir que a data da decisão suspendenda, o procedimento não se encontrava caducado.
6.ª O procedimento em causa é um procedimento especial, de averiguações, de acordo com o disposto no artigo 29.º, n.º 5 a 8 ex vi artigo 38.º da Lei do Jogo, de natureza vinculada, existindo para a Recorrida um dever legal de decisão, pelo que não se encontra sujeito ao prazo previsto pelo n.º 6 do artigo 128.º nem a qualquer outro na medida em que na lei em apreço não é previsto qualquer efeito preclusivo associado ao incumprimento de um prazo.
7.ª A natureza especial do procedimento em causa não se coaduna com a aplicação do disposto no artigo 128.º, n.º 6 do CPA e com a extinção do procedimento por caducidade (neste sentido Ac. TCAS de 20.09.2018, Proc. 396/18.8BEALM e Ac. TCAN de 23.08.2018, Proc. 00237/18.6BEPRT).
8.ª Em qualquer caso, por mera cautela de patrocínio, ainda que fosse aplicável o disposto no n.º 6 do artigo 128.º do CPA, o princípio do aproveitamento do ato administrativo previsto pelo n.º 5 do artigo 163.º do CPA, e sendo incontroverso que as razões de facto e de direito se mantêm, impunha que o procedimento em apreço teria de culminar com uma decisão, seja a decisão suspendenda, ou outra.
9.ª A sentença recorrida não incorreu em qualquer erro de julgamento de direito ao considerar que não é provável que a pretensão anulatória do Recorrente venha a ser procedente com o fundamento na incompetência ratione temporis.
10.ª O artigo 118.º, n.º 5 do CPTA determina que o juiz pode recusar a utilização dos meios de prova quando considere assentes ou irrelevantes os factos sobre os quais eles recaem ou quando entenda que os mesmos são manifestamente dilatórios e de acordo com o n.º 3 pode ordenar as diligências de prova que considere necessárias.
11.ª No caso sub judice em face da matéria de facto indiciariamente provada, da solução dada ao periculum in mora e da circunstância de o Recorrente não impugnar os factos que serviram de fundamento ao ato impugnado, resulta a desnecessidade das diligências de prova requeridas pelas partes.
12.ª O Recorrente não logra impugnar o despacho que indeferiu as diligências de prova requeridas, não concretizando quais os factos concretos alegados que ficaram por demonstrar e que careciam de ser apreciados à luz da prova cuja produção foi recusada, ou em que medida isso determinaria uma decisão diversa da proferida, falhando o ónus de impugnação, devendo improceder a alegada violação do disposto no artigo 118.º, n.º 5 do CPTA, e manter-se o despacho colocado em crise.
13.ª O ato suspendendo não se encontra eivado de vício por falta de fundamentação, porquanto a fundamentação consta do parecer que é dado por reproduzido pela proposta de decisão, que acolhe ainda os fundamentos de facto dos autos de visionamento das imagens, por sua vez dada por reproduzida pela deliberação impugnada, estando aqui em causa e sendo admissível a fundamentação por remissão, de acordo com o disposto no artigo 153.º, n.º 1 do CPA.
14.ª O parecer que acompanha o ato suspendendo permite a qualquer destinatário médio perceber quais foram os factos considerados ilícitos, apreender a qualificação simultânea dos factos como ilícito criminal e contraordenacional, previstos pelos artigos 113.º e 114.º da Lei do Jogo, não se verificando, e devendo improceder, a alegada falta de fundamentação.
NESTES TERMOS,
E nos melhores de direito que suprirão, deverá o presente recurso ser julgado improcedente, por não provado, mantendo-se a sentença proferida, e o indeferimento da providência requerida.
O MP, notificado ao abrigo do disposto no artigo 146º/1 do CPTA, não emitiu parecer.
FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na decisão foi fixada a seguinte factualidade:
1. Por ofício datado de 12.05.2015, a S.-, SA, comunicou à Entidade Requerida que, nessa data, procedeu à expulsão do Requerido da sala de jogos, na sequência de uma reclamação de um cliente de 5.05.2015, onde afirma existir conluio entre um profissional da banca e o Requerente, tendo confirmado, após visualizações, a existência da prática de jogo ilícito, mais informando que o Requerente foi informado das razões fundamentadoras da medida adotada, tendo-lhe sido expressamente comunicado de que dispunha do prazo de dez dias para recorrer da decisão junto do gabinete do Serviço de Inspeção de Jogos, solicitando, a final, a confirmação da medida adotada e, consequentemente, a proibição de acesso a todos os Casinos do país pelo período que se atender adequado – cf. ofício, a fls. 3 do processo administrativo;
2. Por despacho de 21.05.2015 do Diretor do departamento de Planeamento e Controlo da Atividade de Jogo foi, entre o mais, determinada a instauração de processo administrativo de averiguações e confirmada a medida de expulsão a que se refere o ponto anterior, com a consequente proibição do Requerente aceder às salas de jogos do Casino de (...) até à decisão final – cf. despacho, a fls. 6 do processo administrativo;
3. Por ofício de 25.05.2015, expedido pela Entidade Requerida, o Requerente foi informado do teor do despacho a que se refere o ponto anterior – cf. ofício, a fls. 17 a 20 do processo administrativo;
4. Em 26.11.2018, foi expedido pela Entidade Requerida, sob o assunto “Notificação para Audiência dos Interessados nos termos do n.º 1 do art.º 122º do Código do Procedimento Administrativo”, dirigido ao Requerente, com o seguinte teor:
Nos termos e para os efeitos do disposto no n.° 1 do art.° 122.° do Código de Procedimento Administrativo serve o presente oficio para comunicar a V.ª Ex.ª o seguinte:
a) A S. - , S. A., empresa concessionária da Zona de Jogo de (...), através da carta com a referência DJE-2015-231, datada de 12 de maio de 2015, comunicou a este Serviço de Inspeção de Jogos uma ocorrência relativa à partida do dia 05 de maio de 2015 em que foi interveniente e resultou na expulsão de V.ª Ex.ª da sala de jogo.
b) O fundamento da expulsão resulta das factualidades indicadas na referida carta - Prática de jogo ilícito.
c) Este comportamento é suscetível de preencher a previsão normativa do disposto no n.° 1 do art.° 37°. do Decreto Lei n.° 422/89 de 2 de dezembro, com as alterações introduzidas pelo Dec. Lei n.° 10/95 de 19 de janeiro e pelo Dec. Lei n.º 40/2005 de 17 de fevereiro.
d) Por despacho do Exmo. Senhor Diretor do Departamento de Planeamento e Controlo da Atividade do Jogo, Dr. P.L., datado de 21 de maio de 2015, foi determinado a instauração do Processo Administrativo de Averiguações contra V.ª Ex.ª pelos factos mencionados na carta da concessionária S., S.A..
e) No mesmo despacho foi confirmada a medida de expulsão adotada pela concessionária, a qual implica preventivamente a proibição de aceder às salas de jogos do Casino de (...).
f) O Sr. Coordenador da Área de inspeção de Jogos do Centro, Dr. D.A., através de despacho, datado de 24 de maio de 2015, designou o Signatário como instrutor do presente processo que corre os seus termos no Gabinete do Serviço de Inspeção da Jogos, junto do Casino de (...).
g) Findas as averiguações formais a que se procedeu, os factos descritos e apurados confirmam que Vª. Exª. praticou jogo ilícito ao agir de conluio com um pagador quando jogava póquer nas partidas dos dias 14, 15, 16,17, 18, 22, 23, 24, 26 e 30 de abril, 01, 02 e 05 de maio de 2015.
h) Dispõe o n.° 1 do art.° 37.° da lei de Jogo, que: "Todo aquele que for encontrado numa sala de jogo em infração às disposições legais, ou quando seja inconveniente a sua presença, será mandado retirar pelos inspetores da Inspeção Geral de Jogos ou pelo Diretor do Serviço de Jogos (...)
i) Os factos descritos são indicadores de uma conduta considerada inconveniente e suscetível de justificar a proibição de acesso às salas de jogos, constituindo suporte do ato administrativo a proferir nos termos do disposto no art.° 38.° da Lei de Jogo, podendo o Diretor do Serviço de Inspeção de Jogos decidir pela proibição de acesso às salas de jogos por um período não superior a cinco anos.
j) Para os devidos efeitos notifico V.ª Ex.ª que nos termos do estatuído no n.º 1 do art.° 122 conjugado com o art.° 121.° do Código Procedimento Administrativo é-lhe fixado o prazo de 10 (dez) dias a contar da data de recebimento da presente notificação para alegar, por escrito, e querendo o que desejar.
k) A não apresentação de resposta dentro do prazo fixado implicará a decisão do procedimento com base nos elementos existentes e conforme for de Direito.
l) O presente Procedimento Administrativo corre termos no Gabinete da Inspeção de Jogos do Casino de (...) e poderá ser consultada, por si, ou por quem legalmente o represente, em qualquer dia da semana, entre as 16H30 e as 02H00.
m) Nas alegações a que proceda deve ser feita referência ao nosso registo e respetivo n.° de processo as quais devem ser dirigidas para:
Serviço de Regulação e Inspeção de Jogos
Casino de (...)
Rua 19, n.° 85, 4501-858 (...)
- cf. ofício, a fls. 55 a 57 do processo administrativo;
5. O Requerente não respondeu ao ofício referido no ponto anterior;
6. Em 22.05.2019, foi elaborado relatório final com o seguinte teor:
1. Introdução
Por despacho, datado de 21 de maio de 2015, do Exmo. Senhor Diretor do Departamento de Planeamento e Controlo da Atividade do Jogo, Dr. P.L., foi determinado a instauração do Processo Administrativo de Averiguações contra o frequentador J.M.C.S., relativamente aos factos participados através da carta com a referência DJE-2015-231, datada de 05 de maio de 2015 (a fls. 3) da concessionária do Casino de (...), S. S.A, - , S. A., ocorridos na partida do dia 05 de maio de 2015 na sala de jogos do Casino de (...).
O signatário foi nomeado instrutor do procedimento administrativo de averiguações ao comportamento do referido frequentador por despacho do Sr. Coordenador da Área de Inspeção de Jogos do Centro, Dr, D.A., datado de 24 de maio de 2015.
2. Dos factos participados
A concessionária do Casino de (...), através da carta com a referência n.° DJE-2015-231, datada de 05 de maio de 2015 (a fls. 3) participa que foram notificados pelo SIJ, oficio ENT/2015/11209, com uma reclamação de um cliente na partida de 05 de maio de 2015 (a fls. 7 e que para os devidos efeitos se dá aqui por reproduzida), que afirma existir conluio entre um profissional de banca e o frequentador J.M.C.S. e após visualizações das imagens verificaram que, de facto, existe a prática de jogo ilícito por parte do cliente.
3. Das diligências efetuadas
Foram visionadas as imagens do sistema de CCTV constantes nos DVD's n.ºs 302, 304, 308, 310, 311, 312, 313, 314 e 315, e foram lavrados os respetivos Autos de Visionamento (fls. 8 a 10 e 23 a 53).
4. Averiguações
Em 06 de maio de 2015 foi a Concessionária do Casino de (...), S. - , S. A., notificada para se pronunciar sobre o teor da reclamação tendo por carta com a referência DJE/2015/224, datada de 08 de maio de 2015, referido que "...estamos a analisar a situação para concluir sem margem para dúvidas da razão que possa assistir a este cliente. No entanto, sendo claro que pelo menos existem falhas de procedimentos graves por parte do pagador em causa, informamos que o mesmo foi suspenso até ao total esclarecimento do ocorrido."
No momento da referida reclamação foi solicitado aos operadores de CCTV a preservação das imagens entre o pagador em causa e o averiguado e o averiguado com outros pagadores, para verificar se haveria alguma irregularidade.
5. Análise
Das imagens visualizadas resulta que o Pagador C.N. revela falha de procedimentos graves que originaram a sua suspensão conforme carta da Concessionária com a referência DJE/2015/224, datada de 08 de maio de 201 (a fls. 12).
Da análise às mesmas imagens verificou-se, ainda, que o Pagador e o frequentador averiguado atuaram em conluio no decurso da partida do dia 05 de maio de 2015 conforme resulta do Auto de Visionamento (fls. 8 a 10).
Para tal, o Pagador visualizava as cartas de jogo do frequentador denunciado e após a distribuição das cartas no "Pré-Flop", procurava visualizar as cartas do baralho.
Para isso voltava o baralho para si e dedilhava as cartas para conseguir visualizar as que iriam sair no Flop, Turn e River, informando depois o Jogador denunciado para "apostar" ou "desistir" conforme o jogo que aquele já tinha e o que teria com as cartas que sairiam a seguir, fazendo-o de forma subtil e por cima da mesa, ao contrário do que foi denunciado pelo Reclamante que referiu ser por baixo da mesa, sinalizando-o da seguinte forma:
Para apostar - fechava o punho pousando-o em cima do pano;
Para desistir - abria a mão, pousando-a em cima do pano.
Verificou-se ainda que o Pagador evidenciava e demonstrou um comportamento diferente quando o frequentador averiguado não ia a jogo ou após a sua desistência, agindo aí de acordo com as Regras do fogo.
Verificou-se, ainda, que o Pagador e frequentador averiguado atuaram em conluio no decurso da partida do dia 14, 15, 16, 17, 18, 22, 23, 24, 26 e 30 de abril, 01, 02 de maio de 2015 conforme resulta do Auto de Visionamento (fls. 23 a 53).
6. Enquadramento Legal
No presente Processo Administrativo de Averiguações os factos protagonizados pelo Pagador e pelo frequentador averiguado são suscetíveis de preencher a previsão normativa do disposto no n° 1 do art° 113° do Dec. Lei n° 422/89 de 2 de dezembro, com as alterações introduzidas pelo Dec. Lei n° 10/95 de 19 de janeiro e pelo Dec. Lei n° 40/2005 de 17 de fevereiro que estipula que: "Quem explorar ou praticar o jogo ou assegurar a sorte através de erro, engano ou utilização de qualquer equipamento será punido com pena correspondente à do crime de burla agravada."
7. Proposta de decisão
Findas as averiguações formais a que se procedeu os factos apurados demonstram que no decurso das partidas 14, 15, 16, 17, 18, 22, 23, 24, 26 e 30 de abril, 01, 02 e 05 de maio de 2015 foi praticado o crime previsto no nº 1 do art° 113° - Jogo Fraudulento - do Dec. Lei n°. 422/89 de 2 de dezembro, com as alterações introduzidas pelo Dec. Lei n° 10/95 de 19 de janeiro e pelo Dec. Lei n° 40/2005 de 17 de fevereiro.
Os factos protagonizados pelo averiguado são suscetíveis de preencher a previsão normativa do disposto no n° 1 do art° 37° do Dee. Lei. n° 422/89 de 2 de dezembro, com as alterações introduzidas pelo Dec. Lei n° 10/95 de 19 de janeiro e pelo Dec, Lei n° 40/2005 de 17 de fevereiro que estipula que: "Todo aquele que for encontrado numa sala de jogos em infração às disposições legais, ou quando seja inconveniente a sua presença, será mandado retirar pelos senhores Inspetores da Inspeção Geral de Jogos ou pelo Diretor do Serviço de Jogos (…)".
Os factos imputados ao frequentador J.M.C.S. e que resultam provados pelo visionamento das imagens do sistema de CCTV do Casino, conforme Autos de Visionamento (a fls. 9) preenchem o conceito de inconveniência previsto no artigo 37° da Lei do Jogo.
Em todas as circunstâncias acima descritas o averiguado agiu de forma livre e consciente, aproveitando-se da circunstância de ser conhecido do pagador, sentava-se sempre ao lado do mesmo para permitir a visualização das suas cartas e agiu com intenção de auferir vantagem sobre os restantes jogadores, vantagem que os lesava como efetivamente lesou.
O averiguado sabia que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei,
Assim, a conduta do frequentador averiguado é inconveniente para um local onde, além da comodidade e concentração dos jogadores, se pretende proporcionar aos seus frequentadores uma oferta turística de alta qualidade, conforme preceitua o n° 1 do art. 27° do Decreto-Lei n° 422/89, de 2 de dezembro, alterado e republicado em anexo ao Decreto-Lei n° 114/2011, de 30 de novembro.
O frequentador interessado no procedimento, encontra-se devidamente notificado, nos termos no disposto no art. 121° do Código do Procedimento Administrativo e não apresentou defesa (fls. 55 e 56).
Importa referir que a Concessionária na carta n° DJE-2015-231, datada de 05 de maio de 2015 (a fls. 3) informa que o averiguado foi expulso anteriormente por comportamentos indevidos carta com a refª DJE-2014-011, datada de 08 de janeiro de 2014.
Termos em que se propõe a V. Exª., salvo melhor entendimento que:
- Seja aplicada ao frequentador J.M.C.S. a proibição de acesso às salas de jogos de todos os Casinos do País, pelo período de CINCO ANOS, nos termos do disposto no artigo 38. ° do Decreto-Lei n.° 422/89, de 2 de dezembro, alterado e republicado em anexo ao Decreto-Lei n. ° 114/2011, de 30 de novembro, contados, quanto ao Casino de (...), a partir de 12 de maio de 2014.
Porém, superiormente melhor se decidirá.
- cf. relatório, a fls. 58 e 59 do processo administrativo;
7. Em 26.02.2019, foi emitido o seguinte Parecer:
1. Pela carta datada de 12 de maio de 2015, com a referência DJE-2015-231, a "S., S.A.", concessionária da zona de jogo de (...), na pessoa da substituta do Diretor do Serviço de Jogos do Casino de (...), solicitou ao Serviço de Regulação e Inspeção de Jogos, a confirmação da medida de expulsão das salas de jogos daquele casino, decidida na partida de 22 de maio de 2015, do frequentador J.M.C.S., melhor identificado a fls. 3 dos autos, com os fundamentos que a seguir se transcrevem:
"(…)
1. Fomos notificados pelo SIJ, ofício ENT/2015/11209, com uma reclamação de um cliente na partida de 05 de Maio de 2015, onde afirma existir conluio entre um profissional de banca e o frequentador acima referenciado.
2. Após visualizações, verificamos que de facto existe prática de jogo Ilícito por parte deste cliente.
De referir ainda que o cliente já foi expulso anteriormente por comportamentos Indevidos n/ refª DJE-2014-011.
No sentido de atestar aos factos supra descritos temos as imagens contidas no arquivo do sistema de CCTV, que já pedimos a preservação. Na nossa carta DJE-2015-223
(…)".
Solicita ainda a concessionária, "atento o circunstancialismo vindo de enunciar e considerando a gravidade dos actos do ora expulso", a proibição de acesso do referido frequentador a todos os casinos do país.
2. Tendo por base a participação da concessionária e, bem assim, a fundamentação de facto e de direito constante do processo, o Diretor do Departamento de Planeamento e Controlo da Atividade de Jogo (DPCJ), por despacho de 21 de maio de 2015, determinou a instauração do presente procedimento administrativo de averiguações ao frequentador J.M.C.S., confirmando a medida de expulsão adotada pela concessionária e a proibição preventiva de acesso do referido frequentador às salas de jogos do casino de (...) até decisão final dos autos.
3. Em sede de instrução e com vista ao apuramento dos factos, o Instrutor designado procedeu ao visionamento das imagens gravadas pelo sistema de vigilância, em circuito interno, constantes dos DVD n.ºs 294, 314, 313, 312, 311, 310, 309, 308, 315, 304 e 303, lavrando os respetivos Autos juntos a fls. 8 a 10, 23 a 24, 25 a 26, 30 a 32, 33 a 36, 37 a 39, 40 a 42, 43 a 45, 46 a 48, 49 a 50, 51 a 53, frente e verso), concluindo com o interesse +ara o presente procedimento que o frequentador J.M.C.S. praticou jogo Ilícito ao agir de conluio com um pagador enquanto jogava póquer nas partidas dos dias 14, 15, 16, 17, 18, 22, 23, 24, 26 e 30 de abril, e 1, 2 e 5 de maio de 2015.
4. Dando por concluídas as diligências probatórias, o Senhor Instrutor promoveu, nos termos e para os efeitos do disposto rios artigos 121.° e 122.° do Código do Procedimento Administrativo, a realização da audiência prévia do frequentador.
Assim, foi dirigido ao frequentador J.M.C.S., o ofício/notificação com a referência ENT/2015/11725, datado de 26/11/2018, a fls. 55 e verso, onde se lhe referiu expressamente que "Os factos descritos são indicadores de uma conduta considerada inconveniente e suscetível de justificar a proibição de acesso às salas de jogos, constituindo suporte do ato administrativo a proferir nos termos do disposto no art.° 38.° da Lei do Jogo podendo [ser decidida] a proibição de acesso por período não superior a cinco anos."
Regularmente notificado, como se comprova do documento extraído do registo de entregas no sítio dos CTT e documento de fls. 56, para, no prazo de 10 dias, querendo, se pronunciar, o frequentador J.M.C.S. nada disse ou requereu.
5. No seu relatório final de fls. 58 a 59, cujo conteúdo aqui se dá por reproduzido, o instrutor do procedimento resumiu as diligências instrutórias, procedeu à valoração da prova produzida, e sua subsunção às normas jurídicas aplicáveis, que "os factos imputados ao e que resultam provados pelo visionamento das imagens do sistema de CCTV do Casino, preenchem o conceito de inconveniência previsto no artigo 37.° da Lei do Jogo, propondo que ao frequentador J.M.C.S. seja aplicada a proibição de acesso às salas de jogos de todos os casinos do País, pelo período de 5 anos.
Tudo visto e ponderado importa apreciar.
6. O presente procedimento foi instaurado ao frequentador J.M.C.S., por haver indícios de o frequentador, quando jogava, atuava em conluio com um Pagador, e com vista a decidir sobre a determinação da proibição do seu acesso às salas de jogos ao abrigo do no 1 do artigo 380 da Lei do Jogo.
O procedimento está corretamente instruído, tendo sido assegurado ao visado o pleno exercício do direito de audiência prévia. Não há questões prévias, nulidades ou incidentes que obstem à decisão de mérito.
7. Dos elementos constantes do processo, da participação da concessionária junta a fls. 3 e verso, da Reclamação do frequentador C.H., de fls. 7, dos autos de visionamento de fls. 8 a 10 e 23 a 53, e do relatório do instrutor do procedimento a fls. 58 a 59, dão-se como provados, com interesse para a decisão, os seguintes factos:
a) Na partida de 5 de maio de 2015, pelas 00h44 o frequentador reclamante chega à mesa de Póquer (PK04) Instalada na Sala Mista do Casino de (...) e ocupa a posição n.º 9.
b) Na posição n.º 1 encontra-se o visado, J.M.C.S., a trocar informações com Pagador que se encontrava do seu lado direito.
c) O pagador que se encontra na mesa executa os procedimentos de forma correta.
d) Pela 01h03, procede-se à troca de Pagadores, ficando naquela banca um Pagador identificado nos autos como sendo C.N..
e) Inicia-se uma jogada, que, no essencial, decorreu como a seguir se descreve:
01:05:10 - Jogador da posição n.º 1 prepara-se para apostar após o Flop.
01:05:10 - Pagador abre a mão direita, colocando-a sobre a mesa.
01:05:15 - Jogador da posição nº. 1 desiste.
01:08:01 - Após o Turn Pagador vira as cartas do baralho para si e com a mão direita dedilha-as (procurando visualizar as que irão sair a seguir no turno seguinte - carta queimada e Rio).
01:08:01 - Pagador abre a mão direita, colocando-a sobre o pano da mesa. Jogador da posição n. 1 desiste de imediato.
f) Pelas 01h09m33s, inicia-se uma nova jogada que a seguir descreve:
01:09:33 - Nova jogada. Pagador vira as 3 cartas do Flop.
01:09:37 - Pagador mexe nas fichas do Pote conjuntamente com o jogador da Posição nº. 1, este entrega ao jogador da posição nº. 2 uma ficha.
01:09:43 - Pagador vira o baralho para si e com a mão direita dedilha as cartas,
01:09:45 - Pagador fixa o olhar nas cartas do baralho e de seguida abre a mão direita, colocando-a sobre o pano da mesa e Jogador da posição n°. 1 desiste de imediato.
01:11:52 - Pagador tem as cartas do baralho voltadas para si e fixa o olhar no baralho (Carta queimada e Flop)
01:11:56 -Pagador volta afixar o olhar nas cartas do baralho.
01:12:26 - Pagador abre a mão direita, colocando-a sobre o pano da mesa e olha para o seu lado esquerdo (local onde está o Jogador da posição nº. 1).
01:12:27 - Pagador volta a abrir a mão direita, colocando-a sobre o pano da mesa.
01:12:28 - Jogador da posição nº. 1 desiste.
01:12:43 - Pagador dá as cartas para o Flop e até ao final da jogada mantêm as cartas do baralho voltadas para baixo.
g) Inicia-se uma nova jogada pela 01h14m25s, na qual o comportamento quer do pagador, quer do jogador da posição n.º 1, é, em tudo, idêntico ao descrito supra - cfr. auto de visionamento junto a fls. 8 a 10.
h) E o mesmo comportamento sucedendo nas jogadas que tiveram lugar, nomeadamente, entre a 01h22m34s e a 01h26m06 e entre a 01h27m11s e a 01h29m29s - cfr. referido auto de visionamento.
i) Já pela 01h29m29s, o Pagador, após distribuir as cartas para o Flop, mantém o baralho na mão esquerda voltado para baixo, seguindo-se a seguinte factualidade:
01:30:37 - Jogador da posição n°. 1 vê as suas cartas, fazendo-o de forma ligeiramente elevada como Pagador a observar as mesmas.
01:30:48 - Pagador vira o baralho para si e com a mão direita dedilha as cartas.
01:31:30 - Jogador da posição n°. 1 ganha a jogada.
01:32:29 - Pagador após ter feito as distribuições de cartas pelos jogadores e com cartas de desistências para recolher visualiza o jogo do Jogador da posição nº. 1, inclinando-se para o fazer.
01:32:32 - Procede à recolha das cartas,
01:33:01 - Pagador com o baralho voltado para si, dedilha as cartas e visualiza as que irão sair. (Carta queimada, Tara)
01:33:22 - Pagador coloca a mão direita fechada sobre o pano.
01:33:26 - Jogador da posição 1 aposta. (120€ - 2x50€+4x5€)
01:33:52 - Jogador da posição 1 ganha e é ele que recolhe as fichas do jogador da posição n°. 3.
j) Nas duas jogadas seguintes:
01:34:44 - Jogador da posição n°. 1 vê as suas cartas, fazendo-o de forma ligeiramente elevada com o Pagador a observar as mesmas (tinha uni par de reis)
Jogada desenrola-se normalmente.
01:37:38 - Jogador da posição nº. 1 vê as suas cartas, fazendo-o de forma ligeiramente elevada com o Pagador a observar as mesmas,
01:38:22 - Pagador com o baralho voltado para si, dedilha as cartas e visualiza as que irão sair. (Carta queimada, Turn)
01:39:00 - Pagador abre a mão direita, colocando-a sobre o pano da mesa, o Jogador da posição nº. 1 observa.
01:39:03 - Pagador mexe nas cartas do Flop e volta a abrir a mão direita.
01:39:04 - Jogador da posição n°. 1 desiste, mostrando o seu jogo (par de ternos)
01:34:44 - Jogador da posição n°. 1 vê as suas canas, fazendo-o de forma ligeiramente elevada com o Pagador a observar as mesmas. (tinha um par de reis)
Jogada desenrola-se normalmente.
01:37:38 - Jogador da posição n°. 1 vê as suas cartas, fazendo-o de forma ligeiramente elevada com o Pagador a observar as mesmas.
01:38:22 - Pagador com o baralho voltado para si, dedilha as cartas e visualiza as que irão sair.
(Carta queimada, Turn)
01:39:00 - Pagador abre a mão direita, colocando-a sobre o pano da mesa, o Jogador da posição n°. 1 observa,
01:39:03 - Pagador mexe nas cartas do Flop e volta a abrir a mão direita,
01:39:04 - Jogador da posição n°. 1 desiste, mostrando o seu jogo (par de temos)
k) Segue-se nova jogada e uma vez mais se repete idêntico comportamento quer do pagador, quer do frequentador:
01:40:12 - Jogador da posição nº. 1 vê as suas cartas, fazendo-o de forma ligeiramente elevada com o Pagador a observar as mesmas,
01:40:22 - Jogador da posição n°. 1 volta a ver as suas cartas, fazendo-o de forma ligeiramente elevada com o Pagador a observar as mesmas.
01:40:37 - Pagador abre a mão direita, colocando-a sobre o pano da mesa.
01:40:38 - Jogador da posição n°. 1. desiste.
Após a desistência, o Pagador mantêm o baralho na mão esquerda sempre voltado para baixo.
I) O mesmo sucedendo com as jogadas seguintes, a saber:
01:43:37 - Jogador da posição n°. 1 vê as suas cartas, fazendo-o de forma ligeiramente elevada com o Pagador a observar as mesmas. (distraído, ia dar uma terceira carta a um jogador).
01:43:59 - Jogador da posição nº. 1 desiste.
Até ao final da jogada não procurou ver as cartas do baralho.
01:46:59 - Jogador da posição nº. 1 vê as suas cartas, fazendo-o de forma ligeiramente elevada com o Pagador a observar as mesmas.
01:47:16 - Jogador da posição n°. 1 desiste.
Ate ao final da jogada o Pagador não procurou ver ou voltou a ver as cartas do baralho.
01:49:53 - Jogador da posição n°. 1 vê as suas cartas, fazendo-o de forma ligeiramente elevada com o Pagador a observar as mesmas.
01:49:56 - Pagador vira o baralho para si e dedilha as cartas.
01:50:27 - Distribuídas as cartas do Flop, volta a dedilhar as cartas do baralho com a mão direita.
01:50:42 - Distribuída a carta para o Turn, dedilha as cartas do baralho com a mão direita.
01:50:45 - Pagador abre a mão direita, colocando-a sobro o pano da mesa.
01:50;45 - Jogador da posição n°. 1 volta a var as suas cartas.
01:50:47 - Pagador volta a abrir a mão direita, colocando-a sobre o pano da mesa,
01:50:49 - Jogador da posição no. 1 desiste,
01:51:59 - Jogador da posição u°. 1 vê as suas cartas, fazendo-o de forma ligeiramente elevada com o Pagador a observar as mamas.
01;52:10 - Pagador vira o baralho para si e dedilha as cartas. (Carta. queimada, Turn)
01:52:26 - Pagador abre a mão direita, colocando-a sobre o pano da mesa,
01:52:32 - Jogador da posição n°. 1 desiste.
01:53:29 - Jogador da posição n°. 1 vê as suas cartas, fazendo-o de forma ligeiramente elevada com o Pagador a observar as mesmas.
01:53:39 - Pagador com as cartas do baralho voltadas para si dedilha-as. (Carta queimada, Tom)
01:54:14 - Pagador com as cartas do baralho voltadas para si dedilha-as. (Carta queimada, Turn)
Jogador da posição d_ 1 ganha a jogada.
01:56:50 - Jogador da posição n°. 1 vê as suas cartas, fazendo-o de forma ligeiramente elevada como Pagador a observar as mesmas.
01:57:42 - Pagador abre a mão direita, colocando-a sobre o pano da mesa.
01:57:42-Jogador da posição nº. 1 olha para as suas cartas.
01:57:44 Jogador da posição n°. 1 desiste.
m) O comportamento de ambos os intervenientes, acabado de descrever, respeitante à partida de 5 de maio de 2015, é, em tudo idêntico ao adotado nas partidas dos dias 14, 17, 18, 22, 23, 24, 26 e 30 de abril e 1 e 2 de maio de 2015, como se alcança dos autos de visionamento de fls. 23 a 53, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
n) Ao adotar a conduta acima descrita, o frequentador visado agiu de forma livre, deliberada e consciente, com o intuito de obter ilicitamente vantagens patrimoniais, bem sabendo que essa conduta é proibida por lei e que, para além das eventuais consequências criminais, tornava a sua presença na sala de jogos em inconveniente.
A convicção relativamente à factualidade dada como provada resulta da análise crítica da prova no seu conjunto, de acordo com as regras da experiência comum e na lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica.
Atenta a prova produzida, importa, pois, saber se estão preenchidos os pressupostos para a aplicação da sanção de proibição de acesso às salas de jogos dos casinos ao abrigo do disposto no artigo 38.° da Lei do Jogo. Vejamos.
8. Como decorre do disposto no artigo 27.º da Lei do Jogo, os casinos são estabelecimentos que o Estado afeta à prática e exploração de jogos de fortuna ou azar e atividades complementares, que visam, fundamentalmente, assegurar a honestidade do jogo e a concentração e comodidade dos jogadores e proporcionar uma oferta turística de qualidade.
Daí que, com vista a alcançar os objetivos legalmente fixados, o n° 1 do artigo do artigo 36.º da Lei do Jogo, estabeleça que "o acesso às salas de jogo de fortuna ou azar é reservado, devendo a Inspeção-Geral de Jogos, atualmente a Comissão de Jogos, ou a direção do serviço de jogos do casino recusar o acesso aos Indivíduos cuja presença nessas salas considerem inconveniente, designadamente nos casos do artigo 29.º".
Acresce que, conforme prescreve o artigo 37.º da Lei do jogo, todo aquele que for encontrado nas salas de jogo em infração às disposições legais, ou quando seja inconveniente a sua presença, deverá ser mandado retirar pelos inspetores do serviço de inspeção de jogos ou pelo diretor do serviço de jogos do casino e restringir-se-lhe o acesso às mesmas.
No caso dos autos, há a considerar que, nos temos do n.º 1 do artigo 113.º da Lei do Jogo, quem pratica o jogo ou assegura a sorte através de erro, engano ou utilização de qualquer equipamento será punido com pena correspondente à do crime de burla agravada.
Concomitantemente, de acordo com o disposto no n.° 1 do artigo 144.º da mesma Lei do Jogo, a prática de uma modalidade de jogo com violação das respetivas regras constitui contraordenação punível com coima e proibição de entrada nas salas de jogos até dois anos.
Assim, não deve ser permitido o acesso e a frequência das salas de jogos por indivíduos cujo comportamento nas salas de jogos dos casinos seja suscetível de configurar um dos crimes previstos na Secção I do Capítulo IX da Lei do Jogo ou a prática de contraordenação prevista na sua Secção IV e, bem assim, por aqueles cuja presença seja inconveniente, sendo que, em conformidade com o disposto no n° 1 do artigo 38.° da Lei do Jogo, o inspetor-geral de Jogos, atualmente a Comissão de Jogos, por sua iniciativa ou a pedido justificado das concessionárias, ou ainda dos próprios interessados, pode proibir o acesso às salas de jogos a quaisquer indivíduos por períodos não superiores a cinco anos.
9. Ora, em face da matéria provada nos autos, a conduta adotada pelo frequentador J.M.C.S., acima descrita, não pode deixar de ser fortemente censurável por atentar gravemente contra os principais objetivos dos casinos conforme resulta do n° 1 do acima referido artigo 27º.
Com efeito, as condutas como as evidenciada pelo visado na sala de jogos do Casino de (...), descritas no n.° 7, supra, sendo muitos graves, são objetivamente inconvenientes e violadoras das normas de conduta que devem ser observadas nas salas de jogos dos casinos que, por exigência legal, devem assegurar a honestidade do jogo e a comodidade e bem-estar a todos os que as frequentam, estando, pois, preenchidos os pressupostos para que seja determinada a proibição da sua entrada nas salas de jogos nos termos previstos no n° 1 do artigo 38.° da Lei do Jogo.
Assim, considerando a gravidade da infração praticada na partida de 5 de maio de 2015 e a culpa, agravada pela prática reiterada dessa mesma infração, pelo menos, nas partidas dos dias dos dias 14, 17, 18, 22, 23, 24, 26 e 30 de abril e 1 e 2 de maio de 2015, afigura-se adequada, no caso em apreço, a aplicação da medida de proibição de acesso às salas de jogos de todos os casinos do País, pelo período de cinco anos, em consonância com o proposto pelo Senhor Instrutor,
10. Assim, nos termos e com os fundamentos expostos, sou de parecer que, ao abrigo do n° 1 do artigo 38.°, conjugado com o disposto nos artigos 29.º, 36.º e 37°, todos da Lei do Jogo, ao frequentador J.M.C.S., nascido em 13/10/60, portador da carta de condução n.º 538506 e residente na Rua (…) (…), deverá ser aplicada, no âmbito do presente procedimento, a medida de inibição de acesso às salas de jogos de todos os casinos do País, por um período de 5 (cinco) anos, a contar de 12 de maio de 2015 no que respeita ao Casino de (...), data em que lhe foi dada ordem de expulsão das salas de jogos daquele Casino e a partir da qual esteve proibido de aceder.
- cf. parecer, a fls. 61 a 65 do processo administrativo;
8. Em 26.02.2019, o Diretor Coordenador do Serviço de Regulação e Inspeção de Jogos emitiu proposta de decisão com o seguinte teor:
Proposta de decisão:
Procedimento administrativo n.° AV-2015-102-(...)
1. Concordo com o parecer n.º 17/2019, de 26 de fevereiro de 2019, que dou aqui por reproduzido para os devidos efeitos legais e submeto como proposta de decisão.
2. Assim, nos termos e com os fundamentos de facto e de direito ali expressos, proponho que, ao abrigo do n.° 1 do artigo 38.° do Decreto-Lei n.0 422/89, de 02 de dezembro, na redação dada pelo Decreto-Lei n.° 10/95, de 19 de janeiro, alterado e republicado em anexo pelo Decreto-Lei n.° 114/2011, de 30 de novembro, conjugado com o disposto nos artigos 29.°, 36.° e 37.° do mesmo diploma legal, seja aplicada ao frequentador do Casino de (...), J.M.C.S., melhor identificado no n° 10 do mencionado parecer, a medida de proibição de acesso às salas de jogos de todos os casinos do País, pelo período de 5 (cinco) anos, contado, quanto ao Casino de (...), a partir de 12 de maio de 2015, data da partida em que lhe foi dada ordem de expulsão das salas de jogos daquele casino e a partir da qual esteve proibido de aceder.
- cf. proposta de decisão, a fls. 66 do processo administrativo;
9. Em 1.03.2019, a Comissão de Jogos aprovou deliberação com o seguinte teor:
Deliberação nº 1-8/2019/CJ
Data: 2019-03-01
1. Considerando o teor da proposta de decisão do procedimento administrativo n.º AV-2015-102-(...), de 2019-02-26, do Diretor Coordenador do Serviço de Regulação e Inspeção de Jogos, que se junta em anexo e se dá aqui por reproduzido para os devidos efeitos legais;
2. Considerando que no procedimento não existem exceções, questões prévias ou incidentes que obstem ao conhecimento e decisão de mérito;
3. Considerando os fundamentos de facto e de direito constantes do parecer n.º 17/2019, de 2019-02-26, em que se funda a referida proposta e a esta anexo, designadamente os factos ocorridos na partida de 14, 17, 18, 22, 23, 24, 26 e 30 de abril e 1, 2 e 5 de maio, do ano de 2015, no Casino de (...),
- A Comissão delibera:
Aplicar, ao abrigo do n.º 1 do artigo 38.º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de dezembro, republicado em anexo pelo Decreto-Lei n.° 114/2011, de 30 de novembro, ao frequentador do Casino de (...), J.M.C.S., melhor Identificado no n.º 10 do mencionado parecer, a medida de proibição de acesso às salas de jogos de todos os casinos do País, pelo período de 5 (cinco) anos, contado, quanto ao Casino de (...), a partir de 12 de maio de 2015, data da partida em que lhe foi dada ordem de expulsão das salas de jogos daquele Casino e a partir da qual esteve proibido de aceder.
- cf. fls. 67 do procedimento administrativo;
10. Através do ofício, datado de 19.03.2019, expedido pela Entidade Requerida, o Autor teve conhecimento do teor da deliberação referida no ponto anterior – cf. ofício, a fls. 70 do processo administrativo;
11. Através de email de 8.05.2019 remetido à Secretaria de Estado do Turismo, o Requerente dirigiu à Secretária de Estado do Turismo requerimento, sob título “Recurso”, no qual peticiona, entre o mais, a anulação do ato suspendendo, assim como, a anulação do ato da autoria da Diretora do Departamento de Regulação do Jogo do Serviço de Regulação e Inspeção de Jogos, que determinou que, relativamente ao Casino de (...), o cumprimento do período de proibição em falta, de três anos, tem início a partir da data da notificação da concessionária da Deliberação – cf. requerimento, a fls. 23 a 28/verso do processo físico;
12. Por email de 3.06.2019, o Requerente remeteu requerimento dirigido à Secretária de Estado do Turismo peticionando, em síntese, ser informado sobre o estado do procedimento relativo ao “Recurso” a que se refere o ponto anterior – cf. requerimento, a fls. 29/verso a 31 do processo físico;
Mais se provou que:
13. No dia 5.05.2015, o Requerente participou, na qualidade de frequentador, numa partida de Poker numa mesa instalada na Sala Mista do Casino de (...), posicionado na posição n.º 1, na qual interveio C.N., como Pagador, com as seguintes decorrências:
00:44:44 - Reclamante chega à mesa de Poker (PK04) e ocupa a posição n°. 9.
00:44:44 Na posição n°. 1 encontra-se a jogar o jogador que o reclamante refere como posição do lado esquerdo do Croupier a trocar informações com o mesmo.
00:44:44 - Pagador que se encontra na mesa executa os procedimentos de forma correta.
01:03:34 - Procede-se à troca de Pagadores.
01:05:10 - Jogador da posição n°. 1 prepara-se para apostar após o Flop.
01:05:10 - Pagador abre a mão direita, colocando-a sobre a mesa.
01:05:15 - Jogador da posição nº. 1 desiste.
01:08:01 - Após o Turn Pagador vira as cartas do baralho para si e com a mão direita dedilha-as (procurando visualizar as que irão sair a seguir no turno seguinte - carta queimada e Rio).
01:08:01 - Pagador abre a mão direita, colocando-a sobre o pano da mesa. Jogador da posição nº. 1 desiste de imediato.
01:09:33 - Nova jogada. Pagador vira as 3 cartas do Flop.
01:09:37 - Pagador mexe nas fichas do Pote conjuntamente com o jogador da Posição nº. 1, este entrega ao Jogador da posição n°. 2 uma ficha.
01:09:43 - Pagador vira o baralho para si e com a mão direita dedilha as cartas.
01:09:45 - Pagador fixa o olhar nas cartas do baralho e de seguida abre a mão direita, colocando-a sobre o pano da mesa e Jogador da posição n°. 1 desiste de imediato.
01:11:52 - Pagador tem as cartas do baralho voltadas para si e fixa o olhar no baralho (Carta queimada e Flop)
01:11:56 - Pagador volta a fixar o olhar nas cartas do baralho.
01:12:26 - Pagador abre a mão direita, colocando-a sobre o pano da mesa e olha para o seu lado esquerdo (local onde está o Jogador da posição n°. 1).
01:12:27 - Pagador volta a abrir a mão direita, colocando-a sobre o pano da mesa.
01:12:28 - Jogador da posição n°. 1 desiste.
01:12:43 - Pagador dá as cartas para o Flop e até ao final da jogada mantêm as cartas do baralho voltadas para baixo,
01:14:25 - Inicia-se nova jogada.
01:14:36 - Jogador da posição nº. 1 visualiza as cartas, fazendo-o de forma ligeiramente elevada (normalmente é junto à mesa) e o Pagador vê o seu jogo.
01:14:36 — Pagador vira o baralho para si e com a mão direita dedilha as cartas.
01:14:44 — Aproxima-se um frequentador entre as posições n°. 3 e 4 e dá uma nota ao jogador da posição n.º 1 que lhe entrega um ficha de 1.000€, deixando-a cair no pano. Ao apanhá-la mexe com as fichas que estão nas posições dos jogadores.
01:14:44 - Pagador visualiza as cartas do baralho.
01:15:02 - Pagador tem as cartas do baralho na mão esquerda sendo visível estarem ligeiramente abertas.
01:15:15 - Pagador abre a mão direita, colocando-a sobre o pano da mesa.
01:15:16 - Jogador da posição nº. 1 desiste.
01:15:43 - Pagador após recolher as fichas das apostas volta o baralho para o pano da mesa e assim permanece até ao final da jogada.
01:17:21- Após distribuição das cartas, volta o baralho para si.
01:17:21 - Jogador da posição nº. 1 vê as suas cartas, fazendo-o de forma ligeiramente elevada e o Pagador olha para as mesmas.
01:18:00 - Pagador abre a mão direita, colocando-a sobre o pano da mesa.
01:18:04 - Jogador da posição n°. 1 desiste.
01:18:04 -Pagador mantêm as cartas voltadas para o pano da mesa até ao final da jogada.
01:19:57 - Jogador da posição n°. 1 visualiza as suas cartas fazendo-o de forma ligeiramente elevada e o Pagador olha para as mesmas.
01:19:58 - Pagador vira o baralho para si e com a mão direita dedilha as cartas.
01:20:35 - Pagador fecha a mão direita.
01:20:35 Jogador da posição n°. 1 aposta.
01:21:08 - Pagador pega numa carta do Jogador da posição n°. 1 e visualiza-a após desistência deste.
01:22:16- Jogador da posição n°. 1 pega no telemóvel.
01:22:34 - Pagador volta as cartas do baralho para si.
01:22:47 - Pagador visualiza as cartas do baralho que irão sair, é percetível que o baralho não está compacto.
01:22:53 - Jogador da posição n°. 1 utiliza o telemóvel.
01:22:56 - Pagador abre a mão direita, colocando-a sobre o pano da mesa.
01:25:59 - Jogador da posição n°. 1 desiste (não foi percetível o sinal).
01:26:06 - Após a desistência e até ao final da jogada o Pagador mantêm o baralho voltado para baixo.
01:27:11 - Jogador da posição n°. 1 vê as suas cartas fazendo-o de forma ligeiramente elevada com o Pagador a observar as mesmas.
01:27:19 - Pagador abre a mão direita, colocando-a sobre o pano da mesa.
01:27:23 - Jogador da posição n°. 1 desiste.
01:28:54 - Jogador da posição n°. 1 vê as suas cartas, fazendo-o de forma ligeiramente elevada com o Pagador a observar as mesmas enquanto apanha cartas de desistência do lado oposto.
01:29:05 - Pagador abre a mão direita, colocando-a sobre o pano da mesa.
01:29:14 - Jogador da posição n°. 1 desiste.
01:29:29 - Após distribuir as cartas para o Flop mantêm o baralho na mão esquerda voltado para baixo.
01:30:37 - Jogador da posição n°. 1 vê as suas cartas, fazendo-o de forma ligeiramente elevada com o Pagador a observar as mesmas.
01:30:48 - Pagador vira o baralho para si e com a mão direita dedilha as cartas.
01:31:30 - Jogador da posição n°. 1 ganha a jogada.
01:32:29 - Pagador após ter feito as distribuições de cartas pelos jogadores e com cartas de desistências para recolher visualiza o jogo do Jogador da posição n°. 1, inclinando-se para o fazer.
01:32:32 - Procede à recolha das cartas.
01:33:01 - Pagador com o baralho voltado para si, dedilha as cartas e visualiza as que irão sair. (Carta queimada, Turn)
01:33:22 - Pagador coloca a mão direita fechada sobre o pano.
01:33:26 - Jogador da posição n°. 1 aposta (120€ - 2x50€-1-4x5€)
01:33:52 - Jogador da posição n°. 1 ganha e é ele que recolhe as fichas do jogador da posição n°. 3.
01:34:44 - Jogador da posição n°. 1 vê as suas cartas, fazendo-o de forma ligeiramente elevada com o Pagador a observar as mesmas. (tinha um par de reis).
Jogada desenrola-se normalmente.
01:37:38 - Jogador da posição n°. 1 vê as suas cartas, fazendo-o de forma ligeiramente elevada com o Pagador a observar as mesmas.
01:38:22 - Pagador com o baralho voltado para si, dedilha as cartas e visualiza as que irão sair.
(Carta queimada, Turn)
01:39:00 - Pagador abre a mão direita, colocando-a sobre o pano da mesa, o Jogador da posição n°. 1 observa.
01:39:03 - Pagador mexe nas cartas do Flop e volta a abrir a mão direita.
01:39:04 - Jogador da posição n°. 1 desiste, mostrando o seu jogo (par de temos)
01:40:12 - Jogador da posição n°. 1 vê as suas cartas, fazendo-o de forma ligeiramente elevada com o Pagador a observar as mesmas.
01:40:22 - Jogador da posição d. 1 volta a ver as suas cartas, fazendo-o de forma ligeiramente elevada com o Pagador a observar as mesmas.
01:40:37 - Pagador abre a mão direita, colocando-a sobre o pano da mesa.
01:40:38 - Jogador da posição n°. 1 desiste.
Após a desistência, o Pagador mantêm o baralho na mão esquerda sempre voltado para baixo.
01:43:37 - Jogador da posição n°. 1 vê as suas cartas, fazendo-o de forma ligeiramente elevada com o Pagador a observar as mesmas. (distraído, ia dar uma terceira carta a um jogador).
01:43:59 - Jogador da posição n°. 1 desiste.
Até ao final da jogada não procurou ver as cartas do baralho.
01:46:59 - Jogador da posição n°. 1 vê as suas cartas, fazendo-o de forma ligeiramente elevada com o Pagador a observar as mesmas.
01:47:16 - Jogador da posição n°. 1 desiste.
Até ao final da jogada o Pagador não procurou ver ou voltou a ver as cartas do baralho,
01:49:53 - Jogador da posição n°. 1 vê as suas cartas, fazendo-o de forma ligeiramente elevada com o Pagador a observar as mesmas.
01:49:56 - Pagador vira o baralho para si e dedilha as cartas.
01:50:27 - Distribuídas as cartas do Flop, volta a dedilhar as cartas do baralho com a mão direita.
01:50:42 - Distribuída a carta para o Turn, dedilha as cartas do baralho com a mão direita.
01:50:45 - Pagador abre a mão direita, colocando-a sobre o pano da mesa.
01:50:45 - Jogador da posição nº. 1 volta a ver as suas cartas.
01:50:47 - Pagador volta a abrir a mão direita, colocando-a sobre o pano da mesa.
01:50:49 - Jogador da posição n°. 1 desiste.
01:51:59 - Jogador da posição n°. 1 vê as suas cartas, fazendo-o de forma ligeiramente elevada com o Pagador a observar as mesmas,
01:52:10 - Pagador vira o baralho para si e dedilha as cartas. (Carta queimada, Turn)
01:52:26 - Pagador abre a mão direita, colocando-a sobre o pano da mesa.
01:52:32 - Jogador da posição nº.1 desiste.
01:53:29 - Jogador da posição n°. 1 vê as suas cartas, fazendo-o de forma ligeiramente elevada com o Pagador a observar as mesmas.
01:53:39 - Pagador com as cartas do baralho voltadas para si dedilha-as. (Carta queimada, Turn)
01:54:14 - Pagador com as cartas do baralho voltadas para si dedilha-as. (Carta queimada, Turn)
Jogador da posição n°. 1 ganha a jogada.
01:56:50 - Jogador da posição n°. 1 vê as suas cartas, fazendo-o de forma ligeiramente elevada com o Pagador a observar as mesmas,
01:57:42 - Pagador abre a mão direita, colocando-a sobre o pano da mesa.
01:57:42 - Jogador da posição nº. 1 olha para as suas cartas.
01:57:44 - Jogador da posição n°. 1 desiste.
01:59:04 - Jogador da posição n°. 1 vê as suas cartas, fazendo-o de forma ligeiramente elevada com o Pagador a observar as mesmas.
A jogada desenrola-se normalmente. Jogador da posição n°. 1 perde.
02:01:50 - É efetuada a troca de Pagadores,
02:03:12 - Jogador da posição nº. 1 vê as cartas da mesma forma, levantando-as com a mão esquerda, contudo o Pagador na posição em que está, puxado à frente não consegue visualizar.
Pagador mantém o baralho na mão esquerda e voltado para o pano da mesa, não lhe mexendo a não ser para distribuir cartas.
02:07:18 - Jogador da posição nº. 1 levanta-se e sai da mesa.
02:08:51 - Jogador da posição n°. 1 regressa.
02:22:50 - Jogador da posição n°, 1 levanta-se para ir embora.
02:22:47 - Termina o jogo na mesa de Poker (Pk04).
- cf. auto de visionamento, a fls. 8 a 10 do processo administrativo;
14. Nos dias 14, 17, 18, 22, 23, 24, 26 e 30 de abril, 1 e 2 de maio, o Requerente participou em partidas com o Pagador C.N. com decorrências idênticas às referidas no ponto anterior – cf. autos de visionamento, a fls. 23 a 53 do processo administrativo;
15. A petição inicial relativa à ação administrativa 2119/19.5BEPRT foi submetida via SITAF no dia 2.09.2019 – cf. fls. 1 e 2 do respetivo processo;
16. O presente requerimento cautelar foi submetido via SITAF no dia 2.09.2019 – cf. fls. 1 e 2 do processo físico.
Em sede de factualidade não provada o Tribunal fez constar: não se provaram quaisquer outros factos para além dos referidos com relevância para a decisão da causa.
E no que tange à motivação explicou: os factos acima elencados foram dados como provados atendendo ao respetivo suporte documental, tal como se encontra indicado por referência a cada ponto da matéria de facto, e ainda com base no acordo das partes, onde o mesmo foi possível, atento o disposto no art.º 118º, n.º 1 do CPTA.
Importa notar, relativamente aos factos elencados nos pontos 13) e 14) da matéria de facto provada, que o Autor não impugna os factos que serviram de fundamento ao ato suspendendo, antes imputando-lhe erro nos pressupostos de direito, por errada qualificação jurídica dos factos. X DE DIREITO
É visada a decisão que ostenta este discurso fundamentador:
Na presente ação cautelar, com os fundamentos acima expostos, o Requerente vem solicitar decretamento da suspensão da eficácia suspensão da eficácia do ato administrativo consubstanciado na deliberação da Comissão de Jogos, n.º 1- 82019/CJ, de 1.03.2019, que proibiu o acesso às salas de jogos de todos os casinos do País, pelo período de 5 (cinco) anos.
São características próprias do processo cautelar a sua instrumentalidade – dependência em face de um processo principal, a provisoriedade – por não visarem a resolução do litígio, estando vedado ao tribunal conceder, através de uma providência cautelar, aquilo que só a sentença final pode proporcionar, e a sumariedade – cognição necessariamente sumária e perfunctória da situação de facto e de direito, visto que a finalidade própria do processo cautelar é assegurar que a demora na tomada da decisão final não acarrete a criação de uma situação de facto consumado com ela incompatível, ou a produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses de quem dela deveria beneficiar (cf. art.º 112º, n.º 1, do CPTA).
Para o efeito, impende sobre o requerente o ónus de alegar a matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida, oferecendo prova sumária da respetiva existência [cf. art.º 114º, n.º 3, al. g)].
Os requisitos necessários à adoção de providências cautelares encontram-se plasmados nos n.ºs 1 e 2 do art.º 120º do CPTA, de cuja verificação cumulativa está dependente o respetivo decretamento.
O primeiro desses requisitos é o denominado periculum in mora. Nos termos do n.º 1 do referido art.º 120º, as providências cautelares são adotadas, “(…) quando haja fundado receio da constituição de uma situação de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (…)”.
Assim, o requisito do periculum in mora consiste na verificação do risco de a eventual decisão favorável que vier a ser proferida na ação principal não permitir assegurar, na sua plenitude, a pretensão que o autor aí pretende fazer valer, porque existe o fundado receio de que, pela demora normal do processo, a) se constitua uma situação de facto consumado ou b) se produzam prejuízos de difícil reparação (cf. art.º 120º, n.º 1, do CPTA).
Está-se perante a constituição de uma situação de facto consumado quando não é possível proceder à restauração natural da esfera jurídica do autor, no caso do processo principal vir a ser julgado procedente.
Ou seja, ainda que os danos produzidos pela alteração da situação de facto do requerente sejam avaliáveis pecuniariamente, tem-se por verificado o requisito do periculum in mora quando não seja possível a reconstituição, no plano dos factos, da situação conforme a legalidade (Neste sentido, cf. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 4ª edição, 2017, pág. 972), obviando, desse modo, a que a decisão judicial não se torne numa decisão «puramente platónica».
Por outro lado, ainda que não se vislumbre a impossibilidade de reconstituição, no plano dos factos, da situação conforme a legalidade, tem-se por verificado o requisito do periculum in mora quando exista o fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação durante a pendência do processo principal.
São prejuízos de difícil reparação aqueles, ainda que suscetíveis de quantificação pecuniária, cuja compensação se mostre sempre insuficiente para devolver ao lesado a situação em que ele se encontraria sem eles (cf. Acórdão do Tribunal Central do Sul de 2.10.2008, processo 00239/08), seja porque a reconstituição natural, no plano dos factos, se preveja difícil, seja porque não serão reparáveis integralmente com a reintegração da legalidade.
Ou seja, para se aferir da possibilidade de se produzirem prejuízos de difícil reparação deve atender-se à “(…) maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença (…)” (cf. Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte de 14.03.2014, processo n.º 01334/12.7BEPRT-A).
Em síntese, quanto o requisito do periculum in mora, “(…) juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica (…)” (cf. VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa (Lições)” 14.ª edição, 2015, págs. 293).
De todo o modo, cumpre notar que o juízo sobre o fundado receio deve ser “(…) apoiado em factos que permitam afirmar, com objetividade e distanciamento, a seriedade e atualidade da ameaça e a necessidade de serem adotadas medidas tendentes a evitar o prejuízo. Não bastam, pois, simples dúvidas, conjeturas ou receios meramente subjetivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja ainda face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efetivas lesões (...)” (cf. ANTÓNIO S. ABRANTES GERALDES, Temas da Reforma do Processo Civil, vol. III, 3.ª ed., pág. 103).
Descendo aos autos, perscrutando o requerimento inicial, constata-se que o Requerente fundamenta a verificação do requisito em análise na perda do efeito útil que derivará de uma eventual decisão de procedência a proferir na ação administrativa, intentada a título principal, atento ao previsível período de tempo que decorrerá até que a mesma seja proferida, durante o qual se esgotaria, a quase totalidade, do período de proibição do acesso do Requerente às salas de jogos de todos os casinos do País determinado pelo ato suspendendo.
Ou seja, o Requerente sustenta a verificação do requisito do periculum in mora na constituição de um facto consumado, que decorrerá da imediata eficácia do ato suspendendo.
Na vertente do fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado, ora em análise, o requisito do periculum in mora prescinde da verificação de um risco de produção de danos, ainda que insuscetíveis de avaliação pecuniária. Conforme referem MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, ob. cit., pág. 971 “(…) deve considera-se que o requisito do periculum in mora se encontra preenchido sempre que os factos concretos alegados pelo requerente permitam perspetivar a criação de uma situação de impossibilidade de restauração natural da sua esfera jurídica, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente”.
Está em causa um ato administrativo impositivo de uma obrigação de conteúdo negativo, cujos efeitos jurídicos redundarão na proibição de acesso do Requerente às salas de jogos do País pelo período de cinco anos.
Assim sendo, qualquer que seja o lapso de tempo necessário até que transite em julgado a decisão a proferir na ação administrativa, com a imediata eficácia do ato suspendendo sempre se tornará impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à restauração natural, no plano dos factos, da situação conforme a legalidade.
É assim porque o período de tempo em que o Requerente se encontre impossibilitado de aceder às salas de jogos não poderá mais ser recuperado, produzindo-se de vez, e irreversivelmente, os efeitos proibitivos que emanam do ato em crise.
Assim será, quer a decisão final transite em julgado daqui a uns meses, quer daqui a uns anos, sendo que no limite, se esgotaria o prazo de proibição de acesso de cinco anos, determinado pelo ato suspendendo, o que tornaria inútil, na sua totalidade, a eventual decisão de procedência dos autos principais.
Em face do exposto, resta concluir pela verificação do requisito do periculum in mora.
Uma vez que o decretamento da providência requerida exige a verificação cumulativa dos três requisitos previstos nos n.ºs 1 e 2 do art.º 120º do CPTA, passa-se a apreciar se existe o segundo dos requisitos previstos no art.º 120º, n.º 1, do CPTA, o do fumus boni iuris, isto é, o da aparência do bom direito, segundo o qual, nos termos vertidos na norma em referência, exige-se que “seja provável que pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente”.
Para tal é necessário formular um juízo perfunctório acerca das perspetivas de êxito e se conclua pela verificação de uma forte probabilidade de procedência da pretensão principal, sem, contudo, antecipar o juízo sobre a causa.
O que significa que em todas as providências deve o julgador formar convicção sumária da probabilidade de êxito da pretensão principal ou seja, em regra, da “(…) existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir (…)” (cf. VIEIRA DE ANDRADE…pág. 294).
Para este efeito, o requerente de uma providência cautelar deve também especificar os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respetiva existência [cf. art.º 114º, n.º 3, al. g)], pelo que, impõe-se-lhe o ónus de alegar a matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida, não podendo o tribunal substituir-se ao mesmo.
Neste âmbito, a Entidade Requerida, para além de pugnar pela legalidade do ato suspendendo, sustenta a improbabilidade de êxito da ação principal, alegando, também, a intempestividade da ação principal, com fundamento na inadmissibilidade do recurso interposto pelo Requerente, com a consequente ineptidão do mesmo para suspender o prazo de impugnação contenciosa, a que se refere o n.º 4 do art.º 59º do CPTA.
A intempestividade da prática do ato processual constitui uma exceção dilatória, de conhecimento oficioso, que obsta a que o Tribunal conheça do mérito da causa, dando lugar à absolvição da instância (cf. art.º 89º, n.ºs 2 e 4, al. k), do CPTA).
Estipula-se no art.º 58º do CPTA, sob a epígrafe de “prazos” que a impugnação de atos nulos não está sujeita a prazo e que a de atos anuláveis tem lugar no prazo de um ano, se promovida pelo Ministério Público, e de três meses, nos restantes casos (n.º 1), e que a sua contagem é efetuada nos termos do art.º 279º do Código Civil (n.º 2). Assim, o prazo para a impugnação administrativa segue o modo de contagem dos prazos substantivos, isto é, é um prazo de caducidade, que não se suspende nem interrompe senão nos casos em que a lei o determine, não se inclui o dia em que ocorrer o evento a partir do qual o prazo começa a correr e que, caso termine em domingo ou dia feriado ou dia de férias judiciais (caso o ato sujeito a prazo tenha se ser praticado em juízo), transfere-se para o primeiro dia útil seguinte.
No art.º 59º, n.º 1, do CPTA prevê-se, para os destinatários do ato administrativo a quem este deva ser notificado, que o prazo para a impugnação só corre a partir da data da notificação ao interessado ou ao seu mandatário.
Acresce que, de acordo com o art.º 114º, n.º 1, do CPA, devem ser notificados aos destinatários os atos administrativos que decidam sobre quaisquer pretensões por eles formuladas e os que imponham deveres, encargos, ónus, sujeições ou sanções, ou causem prejuízos, só sendo oponíveis aos destinatários a partir da respetiva notificação, nos termos do art.º 160º do mesmo diploma, tal como aqueles atos administrativos que restrinjam direitos ou interesses legalmente protegidos, ou afetem as condições do seu exercício, sendo que as notificações devem ser efetuadas pelas formas indicadas no art.º 112º. Por outro lado, referir que, de acordo com o art.º 342º, n.º 2, do Código Civil, a prova dos factos impeditivos, modificativos e extintivos do direito invocado compete àquele contra quem a invocação é feita.
Por outra banda, são requisitos de validade dos atos administrativos os que a lei impõe como condição de cuja observância depende que eles possam ser aceites como instrumentos incontestáveis de modificação da ordem jurídica, prevendo-se dois regimes de invalidade do ato administrativo.
Assim, segundo o art.º 161º, n.º 1, do CPA, são nulos os atos para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade, sendo designadamente nulos os atos elencados no n.º 2 deste artigo, sendo que, de acordo com o art.º 162º, o ato nulo não produz quaisquer efeitos jurídicos, independentemente da declaração de nulidade (n.º 1), e que, salvo disposição legal em contrário, a nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode, também a todo o tempo, ser conhecida por qualquer autoridade e declarada pelos tribunais administrativos ou pelos órgãos administrativos competentes para a anulação (n.º 2).
Por outro lado, estipula-se no art.º 163º que são anuláveis os atos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou outras normas jurídicas aplicáveis, para cuja violação se não preveja outra sanção (n.º 1), que o ato anulável produz efeitos jurídicos, que podem ser destruídos com eficácia retroativa se o ato vier a ser anulado pelos tribunais ou pela administração, para o que devem ser impugnados dentro dos prazos legalmente estabelecidos (n.ºs 2 e 3).
Ou seja, do confronto entre os dois regimes de invalidade dos atos administrativos que não observem os requisitos de validade impostos por regras imperativas extrai-se que o regime regra é o da anulabilidade, daí prever-se que apenas é de aplicar o regime da nulidade quando a lei expressamente o preveja.
Por tudo o que vai dito, para aferir da verificação da exceção da extemporaneidade do exercício do direito de ação, importa determinar se o meio contencioso em questão está sujeito nos termos legais a algum limite temporal para a sua dedução, quer seja um limite específico, independentemente do regime de invalidade aplicável às ilegalidades invocadas (art.ºs 69º, 98º, n.º 2 e 101º do CPTA), quer seja um limite definido nos termos gerais em função do regime de invalidade aplicável (art.º 58º do CPTA).
No caso em apreço, o Requerente funda a invocada ilegalidade do ato suspendendo com os vícios da incompetência em razão do tempo, decorrente da caducidade do procedimento administrativo no âmbito do qual foi proferido, o erro nos pressupostos de direito, por errada qualificação jurídica dos factos e a falta de fundamentação.
Não constando os vícios apontados pelo Requerente ao ato suspendendo no elenco daqueles que conduzem a respetiva invalidade ao regime da nulidade, constante no n.º 2 do art.º 161º do CPA, é manifesto que à ação administrativa é aplicável o prazo de impugnação de três meses, previsto na al. b) do n.º 1 do art.º 58º do CPTA, para os atos anuláveis.
Acontece que, apesar de pender sobre a Entidade Requerida o ónus da prova da alegada intempestividade da ação, nos termos acima referidos, a verdade é que a mesma não logra alegar e provar qual a data da realização da notificação do ato suspendendo ao aqui requerente.
É consabido que a notificação é, também, o ato pelo qual se dá conhecimento de um facto (cf. art.º 219º, n.º 2, do CPC).
Para determinar a data do conhecimento do ato suspendendo por parte do Requerente e, em consequência, do início do cômputo do prazo de três meses para a impugnação contenciosa, não basta a alegação de que o Requerente foi notificado por ofício expedido em determinado dia. Para o efeito, importava que a Entidade Requerida demonstrasse nos autos qual o dia em concreto que o Requerente teve conhecimento da deliberação em posta em crise, dando-se por efetivada a notificação devida, quanto mais não fosse por recurso às presunções das notificações a que que se refere o art.º 113º do CPA.
Uma vez que as notificações por via postal devem ser efetuadas por carta registada, de acordo com a al. a) do n.º 1 do art.º 112º do CPA, a Entidade Requerida foi notificada para juntar aos autos prova do registo postal relativo ao envio do ofício dirigido para o Requerente que consta do probatório, tendo a mesma informado que não a tem, pelo que fica impossibilitado o recurso à presunção de notificação do art.º 113º.
Se é certo que o Requerente não põe em causa que teve conhecimento do ato suspendendo através do referido ofício expedido pela Entidade Requerida, a verdade é que o mesmo não se pronuncia quanto à data da sua expedição ou receção.
Assim sendo, de todos os elementos juntos aos autos, aquele que é suscetível de determinar o início do cômputo do prazo de impugnação é o da apresentação do recurso dirigido à Secretária de Estado do Turismo, no dia 8.07.2019, uma vez que é o primeiro ato que denuncia, para lá de qualquer dúvida, o conhecimento do ato suspendendo por parte do aqui requerente.
Independentemente da questão de saber da suscetibilidade do recurso apresentado pelo Requerente junto da Secretária de Estado do Turismo em suspender o prazo de impugnação, iniciando-se a contagem do prazo de três meses no dia 9.07.2019 [cf. art.º 58º, n.º 2, do CPTA e al. b) do art.º 279º do Código Civil], é manifesto que, aquando da entrada da petição inicial da ação principal, a ação administrativa n.º 2119/19.5BEPRT, ainda não havia decorrido o respetivo prazo de impugnação, pelo que a mesma foi proposta tempestivamente.
Em face do exposto, resta concluir pela improbabilidade da verificação da presente exceção, de modo a obstar o conhecimento do mérito da ação principal.
Continuando,
Pugnando pela ilegalidade do ato suspendendo, o Requerente imputa-lhe o vício de incompetência em razão do tempo, com fundamento na caducidade do procedimento administrativo no âmbito do qual foi emitido, atento ao prazo de seis meses previsto no art.º 128º, n.º 6, do CPA, uma vez que a deliberação em causa foi emitida para além deste prazo.
Lê-se no referido art.º 128º do CPA, sob a epígrafe “Prazos para a decisão dos procedimentos”, que:
“1 - Os procedimentos de iniciativa particular devem ser decididos no prazo de 90 dias, salvo se outro prazo decorrer da lei, podendo o prazo, em circunstâncias excecionais, ser prorrogado pelo responsável pela direção do procedimento, por um ou mais períodos, até ao limite máximo de 90 dias, mediante autorização do órgão competente para a decisão final, quando as duas funções não coincidam no mesmo órgão.
2 - A decisão de prorrogação referida no número anterior é notificada ao interessado pelo responsável pela direção do procedimento.
3 - O prazo referido no n.º 1 conta-se, na falta de disposição especial, da data de entrada do requerimento ou petição no serviço competente, salvo quando a lei imponha formalidades especiais para a fase preparatória da decisão e fixe prazo para a respetiva conclusão.
4 - No caso previsto na parte final do número anterior, o prazo conta-se do termo do prazo fixado para a conclusão daquelas formalidades.
5 - Para eventual apuramento de responsabilidade disciplinar, a inobservância dos prazos referidos nos números anteriores deve ser justificada pelo órgão responsável dentro dos 10 dias seguintes ao termo dos mesmos prazos.
6 - Os procedimentos de iniciativa oficiosa, passíveis de conduzir à emissão de uma decisão com efeitos desfavoráveis para os interessados caducam, na ausência de decisão, no prazo de 180 dias.”.
Resulta da citada norma que, em regra, a decisão que põe fim aos procedimentos de iniciativa particular deve ser proferida no prazo de 90 dias, a contar da data de entrada do requerimento ou da petição no serviço competente, prorrogáveis nas circunstâncias e com os limites aí previstos, sob pena do apuramento de eventual responsabilidade disciplinar.
Atento dever de decisão que pende sobre os órgãos da administração pública, nos termos referidos no art.º 13º do CPA, o prazo de 90 dias acima referido não pode deixar de ser tido como um prazo ordenador, pelo que o seu decurso não extingue o dever do órgão decidir da pretensão formulada pelo particular.
Em contraponto aos procedimentos de iniciativa particular a que se referem os n.ºs 1 a 5 do art.º 128º do CPA, o n.º 6 deste artigo refere-se aos procedimentos de iniciativa oficiosa que sejam passíveis de conduzir à emissão de uma decisão com efeitos desfavoráveis para os interessados, determinando a caducidade dos mesmos, na ausência de decisão, no prazo de 180 dias.
Independentemente da questão de saber se o decurso do prazo de 180 dias previsto para a caducidade do procedimento de iniciativa oficiosa conduz à anulação da decisão proferida posteriormente, importa começar por aferir qual a espécie do procedimento em causa nos presentes autos – se se trata de um procedimento de iniciativa particular ou de um procedimento de iniciativa oficiosa.
Segundo os ensinamentos de DIOGO FREITAS DO AMARAL, em Curso de Direito Administrativo, vol. II, 2ª edição, pág. 346, os procedimentos de iniciativa oficiosa são “os procedimentos que a administração toma a iniciativa de desencadear: por ex., o procedimento destinado à realização de uma obra pública, a abertura de um concurso para preencher lugares vagos nos quadros do funcionalismo, a realização de uma hasta pública para a venda de bens do património do Estado ou de autarquia local, os processos disciplinares, etc.”. Já os procedimentos de iniciativa particular, segundo este Ilustre Professor, são “os procedimentos desencadeados por iniciativa dos particulares: por ex., os procedimentos abertos mediante requerimento de um particular para obter uma autorização, uma licença, uma pensão, um subsídio, um empréstimo, etc.”.
Vertendo para o caso em apreço, é manifesto que o procedimento que deu origem à emissão da deliberação em causa é de iniciativa particular, uma vez que a sua instauração teve origem no requerimento apresentado pela S. – , SA, em 12.05.2015, no qual peticiona a confirmação da medida adotada e a consequente proibição de acesso do Requerente a todos os casinos do país pelo período que se entender adequado.
Foi no cumprimento do dever de decisão que acima se fez referência que a Entidade Requerida emitiu o ato suspendendo. Não obstante ultrapassado largamente o prazo de 90 dias a que alude o n.º 1 do art.º 128º do CPA, impunha-se à Entidade Requerida que decidisse da pretensão formulada pela S. – , SA, na qualidade de entidade particular, sob pena de violação do art.º 13º do CPA.
Deste modo, por ser de iniciativa particular, ao procedimento em causa nos presentes autos não é aplicável o prazo de caducidade de 180 dias, previsto no n.º 6 do artigo em referência, ao contrário do alegado pelo Requerente.
Em face do exposto, resta concluir que não é provável que a pretensão anulatória do Requerente venha a ser procedente com este fundamento.
O Requerente imputa, ainda, ao ato suspendendo o vício de erro nos pressupostos de direito, por errada qualificação jurídica dos factos que fundamentaram a sua emissão, pugnando que os mesmos traduzem uma vulgaríssima sucessão de gestos e atitudes, que não consente a interpretação dada pela Entidade Requerida.
O Decreto-lei n.º 422/89, de 2.12, que reformula a Lei do Jogo, prevê as condições em que os casinos são afetos à prática e exploração de jogos de fortuna ou azar e atividades complementares, em regime de concessão, de modo a assegurar a honestidade do jogo, a concentração e comodidade dos jogadores e proporcionar uma oferta turística de alta qualidade (cf. art.º 27º, n.º 1), estipulando que o acesso às salas de jogos de fortuna ou azar é reservado, devendo o diretor do serviço de jogos ou a Inspeção-geral de Jogos recusar a emissão de cartões de entrada ou o acesso aos indivíduos cuja presença nessas salas considerem inconveniente (cf. art.º 36º, n.º 1), para o que a Entidade Requerida pode, no âmbito das suas atribuições, por sua iniciativa, ou a pedido justificado das concessionárias, ou ainda dos próprios interessados, proibir o acesso às salas de jogos a quaisquer indivíduos, nos termos do presente diploma, por períodos não superiores a cinco anos (cf. art.º 38º, n.º 1).
Ora, volvendo para o probatório, das ocorrências verificadas na partida de Póker de 5.05.2015, em causa nos presentes autos, extrai-se de forma manifesta que o Requerente, em ação conjunta com o pagador C.N., procurou garantir que apenas apostasse quando fosse certo que ganharia, após visualização das cartas do baralho e do Requerente e respetivo sinal por parte do Pagador, desistindo da jogada, em caso contrário.
Tal conclusão resulta da série de repetições de movimentos por parte do pagador –na visualização das cartas na posse do Requerente e na visualização das cartas do baralho, assim como na posição com que pousava a mão na mesa de jogo após aquelas visualizações – permitindo ao Requerente antecipar aquele que seria o resultado de cada jogada.
Sendo de notar que, conforme dimana do probatório, o referido comportamento do aqui requerente e do referido Pagador verificou-se igualmente em partidas realizadas noutros dias que antecederem e sucederam à do dia 5.05.2015, aqui em questão.
As vantagens patrimoniais visadas pelo Requerente nas partidas em questão, após garantir que apenas apostava quando fosse certo que ganharia a jogada, desde logo em prejuízo dos restantes frequentadores, afronta diretamente as condições em que os casinos devem ser afetos à exploração de jogos de fortuna ou azar e atividades complementares, pondo em causa quer a honestidade do jogo, quer a concentração e comodidade dos restantes jogadores.
Por tudo o que vai dito, é de entender que a conduta adotada pelo Requerente, em conjunto com o Pagador, por ser, de forma evidente, inconveniente para os fins visados com a afetação dos casinos à atividade de jogos de fortuna e azar, preenche a previsão da norma contida no art.º 38º, n.º 1, da Lei do Jogo, em conjugação com a disposta nos art.ºs 36º, n.º 1 e 27º, n.º 1, do mesmo diploma.
Assim sendo, mostra-se correta a subsunção dos factos aqui em causa às referidas normas, efetuada pela Entidade Requerida, não se vislumbrando o erro na qualificação jurídica dos mesmos, alegado pelo Requerente.
Em face do exposto, resta concluir que não é provável a procedência da pretensão impugnatória do Requerente, no que a este fundamento diz respeito.
Por fim, o Requerente pugna pela falta de fundamentação da deliberação em questão, porquanto a mesma não remeteu de forma expressa e inequívoca para o teor da proposta de decisão e do parecer, constantes da matéria de facto provada, sendo certo que ela própria não contém os elementos fundamentadores de facto e de direito, acrescentando que o referido parecer também não se encontra fundamentado.
O cumprimento do dever de fundamentação do ato administrativo previsto no art.º 268º, n.º 3, da Constituição e 152º, n.º 1, do CPA, exige, segundo o disposto no art.º 153º deste diploma, que “a fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituem, neste caso, parte integrante do respetivo ato” (n.º 1), sendo que “equivale à falta de fundamentação a adoção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do ato” (n.º 2).
A fundamentação do ato administrativo é, assim, uma declaração que deve constar do ato, de acordo com o art.º 151º, n.º 1, al. d), do CPA, a par, entre outros, da enunciação dos factos que lhe deram, origem, quando relevantes [al. c)], assim como, o conteúdo ou o sentido da decisão e o respetivo objeto [al. e)], na qual se justifica a sua prática e, quando seja caso disso, se expõe os motivos que determinaram a escolha do conteúdo, no caso de haver lugar à sua definição discricionária (Neste sentido, MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Teoria Geral do Direito Administrativo – O Novo Regime do Código de Procedimento Administrativo, 3ª edição, 2016, pág. 299). Quando feita por remissão para anteriores pareceres, informações ou propostas, o dever de fundamentação exige que estes contenham a justificação e motivação da prática do ato referidas.
A fundamentação do ato deve conter as razões de facto e de direito que levaram à sua prática, assumindo duas funções primordiais. Por um lado, garantir que a administração decidiu em resultado de um processo lógico, coerente e de uma reflexão que se impõe imparcial dos factos e do direito a aplicar a cada caso, em cumprimento dos princípios da legalidade, da justiça e da imparcialidade. Por outro lado, na medida em que através da fundamentação permite-se que o destinatário do ato tome conhecimento dos fundamentos de facto e de direito que levaram a administração a decidir e num determinado sentido e não noutro, assegurando que o este possa optar entre aceitar a decisão administrativa e a reação contenciosa contra a mesma. Para tal, embora baste uma exposição sucinta, a mesma terá se ser clara, congruente e suficiente para esclarecer concretamente a justificação e motivação do ato.
Conforme é jurisprudência uniforme e constante, a fundamentação assume-se como um conceito relativo que varia em função do tipo concreto de cada ato e das circunstâncias concretas em que é praticado, cabendo ao tribunal, em face de cada caso, ajuizar da sua suficiência mediante a adoção de um critério prático que consiste na indagação sobre se um destinatário normal, face ao itinerário cognoscitivo e valorativo constante do ato em causa, fica em condições de saber o motivo porque se decidiu num sentido e não noutro (cf., a título de exemplo, Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte de 26.10.2012, processo n.º 02567/0.7BEPRT).
Em face dos termos em que se configura o dever de fundamentação dos atos administrativos, acima exposto, este deverá ter-se como devidamente fundamentado quando o respetivo destinatário dele possa apreender as razões de facto e de direito que o sustentam, assim como o itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor, de molde a optar conscientemente entre a sua aceitação ou a sua impugnação contenciosa.
A eventual falta de fundamentação dos atos administrativos consubstancia um vício de forma que determina a anulação dos mesmos (cf. art.º 163º, n.º 1, do CPA).
Ora, perscrutando o teor da deliberação, lançando mão da possibilidade de fundamentar o ato administrativo por remissão para anteriores pareceres e propostas a que acima se aludiu, das formulações “Considerando o teor da proposta (…)” e “Considerando os fundamentos de facto e direito constantes do parecer (…)”, extrai-se a remissão para o teor da proposta de decisão e para os fundamentos de facto e de direito constantes do parecer em que aquela proposta se funda, com referência expressa aos factos ocorridos nas partidas dos dias 14,17,18, 22, 23, 24 e 26 de abril e 1, 2 e 5 de maio de 2015. E tanto assim é que, pelo conteúdo do presente requerimento cautelar resulta evidente que o Requerente apreendeu que assim era – que o ato posto em crise se fundou nos fundamentos constantes naquela proposta e naquele parecer.
Por outro lado, aquelas duas peças procedimentais fundamentam o sentido da decisão proposta nos factos constantes nos autos de visionamento constantes do probatório, assim como nas normas da Lei do Jogo acima referidas.
Ora, com esta fundamentação ficou o Requerente a saber quais as razões de facto e de direito que levaram a Entidade Requerida a decidir neste sentido e não noutro, podendo aferir se a administração decidiu em resultado de um processo lógico, coerente e de uma reflexão que se impõe imparcial dos factos e do direito a aplicar a cada caso, em cumprimento dos princípios da legalidade, da justiça e da imparcialidade.
Deste modo, constata-se que a fundamentação aduzida para a emissão do ato suspendendo, cumpriu com a função de permitir ao Requerente conformar-se com o ato ou, ao invés, reagir contenciosamente contra o mesmo. Em abono deste entendimento, atente-se ao conteúdo do requerimento inicial demonstrativo que o Requerente apreendeu cabalmente as razões de facto e de direito subjacentes ao ato impugnado.
Assim sendo, não é de acolher a argumentação aduzida pelo Requerente, contendente com o vício de falta de fundamentação do ato suspendendo, com um alegado não entendimento das razões de facto e de direito subjacentes ao ato suspendendo.
Posto isto, encontrando-se demonstrado nos presentes autos que a fundamentação do ato suspendendo cumpriu com o fim a que se destina, mormente o de permitir a apreensão pela Requerente das razões de facto e de direito subjacentes à prática do mesmo, de modo a que aquela exerça de forma cabal o seu direito de defesa, resta concluir que o ato suspendendo cumpre com o dever de fundamentação imposto.
Ou seja, é manifesto que o ato em questão cumpre com as exigências de fundamentação constitucional e legalmente impostas à administração.
Por tudo o que vai dito, afigura-se ao Tribunal que não é provável que a pretensão impugnatória, a ser formulada no processo principal, venha a ser julgada procedente, não se dando, por essa via, verificado o requisito do fumus boni iuris.
Em face de todo o exposto, resta indeferir a concessão da providência requerida. X Vejamos:
O presente recurso vem interposto da sentença proferida em 6 de novembro de 2019, que considerou afigurar-se a não probabilidade da pretensão impugnatória, a ser formulada no processo principal, não dando, por essa via, verificado o requisito do fumus boni iuris; nessa sequência indeferiu a concessão da providência.
Ora, não sendo questionada a factualidade levada ao probatório, o recurso versa exclusivamente de Direito.
São as seguintes as questões jurídicas suscitadas pelo Recorrente, na sua peça processual:
a) incompetência ratione temporis;
b) qualificação jurídica dos factos;
c) falta de fundamentação.
Na óptica do Recorrido impunha-se à Entidade Requerida que decidisse da pretensão formulada pela S. -, S.A., na qualidade de entidade particular, sob pena de violação do artº 13º do CPA. Deste modo, por ser de iniciativa particular, ao procedimento em causa nos presentes autos não é aplicável o prazo de caducidade de 180 dias, previsto no nº 6 do artigo em referência, ao contrário do alegado pelo Requerente.
Salvo melhor opinião, é de entender que a conduta adoptada pelo Requerente, em conjunto com o Pagador, (por ser, de forma evidente, inconveniente para os fins visados com a afetação dos casinos à actividade de jogos de fortuna e azar), preenche a previsão da norma contida no artº 38º/1 e 27º/1 do mesmo Código.
Perscrutando o teor da deliberação, lançando mão da possibilidade de fundamentar o acto administrativo por remissão para anteriores pareceres e propostas a que acima se aludiu, das formulações “Considerando o teor da proposta (…)” e “Considerando os fundamentos de facto e direito constantes do parecer (…)”, extrai-se a remissão para o teor da proposta de decisão e para os fundamentos de facto e de direito constantes do parecer em que aquela proposta se funda, com referência expressa aos factos ocorridos nas partidas dos dias 14, 17, 18, 22, 23, 24 e 26 de abril e 1, 2 e 5 de maio de 2015. E tanto assim é que, pelo conteúdo do presente requerimento cautelar resulta evidente que o Requerente apreendeu que assim era - que o acto posto em crise se fundou nos fundamentos constantes naquela proposta e naquele parecer.”
Ora, são apenas estes os segmentos da sentença que o Recorrente vem colocar em crise através do presente recurso, sendo que da apreciação dessas questões, impõe-se concluir que a sentença recorrida se mostra irrepreensível, devendo por isso manter-se integralmente na ordem jurídica.
Senão vejamos.
a) Quanto à incompetência ratione temporis:
O Recorrente começa por invocar que, tendo o procedimento sido desencadeado por requerimento apresentado pela S., S.A., esta não pode ser considerada, para os efeitos que aqui relevam, uma entidade particular porquanto é uma concessionária a que o Estado atribuiu, por efeito do regime consignado na Lei do Jogo (DL 422/89, de 2 de dezembro), poderes públicos.
Porém, ainda que a S., S.A. seja uma concessionária a que o Estado atribui o direito à exploração de jogos de fortuna ou azar, no caso, nos casinos da zona de jogo compreendida nessa concessão, e que nesse sentido lhe atribua determinadas prerrogativas públicas, no âmbito do contrato de concessão, tal não significa, que a mesma não possa ser considerada para efeitos da iniciativa do procedimento, como uma entidade particular.
Neste sentido, o artigo 38º/1 da Lei do Jogo estabelece que “Por sua iniciativa, ou a pedido justificado das concessionárias, ou ainda dos próprios interessados, o inspector-geral de Jogos pode proibir o acesso às salas de jogos a quaisquer indivíduos, nos termos do presente diploma, por períodos não superiores a cinco anos.”
Ora, esta expressão é suficientemente elucidativa para demonstrar que nestes procedimentos tendo em vista a proibição de acesso a determinada sala, ou a todas as salas de jogos dos casinos do país, os mesmos poderão ser oficiosos/por sua iniciativa (do Diretor Geral de Jogos, a que sucedeu a Comissão de Jogos) ou a pedido justificado das concessionárias (tal como poderão ser a pedido do próprio interessado/frequentador proibido).
O procedimento teve como origem um pedido da concessionária da zona de jogo de (...), para confirmar, por um lado, a proibição provisória quanto àquela zona de jogo e, por outro, para proibir o acesso a todas as salas dos casinos da zona de jogo, ao ora Recorrente, o que aliás resulta do facto provado em 1 da fundamentação de facto da sentença.
Assim, o procedimento administrativo que culminou na deliberação impugnada, não foi desencadeado oficiosamente pelo Serviço de Regulação e Inspeção de Jogos da ora Recorrida, não resultando de auto de notícia ou informação de serviço interna, ao invés, foi suscitada pela concessionária da zona de jogo do Casino de (...).
De acordo com o Professor Freitas do Amaral, citado na sentença recorrida, os procedimentos de iniciativa oficiosa são “os procedimentos que a administração toma a iniciativa de desencadear: por ex., o procedimento destinado à realização de uma obra pública, a abertura de um concurso para preencher lugares vagos nos quadros do funcionalismo, a realização de uma hasta pública para a venda de bens do património do Estado ou de autarquia local, os processos disciplinares, etc.” Por sua vez, os procedimentos de iniciativa particular são “os procedimentos desencadeados por iniciativa dos particulares; por ex., os procedimentos abertos mediante requerimento de um particular para obter uma autorização, uma licença, uma pensão, um subsídio, um empréstimo, etc.”.
O artigo 128º, nº 6 do Código do Procedimento Administrativo (CPA), introduzido na recente reforma deste diploma legal de 2015 estabelece que “Os procedimentos de iniciativa oficiosa, passíveis de conduzir à emissão de uma decisão com efeitos desfavoráveis para os interessados caducam, na ausência de decisão, no prazo de 180 dias.”
No comentário ao Código do Procedimento Administrativo resultante da reforma de 2015, da lavra dos autores do projeto, diz-se, a este propósito:
“O n.º 6 consagra uma solução inovatória, estabelecendo, na ausência de decisão, no prazo de 180 dias, a caducidade dos procedimentos de iniciativa oficiosa «passíveis de conduzir à emissão de uma decisão com efeitos desfavoráveis para os interessados».
Este regime de caducidade visou suprir uma lacuna do CPA, que não estabelecia qualquer consequência extintiva para a inatividade da Administração nos procedimentos de sua iniciativa, com o efeito perverso de se poderem manter pendentes, por inércia da autoridade administrativa, procedimentos oficiosos de cujo início os interessados haviam sido notificados e prenunciavam a emissão de decisões que lhes seriam desfavoráveis.”
Sucede que, as situações de inércia administrativa visadas pelo legislador, não são, naturalmente, sequer semelhantes à situação material controvertida nos autos.
Com efeito, conforme se demonstrou supra, o procedimento administrativo que culminou na deliberação impugnada, não foi desencadeado oficiosamente pelo Serviço de Regulação e Inspeção de Jogos da Recorrida; repete-se, foi suscitado por requerimento da concessionária da zona de jogo de (...).
O n.º 1 do artigo 128.º do CPA prevê que “os procedimentos de iniciativa particular devem ser decididos no prazo de 90 dias, salvo se outro prazo decorrer da lei, podendo o prazo, em circunstâncias excecionais, ser prorrogado pelo responsável pela direção do procedimento, por um ou mais períodos, até ao limite máximo de 90 dias, mediante autorização do órgão competente para a decisão final, quando as duas funções não coincidam no mesmo órgão.” Sendo que, tal como considerou o Tribunal a quo, o prazo de 90 dias não pode deixar de ser tido como um prazo ordenador, pelo que o seu decurso não extingue o dever do órgão decidir a pretensão formulada pelo particular.
Ora, foi no cumprimento do dever de decisão, que a Recorrida emitiu o acto suspendendo, pelo que não obstante, se encontrar ultrapassado o mencionado prazo, impunha-se à Recorrida que decidisse da pretensão formulada pela S., sob pena de violação do dever de decisão plasmado no artigo 13º do CPA (com eventual recurso aos meios judiciais por parte desta Entidade).
Deste modo, não é aplicável ao caso sub judice o disposto no nº 6 do artigo 128º do CPA, que apenas se aplica aos procedimentos, verdadeiramente, de iniciativa oficiosa da Administração, pelo que não incorreu o Tribunal em qualquer erro ao ter desaplicado o disposto no mencionado preceito, e concluir que, à data da decisão suspendenda o procedimento não se encontrava caducado.
De qualquer modo, cumpre atender ao disposto no artigo 29º/5 a 8 por remissão operada pelo artigo 38º, todos da Lei do Jogo, que estabelece que “independentemente de reclamação do interessado, a decisão da concessionária carece de confirmação da Inspeção-Geral de Jogos, que para o efeito desenvolverá as averiguações consideradas necessárias.”
O procedimento aqui em causa é um procedimento especial, de averiguações, de natureza vinculada, não estando na discricionariedade da Administração, e da Recorrida, a sua instauração, existindo um dever legal de decidir, não podendo o procedimento ficar sem uma decisão (por eventual inércia da Administração), que após o correto apuramento dos factos, confirme ou não a decisão tomada pela concessionária de proibição de acesso de um frequentador a uma determinada sala de jogo, e que defira o pedido de proibição de acesso quanto a todas as outras salas de jogo dos casinos do país.
Deste modo, este procedimento não se encontra sujeito a um prazo de caducidade, decorrente da inércia da Administração, não sendo previsto especialmente qualquer efeito preclusivo associado a um prazo, nem lhe é aplicável - o prazo geral de caducidade previsto no artigo 128º/6 do CPA -.
Estamos, aliás, no âmbito de uma legislação especial, que o legislador reconhece como sendo de interesse e de ordem pública, dadas as respectivas incidências sociais, administrativas, penais e tributárias que assume, reservando o direito de explorar jogos de fortuna ou azar ao Estado, que o pode atribuir a uma entidade privada por concessão, com determinadas limitações, decorrentes, desde logo, deste fim de interesse público. Sendo que tal interesse tem sido sucessivamente reafirmado pela jurisprudência dos Tribunais Centrais Administrativos e pelo próprio Supremo Tribunal Administrativo, de que é exemplo o aresto citado pelo Recorrente nas suas alegações (ainda que de tal aresto não seja possível extrair os efeitos que o Recorrente pretende nem a sustentação necessária das suas alegações).
A realidade inerente à confirmação e/ou proibição de acesso às salas de jogos de um determinado casino ou a todas as salas dos casinos do país, é uma realidade muito diversa daquela que o legislador pretendeu acautelar ao prever de modo expresso um prazo para conclusão dos procedimentos oficiosos iniciados pela Administração, visando combater a inércia, com eventual prejuízo para o particular, não se coadunando, por isso, com a aplicação do prazo previsto pelo artigo 128º/6.
No que respeita à não aplicação do disposto no artigo 128º/6 do CPA/15 a procedimentos especiais, veja-se a título de exemplo, o recente Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 20 de setembro de 2018:
“Porém, estamos em crer que o art. 128.º, n.º 6, do CPA não se mostrará aplicável ao caso em presença.
Dispõe a referida norma que “[o]s procedimentos de iniciativa oficiosa, passíveis de conduzir à emissão de uma decisão com efeitos desfavoráveis para os interessados caducam, na ausência de decisão, no prazo de 180 dias”. E estamos perante um procedimento de admissão para ingresso nas carreiras do grupo de pessoal oficial de justiça, previsto no Estatuto dos Funcionários Judiciais (Decreto-Lei n.º 343/99, de 26 de agosto, com a última redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 73/2016, de 8 de Novembro).
(…)
A este respeito refere Tiago Antunes em Comentários ao Novo Código do Procedimento Administrativo, 2016, vol. II, 3.ª ed., pág. 175: o prazo de caducidade de 180 dias previsto naquele n.º 6 do artigo 128.º “(…) diz respeito a procedimentos de iniciativa oficiosa (passíveis de conduzir à emissão de uma decisão com efeitos desfavoráveis para os interessados), isto é, a situações em que não existe um dever de decisão e, portanto, não se trata de apurar um prazo para o respetivo cumprimento, mas de outra realidade distinta.” E continua o Autor: “embora não exista uma obrigação jurídica de decidir em 90 dias sobre um pedido apresentado à Administração, entendeu-se que o procedimento administrativo não deve estar aberto ad aeternum sem qualquer desfecho”, mais adiantando que passado esse prazo, “tais particulares podem descontrair, com a certeza de que já não serão confrontados com a prática de um acto lesivo no âmbito do procedimento que caducou”.
A verdade é que da interpretação dos n.ºs 1 e 2 do artigo 45.º do EFJ a nomeação definitiva não terá lugar caso o funcionário tenha sido declarado inapto para o efeito. E essa decisão não está abrangida - pela sua própria natureza, especialidade e pelo procedimento em causa - pela previsão normativa do art. 128.º, n.º 6, do CPA (o art. 128.º, nº 6, aplicar-se-á aos procedimentos de iniciativa oficiosa, em que não há dever de decidir, mas em que poderá ser praticado um acto desfavorável para o particular visado). (…)”
No mesmo sentido, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 23 de agosto de 2018:
“Instaurado, como determina a lei, processo de afastamento coercivo que correu os seus termos no SEF foi aí, em 14/5/2009, notificado para comparecer no SEF - Direcção Regional de Lisboa -, no dia 29/5/2009 a fim de esclarecer a sua situação documental, o que não ocorreu, não tendo o requerente comparecido ou justificado a sua ausência.
(…)
Seja como for, a circunstância da notificação da decisão suspendenda só ter ocorrido em 13/1/2018, não tem o efeito pretendido pelo requerente que, atento o tempo decorrido desde o início do procedimento de afastamento coercivo de território nacional até à data da prolação da decisão, pretende ter ocorrido vício de violação do dever legal de decidir e, ainda, extinção desse mesmo procedimento por caducidade.
Na verdade, ainda que tenham sido incumpridos os prazos previstos no CPA para a tomada de decisão administrativa em geral, certo é que, no âmbito do procedimento específico que está em causa, não existe norma que aponte para o pretendido efeito preclusivo, isto é, que, decorrido determinado prazo, ocorrerá a caducidade do procedimento (…)”
Aliás, ainda que se aplicasse o prazo previsto pelo artigo 128º/6 do CPA ao caso posto, o decurso do mesmo não impede a prática do acto, em exercício de um poder administrativo vinculado, como resulta do disposto no nº 6 do artigo 29º da Lei do Jogo, pelo que a caducidade do procedimento, nunca teria o efeito invalidante pretendido pelo Recorrente.
A consagração deste prazo deve ser conjugada com a estatuição expressa, e ampla, do princípio do aproveitamento do acto administrativo, previsto no artigo 163º/5 do CPA, sendo que, neste caso concreto, existe um dever legal de decisão, pelo que o procedimento aqui em apreço teria que, em qualquer caso, culminar com uma decisão (a decisão suspendenda, ou outra).
Sendo incontroverso que as razões de facto e de direito se mantêm, e por outro lado, que a Recorrida pode aproveitar o que foi feito no procedimento anterior, então não há qualquer utilidade, sobretudo para os direitos que o Recorrente visa proteger, em efectivar eventuais efeitos invalidantes da caducidade.
Em face do exposto, bem esteve a sentença ao considerar que não é provável que a pretensão anulatória do Recorrente venha a ser procedente com o fundamento na incompetência ratione temporis.
b) Quanto à qualificação jurídica dos factos
Invoca o Recorrente que o Tribunal a quo violou o disposto no artigo 118º/5 do CPTA porquanto recusou a produção da prova requerida (diligências de prova a efectuar junto do Recorrido, da S. - que não é parte na acção - e a Procuradoria-Geral da República, bem como a inquirição de duas testemunhas), sem, alegadamente, considerar assentes ou irrelevantes os factos a que a prova se destinava ou considerar que os meios de prova requeridos fossem manifestamente dilatórios.
Ora, parece olvidar o Recorrente, que estamos no âmbito da tutela cautelar, que se carateriza pela celeridade, sumariedade e provisoriedade da cognição, devendo ser evitada a produção de prova inútil ou em todo o caso excessiva (face a prova documental já junta aos autos pelas partes).
Assim, o artigo 118º/5 determina que “(…) o juiz pode recusar a utilização dos meios de prova quando considere assentes ou irrelevantes os factos sobre os quais eles recaem ou quando entenda que os mesmos são manifestamente dilatórios” e de acordo com o n.º 3 “pode ordenar as diligências de prova que considere necessárias, não sendo admissível a prova pericial.”
Sistematicamente assim temos decidido em situações idênticas.
Como ensinam Mário Aroso e Carlos Cadilha, em Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 4ª ed., 2017, pág. 972:
“O n.º 5 explicita, entretanto, que, tal como sucede em processo civil, o juiz não está limitado à possibilidade de ordenar a produção dos meios de prova requeridos pelas partes, mas pode, pelo contrário, recusar diligências que lhe tenham sido requeridas, quando “considere assentes ou irrelevantes os factos sobre os quais eles recaem ou quando entenda que os mesmos são manifestamente dilatórios, justificando em concreto essa sua decisão. A exigência de motivação revela que o despacho de indeferimento do requerimento de prova não corresponde ao exercício de um poder discricionário do juiz, visto que se encontra condicionado pela efetiva desnecessidade da prova, sendo que esse despacho poderá ser impugnado em recurso quando venha interferir com o sentido da decisão a proferir.” Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2017, 4.ª edição, pp. 962-963.
No caso posto, em face da matéria de facto indiciariamente provada, com relevância para a decisão da causa, da solução dada ao requisito do periculum in mora e da circunstância de o Recorrente não impugnar os factos que serviram de fundamento ao acto impugnado (limitando-se a invocar a errada qualificação jurídica), pelo que os mesmos se deverão considerar assentes - como bem concluiu a sentença recorrida nos pontos 13) e 14) da matéria de facto provada - resulta a desnecessidade das diligências de prova requeridas pelas partes que iriam atrasar desnecessariamente a decisão, num processo de tutela cautelar.
Aliás, em face do processo administrativo junto aos autos e da convicção que Tribunal a quo formou acerca da verificação do periculum in mora, apenas com fundamento nos factos alegados pelo Recorrente, e sem qualquer outra diligência de prova, seria excessiva a inquirição de testemunhas para a prova de factos que consubstanciam fumus boni iuris, e que serão analisados de modo consistente e definitivo em sede da acção principal.
O Recorrente nas suas alegações de recurso não logra impugnar o despacho que considerou desnecessária a realização de qualquer outra diligência probatória, não concretizando quais os factos concretos alegados que ficaram por demonstrar e que careciam de ser apreciados à luz da prova cuja produção foi recusada, não demonstrado que tal apreciação importaria uma decisão em sentido diverso da proferida, não permitindo sequer suscitar qualquer dúvida quanto à bondade da matéria de facto provada (que, aliás, não questiona).
Deste modo, falhando o Recorrente todo o ónus de impugnação que lhe compete, impõe-se concluir que não incorreu o despacho que indeferiu a produção de qualquer outra diligência de prova em qualquer erro ou violação legal, improcedendo in totum a alegada violação do disposto no artigo 118º/5 do CPTA bem como o alegado erro de julgamento (que não surge minimamente consubstanciado).
c) Quanto à falta de fundamentação:
Por último o Recorrente vem alegar, de modo meramente conclusivo, que o Tribunal incorreu em erro de direito por errada aplicação do estatuído no artigo 153º/1 do CPA, uma vez mais sem qualquer razão, como se passara a demonstrar.
No que respeita a esta questão, o Tribunal a quo considerou o seguinte:
Ora, perscrutando o teor da deliberação, lançando mão da possibilidade de fundamentar o ato administrativo por remissão para anteriores pareceres e propostas a que acima se aludiu, das formulações “Considerando o teor da proposta (…)” e “Considerando os fundamentos de facto e de direito constantes do parecer (…)”, extrai-se a remissão para o teor da proposta de decisão e para os fundamentos de facto e de direito constantes do parecer em que aquela proposta se funda, com referência expressa aos factos ocorridos nas partidas dos dias 14, 17, 18, 22, 23, 24 e 26 de abril e 1, 2 e 5 de maio de 2015. E tanto assim é que, pelo conteúdo do presente requerimento cautelar resulta evidente que o Requerente apreendeu que assim era - que o ato posto em crise se fundou nos fundamentos constantes naquela proposta e naquele parecer.
Por outro lado, aquelas duas peças procedimentais fundamentam o sentido da decisão proposta nos factos constantes nos autos de visionamento constantes do probatório, assim como nas normas da Lei do Jogo acima referidas.
Ora, com esta fundamentação ficou o Requerente a saber quais as razões de facto e de direito que levaram a Entidade Requerida a decidir neste sentido e não noutro, podendo aferir se a administração decidiu em resultado de um processo lógico, coerente e de uma reflexão que se impõe imparcial dos factos e do direito a aplicar a cada caso, em cumprimento dos princípios da legalidade, da justiça e da imparcialidade.
A sentença recorrida não merece qualquer censura na apreciação que fez da alegada violação do dever de fundamentação, não infringindo o disposto no artigo 153º/1 do CPA, sendo certo que, de acordo com o disposto neste artigo, a fundamentação pode consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações, propostas, que constituem, neste caso, parte integrante do respectivo acto (fundamentação por remissão).
A este propósito, ainda que no âmbito do artigo 125º do CPA/91, que manteve a redacção no CPA/2015):
“(…) Em vez de indicar no próprio acto a fundamentação da decisão, o seu autor pode remeter-se para os fundamentos constantes de “parecer, proposta ou informações anteriores” - que será, nomeadamente o caso do relatório e proposta do instrutor, referidos no art. 105.º do Código.
Mister é que o faça de maneira clara e assumida: não é necessário mais do que um simples “concordo” - di-lo a própria lei -, mas é preciso que as fórmulas usadas não deixem dúvidas, nem quanto à vontade de apropriação dos fundamentos contidos noutro acto ou documento nem quanto à extensão dessa concordância. (…)”.
Deste modo, não há falta de fundamentação do acto suspendendo, constando esta do Parecer o qual é dado por reproduzido pela proposta de decisão (que acolhe ainda os fundamentos de facto dos autos de visionamento das imagens) por sua vez dada por reproduzida pela deliberação impugnada, sendo que todos os elementos foram notificados ao Recorrente.
Por outro lado, no que respeita ao Parecer n.º 17/2019, é completamente improcedente a argumentação do Recorrente quanto à sua falta de fundamentação. Sendo certo que a discordância com a fundamentação adoptada não equivale a falta de fundamentação, o parecer em apreço, e designadamente o seu ponto 7, e suficientemente esclarecedor dos fundamentos de facto e de direito, da qualificação jurídica dos actos em causa e da decisão constante da deliberação suspendenda.
Aliás, da leitura do parecer, é possível, para qualquer destinatário médio, perceber quais foram os factos considerados ilícitos, apreender a qualificação simultânea dos factos como ilícito criminal e ilícito contraordenacional (artigos 113.º e 114.º da Lei do Jogo), ainda que não esteja aqui em causa, nem seja da competência da Recorrida, o preenchimento em concreto de qualquer ilícito penal ou contraordenacional.
Deste modo, quer o acto suspendendo quer o parecer que o integra, encontram-se suficientemente fundamentados em respeito pelo disposto no artigo 153º do CPA, não merecendo a sentença recorrida qualquer censura.
Em suma:
-A fundamentação do acto administrativo, no que toca à clareza e suficiência, deve ter como padrão um destinatário normal, de modo a ficar habilitado a defender conscientemente os seus direitos e interesses legítimos/legalmente protegidos;
-a fundamentado não tem que ser prolixa, basta que seja suficiente;
-é de considerar suficiente a fundamentação do acto quando o seu destinatário demonstra bem ter compreendido os motivos determinantes daquele, dos quais se limita a discordar, isto é, a fundamentação é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do acto para proferir a decisão, de forma a poder desencadear os mecanismos administrativos ou contenciosos de impugnação - vide o Professor Vieira de Andrade, em “O Dever de Fundamentação Expressa de Actos Administrativos”, pág. 138;
-o grau de fundamentação há-de ser o adequado ao tipo concreto do acto e das circunstâncias em que o mesmo foi praticado;
-no caso posto os vícios assacados ao acto e à sentença que o secundou não se descortinam minimamente;
-a decisão judicial em recurso aponta por um lado para a conformidade legal do acto praticado e para a sua suficiente fundamentação;
-têm-se, pois, por desprovidas de fundamento as alegações do Apelante, o que culminará com a manutenção na ordem jurídica da sentença sob escrutínio;
-é que, ao contrário do defendido no recurso, nela fez-se um correcto enquadramento dos factos e uma irrepreensível aplicação do direito.
Por outro lado, o, a fim de avaliar o decretamento, ou não, da providência solicitada, analisou e dissecou convenientemente os critérios de que a lei faz depender a concessão de uma tutela deste tipo.
Critérios de decisão esses que vêm enunciados no artigo 120º do CPTA, da seguinte forma:
“1-Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2-Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.
Analisemos então estes critérios à luz dos factos relativos ao caso em apreço.
Dos critérios de decisão para o decretamento da providência cautelar
Do fumus boni iuris -
Dispõe o artigo 112º/1 do CPTA que “Quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos pode solicitar a adopção da providência ou das providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo”.
A redacção deste artigo, na sua parte final, expressa o propósito essencial da tutela cautelar, que se reconduz a assegurar a utilidade da lide principal, ou seja, a salvaguardar o efeito útil de uma sentença a proferir em sede de acção principal, que pela sua cognição plena poderá comportar um período mais longo até ser definitivamente decidida.
Tal equivale a dizer que a providência cautelar está intimamente ligada aos autos principais, sendo nestes que a pretensão do requerente irá ser analisada e decidida com a profundidade necessária, tratando-se, em sede cautelar, apenas de assegurar a utilidade da sentença que aí venha a ser proferida mediante a adopção de medidas urgentes baseadas necessariamente numa apreciação sumária e perfunctória do caso.
Daí que ao julgador de um processo deste tipo se imponha que proceda a uma apreciação sucinta e sumária das ilegalidades apontadas pelo requerente cautelar ao acto impugnado ou a impugnar com o objectivo de constatar se ocorre a sua manifesta ilegalidade, não lhe competindo analisar e apurar com exaustão se as ilegalidades imputadas ao acto ocorrem ou não.
Deste modo, o julgador, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de procedência da acção principal, terá de indagar e ajuizar se existem ou não razões para temer que tal decisão venha a tornar-se inútil, sem qualquer alcance prático, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos dificilmente reparáveis para quem dela pretende beneficiar, que obstem à reconstituição natural ou à reintegração da esfera jurídica do beneficiado com a sentença.
Na redacção actual, dada pelo DL 214-G/2015, de 2 de outubro, o fumus boni iuris apresenta-se sempre sob a formulação positiva (condizente com a formulação que na redacção anterior se encontrava plasmada na al. c) do n° 1 do artº 120° do CPTA)
Ponderada a tutela cautelar em função dos critérios agora estatuídos no artigo 120°/1, a análise da verificação da aparência do bom direito assume particular relevância nos presentes autos, na medida em que é necessário que se verifique uma forte probabilidade de procedência da pretensão principal.
A “formulação positiva do fumus boni iuris é-nos dada pela introdução na redacção do n. ° 1 do artigo 120. ° do CPTA do substantivo “provável”, que imprime uma maior rigidez ao conceito. Assim, do direito convocável para subsumir os factos descritos, tem de ser possível chegar-se à probabilidade do êxito da acção; tem de se verificar uma aparência de que o requerente ostenta, de facto, o direito que considera lesado pela actuação administrativa.
Como refere a Prof. Isabel Celeste Fonseca, o requisito do fumus boni iuris na formulação positiva, obriga a um juízo positivo de probabilidade através da “intensificação da cognição cautelar”, ou seja, duma “apreciação mais profunda e intensa da causa” - (em Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (função e estrutura), págs. 66/68).
A apreciação judicial sobre a probabilidade da procedência da pretensão formulada no processo principal deve ser feita em moldes de summario cognitio, materializada num juízo de verosimilhança ou mera previsibilidade e razoabilidade dos indícios, que permita ao tribunal acreditar na probabilidade do êxito da pretensão principal. Designadamente, verificar-se-á o critério referenciado quando a ilegalidade do acto a suspender resulte de forma clara dos autos, sem necessidade de mais provas, ou, por outras palavras, quando se esteja perante uma ilegalidade evidente.
Este receio não é um mero elemento subjectivo e tem que ter suporte em dados de facto que, sob um crivo objectivo, apontem no sentido de verosimilhança quanto aos alegados efeitos perniciosos das normas suspendendas.
Na verdade, face ao CPTA de 2015, repete-se, as providências cautelares serão deferidas, desde que se verifiquem os seguintes requisitos: i) fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora); ii) que seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente (fumus boni juris); iii) que da ponderação dos interesses públicos e privados em presença resulte que os danos decorrentes da concessão da providência não se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, ou que, sendo superiores, possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências (proporcionalidade e adequação da providência).
Acresce, tal como já ocorria no regime anterior, que a verificação destes requisitos tem de ser cumulativa.
Voltando ao caso concreto, a sentença repeliu, e bem, o fumus boni iuris; e dada a presença simultânea dos pressupostos - requisitos de verificação cumulativa - a falta de um compromete o êxito da providência.
Improcedem as conclusões do Recorrente.
DECISÃO
Termos em que se nega provimento ao recurso.
Custas pelo Apelante.
Notifique e D.N.
Porto, 14/02/2020
Fernanda Brandão
Hélder Vieira
Helena Canelas |
