Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	01391/05.0BEBRG

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	06/08/2006

Tribunal:	TAF de Braga

Relator:	Drº José Augusto Araújo Veloso

Descritores:	SUSPENSÃO EFICÁCIA - EXPULSÃO - MANIFESTA LEGALIDADE DO ACTO - PERICULUM IN MORA

Sumário:	I. Em sede de tutela cautelar é muito difícil proferir decisão judicial que julgue, ainda que sumariamente, estarmos perante uma situação de manifesta falta de fundamento da pretensão principal por ser manifesta a legalidade do acto em crise, pois dificilmente poderemos configurar o julgamento cautelar da manifesta legalidade do acto administrativo, sem que o julgador disponha de todos os elementos que fundamentam o processo principal, nomeadamente, sem que conheça o total conteúdo do procedimento administrativo em causa; II. Nesta sede vigora também a regra geral do ónus da prova, exigindo-se ao requerente da providência que torne pelo menos credível a situação que articulou a título de fonte de prejuízos de difícil reparação.


Data de Entrada:	04/10/2006
Recorrente:	M.
Recorrido 1:	Director Geral do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Procedimento Cautelar Suspensão Eficácia (CPTA) - Recurso Jurisdicional


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Emitiu parecer

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
Relatório
M… – residente na rua Cónego Rafael Alvares da Costa, nº …, …º andar, habitação …, Lamaçães, Braga – interpõe recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga – em 6 de Fevereiro de 2006 – que indeferiu o seu pedido de suspensão de eficácia do despacho de 26 de Setembro de 2005 do Director-Geral do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (SEF) – que determinou a sua expulsão do território nacional e a interdição de nele entrar pelo período de 12 anos.
Conclui as suas alegações da forma seguinte:
A. O julgador a quo não fez o silogismo correcto, na aplicação do Direito aos factos transportados para o processo pelas partes, fundando a sua decisão apenas na aplicação do disposto no artº99º do DL nº244/98, de 8 de Agosto, com as alterações introduzidas pelo DL nº34/2003, de 25 de Fevereiro;
B. A decisão recorrida violou as seguintes regras: artº100º e 101º do CPA, artº118º do DL nº244/98, de 8 de Agosto, artº120º nº1 alíneas a) e b) do CPTA, artº71º do Decreto Regulamentar nº6/2004, de 26 de Abril, que regulamenta o Acordo Bilateral celebrado entre a República Portuguesa e a República Federativa do Brasil sobre a contratação recíproca de nacionais - aprovado pelo DL nº40/2003, de 29 de Setembro, que entrou em vigor no dia 20 de Outubro de 2003 - que previa a legalização dos cidadãos de nacionalidade brasileira que à data de 12 de Março se encontrassem a trabalhar e tivessem feito, antes dessa data, descontos para a Segurança Social por um período mínimo de 90 dias, ainda que em situação de permanência irregular em território nacional.
Termina pedindo a revogação da sentença e o deferimento da pretendida suspensão de eficácia.
O recorrido reagiu, pugnando pelo acerto e manutenção do aresto recorrido.
O Ministério Público não emitiu parecer sobre o mérito da causa.
A instância mantém-se válida e regular.

De Facto
São os seguintes os factos dados como provados na sentença recorrida:
1. A requerente tem a nacionalidade brasileira - folha 14 do PA;
2. Foi titular de autorização de permanência no território nacional válida até o dia 19 de Abril de 2001 – ver relatório elaborado pela Delegação Regional de Braga do SEF, constante do PA; Rectificação: esta última data está incorrecta, pois, como decorre do Relatório junto ao PA, é 19 de Abril de 2002;
3. Em 17 de Novembro de 2004, a GNR - Destacamento Territorial da Póvoa de Lanhoso - em operação de fiscalização a estabelecimentos sitos na área de actuação do referido destacamento, fiscalizou o bar, conotado como “bar de alterne” denominado, “3º whisky”, na qual, foi identificada a ora requerente – ver folha 3 do PA; Rectificação: a data referida está incorrecta, pois, como decorre do Auto de Notícia junto ao PA, é 17 de Novembro de 2002;
4. A requerente, na data supra referida, foi detida e constituída arguida, tendo prestado termo de identidade e residência – ver folhas 5, 6 e 7 do PA;
5. No dia 18 de Novembro de 2002, foi sujeita a interrogatório judicial, tendo declarado que “há cerca de quatro anos que vive em Portugal, exercendo várias profissões, nomeadamente bailarina, e trabalhando também em bares de “alterne”; durante algum tempo foi doméstica na cidade de Lisboa, o que lhe permitiu obter autorização de residência em Portugal pelo período de um ano…”, tendo sido sujeita, na sequência do referido interrogatório, a medida de coação de apresentações periódicas – ver folhas 15 a 18 do PA;
6. No dia 14 de Maio de 2003, foi notificada para comparecer no dia 21 de Maio de 2003 na Delegação Regional de Braga do SEF para prestar declarações no âmbito do processo de expulsão que foi instaurado – ver folha 20 do PA;
7. A requerente, na data supra referida, prestou as declarações constantes de folhas 21 e 22 do PA - cujo teor se dá como reproduzido para todos os efeitos legais;
8. Nos dias 8 e 15 de Maio de 2005, foi identificada, por inspector-adjunto estagiário do SEF, no bar denominado “Mira Rio” – ver folha 57 do PA;
9. A requerente, no dia 30 de Maio de 2005, foi notificada para comparecer na Delegação Regional de Braga do SEF para prestar declarações no âmbito do processo de expulsão que lhe foi instaurado – ver folha 58 do PA;
10. Na data supra referida, prestou as declarações constantes de folha 59 do PA - cujo teor se dá como reproduzido para todos os efeitos legais;
11. Na sequência de acção de fiscalização levada a cabo pela GNR de Braga, e pela Direcção Regional de Braga do SEF, no dia 30 de Julho de 2005, “…ao bar de alterne e prostituição denominado “Rútis Bar, sito no Lugar de Cabreiros, Semelhe, Braga…” foi constatada a presença da requerente no referido estabelecimento – ver folhas 60 e 61 do PA;
12. No dia 19 de Setembro de 2005, foi elaborado, por instrutor do processo de expulsão instaurado à requerente, relatório no qual foi proposto fosse imposta à requerente: a) a medida de expulsão de território nacional para o Brasil; b) a interdição de entrada em território nacional por um período de doze anos – ver relatório constante do PA;
13. No dia 26 de Setembro de 2005, pelo Director Geral dos SEF foi proferido o seguinte despacho:
“Abonando-me na factualidade que se encontrou adquirida no relatório de folhas 33 e 34, que aqui se deixa reproduzida para todos os efeitos legais, considero que a cidadã de nacionalidade brasileira de nome M…, nascida aos 29 de Dezembro de 1979, se encontra em situação irregular no Território Nacional – ver artigos 99º nº 1 ex vi 136º ambos do DL nº244/98, de 8 de Agosto, com a redacção dada pelo DL nº34/2005, de 25 de Fevereiro – e, consequentemente, determino:
A expulsão da cidadã supra referida do Território Nacional;
A sua interdição de entrada em Território Nacional por um período de DOZE ANOS – ver despacho constante do PA, cuja suspensão é requerida;
14. A requerente foi notificada do despacho referido em 13) no dia 28 de Novembro de 2005 – ver notificação constante do PA;
15. O requerimento respeitante ao presente processo cautelar deu entrada em juízo no dia 9 de Dezembro de 2005 – ver folha 1 dos autos.

De Direito
I. Cumpre apreciar as questões colocadas pela recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para o efeito, pela lei processual aplicável – ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 690º nº1, todos do CPC, aplicáveis “ex vi” 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas pelo Professor Vieira de Andrade in A Justiça Administrativa (Lições), 6ª edição, páginas 420 e seguintes.

II. A requerente da suspensão de eficácia, alicerçou o seu pedido cautelar em duas causas de pedir: o acto suspendendo padece de vício de violação de lei - por desrespeitar o acordo celebrado entre República Portuguesa e a República Federativa do Brasil - relativo à contratação recíproca de nacionais - aprovado pelo DL nº40/03, de 10 de Setembro (AC/PB), por desrespeitar os artigos 13º, 15º, 18º e 36º da CRP – e de vício de forma – por falta de fundamentação; a imediata execução da expulsão acarretaria para ela prejuízo grave e de difícil reparação – dado que vive há 4 anos com um companheiro português, em situação análoga à dos conjugues, e se encontra grávida de 4 meses – ver, a propósito das duas referidas causas de pedir, o AC TCAN de 23.02.06, Rº408/05.9-BECRB.
A sentença recorrida indeferiu o seu pedido suspensivo por entender que face à matéria de facto provada - analisada à luz da lei – a pretensão a deduzir no processo principal – anulação do despacho de 26 de Setembro de 2005 – é manifestamente improcedente.
A ora recorrente não põe em causa a base factual da sentença, apenas lhe imputando erro de julgamento – no que respeita à subsunção dos factos provados ao disposto no artigo 99º do DL nº244/98, de 8 de Agosto, no artigo 71º do Decreto Regulamentar nº6/04, de 26 de Abril, e nas alíneas a) e b) do nº1 do artigo 120º do CPTA.
Note-se que os artigos 100º e 101º do CPA e o artigo 118º do DL nº244/98 de 8 de Agosto – na redacção dada pelo DL nº34/03 de 25 de Fevereiro – cuja violação a recorrente também imputa à sentença impugnada, respeitam à audiência dos interessados no âmbito do procedimento administrativo – os dois primeiros, no âmbito do procedimento administrativo em geral, o terceiro, no âmbito do processo de expulsão determinado por autoridade administrativa. Estas normas, por conseguinte, são insusceptíveis de ser violadas pelo processo judicial, pois que a ele não se aplicam. Nem, tão pouco, a violação de qualquer delas foi apontada ao acto suspendendo, de forma a podermos considerá-las, apesar de tudo, pertinentes para a decisão deste recurso.

III. O contencioso administrativo permite que o interessado solicite ao tribunal a adopção de providência cautelar conservatória, que se mostre adequada a assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal, permitindo-lhe, nomeadamente, que solicite a suspensão da eficácia de um acto administrativo – ver artigo 112º nº1 e nº2 alínea a) do CPTA.
Foi desta possibilidade que lançou mão a aqui recorrente, no tocante ao despacho que determinou a sua expulsão do território nacional e a interdição de nele entrar pelo período de 12 anos.
A providência cautelar conservatória será concedida pelo tribunal quando seja evidente a procedência formulada no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente – artigo 120º nº1 alínea a) do CPTA – ou quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou de produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal – periculum in mora – e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito – fumus boni juris- ver artigo 120º nº1 alínea b) do CPTA.
Todavia, neste último caso – alínea b) – o tribunal deverá recusar a providência conservatória quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências – ver artigo 120º nº2 do CPTA.
Como ressuma destas normas legais, para que possa ser concedida a providência cautelar ao abrigo da referida alínea a) basta que seja evidente a procedência da pretensão formulada no processo principal. Neste caso, a exigência de uma rápida reposição da legalidade dispensa qualquer outro tipo de ponderação – ver, a propósito, Mário Aroso de Almeida, in O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 4ª edição, páginas 302 a 306, e José Carlos Vieira de Andrade, in A Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 7ª edição, página 332; Isabel Fonseca, Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo, páginas 65 e seguintes.
No caso da alínea b) tem de se verificar, cumulativamente, o periculum in mora e o fumus boni juris, exigindo-se ao julgador, ainda, que balize a concreta situação pela ponderação dos interesses públicos e privados em presença – cláusula de salvaguarda.
No presente caso, o julgador a quo ficou-se pela apreciação da causa de pedir contida na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, que considerou preenchida pela negativa – manifesta improcedência da pretensão a formular no processo principal, ou manifesto fumus malus.

IV. Antes de prosseguir, enquadremos a questão no ambiente jurídico que lhe é próprio, a fim de ficarmos habilitados a sopesar a sua pertinência e a sua bondade.
O legislador concebeu as providências cautelares como medidas de natureza instrumental e provisória, tramitadas em processo de carácter sumário, adequado à celeridade necessária à efectivação da tutela em causa – ver artigos 112º nº 1 e nº2, 113º, 114º nº3 alínea g), 118º, 120º, 123º e 124º, todos do CPTA.
Esta sumaridade e celeridade é patente, desde logo, na estrutura simplificada da sua tramitação - requerimento inicial, acompanhado de toda a prova documental pertinente; despacho liminar de admissão ou rejeição, com possibilidade de correcção do requerimento inicial; citação da entidade requerida e dos contra-interessados, se os houver, e apresentação das respectivas oposições; produção de prova, quando ordenada; e, por último, decisão - mas também na apreciação da substância dos requisitos exigidos por lei para que sejam concedidas, que se basta com uma “aparência de bom direito”, ou com uma “certeza de direito” evidente – alíneas do nº1 do artigo 120º do CPTA.
Impõe-se, pois, ao julgador de um processo cautelar em que é pedida uma providência conservatória, que proceda a uma apreciação sucinta e sumária dos vícios apontados pelo requerente ao acto impugnado ou a impugnar, com o objectivo de constatar se ocorre a sua manifesta ilegalidade – para efeitos da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA – e que apure, sumariamente, se há fundado receio de constituição de situação de facto consumado, ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses em causa – para efeitos da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA - sob pena de o processo cautelar correr o risco de se transformar, na prática, no processo principal, com as previsíveis e nefastas consequências para o funcionamento do tribunal, para a aplicação da justiça, e para a própria tutela dos direitos e interesses dos particulares e da Administração Pública.
Esta apreciação é feita com base em prova sumária oferecida pelas partes, normalmente documental, mas podendo ser também pessoal – artigos 114º nº3 alínea g) e 118º do CPTA.

V. Voltemos ao nosso caso.
A recorrente não questiona, nas suas conclusões, o acerto da sentença no tocante à não verificação da evidente procedência da pretensão que vai formular no processo principal – alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA.
E bem. De facto - e uma vez que ao tempo da interposição deste processo cautelar ainda não tinha sido intentado o processo principal - a aferição dessa manifesta procedência deveria ser feita, como o foi, à luz das ilegalidades imputadas ao acto suspendendo na petição cautelar, sendo certo que o julgador a quo o fez de forma sumária, como se impunha, tendo chegado a uma conclusão correcta e fundamentada, motivo pelo qual, nesse aspecto, nos limitamos a para ela remeter – folhas 5 a 8 da sentença; ver artigo 713º nº5 ex vi 749º do CPC ex vi 140º do CPTA; a propósito da aferição da causa de pedir da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA à luz do requerimento inicial cautelar, ver AC TCAN de 07.12.05, Rº01502/04.5BEPRT; a propósito da apreciação sucinta e sumária dos vícios apontados pela requerente ao acto impugnado ou a impugnar, com o objectivo de constatar se ocorre a sua manifesta ilegalidade, ver AC TCAN de 16.03.06, Rº1520/05.6BEPRT.

Na sentença entendeu-se, porém, ser evidente a improcedência do processo principal, e com tal fundamento foi indeferido o pedido de suspensão de eficácia.
Esse manifesto fumus malus resultaria da manifesta legalidade do despacho suspendendo que, segundo o julgador a quo, se limita a dar aplicação ao disposto na alínea a) do nº1 do artigo 99º do DL nº244/98 de 8 de Agosto – esta norma reza assim: Sem prejuízo das disposições constantes de tratado ou convenção internacional de que Portugal seja Parte, serão expulsos do território português os cidadãos estrangeiros: a) Que penetrem ou permaneçam irregularmente no território português.
Esta norma é imperativa – serão expulsos – mas com a ressalva das disposições de tratado ou convenção internacional em que Portugal seja parte.
A recorrente não contesta que desde 19 de Abril de 2002 e até ao momento da detenção – 17 de Novembro de 2002 – tenha permanecido ilegalmente em território português, todavia, invoca ter junto ao processo de expulsão – PA nº460/02 - uma declaração da Segurança Social - segundo a qual em 18 de Abril de 2002 aí estava inscrita e com a situação regularizada – e um contrato de trabalho a termo certo como empregada doméstica – válido entre 1 de Outubro de 2002 e 1 de Outubro de 2003, e que mereceu informação favorável do IDICT para efeitos de autorização de permanência – e ter requerido aos serviços do SEF – em 10 de Setembro de 2003 - autorização para emissão de novo passaporte, a fim de regularizar a sua situação, nunca tendo obtido qualquer resposta. Além disso, acrescenta, o seu caso enquadra-se nas situações factuais contempladas pelo Acordo entre a República Portuguesa e a República Federativa do Brasil sobre a contratação recíproca de nacionais – aprovado pelo DL nº40/03 de 19 de Setembro.
A verdade é que os referidos documentos foram juntos ao PA nº460/02, e a eles não é feita qualquer referência no relatório que serviu de base à decisão de expulsão. Nem na sentença recorrida.
Tão pouco foi tido em conta, no processo de expulsão e na sentença recorrida, o acordo internacional referido.
Estamos longe de dizer que estes elementos reverterão a favor da pretensão que a recorrente vai formular no processo principal, do que estamos convictos é que eles chegam para retirar a força de evidência exigida pela conclusão de manifesta improcedência dessa pretensão. De facto, e como já se escreveu neste tribunal, em sede de tutela cautelar é muito difícil, senão mesmo impossível, proferir decisão judicial que julgue, ainda que sumariamente, estarmos perante uma situação de manifesta falta de fundamento da pretensão principal por ser manifesta a legalidade do acto em crise – ver AC TCAN de 07.12.05, Rº01502/04.5BEPRT. Na verdade, dificilmente poderemos configurar o julgamento cautelar da manifesta legalidade do acto administrativo, sem que o julgador disponha de todos os elementos concretos que fundamentam o processo principal. Nomeadamente, sem que conheça o total conteúdo do procedimento administrativo em causa – ver, sobre a inexistência do dever de remessa do procedimento administrativo nos processos cautelares, Teresa Melo Ribeiro, Cadernos de Justiça Administrativa, nº52, folhas 4 e 5.
Temos, pois, que mesmo a admitir a tese do indeferimento da providência cautelar com base na manifesta improcedência da pretensão principal – manifesto fumus malus – esta evidência não ocorre no presente caso – para todos aqueles que fazem uma interpretação restritiva do texto da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, no sentido de integrar apenas violações de lei graves e não meros vícios de forma, a tese referida torna-se de muito difícil aceitação; ver, a propósito, AC TCAN de 11.05.06, Rº910/05.9BEPRT.
Ao indeferir a pretensão cautelar conservatória por ser evidente a improcedência do processo principal, o julgador proferiu decisão com base em tese abstractamente questionável e concretamente inverificada.
A suspensão de eficácia não deveria, por conseguinte, ser indeferida com fundamento na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, quer seja lida pela positiva quer pela negativa.

VI. Quid juris quanto à segunda causa de pedir?
Como prejuízos susceptíveis de ser enquadrados na alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA, a requerente alegou que vive em união de facto com um cidadão português há cerca de 4 anos e que, fruto dessa relação, se encontra grávida de 4 meses. Em seu entender, a execução da ordem de expulsão terá como consequência gravosa a separação de uma família já constituída e que aguarda o nascimento de um filho.
Como já dissemos, esta apreciação não chegou a ser efectuada pelo tribunal a quo, prejudicada que ficou pelo indeferimento baseado na alínea a) da norma em causa.
Há que ter presente que numa providência cautelar vigora também a regra geral do ónus da prova, segunda a qual àquele que invoca um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do mesmo – artigo 342º nº1 do Código Civil. Só que, no âmbito cautelar, o legislador basta-se com uma prova sumária dos fundamentos do pedido – ver artigo 114º nº3 alínea g) do CPTA, e, ainda, artigo 384º nº1 do CPC; ver, a propósito, AC TCAN de 11.05.06, Rº910/05.0BEPRT.
Mas prova sumária não é o mesmo que ausência de prova.
Exigia-se à requerente da suspensão de eficácia que tornasse pelo menos credível a situação que articulou a título de fonte de prejuízos de difícil reparação. E não o fez minimamente.
Não apresentou qualquer tipo de prova acerca do seu estado de gravidez - o que poderia ter feito com relativa facilidade - nem sobre a situação familiar que diz estar constituída de facto, sendo certo que esta matéria foi posta em causa pela entidade recorrida – ver artigos 24 a 26 da oposição.
Mais: mesmo que essa situação tivesse sido tornada credível pela requerente, através de prova sumária, isso não significava, sem mais, a ocorrência de prejuízos de difícil reparação. Na verdade, da expulsão da recorrente do território nacional para o seu país de origem – Brasil – não decorre necessariamente a separação do seu companheiro. Basta ele ir com ela.
É claro que poderão existir obstáculos a esse acompanhamento, mas competia à requerente enunciá-los e prová-los sumariamente, pois é isso que exige quer o princípio dispositivo quer a enunciada regra do ónus da prova – artigos 114º nº3 alínea g) do CPTA, 264º do CPC ex vi 1º do CPTA.
Tanto basta para podermos concluir que a suspensão de eficácia não deve ser concedida com base na alínea b) do nº1 e nº2 do artigo 120º do CPTA, porque a requerente da mesma não alegou nem provou factos suficientes para consubstanciar o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que visa assegurar no processo principal.
O que acarreta o não provimento do recurso jurisdicional e a consequente manutenção da sentença recorrida, embora com diferentes fundamentos.
Decisão
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste tribunal, negar provimento ao recurso jurisdicional, mantendo a sentença recorrida embora com diferentes fundamentos.
Custas pela recorrente - com taxa de justiça fixada nos termos dos artigos 18º nº2 e 73º-E nº1 alíneas a) e f) do CCJ – sem prejuízo do apoio judiciário que oportunamente lhe foi concedido – ver folhas 100 a 102 dos autos.
D.N.

Porto, 08.06.2006