II – Está essencialmente em causa o seguinte:

- A Recorrente invoca ser titular do direito a receber o valor de 208.700 € (duzentos e oito mil e setecentos euros), a título de contrapartida devida pela “montagem, construção, desmontagem, demolição e manutenção do estaleiro” - trabalhos absolutamente necessários para a execução da obra, e que não foram incluídos na Lista de Preços Unitários;

- O Recorrido não reconhece o reclamado direito, recusando-se a pagar o valor do “Estaleiro”.

III – De acordo com o disposto na alínea b) do n.º 2 do art.º 63º do REOP a lista de medições deve conter, “com o grau de decomposição adequado, a quantidade e qualidade dos trabalhos necessários para a execução da obra”, pelo que cada um dos trabalhos que fazem parte integrante do objecto da Empreitada deve constar da lista de preços unitários, para respectiva remuneração.

IV - No n.º 1 do art.º 24º do REOP estabelece-se que o Empreiteiro é obrigado a executar à sua custa os trabalhos preparatórios e acessórios; por conseguinte esses trabalhos não fazem parte da lista de preços unitários.

V - No n.º 3 do mesmo artigo 24º do REOP é demarcada uma diferença essencial entre os “trabalhos preparatórios e acessórios” e o “estaleiro”: os primeiros não fazem parte da lista de preços unitários, enquanto o segundo deve constituir um preço unitário (sendo tratados como os restantes trabalhos contratuais, para efeitos de remuneração).

VI - As Cláusulas 9.1.2 e 9.1.3 do Caderno de Encargos confirmam o regime legal e foram incluídos na matéria dada por provada - alínea F) da matéria assente.

VII - Pelo que dúvidas não restam de que os encargos com o “Estaleiro” são da responsabilidade do Recorrido (Dono da Obra) e que este deveria ter constituído um preço unitário para esse efeito, na lista de preços patenteada a concurso.

VIII - Sendo a lista de preços unitários intangível na fase de concurso, sob pena de exclusão dos concorrentes que a modifiquem, a Recorrente estava proibida, na altura da elaboração da sua Proposta, de incluir na lista de preços unitários um artigo relativo à remuneração do “Estaleiro”.

IX - Sendo os encargos associados a esses trabalhos da responsabilidade do Recorrido (Dono da Obra), impunha-se a estipulação ulterior, em sede de execução do contrato, de um preço unitário para remuneração do “Estaleiro”.

X - Mal andou, portanto, a Sentença recorrida ao entender que a Recorrente terá (ou deveria ter) diluído os encargos do “Estaleiro” nos demais preços apresentados.

XI - Incorrendo, por essa via, em erro na aplicação do direito, por decidir contrariamente a lei expressa, designadamente ao disposto no n.º 3 do art.º 24º do REOP.

XII - Noutra perspectiva, há que registar que a diluição dos encargos de “Estaleiro” nos preços contratuais (que o Tribunal “a quo” tenta sustentar) agrava os resultados financeiros do contrato, prejudicando o Dono da Obra, conforme tem sido entendimento recorrente do Tribunal de Contas.

XIII - Para além de tudo o exposto, é também necessário ter presente que a Recorrente apresentou a sua Proposta de preço num ambiente concorrencial, não fazendo sentido “encarecê-la” através da diluição dos encargos do “Estaleiro” nos demais preços apresentados para salvaguardar uma eventual má interpretação da lei e do contrato por parte do Recorrido (Dono da Obra).

XIV - Caso a Recorrente o tivesse feito, correria sérios riscos de “perder” a Empreitada, por “excesso de zelo”, ou mesmo de ser excluída do concurso, caso o Recorrido (Dono da Obra) entendesse que a Proposta não poderia ser objecto de adjudicação, por não ser possível obter posteriormente o necessário visto do Tribunal de Contas.

XV - Em suma, a diluição dos encargos do “Estaleiro” nos preços contratuais, que o Tribunal “a quo” tão leve e sobranceiramente concluiu ter ocorrido:

(i) Seria ilegal, por violar o disposto no n.º 3 do art.º 24º do REOP;

(ii) Seria susceptível de alterar o resultado financeiro do contrato, e com isso, poderia acarretar a recusa de visto pelo Tribunal de Contas;

(iii) Constituiria uma péssima estratégia do ponto de vista concorrencial, porque encarecia, sem qualquer necessidade, a proposta da Recorrente, prejudicando-a perante os demais concorrentes a concurso, ou conduzindo mesmo à sua exclusão.

XVI - Por outro lado, certamente em virtude da decisão de mérito que foi tomada, o Tribunal “a quo” negligenciou factos cuja apreciação se impõe e que são essenciais para a boa decisão da causa.

XVII - Impõe-se, pelos motivos expostos, aditar à matéria dada como assente os seguintes factos:

G) A Lista de Medições patenteada a Concurso não continha a previsão ou qualquer item relativo aos trabalhos de “montagem, construção, desmontagem, demolição e manutenção do estaleiro” - artigo 12º da Petição Inicial - provado por confissão expressa do agora Recorrido no art.º 26º da Contestação.

H) Os trabalhos do Estaleiro foram efectivamente executados pela Autora – art.º 16º da Petição Inicial – por confissão expressa do agora Recorrido no art.º 28º da Contestação.

I) A Autora apresentou a sua proposta de preço para a remuneração do “Estaleiro”, no valor de 208.700,00 €, por intermédio da sua carta de 20 de Novembro de 2002, recebida pelo Réu em 21 do mesmo mês – artigo 61º da Petição Inicial e Doc. n.º 15 - provado por confissão expressa do agora Recorrido no art.º 3º da Contestação.

J) O Réu apenas se pronunciou sobre tal proposta por intermédio do Ofício datado de 16 de Dezembro de 2002, recebido pela Autora em 19 do mesmo mês – artigo 62º da Petição Inicial e Doc. n.º 16 – provado por confissão expressa do agora Recorrido no art.º 4º da Contestação.

XVIII - Acresce que o Tribunal “a quo” não conheceu alguns dos fundamentos invocados pela Recorrente, indispensáveis à boa decisão da causa.

XIX - A Autora, ora Recorrente, invocou que o preço unitário do “Estaleiro” foi tacitamente aprovado.

XX - Por outro lado, a Autora, ora Recorrente invocou, subsidiariamente, o direito a ser indemnizada a título de enriquecimento sem causa do Recorrido.

XXI - Essas duas questões, de suma importância para a boa decisão da causa, não foram apreciadas pelo Tribunal “a quo”, constituindo tais faltas fundamento da nulidade da Sentença por omissão de pronúncia, ao abrigo do disposto no artigo 668º, nº 1, alínea d) do CPCivil.

Nestes termos e nos mais de Direito que Vossas Excelências doutamente suprirão, requer-se:

a) A revogação da decisão recorrida, e a sua substituição por outra que julgue procedente a acção intentada pela ora Recorrente, devendo, para esse efeito, ser aditados à matéria dada como assente os factos necessários para a boa decisão da causa;

b) A consequente condenação do Recorrido ao pagamento de 208.700,00 €, acrescido de juros vencidos e vincendos, conforme peticionado na p.i.

c) Ou, se assim não se entender, deve ao presente recurso ser dado provimento, determinando-se a nulidade da Sentença por omissão de pronúncia, ao abrigo do disposto no artigo 668º, nº 1, alínea d) do CPCivil.

9 -Instalações, equipamentos e obras auxiliares:

9.1 - Trabalhos preparatórios e acessórios:

9.1.1 - O empreiteiro é obrigado a realizar todos os trabalhos que, por natureza ou segundo o uso corrente, devam considerar-se preparatórios ou acessórios dos que constituem objecto do contrato.

9.1.2 - Entre os trabalhos a que se refere a cláusula anterior compreendem-se, designadamente, salvo determinação expressa em contrário deste caderno de encargos, os seguintes:

a) A montagem, construção, desmontagem e demolição do estaleiro, incluindo as correspondentes instalações, redes provisórias de água, de esgotos, de electricidade e de meios de telecomunicações, vias internas de circulação e tudo o mais necessário à montagem, construção, desmontagem e demolição do estaleiro;

b) A manutenção do estaleiro;

c) Os necessários para garantir a segurança de todas as pessoas que trabalhem na obra, incluindo o pessoal dos subempreiteiros, e do público em geral, para evitar danos nos prédios vizinhos e para satisfazer os regulamentos de segurança, higiene e saúde no trabalho e de polícia das vias públicas;

d) O restabelecimento, por meio de obras provisórias, de todas as servidões e serventias que seja indispensável alterar ou destruir para a execução dos trabalhos previstos no contrato e para evitar a estagnação de águas que os mesmos trabalhos possam originar;

e) A construção dos acessos ao estaleiro e das serventias internas deste;

f) O levantamento, guarda, conservação e reposição de cabos, canalizações e outros elementos encontrados nas escavações e cuja existência se encontre assinalada nos documentos que fazem parte integrante do contrato ou pudesse verificar-se por simples inspecção do local da obra à data da realização do concurso;

g) O transporte e remoção, para fora do local da obra ou para locais especificamente indicados neste caderno de encargos, dos produtos de escavação ou resíduos de limpeza;

h) A reconstrução ou reparação dos prejuízos que resultem das demolições a fazer para a execução da obra;

i) Os trabalhos de escoamento de águas que afectem o estaleiro ou a obra e que se encontrem previstos no projecto ou sejam previsíveis pelo empreiteiro quanto à sua existência e quantidade à data da apresentação da proposta, quer se trate de águas pluviais ou de esgotos quer de águas de condutas, de valas, de rios ou outras;

j) A conservação das instalações que tenham sido cedidas pelo dono da obra ao adjudicatário com vista à execução da empreitada;

l) A reposição dos locais onde se executaram os trabalhos em condições de não lesarem legítimos interesses ou direitos de terceiros ou a conservação futura da obra, assegurando o bom aspecto geral e a segurança dos mesmos locais.

9.1.3 - O empreiteiro é obrigado a realizar à sua custa todos os trabalhos que devam considerar-se preparatórios ou acessórios dos que constituem objecto do contrato, com excepção dos definidos na alínea a) da cláusula 9.1.2, que são da responsabilidade do dono da obra e que constituirão um preço contratual unitário.

9.1.4 - O estaleiro e as instalações provisórias obedecerão ao que se encontre estabelecido na legislação em vigor e neste caderno de encargos, devendo o respectivo estudo ou projecto ser previamente apresentado ao dono da obra para verificação dessa conformidade, quando tal expressamente se exija neste caderno de encargos.

9.1.5 - A limpeza do estaleiro, em particular no que se refere às instalações e aos locais de trabalho e de estada do pessoal, deverá ser organizada de acordo com a regulamentação aplicável.

9.1.6 - A identificação pública bem como os sinais e avisos a colocar no estaleiro da obra devem respeitar a legislação em vigor. As entidades fiscalizadoras podem ordenar a colocação dos sinais ou avisos em falta e a substituição ou retirada dos que não se encontrem conformes.

9.2 - Locais e instalações cedidos para implantação e exploração do estaleiro:

9.2.1 - Os locais passíveis de instalação do estaleiro são os indicados neste caderno de encargos.

9.2.2 - Os locais e, eventualmente, as instalações que o dono da obra ponha à disposição do empreiteiro devem ser exclusivamente destinados à implantação e exploração do estaleiro relativo à execução dos trabalhos.

9.2.3 - Se os locais referidos na cláusula 9.2.1 não satisfizerem totalmente as exigências de implantação do estaleiro, o empreiteiro solicitará ao dono da obra a obtenção dos terrenos complementares necessários.

9.2.4 - Se o empreiteiro entender que os locais e as instalações referidos na cláusula 9.2.1 não reúnem os requisitos indispensáveis para a implantação e exploração do seu estaleiro, será da sua iniciativa e responsabilidade a ocupação de outros locais e a utilização de outras instalações que para o efeito considere necessários.

9.2.5 - O empreiteiro não poderá, sem autorização do dono da obra, realizar qualquer trabalho que modifique as instalações cedidas pelo dono da obra e, se tal lhe for expressamente exigido neste caderno de encargos, será obrigado a repô-las nas condições iniciais uma vez concluída a execução da empreitada.

9.3 -Instalações provisórias:

9.3.1 - As instalações provisórias destinadas ao funcionamento dos serviços exigidos pela execução da empreitada devem obedecer ao disposto na cláusula 9.1.4 e ser submetidas à aprovação da fiscalização.

9.3.2 - O uso de qualquer parte da obra para alguma das instalações provisórias dependerá de autorização da fiscalização.

9.3.3 - Aquela autorização não dispensará o empreiteiro de tomar as medidas adequadas a evitar a danificação da parte da obra utilizada.

9.4 - Redes de água, de esgotos, de energia eléctrica e de telecomunicações:

9.4.1 - O empreiteiro deverá construir e manter em funcionamento as redes provisórias de abastecimento de água, de esgotos, de energia eléctrica e de telecomunicações definidas neste caderno de encargos ou no projecto ou, na sua omissão, que satisfaçam as exigências da obra e do pessoal.

9.4.2 - Salvo indicação em contrário deste caderno de encargos, a manutenção e a exploração das redes referidas na cláusula anterior, bem como as diligências necessárias à obtenção das respectivas licenças, são de conta do empreiteiro, por inclusão dos respectivos encargos nos preços por ele propostos no acto do concurso.

9.4.3 - Sempre que na obra se utilize água não potável, deverá colocar-se, nos locais convenientes, a inscrição «Água imprópria para beber».

9.4.4 - As redes provisórias de energia eléctrica deverão obedecer ao que for aplicável da regulamentação em vigor.

9.4.5 - As redes definitivas de água, esgotos e energia eléctrica poderão ser utilizadas durante os trabalhos.

9.5 - Equipamento:

9.5.1 - Constitui encargo do empreiteiro, salvo estipulação em contrário deste caderno de encargos, o fornecimento e utilização das máquinas, aparelhos, utensílios, ferramentas, andaimes e todo o material indispensável à boa execução dos trabalhos.

9.5.2 - O equipamento a que se refere a cláusula anterior deve satisfazer, quer quanto às suas características quer quanto ao seu funcionamento, ao estabelecido nas leis e regulamentos de segurança aplicáveis.

10 - Outros trabalhos preparatórios:

10.1 - Trabalhos de protecção e segurança:

10.1.1 - Para além das medidas a que se refere a cláusula 9.1.2, constitui encargo do empreiteiro a realização dos trabalhos de protecção e segurança especificados no projecto ou neste caderno de encargos, tais como os referentes a construções e vegetação existentes nos locais destinados à execução dos trabalhos e os relativos a construções e instalações vizinhas destes locais.

10.1.2 - Quando se verificar a necessidade de trabalhos de protecção não definidos no projecto, o empreiteiro avisará o dono da obra, propondo as medidas a tomar, e interromperá os trabalhos afectados, até decisão daquele.

10.1.3 - No caso a que se refere a cláusula anterior e estando envolvidos interesses de terceiros, o dono da obra procederá aos contactos necessários com as entidades envolvidas, a fim de decidir das medidas a tomar.

10.1.4 - O empreiteiro deverá tomar as providências usuais para evitar que as instalações e os trabalhos da empreitada sejam danificados por inundações, ondas, tempestades ou outros fenómenos naturais.

10.1.5 - Quando, pela sua natureza, os trabalhos a executar estejam particularmente sujeitos à incidência de fenómenos naturais específicos, tais como cheias, inundações, ondas, ventos, tempestades e similares, serão fornecidas aos concorrentes, integradas no processo do concurso, as informações adequadas sobre o nível que esses fenómenos usualmente assumem, as características que revestem e, se for o caso, a época do ano em que se verificam, entendendo-se que o adjudicatário não poderá invocar como caso de força maior os que venham eventualmente a ocorrer, a não ser que:

a) Atinjam níveis, apresentem características ou se verifiquem em épocas diferentes das que, de acordo com as aludidas informações, devam considerar-se normais;

b) A emergência de qualquer dano consequente dos fenómenos referidos derive de planeamento ou condições ou métodos de execução dos trabalhos impostos pelo dono da obra, ou de qualquer outro facto não imputável ao empreiteiro.»

- Direito da Recorrente a ser indemnizada a título de enriquecimento sem causa.

Consabidamente, a omissão de pronúncia decorre da falta de resolução pelo Tribunal de alguma das questões a resolver obrigatoriamente nos termos do artigo 660º CPC.

Todavia, de entre as questões submetidas à apreciação do tribunal são excluídas da obrigação de resolução, “aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras” (artigo 660º/2 CPC).

Ora, a decisão do TAF fundou-se na ideia de que “os custos de estaleiro se encontram diluídos no preço global” apresentado na proposta da Autora.

Tal asserção supõe o pagamento dos custos de estaleiro e, portanto, prejudica as questões referidas pela Recorrente, que supõem logicamente o contrário (não pagamento dos custos de estaleiro).

Deste modo, porque na economia da sentença tais questões não estavam carentes de resolução, não pode ser assacada à sentença omissão de pronúncia.

Termos em que improcede a questão em análise.

O Recorrido não se pronuncia em contra-alegação sobre esta temática.

Apreciando os factos especificamente invocados verifica-se que são confessados pelo Réu na contestação e merecedores de consignação no rol da matéria de facto assente.

Assim, nos termos do artigo 712º/1/a) CPC, adita-se à matéria de facto o seguinte:

H) Os trabalhos do Estaleiro foram efectivamente executados pela Autora – art.º 16º da Petição Inicial – por confissão expressa do agora Recorrido no art.º 28º da Contestação.

I) A Autora apresentou a sua proposta de preço para a remuneração do “Estaleiro”, no valor de 208.700,00 €, por intermédio da sua carta de 20 de Novembro de 2002, recebida pelo Réu em 21 do mesmo mês – artigo 61º da Petição Inicial e Doc. n.º 15 - provado por confissão expressa do agora Recorrido no art.º 3º da Contestação.

J) O Réu apenas se pronunciou sobre tal proposta por intermédio do Ofício datado de 16 de Dezembro de 2002, recebido pela Autora em 19 do mesmo mês – artigo 62º da Petição Inicial e Doc. n.º 16 – provado por confissão expressa do agora Recorrido no art.º 4º da Contestação.

Artigo 24.º (Trabalhos preparatórios ou acessórios)

1 - O empreiteiro tem obrigação, salvo estipulação em contrário, de realizar à sua custa todos os trabalhos que, por natureza ou segundo o uso corrente, a execução da obra implique como preparatórios ou acessórios.

2 - Constitui, em especial, obrigação do empreiteiro, salvo estipulação em contrário, a execução dos seguintes trabalhos:

a) A montagem, construção, desmontagem, demolição e manutenção do estaleiro;

b) Os necessários para garantir a segurança de todas as pessoas que trabalhem na obra, incluindo o pessoal dos subempreiteiros, e do público em geral, para evitar danos nos prédios vizinhos e para satisfazer os regulamentos de segurança, higiene e saúde no trabalho e de polícia das vias públicas;

c) O restabelecimento, por meio de obras provisórias, de todas as servidões e serventias que seja indispensável alterar ou destruir para a execução dos trabalhos e para evitar a estagnação de águas que os mesmos trabalhos possam originar;

d) A construção dos acessos ao estaleiro e das serventias internas deste;

e) Outros trabalhos previstos em portaria regulamentar.

3 - Os encargos relativos à montagem, construção, desmontagem e demolição do estaleiro são da responsabilidade do dono da obra e constituirão um preço contratual unitário.

4 - Quanto se trate de obras de complexidade técnica ou especialização elevadas, os trabalhos acessórios devem estar claramente definidos nas peças que compõem o projecto.

5 - Entende-se por estaleiro o local onde se efectuam os trabalhos, bem como os locais onde se desenvolvem actividades de apoio directo à obra.

Resulta do acima dado por assente sob a alínea F), que no concurso estava previsto o estaleiro e demais equipamentos de apoio, sua montagem e desmontagem.

Significa isto, que a Autora não poderia nunca dizer-se surpreendida com um custo não previsto desde o início, pelo que deveria ter apresentado a sua proposta englobando esse custo.

Desta forma, feita a análise à lista de preços unitários constante da proposta e verificando-se a não existência de um preço contratual unitário relativo a tais encargos, deve concluir-se que os referidos custos de estaleiro se encontram diluídos no preço global, apresentado na dita proposta

Se a Autora não imputou tais custos na proposta, então agora é que é a Ré surpreendida com mais um custo, que se supunha estar já contido na proposta.

Assim, por estar contratual e legalmente prevista a imputação dos custos do estaleiro e demais equipamentos de apoio, carece de razão a pretensão da Autora.»

Como dispõe o Artigo 18º do Decreto - Lei n.º 59/99, de 2 de Março (alterado pela Lei 163/99, de 14 de Setembro), que regula o regime jurídico das empreitadas de obras públicas (RJEOP) «A empreitada é estipulada por série de preços quando a remuneração do empreiteiro resulta da aplicação dos preços unitários previstos no contrato para cada espécie de trabalho a realizar às quantidades desses trabalhos realmente executadas».

Seguidamente o n.º1 do Artigo 19º (Objecto da empreitada) comanda que «O contrato terá sempre por base a previsão das espécies e das quantidades dos trabalhos necessários para a execução da obra relativa ao projecto patenteado…»

O Artigo 22.º consigna que «Os concorrentes apresentarão com as suas propostas as listas de preços unitários que lhes hajam servido de base».

Neste enquadramento normativo é fácil compreender que o conceito de «trabalhos preparatórios ou acessórios» a que se refere o Artigo 24º transcrito na fundamentação da sentença abrange aquelas operações e tarefas técnicas que, sendo à partida previsíveis como necessárias para correcta execução dos trabalhos a realizar, atento o seu carácter instrumental indiferenciado não merecem autonomização, devendo assim os respectivos custos ser diluídos nos itens constantes da lista de preços unitários que servem de base ao contrato.

Mas, dentre os trabalhos que são tecnicamente de reputar como preparatórios ou acessórios, alguns há que têm grande relevância nos custos globais da construção e, provavelmente por isso, o legislador decidiu que se justificava a sua autonomização e tratamento jurídico diferenciado, consagrando no n.º3 do referido Artigo 24º que «Os encargos relativos à montagem, construção, desmontagem e demolição do estaleiro são da responsabilidade do dono da obra e constituirão um preço contratual unitário».

Por outras palavras, o legislador elevou a construção e desconstrução do estaleiro, em homenagem à sua importância técnica e peso financeiro na obra objecto da empreitada, ao estatuto jurídico de “espécie de trabalho” a incluir na lista de preços unitários.

Isto desautoriza frontalmente a fundamentação basilar da decisão recorrida, segundo a qual “verificando-se a não existência de um preço contratual unitário relativo a tais encargos, deve concluir-se que os referidos custos de estaleiro se encontram diluídos no preço global, apresentado na dita proposta”.

Mas os mesmos comandos normativos desautorizam também a tese da Recorrente de que o preço unitário do estaleiro foi tacitamente aprovado nos termos do artigo 27º/1 do RJEOP, pois esta disposição rege apenas em matéria de trabalhos a mais, «tornados necessários na sequência de uma circunstância imprevista» (cfr. Artigo 26º/1), sendo certo que, como ficou amplamente esclarecido a “montagem, construção, desmontagem, demolição e manutenção do estaleiro” são tarefas perfeitamente previsíveis em qualquer empreitada e, ademais, estão previstas na lei e no contrato e caderno de encargos do concurso.

Todavia, o custo referente ao estaleiro não consta da lista de preços unitários nem da proposta da Autora e, portanto, continua em aberto a questão de determinar as consequências jurídicas destas omissões.

Poderá sustentar-se que, apesar de legalmente proibida a diluição desses custos, a Autora renunciou ao direito de os autonomizar e cobrar o respectivo preço?

Pronuncia-se assim Jorge Andrade da Silva, em anotação ao artigo 24º do RJEOP, 8ª edição, 2003, p. 80:

«4. Poderá colocar-se a questão de saber se esta disposição do n.° 3 afasta imperativamente o regime contido no n.° 1 e, portanto, a possibilidade de se convencionar no contrato um regime diferente de atribuição deste encargo, isto é, se, em decorrência do que estatui, deixa de ser possível as partes convencionarem que tal encargo seja suportado pelo empreiteiro e não, como ali se diz, pelo dono da obra.

Não parece haver razão para que assim se conclua. Os direitos do empreiteiro são por ele livremente renunciáveis, visto que, sem dúvida, se está, quanto a ele, no domínio dos direitos disponíveis. Portanto, nada obsta a que se convencione que, não obstante o estabelecido naquele n.° 3 do artigo 24.°, os referidos custos sejam suportados pelo empreiteiro. E, por isso mesmo, nem essa possibilidade tem necessariamente de constar dos elementos patenteados a concurso.

O que se passa, e esta é uma conclusão que sobre isso se pode extrair, é que quanto aos demais trabalhos constantes do n.° 2 desse preceito, se nada for estipulado em contrário serão suportados pelo empreiteiro, enquanto que quanto aos custos resultantes da construção, montagem, demolição e desmontagem do estaleiro, se nada em contrário se convencionar, serão suportados pelo dono da obra.»

Ora, no caso vertente não existe estipulação entre as partes nestas matérias, aplicando-se portanto o regime legal supletivo, segundo o qual os custos da construção, montagem, demolição e desmontagem do estaleiro são suportados pelo dono da obra.

Por outro lado já se salientou que nos termos do Artigo 22º, sempre do RJEOP, os concorrentes apresentarão com as suas propostas as listas de preços unitários que lhes hajam servido de base.

Os elementos que servem de base ao concurso são elaborados pelo dono da obra, lendo-se com efeito no Artigo 62º/1 que «O concurso terá por base um projecto e um caderno de encargos e um programa de concurso, elaborados pelo dono da obra…»

Consta ainda do Artigo 63º o seguinte:

«Artigo 63.º

Peças do projecto

1 - As peças do projecto a exibir no concurso serão as suficientes para definir a obra, incluindo a sua localização, a natureza e o volume dos trabalhos, o valor para efeito do concurso, a caracterização do terreno, o traçado geral e os pormenores construtivos.

2 - Das peças escritas devem constar, além de outros elementos reputados necessários, os seguintes:

…

b) Folhas de medições discriminadas e referenciadas e respectivos mapas - resumo de quantidades de trabalhos contendo, com o grau de decomposição adequado, a quantidade e qualidade dos trabalhos necessários para a execução da obra;

…»

Será que, como se decidiu em 1ª instância, a Autora tinha o dever ou ónus de englobar na sua proposta esse custo omisso à lista de preços patenteada a concurso pelo dono da obra?

Entende-se que, ainda nesta matéria, a solução é negativa, perfilhando-se no essencial a visão expressa na obra doutrinal citada, onde na mesma sequência de anotações ao artigo 24º do RJEOP consta:

«5. Mas, sendo esse mesmo encargo suportado pelo dono da obra, deverá constituir um preço unitário, isto é, para este efeito constitui uma espécie de trabalho (artigo 18.°) autónoma e será com base nela que se determinará o valor desse mesmo encargo.

Quanto a esta disposição, não vale o que foi dito relativamente à anteriormente analisada, referente à possibilidade de as partes convencionarem de modo diferente a distribuição do encargo de suportar os custos de estaleiro. Cremos que, se, nos termos previstos naquela disposição legal, esses encargos tiverem de ser suportados pelo dono da obra, por se não ter convencionado de modo diverso, se impõe a constituição de um preço unitário correspondente, não ficando na disponibilidade do empreiteiro e na discricionariedade do dono da obra convencionar o contrário.

6. De igual modo, pelas mesmas razões, como elemento a patentear no concurso para efeitos de adjudicação, não tem o dono da obra o poder discricionário de dispensar-se de constituir o respectivo item no mapa das espécies e quantidades de trabalhos a executar, por forma a viabilizar a constituição e apresentação pelos concorrentes do correspondente preço unitário.

É que, ao contrário do que sucede no n.° 1 deste artigo 24.°, aqui a lei não se declara expressamente supletiva, pelo que deverá ter-se por imperativa, que mais não fosse em acatamento do princípio dominante no regime dos contratos administrativos segundo o qual sempre que uma norma jurídica expressamente se não reconhece de natureza supletiva, as dúvidas que porventura surjam quanto a esse aspecto deverão ser resolvidas à luz de uma presunção de injuntividade (97).

- (97) Sérvulo Correia, op. cit., pág. 709.»

Portanto, ao contrário do que sustenta o Recorrido, o custo do estaleiro não estava incluído (diluído) nos €2.608.960,66 orçamentados, nem se verificou renúncia ou má fé do empreiteiro ao reclamar o respectivo pagamento.

Outra questão é a de saber se esse custo atinge o valor de €208.700,00 pretendido pela Autora.

Como se viu o direito que se reconhece assistir à Autora confina-se no âmbito do nº3 do Artigo 24º do RJEOP, onde não se inclui o custo de manutenção do estaleiro.

Ora no presente recurso a Recorrente invoca o direito a receber o valor de 208.700 € (duzentos e oito mil e setecentos euros) a título de contrapartida devida pela “montagem, construção, desmontagem, demolição e manutenção do estaleiro” (cfr. conclusão II). E essa mesma pretensão decorre por da carta com A/R enviada pela Autora ao Réu em 20-11-202 (cfr. fls. 417 do processo físico) onde consta “reclamamos a verba referente à montagem, manutenção e desmontagem de estaleiro, somos pela presente a enviar o nosso valor respeitante à verba atrás referida, sendo o mesmo de 208.700 €”.

Sendo assim, e porque o Réu impugna tal pretensão, há que proceder à liquidação dos encargos suportados pela Autora relativos à montagem, construção, desmontagem e demolição (com exclusão da manutenção) do estaleiro na empreitada em causa.

Pelo que a sentença deverá ser revogada, mas merecendo o recurso apenas parcial provimento nos termos expostos. E, perante a inexistência de elementos que permitam quantificar o valor do direito reconhecido à Autora, será de condenar o Réu naquilo que vier a ser liquidado no competente incidente de liquidação – artigos 661º/2 e 378º e seguintes do CPC aplicável.

Pelo exposto acordam em conceder parcial provimento ao recurso, revogar a sentença e condenar o Réu a pagar à Autora o custo relativo à montagem, construção, desmontagem e demolição do estaleiro na empreitada em causa, no montante que vier a ser apurado em incidente de liquidação, acrescido de juros de mora vencidos e vincendos, às taxas legais, desde a citação até efectivo pagamento.

Custas pela Recorrente/Autora e Recorrido/Réu em partes iguais, tanto neste recurso como em 1ª instância.

Ass.: Hélder Vieira

Ass.: Alexandra Alendouro