Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00721/12.5BEBRG

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	11/05/2021

Tribunal:	TAF de Braga

Relator:	Antero Pires Salvador

Descritores:	EXPROPRIAÇÃO, PARECER PRÉVIO CCDR – ÁREA REN, NULIDADE APROVEITAMENTO DO ACTO – PARECER POSTERIOR

Sumário:	É nulo, por violação do disposto no art.º 34.º do Dec. Lei n.º 196/89, de 14 de Junho, o acto administrativo de declaração de utilidade pública se o mesmo não for precedido de parecer prévio da respectiva comissão regional da reserva agrícola, e, ainda que favorável, tal parecer não produz efeitos positivos se for emitido em momento posterior àquele acto de declaração de utilidade pública – Ac. do Pleno do STA, de 21/1/2021, in Proc. N.º 94/09.3BEPRT.* * Sumário elaborado pelo relator


Recorrente:	AGUAS (...), SA
Recorrido 1:	V., E OUTROS
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Especial para Impugnação de Acto Administrativo (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Negar provimento ao recurso.


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo:

I
RELATÓRIO

1 . “AGUAS (...), SA”, com sede no Lugar (…), inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF de Braga, datada de 96 de Novembro de 2020, que julgando procedente a acção administrativa especial instaurada por V. e esposa A., residentes no Lugar (…) --- demandando ainda o Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território --- declarou a nulidade do acto impugnado (DUP emitida pelo despacho n.º 4715/2012, datado de 21 de Março de 2012, emanado pelo Senhor Secretário de Estado do Ambiente e do Ordenamento do Território, publicado no Diário da Republica, II Série, n.º 67 de 03.04.2012).
*
Nas suas alegações, a recorrente formulou as seguintes conclusões:
"1. Vem o presente recurso interposto da sentença proferida em 09/11/2020 (notificada à aqui Recorrente por notificação eletrónica elaborada e certificada em 09/11/2020), que decidiu julgar: “a presente acção procedente e, consequentemente, declaro a nulidade do despacho impugnado.”.
2. A Recorrente não pode deixar de discordar da decisão proferida pelo douto Tribunal a quo, concretamente o segmento decisório que julgou procedente o seguinte pedido formulado pelo ora Recorrido: “declarar-se a nulidade da DUP emitida pelo despacho n.º 4715/2012, datado de 21 de Março de 2012, emanado por delegação de poderes do 1.º réu, no Senhor Secretário de Estado do Ambiente e do Ordenamento do Território, por aviso publicado no Diário da Republica, II Série, n.º 67 de 03.04.2012, por esta não se mostrar apoiada em prévio parecer favorável da entidade competente, CCDRN/REN, anteriores à emissão da referida DUP, por violação do art.º 133.º e 134.º do CPA, artigos 20.º, 21.º e 27.º do DL n.º 166/08, de 22-02.” – Cfr. págs. 11 a 16 da sentença recorrida.
3. Sendo que, e apenas em consequência da decisão quanto à procedência da alegação deste vício (porquanto os restantes foram julgados improcedentes), o douto Tribunal a quo declarou a nulidade do ato administrativo contido no Despacho do Exmo. Senhor Secretário de Estado do Ambiente e do Ordenamento do Território nº 4715/2012, datado de 21 de Março de 2012 - Cfr. págs. 11 a 16 da sentença recorrida.
4. Decisão da qual a Recorrente recorre, e expressamente impugna, por considerar que a mesma viola o disposto no artigo 23.º do RJREN e o Princípio do aproveitamento do acto administrativo impugnado, ínsito no n.º 5 do artigo 163.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA) – consubstanciando-se, assim, num MANIFESTO ERRO DE JULGAMENTO, pois que:
5. O ato impugnado foi declarado nulo por uma única razão: por ter o douto Tribunal a quo considerado que a declaração de utilidade pública na constituição de servidão administrativa de aqueduto público subterrâneo, com caráter de urgência, sobre duas parcelas de terreno integradas em REN, necessárias à implementação do Intercetor de CG 4 SN, dependia da prévia autorização da Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Norte (CCDRN), que só foi solicitada - e, portanto, só foi obtida – um mês (05/2012) depois daquele ato administrativo ter sido praticado (04/2012).
6. Encontra-se, no entanto, claro que, apesar de “tardiamente” emitida, essa autorização foi favoravelmente concedida à Recorrente, o que significa que não poderia, desde logo, ser este um vício capaz de inviabilizar a construção da infraestrutura.
7. Assim, e em primeiro lugar, considera a Recorrente que o artigo 23. ° do Regime Jurídico da REN não especifica o momento temporal em que deve ser solicitado a referida autorização às Comissões de Coordenação e Desenvolvimento Regional – motivo pelo qual, tal circunstância nunca poderia consubstanciar um vício que comporte a nulidade do acto administrativo impugnado.
8. Por outro lado, e em segundo lugar, a prática do ato recorrido não violou, do ponto de vista substancial, as finalidades prosseguidas pelo Regime Jurídico da Reserva Ecológica Nacional, tendo a Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Norte se pronunciado, conforme lhe competia, sobre a viabilidade da utilização de solos integrados em REN e tendo-se manifestado favorável a essa pretensão - ou seja, do ponto de vista das finalidades que o citado diploma pretendia acautelar, nenhuma violação ocorreu.
9. Mais, atendendo ao tempo cronológico das ações, a mobilização de solos da REN apenas ocorreu após a emissão da autorização por parte da CCDRN, sendo que do ato administrativo impugnado não resultou qualquer prejuízo ou diminuição dos direitos ou dos interesses legalmente protegidos aos proprietários onerados e ao interesse público.
10. Pelo que, a manutenção da decisão proferida pelo douto Tribunal a quo, e que declarou a nulidade do ato recorrido, apenas originaria a repetição de todo o procedimento administrativo, coincidindo com nova emissão de autorização por parte da competente CCDRN, pois que, por manutenção das condições de fato, sempre seria praticado um novo ato, com o igual conteúdo e nos mesmos moldes em que foi praticado o acto impugnado.
11. Assim, e considerando toda a jurisprudência emitida sobre a matéria (e que supra melhor se citou, no corpo das alegações de recurso), mas especialmente tomando em consideração a decisão proferida por este Venerando Tribunal Central Administrativo Norte, em Acórdão proferido em 17/01/2020, proc. n.º 00094/09.3BEPRT (disponível em http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/89d1c0288c2dd49c802575c8003279c7/926029e10cb68881802584fc0038e7f2?OpenDocument), onde, num processo em tudo semelhante ao dos presentes autos, veio a decidir que: “nada obsta à aplicação do princípio do aproveitamento de atos administrativos ao ato declarado nulo, porquanto este não visa a sanação da ilegalidade do ato administrativo mediante a prática de novo ato substitutivo, mas apenas a supressão da sua correspondente eficácia invalidante, sendo certo que o ato administrativo impugnado nos autos projetou já os seus efeitos sobre a esfera jurídica dos Autores, contrariando, assim, a teoria legal dos atos nulos. Desta feita, e sopesando que (i) o parecer vinculativo foi, efetivamente, emitido em sentido favorável, não se colhendo, portanto, nenhuma ilegalidade substancial da sua prolação desadequada temporal, e que (ii) a obra foi integralmente executada, impera concluir que a eventual repetição do ato levaria à prolação da ato de teor idêntico, o que, manifestamente, constituiria um ato inútil, já que a realidade material sempre permaneceria inalterada. E se assim é, então não existe justificação racional para, nestas condições de inoperância, conferir eficácia invalidante ao ato impugnado nos autos”.
12. A Recorrente considera que, tendo em consideração a defesa do interesse público e o sentido da jurisprudência preconizada, o presente ato impugnado sempre deverá “ser salvo” e, portanto, mantido na ordem jurídica, tendo em consideração o princípio do aproveitamento dos atos administrativos, ínsito no artigo 163.º/5 do CPTA.
13. Porquanto, um eventual novo ato administrativo de declaração de utilidade pública sempre terá de ter o mesmo conteúdo do ato aqui impugnado, caso venha a ser mantida a declaração de nulidade proferida na sentença recorrida.
14. Motivo pelo qual, a manutenção do ato impugnado não acarretará qualquer prejuízo para o Recorrido, assim como a declaração de nulidade do ato impugnado não provocará qualquer alteração à realidade existente, nem tão pouco representará qualquer benefício para o interesse público – pois que, tal decisão, sempre consubstanciará na prática de um ato inútil, que é a repetição de todo o procedimento.
15. Pelo exposto, considera a Recorrente que este Venerando Tribunal ad quem sempre deverá revogar a sentença recorrida, por manifesto erro de julgamento, e por violação do Princípio do aproveitamento do acto administrativo impugnado, ínsito no artigo 163.º/5 do CPA”.
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Notificadas as alegações, apresentadas pela recorrente, supra referidas, nada disseram os AA./recorridos.
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O Digno Magistrado do M.º P.º, notificado nos termos do art.º 146.º, n.º1 do CPTA, emitiu douto Parecer concluindo pela improcedência do recurso.
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Sem vistos, foram os autos remetidos à Conferência para julgamento.
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2 . Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, acima elencadas, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 685.º A, todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA.

II
FUNDAMENTAÇÃO
1 . MATÉRIA de FACTO
São os seguintes os factos fixados na sentença recorrida, cuja fidelidade e completude não são questionados:
1) O autor marido é dono e legítimo possuidor do prédio inscrito na matriz predial rústica sob o art.º 1017, sito no Lugar (...), (...), em (...), descrito na respectiva caderneta predial rústica conforme segue:

ELEMENTOS DO PRÉDIO
Ano de inscrição na matriz: 1964 Valor Patrimonial Inicial: € 4,57
Valor Patrimonial Actual: €11,19 Determinado no ano: 1989
Área Total (ha): 0,028000
Descrição: LEIRA DE CULTIVO EM 2 BALCÕES COM VINHA E 1 OLIVEIRA

(cfr. docs. 1 e 4 juntos aos autos com a p.i.).

2) O autor marido é dono e legítimo possuidor do prédio inscrito na matriz predial urbana sob o art.º 234, sito no Lugar (…), (...), em (...), descrito na respectiva caderneta predial urbana conforme segue:

DESCRIÇÃO DO PRÉDIO
Tipo de Prédio: Prédio em Prop. Total sem Andares nem Div. Susc. De Utiliz. Independente
Descrição: Casa de habitação de r/c e 1º andar, com 2 divisões e 2 vãos no r/c e com 4 divisões e 9 vãos no 1º andar.
Afectação: Habitação

DADOS DE AVALIAÇÃO
Avaliação nos termos do CCPIIA: Área: S.C.65 m2
Ano de Inscrição na matriz: 1949
Valor Patrimonial actual: €1.604,87 Determinado no ano: 2009

(cfr. docs. 2 e 4 juntos aos autos com a p.i.).

3) O autor marido é dono e legítimo possuidor do prédio inscrito na matriz predial urbana sob o art.º 285, sito no Lugar da (...), (...), em (...), descrito na respectiva caderneta predial urbana conforme segue:

DESCRIÇÃO DO PRÉDIO
Tipo de Prédio: Prédio em Prop. Total sem Andares nem Div. Susc. De Utiliz. Independente
Descrição: Casa de r/c amplo destinado a serração e 1º andar destinado a moagem.
Afectação: Armazém e actividade industrial

DADOS DE AVALIAÇÃO
Avaliação nos termos do CCPIIA: Área: S.C.50 m2
Ano de Inscrição na matriz: 1971
Valor Patrimonial actual: €2.725,04 Determinado no ano: 2009

(cfr. docs. 3 e 4 juntos aos autos com a p.i.).

4) Na sequência da morte de sua mãe, G., o autor marido adquiriu os prédios referidos nas três alíneas anteriores (cfr. doc. 4 juntos aos autos com a p.i.).
5) Os prédios referidos nas alíneas 1), 2) e 3) sempre foram utilizados como uma unidade, tendo uma só entrada (facto não controvertido).
6) A entrada referida na alínea anterior caracteriza-se inicialmente por um percurso coberto por calçada à portuguesa com cerca de 10 metros de comprimento e 4 metros de largura e parte final em saibro e terra, encontrando-se vedada com um portão metálico com cerca de 4,5 metros de largura (cfr. docs. 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 e 21, juntos aos autos com a p.i.).
7) A entrada referida na alínea anterior não consta do registo da matriz do prédio urbano referido na alínea 2) (confissão).
8) Foi publicado no Diário da República, 2ª Série, nº 67, de 03-04-2012, o despacho nº 4715/2012, com o teor que segue:
Com vista à implementação do Intercetor de CG 4 SN do Subsistema de Saneamento de Lanheses/Geraz do Lima, integrado no Sistema Multimunicipal de Abastecimento de Água e de Saneamento do Noroeste, criado pelo Decreto-Lei n.º 41/2010, de 29 de abril, veio a Águas (...), S. A., requerer à Ministra da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território, nos termos do n.º 1 do artigo 3.º e do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 123/2010, de 12 de novembro, a constituição de servidão administrativa de aqueduto público subterrâneo, com caráter de urgência, sobre duas parcelas de terreno localizadas no concelho de (...) (freguesia de (...)).
Considerando que a declaração de utilidade pública, com caráter de urgência, das expropriações necessárias à realização das infraestruturas que integram candidaturas beneficiárias de cofinanciamento pelo Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional ou pelo Fundo de Coesão no âmbito do Quadro de Referência Estratégico Nacional 2007-2013 (QREN), aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 86/2007, de 3 de julho, nomeadamente as infraestruturas de abastecimento de água e de saneamento de águas residuais previstas no Plano Estratégico de Abastecimento de Água e de Saneamento de Águas Residuais para o período de 2007-2013 (PEAASAR II), aprovado pelo despacho (2.ª série) n.º 2339/2007, de 14 de fevereiro, está prevista no n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 123/2010, de 12 de novembro;
Considerando que o n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 123/2010, de 12 de novembro, se aplica à constituição de servidões administrativas nos termos do n.º 1 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 123/2010, de 12 de novembro, devendo a declaração de utilidade pública relativa à constituição das servidões administrativas necessárias à realização das referidas infraestruturas observar o procedimento previsto no artigo 3.º do mesmo diploma legal;
Considerando que, nos termos do n.º 1 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 123/2010, de 12 de novembro, os bens imóveis abrangidos pela declaração de utilidade pública devem ser determinados, sob proposta da entidade responsável pela implementação da infraestrutura, por despacho do membro do Governo da tutela;
Considerando ainda o documento emitido pela Administração da Região Hidrográfica do Norte, comprovativos do cumprimento do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31 de maio, e as condições gerais e específicas nele estabelecido.
Assim, no exercício das competências que me foram delegadas pela Ministra da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território, nos termos do disposto nas alíneas xiii) e xiv) do n.º 7 do despacho n.º 12412/2011, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 20 de setembro de 2011, retificado pela declaração de retificação n.º 1810/2011, publicada no Diário da República, 2.ª série, de 25 de novembro de 2011, e nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 2.º, n.º 1 do artigo 3.º e n.º 1 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 123/2010, de 12 de novembro, e com os fundamentos constantes da informação n.º DSO.DEJ/9/2012, de 22 de fevereiro de 2012, da Direção-Geral do Ordenamento do Território e Desenvolvimento Urbano, determino o seguinte:
1 — São aprovados o mapa e as plantas anexos ao presente despacho e que dele fazem parte integrante, contendo a identificação e a localização dos bens imóveis a sujeitar a servidão administrativa abrangidos pela declaração de utilidade pública, com caráter de urgência, a que se refere o n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 123/2010, de 12 de novembro.
2 — A servidão administrativa a que se refere o número anterior, com a área total de 233,20 m2, incide sobre uma faixa de 3 m de largura, com 1,5 m de largura para cada lado do eixo longitudinal da conduta, e implica:
a) A ocupação permanente do subsolo na zona da instalação do intercetor;
b) A proibição de realizar escavações ou de plantar árvores de qualquer espécie perene, de porte médio ou grande, ou cuja raiz atinja profundidades superiores a 0,50 m;
c) A proibição de edificar qualquer tipo de construção, duradoura ou precária;
d) A proibição de perfuração do solo com vista à aquífera ou outra finalidade;
e) A implantação à superfície das caixas de visita ou de manobra necessárias ao funcionamento do intercetor.
3 — Os atuais e subsequentes proprietários, arrendatários ou possuidores, a qualquer título, dos terrenos em causa, ficam obrigados a respeitar e reconhecer o ónus constituído, bem como a zona aérea e subterrânea de incidência, mantendo livre a respetiva área e a consentirem, sempre que se mostre necessário, no acesso e ocupação pela entidade beneficiária para a realização de obras de construção, reparação, vigilância, manutenção e exploração da conduta ou para a instalação de circuitos de dados e outras componentes das infraestruturas do Sistema Multimunicipal de Abastecimento de Água e de Saneamento do Noroeste, ou que ao mesmo possam estar associadas, nos termos e para os efeitos do preceituado nos artigos 1.º e 2.º do Decreto-Lei n.º 34021, de 11 de outubro de 1944.
4 — Autorizo ainda a sociedade Águas (...), S. A., a ocupar temporariamente uma faixa de terreno com 10 m de largura (5 m para cada lado do eixo longitudinal do intercetor) durante a execução dos trabalhos, nos termos do artigo 18.º do Código das Expropriações.
5 — O mapa e as plantas a que se refere o n.º 1 podem ser consultados na sede da sociedade Águas (...), S. A., sita no Lugar de (...), e na Direção-Geral do Ordenamento do Território e Desenvolvimento Urbano, sita no Campo Grande, 50, 1749-014 Lisboa, nos termos da Lei n.º 46/2007, de 24 de agosto.
6 — Os encargos com a servidão administrativa resultante deste despacho são da responsabilidade da sociedade Águas (...), S. A., devendo ser efetuado o depósito ou caução a que se refere o artigo 20.º do Código das Expropriações, de acordo com o disposto no n.º 2 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 123/2010, de 12 de novembro.
9) O “mapa e as plantas anexos” referidos no despacho nº 4715/2012, têm o seguinte teor:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

10) O 2º réu dirigiu a G. uma comunicação, datada de 03-04-2012, de cujo teor se destaca o seguinte:
Em cumprimento do disposto nos artigos 17º. n.º 1 e 20º, n.º 1, por conjugação com o artigo 8º, todos do Código das Expropriações, aprovado pela Lei n.º 168/99, de 18 de Setembro, a Águas (...), S.A. vem, por este meio, notificar V. Exª. de que por Despacho nº 4715/2012 de Sua Excelência o Secretário de Estado do Ambiente e do Ordenamento do Território, publicado no Diário da República, II Série, n.º 67 de 03.04.2012, foi declarada a utilidade pública da constituição de servidão administrativa com carácter urgente, bem como, autorizada a posse administrativa da parcela de terreno propriedade de V. Exa.
(cfr. doc. 5 junto aos autos com a p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
11) O 2º réu solicitou autorização, em 08-05-2012, à Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Norte para ocupação de 233,2 m2 de áreas da Reserva Ecológica Nacional, para efeitos de instalação do interceptor CG4SN, entre as caixas 3 e 6, numa extensão de 78,4 metros (cfr. doc. 23 junto aos autos com a p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
12) Em data não concretamente apurada, a Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Norte dirigiu um ofício ao 2º réu, com a referência DSOT/DOGET ID. 1198305, de cujo teor se destaca o seguinte:
Em conformidade com o solicitado por V. Ex.ª somos de autorizar a ocupação de 233,2 m2 de áreas da Reserva Ecológica Nacional (REN) para efeitos de instalação do interceptor CG4SN, entre as caixas 3 e 6, numa extensão de 78,4 metros, desde que a Águas (...), S.A., proceda:
1. ao cumprimento das medidas enunciadas na memória descritiva, para a fase de obra;
2. ao pagamento da taxa da REN (…)
(cfr. doc. 23 junto aos autos com a p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
13) A implementação do interceptor de CG 4 SN, do subsistema de saneamento de Lanheses/Geraz do Lima, integrado no sistema multimunicipal de abastecimento de águas e de saneamento do Noroeste, conduta gravítica 4SN, está projectada para percorrer em toda a sua extensão a entrada referida na alínea 6) (facto não controvertido).
14) Segundo a Planta de Condicionantes do Plano Director Municipal de (...), a área por onde passará a conduta encontra-se inserida na Reserva Ecológica Nacional (cfr. docs. 21 e 22 juntos aos autos com a p.i.).

2 . MATÉRIA de DIREITO

No caso dos autos, a questão essencial a decidir resume-se em determinar se, na situação vertente, a decisão recorrida, ao julgar procedente a acção, declarando a nulidade da DUP, incorreu em erro de julgamento.
Vejamos!
A sentença recorrida deu provimento à acção nos seguintes termos:
“Vista assim a alegação dos autores, e os pedidos formulados a final, são as seguintes as questões às quais o Tribunal terá que dar resposta:
O despacho impugnado é nulo por não ter sido precedido da emissão das comunicações/autorizações das instituições competentes nos termos do Regime Jurídico da Reserva Ecológica Nacional (RJREN)?
2. O despacho impugnado é nulo por violação do direito de propriedade dos autores, mais precisamente por não identificar de forma correcta, plena e individualizada os prédios a expropriar?
3. O despacho impugnado é anulável por falta de fundamentação?
*
“1. Da autorização para utilização de solos da REN
Afirmam os autores que “a área a expropriar, identificada na DUP encontra-se inserida na Reserva Ecológica Nacional (REN) de acordo com o Plano Diretor Municipal de (...)”, matéria em relação à qual, verdadeiramente, não existe controvérsia entre as partes, já que ambos os réus aceitam que assim é, considerando apenas que foi desencadeado o competente procedimento legal de autorização de utilização dos solos da REN necessários às obras do Subsistema de Saneamento de Lanheses/Geraz do Lima, tendo tal autorização sido concedida e comunicada através do ofício da CCDRN a que se alude na alínea 12) do probatório.
A controvérsia centra-se, isso sim, na questão de saber em que momento deveria ter sido desencadeado o competente procedimento legal de autorização de utilização dos solos da REN, considerando os autores que tal autorização deveria ter sido obtida antes da emissão da DUP, ao que o 2º réu contrapõe que “dada a ratio legis do DL 166/2008, não visa ele a limitação de intervenções em zona edificada, não se aplicando tal limitação às áreas em que obras ocorram em solo comprovadamente não agrícola nem florestal, como é o caso da via sob o qual ficará instalada a conduta” e ainda que “o que aquele DL prevê como proibido são as «acções», ou seja, os factos concretos de que resultaria a violação do seu normativo, e já não os despachos prévios a tais ações (…) [pois] só após ter sido declarada a utilidade pública, por iniciativa de quem tem competência para a pedir, é que haveria que colher autorizações e serem efetuados estudos com vista à concretização daquilo para que a DUP fora solicitada”, concluindo que “mesmo uma autorização para utilização da parcela de terreno expropriada, posterior à DUP, sempre teria a virtualidade de conferir legalidade às obras e trabalhos com vista aos quais a DUP fora emitida” (cfr. art.ºs 18º a 22º da contestação).
Vejamos.
Nos termos do art.º 8º, nº 1, do Decreto-Lei nº 123/2010, “a utilidade pública determinada nos termos do artigo 3.º fica sujeita ao cumprimento dos regimes jurídicos da Reserva Ecológica Nacional (REN) e da Reserva Agrícola Nacional (RAN), nomeadamente o disposto nos artigos 21.º e 23.º do Decreto-Lei n.º 166/2008, de 22 de Agosto, e no n.º 1 do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 73/2009, de 31 de Março”.
O art.º 20º do RJREN estabelecia, na versão em vigor à data dos factos, o seguinte:
Artigo 20.º
Regime
1 - Nas áreas incluídas na REN são interditos o[s] usos e as acções de iniciativa pública ou privada que se traduzam em:
a) Operações de loteamento;
b) Obras de urbanização, construção e ampliação;
c) Vias de comunicação;
d) Escavações e aterros;
e) Destruição do revestimento vegetal, não incluindo as acções necessárias ao normal e regular desenvolvimento das operações culturais de aproveitamento agrícola do solo e das operações correntes de condução e exploração dos espaços florestais.
2 - Exceptuam-se do disposto no número anterior os usos e as acções que sejam compatíveis com os objectivos de protecção ecológica e ambiental e de prevenção e redução de riscos naturais de áreas integradas em REN.
3 - Consideram-se compatíveis com os objectivos mencionados no número anterior os usos e acções que, cumulativamente:
a) Não coloquem em causa as funções das respectivas áreas, nos termos do anexo i; e
b) Constem do anexo ii do presente decreto-lei, que dele faz parte integrante, nos termos dos artigos seguintes, como:
i) Isentos de qualquer tipo de procedimento; ou
ii) Sujeitos à realização de uma mera comunicação prévia; ou
iii) Sujeitos à obtenção de autorização.
4 - Compete aos membros do Governo responsáveis pelas áreas do ambiente, do ordenamento do território, da agricultura, do desenvolvimento rural, das pescas, da economia, das obras públicas e transportes aprovar, por portaria, as condições a observar para a viabilização dos usos e acções referidos nos n.ºs 2 e 3”.
O anexo II do RJREN identificava, por sua vez, as infra-estruturas de abastecimento de água, de drenagem e tratamento de águas residuais, como estando sujeitas a autorização, matéria esta regulada no art.º 23º do mesmo diploma, estabelecendo-se que a autorização prevista na subalínea iii) da alínea b) do nº 3 do art.º 20º seria emitida pela Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional na sequência de pedido apresentado para o efeito (n º1).
O art.º 27º, nº 1, do RJREN, comina com a nulidade “os actos administrativos praticados em violação do disposto no presente capítulo ou que permitam a realização de acções em desconformidade com os fins que determinaram a exclusão de áreas da REN”.
O 2º réu refere, a propósito do art.º 20º supratranscrito, que o mesmo apenas proíbe as “acções”, ou seja, os factos concretos de que resultaria a violação do seu normativo, e já não os despachos prévios a tais acções.
Tal tese afigura-se-nos insustentável, dado que o art.º 27º, nº 1, do RJREN, estatui expressamente a nulidade dos “actos administrativos praticados em violação do disposto no presente capítulo”. E se o art.º 20º, que se inclui no capítulo em causa (Capítulo III – Regime das áreas integradas em REN), apenas tivesse como âmbito de aplicação os factos concretos nele referidos, e já não os actos administrativos que legitimam a prática de tais factos, não se vê qual o alcance útil da norma do art.º 27º.
Tal como refere o DMMP no seu bem fundamentado parecer, “os actos concretos só são objecto de apreciação primária quando não têm atrás de si actos administrativos que os tornam possíveis, ou seja, que os viabilizam e lhes dão ou pretendem dar um cunho de legalidade. De facto só os actos clandestinos são passíveis de interferência directa, designadamente através de actos de fiscalização das entidades competentes. Se as actividades em causa se escudam em actos que os autorizam ou lhe dão cobertura legal, são esses actos que têm de ser sindicados como é caso da DUP em apreço. Na verdade é ela que nestes autos foi submetida à apreciação do Tribunal pelo facto de ter sido ela a determinar a sujeição dos terrenos em causa a servidão administrativa e a permitir, desde logo, a posse administrativa e a intervenção a que os autos se referem. Não pode pois deixar de ser esse o acto lesivo ou potencialmente lesivo dos valores que o Regime de REN pretende salvaguardar” (sublinhado nosso).
Neste sentido pode ainda ser convocado um argumento histórico, pois o Decreto-Lei nº 93/90 continha normas idênticas. Assim, o art.º 15º deste diploma determinava que “são nulos e de nenhum efeito os actos administrativos que violem os artigos 4.º e 17.º”, e o art.º 4º, nº 1, dispunha que “nas áreas incluídas na REN são proibidas as acções de iniciativa pública ou privada que se traduzam em operações de loteamento, obras de urbanização, construção de edifícios, obras hidráulicas, vias de comunicação, aterros, escavações e destruição do coberto vegetal”, estabelecendo-se de seguida as excepções a tais proibições e a necessidade de obter parecer confirmativo das excepções junto da comissão de coordenação regional, donde resulta que seriam nulos os actos administrativos que autorizassem, sem parecer prévio, as acções proibidas nos termos do nº 1.
Ora, nada indicia que o legislador tenha pretendido restringir o alcance da nulidade anteriormente consagrada no art.º 15º do Decreto-Lei nº 93/90, pelo que se deve entender que também no domínio do actual RJREN (Decreto-Lei nº 166/2008), serão nulos todos os actos administrativos, incluindo a declaração de utilidade pública, que autorizem a prática das acções proibidas nos termos do nº 1 do art.º 20º sem que tenha sido previamente obtida a autorização referida na subalínea iii) da alínea b) do nº 3, o que, aliás, é reforçado pela remissão operada pelo nº 1 do art.º 8º do Decreto-Lei nº 123/2010, a qual, em nossa opinião, tem o alcance de esclarecer que o procedimento estabelecido no art.º 3º do mencionado diploma não tem a virtualidade de afastar o cumprimento dos procedimentos previstos no RJREN.
Em situação idêntica à presente, embora ainda no domínio do Decreto-Lei nº 93/90, considerou o TCAN, no seu acórdão de 27-10-2011, proferido no processo nº 00695/06.1BEVIS, que “enferma de nulidade a DUP que não se mostra apoiada em prévios pareceres favoráveis, quer da CRRA quer da competente Direcção Regional do então Ministério Ambiente, quando no caso tal se impunha dado a parcela expropriada se situar em zona classificada como «RAN» e «REN» [arts. 04.º e 15.º do DL n.º 93/90, 09.º, n.º 1 e 34.º do DL n.º 169/89]”1.
Pelos motivos expostos, somos a concluir que a DUP padece da nulidade que lhe vem imputada, dado que não foi precedida da autorização prevista no art.º 23º do RJREN.
Vejamos agora se a obtenção tardia da autorização prevista no art.º 23º do RJREN poderá determinar o aproveitamento do acto nulo.
Como se sabe, a nulidade, enquanto vício do acto administrativo, tem carácter excepcional, apenas se verificando quando ao acto “falte qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade” (art.º 133º, nº 1, do CPA “velho”, então em vigor), sendo reservada pelo legislador para aqueles casos em que se verificam ilegalidades consideradas especialmente graves, motivo pelo qual o acto nulo não produz quaisquer efeitos jurídicos, independentemente da declaração de nulidade, podendo a nulidade ser invocada a todo o tempo por qualquer interessado (art.º 134º, nºs 1 e 2, do CPA).
Reveladora da censura que o legislador dirige aos actos nulos é a impossibilidade da sua ratificação, reforma ou conversão (art.º 137º, nº 1, do CPA). Tal como explicam Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, “[a] ratificação, reforma e conversão são actos secundários (“que versam directamente sobre um acto primário e só indirectamente sobre a situação real subjacente” a ele), consistindo em “confirmar ou substituir o acto inválido, harmonizando-o com a ordem jurídica”, como diz Freitas do Amaral: em vez de se revogar o acto que está ferido de ilegalidade, ele é depurado das suas imperfeições iniciais e mantido (total ou parcialmente) na ordem jurídica, técnica que deve ser considerada como manifestação do princípio do aproveitamento do acto administrativo” (cfr. Código do Procedimento Administrativo Comentado, Almedina, 2ª ed., p. 663; sublinhado nosso).
Ora, se o legislador expressamente afastou a possibilidade de um acto nulo ser ratificado, reformado ou convertido, possibilidades que mais não são do que manifestações do princípio do aproveitamento do acto, deve-se concluir não ser de atribuir quaisquer efeitos ao acto nulo nem reconhecer-lhe qualquer possibilidade de aproveitamento.
Neste sentido, considerou-se no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (STA) de 05-02-2004, proferido no processo nº 01918/02, que “resulta evidente ser de todo impossível que, a falta, no momento da prática do acto recorrido, do «despacho conjunto do Ministro do Planeamento e da Administração do Território, do Ministro do Ambiente e Recursos Naturais e do ministro competente em razão da matéria» a considerar a obra em causa como a realização de uma acção de interesse público (art.º 4, n.º 2, alínea a) do DL 93/90, na redacção do DL 213/92, de 12.10) possa, de alguma forma, ser sanada (…) já que só a existência efectiva e formal de tal acto impediria a consumação da nulidade, e não é possível sanarem-se efeitos de acto que os não produz. Por outro lado, e pelas mesmas razões, no âmbito do regime jurídico da nulidade do acto administrativo, não é possível falar-se em degradação de formalidades que se transformem em simples irregularidades sem relevância jurídica. Neste campo quaisquer formalidades são sempre essenciais” (sublinhados nossos).
Também no acórdão do Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do STA, de 22-06-2006, proferido no processo nº 0805/03, se considerou o seguinte:
Na verdade, entende-se que nos casos de nulidade (aos quais se associam, por via interpretativa, os de anulabilidade especialmente grave, p. ex. aqueles em que a norma de procedimento está ao serviço de um direito substantivo particularmente relevante) são os próprios fundamentos do sistema que são postos em crise por esse “vício absoluto.” A atribuição de quaisquer efeitos jurídicos, ainda que colaterais, ao acto nulo representaria um entorse intolerável na estrutura normativa do Estado de Direito. (…) E a circunstância de ter sido emitido parecer favorável, embora a posteriori, não altera os dados da questão. É que o “fim procedimental singular da norma” (HILL), o seu “escopo de protecção”, não é tanto o interesse geral, que sempre existe, de uma correcta decisão de fundo, mas a exigência expressamente afirmada no texto da lei, de um certo momento para a emissão daquele acto.
Podemos, pois, dizer que o legislador, na arquitectura desta nulidade, atribuiu ao elemento temporal importância essencial e que, por outro lado, é este elemento qualificador que confere autonomia funcional ao vício.
Acresce ainda, numa perspectiva complementar, que a análise dos valores ou interesses, de raiz constitucional, que essa norma de procedimento e a sanção de nulidade visam proteger confirmam inteiramente as considerações precedentes. (…)
Trata-se de nulidades ligadas à infracção de interesses comunitários de grande alcance, como o ordenamento do território ou o aproveitamento racional dos recursos naturais, com expresso assento constitucional [arts. 65º n.º 4 e 66º n° 2 al. d) da CRP], portanto de nulidades em que podemos entrever um “valor reforçado”, o que acentua a irrelevância, teórica e prática, dos actos por elas afectados.
Por conseguinte, vindo o despacho impugnado apoiado por parecer favorável mas não prévio da competente comissão regional, o mesmo é irremediavelmente nulo por força do disposto nos arts. 9º nº 1 e 34º do Decr.-Lei nº 169/89 (…)
Aderindo inteiramente à jurisprudência citada, concluímos que o acto em causa nestes autos não é passível de aproveitamento, não restando senão declarar a sua nulidade.
…
Por todos os motivos expostos, conclui-se pela nulidade do despacho impugnado e pela impossibilidade do seu aproveitamento.
…”.
**
Desde já adiantamos que não assiste razão à recorrente.
E a nossa decisão mostra-se facilitada, na medida em que a recorrente sustenta a sua tese de aproveitamento do acto declarado nulo em argumentação aceitável, subscrita, além do mais, por Ac. deste TCA-N, de 17/1/2020, que decidiu no sentido que aqui defende, no âmbito do Proc. N.º 94/09.3BEPRT.
Porém, o Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do STA, em decisão unânime, em sede de oposição de julgados, de 21/1/2021 Cfr. Ac. do Pleno do STA, de 21/1/2021, consultável em www.dgsi.pt.7itij, também no âmbito desse mesmo processo – 94/09.3BEPRT -, decidiu diversamente, ou seja, fixou a jurisprudência, uniformizando-a – art.º 152 do CPTA - no sentido de que “É nulo, por violação do disposto no artº 34º do DL nº 196/89, de 14.06, o acto administrativo de declaração de utilidade pública se o mesmo não for precedido de parecer prévio da respectiva comissão regional da reserva agrícola, e, ainda que favorável, tal parecer não produz efeitos positivos se for emitido em momento posterior àquele acto de declaração de utilidade pública”.
Justificou a sua decisão nos seguintes termos e que data venia aqui transcrevemos parcialmente, depois de, por sua vez, ter transcrito partes dos Acs. 01815/02 e 0805/2003, de 7/2/2006 e 22/2/2006, respectivamente, sendo este, aliás, o Acórdão fundamento:
“Ora esta fundamentação constante do acórdão fundamento, respeitante à não aplicação do princípio do aproveitamento do acto nulo, é por nós completamente acolhida, a que acrescentaremos ainda o seguinte:
A adoptar-se a tese do aproveitamento do acto nulo, quando emitido sem o prévio parecer obrigatório e vinculativo, tal poderia igualmente abrir espaço não só para exacerbar e consolidar as denominadas “situações de facto consumado”, mas também para permitir que se instale na prática administrativa a teoria de que a decisão pode dispensar o parecer prévio, quando, como se refere nas alegações dos recorrentes, o parecer deve funcionar como um contributo útil e decisivo na construção do acto, permitindo a sua prática ou proibindo-a e, por isso, o legislador lhe atribuiu natureza prévia, obrigatória e vinculativa e sancionou a sua ausência – prévia – com a sanção mais gravosa, que é a nulidade.
Ora esta natureza, conformadora do acto administrativo, não se compadece com o princípio do aproveitamento dos actos dado que, mesmo que venha a ser favorável (e só nesse caso se poderá falar em inoperância do vício invalidante), poderá sempre abrir as portas e apontar soluções alternativas que melhor acautelem os interesses públicos e privados que estejam em causa”.

Não deixando, obviamente, de concordar com a posição vertida no referido Acórdão do Pleno do STA, de 21/1/2021, importa apenas concluir pela improcedência do recurso.

III
DECISÃO

Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida.
*
Custas pela recorrente.
*
Notifique-se.
DN.
Porto, 5 de Novembro de 2021

Antero Salvador
Helena Ribeiro
Conceição Silvestre
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i) Cfr. Ac. do Pleno do STA, de 21/1/2021, consultável em www.dgsi.pt.7itij