Acórdãos TCAN

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:00071/16.8BEAVR
Secção:1ª Secção - Contencioso Administrativo
Data do Acordão:06/17/2016
Tribunal:TAF de Aveiro
Relator:Luís Migueis Garcia
Descritores:JULGAMENTO EQUITATIVO. PRODUÇÃO DE PROVA
Sumário:I) – Não é conforme a um julgamento equitativo que o tribunal possa alcançar julgamento da matéria de facto – como fez, ao lançar mão de presunção – sem que tenha dado oportunidade à parte de demonstrar os factos por si alegados (que se opõem ao facto presumido), factos pertinentes e passíveis de serem averiguados pelo meio de prova indicado.
II) – Julgada não provada matéria de facto, quando não foi concedida a possibilidade de produção de prova – que no caso cabia – há erro de julgamento determinante da revogação da sentença.*
* Sumário elaborado pelo Relator.
Recorrente:Sindicato Nacional dos Trabalhadores da Administração Local e Regional –STAL
Recorrido 1:Município de Aveiro e Outros
Votação:Unanimidade
Meio Processual:Procedimento Cautelar Suspensão Eficácia (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Aditamento:
Parecer Ministério Publico:Emitiu parecer no sentido de ser concedido provimento ao recurso.
1
Decisão Texto Integral:Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte Secção do Contencioso Administrativo:
Sindicato Nacional dos Trabalhadores da Administração Local e Regional –STAL (Rua …), em representação da sua associada CMTLJM, id. nos autos, interpõe recurso jurisdicional de sentença proferida pelo TAF de Aveiro, que julgou improcedente providência cautelar de suspensão de eficácia interposta contra Município de Aveiro (Praça …) e AdRA – Águas da Região de Aveiro, SA (Travessa da Rua …).

Conclui o recorrente:

a) O douto aresto recorrido negou provimento à providência cautelar requerida, por entender não estar preenchido o pressuposto do «fundado receio da constituição de facto consumado ou da produção de prejuízo de difícil reparação»;

b) Assacando ao alegado pelo Requerente ora Recorrente a incapacidade de provar que o agregado familiar da sua associada era constituído somente por esta e o seu filho, desde logo porque a factura da energia era titulada pelo pai do filho seu ex-cônjuge;

c) Mais argumentando que não demonstrou que o filho (de 31 anos) não tivesse qualquer rendimento apesar da alegação de que este estudava na Universidade de Aveiro;

d) Considerando a alegação da requerente totalmente omissa desconhecendo o Tribunal quais as necessidades vitais da requerente e do seu agregado;

e) Acrescendo à deficiência de alegação, a factualidade não provada, quanto à composição do agregado familiar e consequente exclusividade do rendimento da requerente para suportar as despesas do mesmo;

f) Ora, não será o facto da factura da energia junta vir em nome do pai do filho da sócia do Requerente seu ex-cônjuge, que pode invalidar a prova documental apresentada da constituição do agregado, pela simples razão de que o contrato de fornecimento de energia da casa de morada da anterior família ter sido feito em nome deste antes dissolução do matrimónio, tanto que aquela apresenta declaração de rendimentos individual;

g) Tivesse a testemunha arrolada sido ouvida e o Requerente lograria prova da composição do agregado a acrescer à documental, bem como da situação concreta do mesmo, designadamente em termos da imprescindibilidade do salário da sócia do Requerente;

h) Por outro lado, como decorre da matéria de facto assente, a sócia do Requerente jamais usufruiria de subsídio de desemprego não só pela simples razão de pertencer ao regime de protecção social convergente, como tendo em consideração a justa causa subjectiva de despedimento;

i) Constituindo um dado consensual e pacífico que a perda do emprego de tal forma é sempre algo que traumatiza, estigmatiza, impondo sofrimento, o que dificilmente é reparável

i) Assim, para já não falar do inexorável trauma que constitui a perda do emprego de tal forma, que nunca pode ser suficientemente reparado, como é que a ausência de 1056,00€ mensais (parágrafo D) da factualidade assente) pode ser reparável;

j) O que bastaria para se considerar preenchido o pressuposto que a douta sentença recorrida considera incumprido;

l) Reiterando-se que, também aqui a prova testemunhal, era fundamental para dar a conhecer a essencialidade do rendimento salarial da sócia do Requerente;

m) Relativamente aos factos referentes à composição do agregado e situação do mesmo, nomeadamente no que se refere ao facto de o filho da sócia do Requerente não trabalhar, propunha-se o Requerente, usando da faculdade do nº 4 do artigo 118º, do CPTA, fazer prova através da audição de testemunhas, diligência que lhe foi negada sem justificação suficiente;

n) Mais curial seria atestar a falta de cumprimento do ónus probatório, após a viabilização da prova testemunhal, porquanto de tal diligência poderiam resultar (ou não) dados de ciência sólidos em relação ao agregado e sua situação, designadamente sobre o seu estado emocional actual;

o) De onde, com todo o respeito, o douto aresto recorrido fez errada interpretação e aplicação das normas dos artigos 118º, nºs 4 e 5 e 120º, nº 1 do CPTA.

A recorrida AdRA apresentou contra-alegações, finalizando:

1º) O douto aresto andou bem a negar provimento à providência cautelar, pois o requerente, agora recorrente, não diligenciou minimamente por demonstrar a situação económica genericamente alegada, quando podia e devia ter oferecido a prova apta e suficiente para tanto, com o Requerimento, como era seu ónus, o que deliberada e voluntariamente não fez;

2.º) Pelo que, de facto, o requerente, agora, recorrente, não apresentou qualquer prova apta ou suficiente para atestar a situação económica da sua sócia, nem sequer que o seu agregado familiar fosse constituído apenas por si e pelo seu filho, ou que este, de quase 32 anos, não tivesse qualquer rendimento, existindo ainda indícios de prova documental nos autos, junta pelo próprio Recorrente com o requerimento de providência cautelar, de que o filho tinha rendimentos, pois requereu o comprovativo de inscrição na universidade para efeitos fiscais;

3.º) O facto de estudar não é inviabilizante de trabalhar ou de fazer prova de que alguém não trabalhe, mais a mais com 31 anos de idade, e mais ainda tratando-se de um mestrado, e sobretudo se diga, face às alegadas dificuldades económicas, pois, como sabe qualquer homem médio, existe o estatuto de trabalhador estudante que possibilita trabalhar e estudar;

4.º) Acresce que a sócia do recorrente não entregou a declaração de IRS - mais apta a atestar a composição do agregado familiar - tendo apenas e seletivamente entregado a nota de liquidação onde não constam esses dados; Ou seja, quando seria tão fácil e adequado ter entregado a declaração de IRS para atestar a composição do agregado familiar, como sabe qualquer homem médio, dá-se ao trabalho de, para tanto, pedir uma certidão à junta de freguesia, o que é suscetível de, conjuntamente com os restantes indícios e falta de prova adequada nos autos, indiciar que não fala a verdade;

5.º) O mesmo se diga quanto à manifesta inverdade de que não tem ninguém que a auxilie e ao seu filho (que tem 31 anos), pois resulta comprovadamente dos autos de que o seu pai faleceu, mas tem a sua mãe, e existirá uma herança, da qual não foi junta qualquer habilitação de herdeiros, nem prova de contas bancárias em instituições bancárias ou CTT, bens imóveis e móveis, e terá o seu ex-marido e pai do seu filho, em nome de quem está a conta da energia, nem fez prova de quem paga a conta de energia (se é ela ou o titular do contrato);

6º) As declarações de testemunha não são meio apto e suficiente para atestar a composição do agregado familiar sobretudo quando podia e devia, desde logo, com o Requerimento, ter diligenciado em conformidade com o que qualquer homem comum sabe, pela entrega da declaração de IRS, que é o meio apto a comprovar a composição do agregado familiar, tendo deliberada e voluntariamente contornado a entrega desse documento, limitando-se a entregar a nota de liquidação, de onde não constam esses dados e uma declaração da junta de freguesia;

7.º) As declarações da testemunha também não são meio apto e suficiente a atestar a situação económica concreta do agregado familiar, pois também não são meio apto a comprovar a situação económica junto da Segurança Social, do município de Aveiro, do Centro de Emprego, da Universidade de Aveiro para efeitos de bolsa, etc…, em suma, junto de qualquer outra entidade, tendo que entregar prova inequívoca de tudo quanto alega, documentos completos e credíveis, não podendo ser aceites quaisquer declarações de testemunhas, por mais idóneas que sejam (o que nem sequer está aqui em questão), pelo que também podia e devia ter entregado essa prova nos autos, o que não fez deliberadamente;

8.º) A sócia do recorrente podia e devia, e não o fez porque não quis, juntar prova de que o filho não tinha rendimentos, de que não tinha ou tinham contas bancárias ou nos CTT, outras rendas ou rendimentos, de que não tinha rendimentos de heranças (havendo provas nos autos do falecimento do pai), bens móveis ou imóveis ou pensões de alimentos, ou outras, e não é o testemunho que é apto e suficiente para atestar a exclusividade de rendimentos, e sobretudo quando no próprio Requerimento e no Recurso, o Requerente, agora Recorrente, entra em contradição por mais que uma vez, dizendo umas vezes que é o fim do único rendimento e outras que é uma diminuição do rendimento, pelo que, até pelas suas próprias alegações, é clara a falta de clareza - perdoe-se a redundância - e o caráter vago e genérico de tudo quanto alegou, bem como a ausência de qualquer meio de prova adequado;

9.º) Não é, neste caso concreto da sócia do recorrente, de maneira nenhuma evidente, sob o ponto de vista de qualquer homem médio, que os acontecimentos sejam traumatizantes e estigmatizantes, pois resulta comprovadamente dos autos o contrário: veja-se, apenas a título de um de tantos exemplos, o facto provado de participar ativa e empenhadamente na obtenção do certificado LAC, “Loja Amiga do Cliente”, e a conduta diametralmente avessa a esses objetivos que encetou sobre os clientes, vejam-se os factos que praticou provados nos autos e que nunca negou sequer – reitere-se: nunca negou sequer! Acresce que nem depois de saber ter um processo disciplinar contra si devolveu aos clientes as quantias que indevidamente cobrou, nem mesmo recebendo subsídio de perdas e falhas para esses casos, ou seja, nem mesmo com o plus de dinheiro que a AdRA lhe pagava mensalmente em complemento ao seu salário, pelo que não resulta do caráter revelado no processo administrativo e dos factos comprovados documentalmente no processo administrativo e nos autos, que a sócia do recorrente seja um espírito suscetível a traumas e estigmatizações de perda de emprego, pois não foi um espírito suscetível de sofrer estigmatizações com o factos que praticou, provados e que nunca negou, que são bem mais estigmatizantes do ponto de vista de qualquer homem comum do que ser despedido.

10.º) Pelo que, reitere-se, a prova testemunhal não era meio apto para provar o que o Recorrente pretendeu provar, a essencialidade do rendimento salarial, tal podia e devia ter sido provado com a ausência de outros rendimentos, pelos meios de prova acostumados e aptos, a entregar junto de qualquer entidade e não por recurso a um testemunho, o que o Recorrente bem sabe e deliberada e voluntariamente não fez nos autos, como era seu ónus;

11º) Quanto à composição do agregado familiar e ao filho da sócia do Recorrente não trabalhar, conclui o Recorrente na al. m), que pretendia fazer prova dessa alegação através da audição de testemunhas, nos termos do art. 118º, n.º 4 do CPTA; Desde logo, o Recorrente não fez tal indicação no requerimento de providência cautelar, apenas indicou uma testemunha, JMCS, sem especificar para que factos a apresentara, sem prejuízo de tudo quanto foi alegado na peça de oposição e nas presentes contra-alegações, ou seja, de que a prova testemunhal não é o meio apto para fazer essa prova, quando podia e devia ter requerido comprovativo de inscrição no mestrado e/ou de eventual cessação dessa inscrição, bem como declaração de IRS do filho, que por ser maior de 25 anos tem que apresentar declaração autónoma, ou prova de inexistência de declaração por ausência de rendimentos; Mais, a composição do agregado familiar prova-se pela declaração de IRS, conforme se disse e sabe qualquer homem médio, pelo que o Recorrente podia e devia ter entregado essa declaração. Ao invés e seletivamente, apenas entregou a nota de liquidação, onde esses dados não constam, o que tem que ser devidamente valorado pelo douto Tribunal ad quem;

12º) Pelo que se refuta, em absoluto, que fosse mais curial viabilizar a prova testemunhal e só depois atestar a falta de cumprimento do ónus probatório, como entende o recorrente, pois era evidente da peça de requerimento de providência cautelar que tal diligência não era apta ou suscetível de fazer qualquer prova das alegações para as quais foi indicada, de que da audição da testemunha resultassem quaisquer “dados de ciência sólidos” em relação ao agregado familiar, antes resultando que, podendo e devendo o agora Recorrente ter juntado a devida e apta prova como era seu ónus, não o quis fazer, pelo que era clara a conclusão a que chegaria o douto Tribunal, de desnecessidade de audição da testemunha, que antes configuraria uma diligência manifestamente dilatória, procrastinadora, nada consentânea com as alterações legislativas e o espírito do legislador que é precisamente cercear as diligências inúteis e que não contribuem para a marcha do processo e para a descoberta da verdade, contribuindo antes para o arrastar temporal processual;

13.º) É clara a falta de prova, e não é a testemunha o meio apto para cercear as evidentes lacunas de prova, pelo que o Recorrente podia e devia ter cumprido o seu ónus e não quis manifesta e deliberadamente cumpri-lo, pelo que não pode agora querer vir imputar à testemunha a capacidade probatória geral de tudo quanto alega, nem ao Tribunal a capacidade diligenciadora que só a si cabia, nem impor ao Tribunal qualquer diligência dilatória, antes devia ter oferecido a devida prova do que alegou, como era ónus seu.

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O Exmº Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal, notificado nos termos do do art.º 146º, nº 1, do CPTA, emitiu parecer no sentido de ser revogada a sentença e decretada a providência; tendo como verificado o periculum in mora, fumus boni iuris e ponderação de interesses favorável à associada do requerente.
Com resposta.
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Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), cumpre decidir.
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Os factos, dados como assentes pela 1ª instância:
A). Com data de 12.06.1995, a Requerente subscreveu “termo de posse” na Câmara Municipal de Aveiro – Serviços Municipalizados de Aveiro, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. - cfr. fls. 46 (verso) dos autos (suporte físico);
B). Em 29.07.2009, o Requerido Município de Aveiro, juntamente com outros Municípios, outorgou com o Estado Português, um “contrato de parceria pública”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. - cfr. fls. 81 a 92 dos autos (suporte físico);
C). Em 23.09.2009, entre o Estado Português, o Requerido Município de Aveiro, a Requerida ADRA e outros municípios celebraram “contrato de gestão”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. - cfr. fls. 93 a 110 dos autos (suporte físico);
D). Em 30.04.2010, a Requerente e os Requeridos Município e ADRA, outorgaram um “acordo de cedência de interesse público”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e, da qual consta, além do mais, o seguinte:
“(…) Cláusula 1ª
(…)
3. Durante a vigência do presente acordo e como contrapartida da actividade prestada a Primeira Outorgante pagará ao Terceiro Outorgante a retribuição mensal de €1056,00 correspondente ao nível 5, escalão A da tabela salarial.
(…)” - cfr. fls. 47 e 48 dos autos (suporte físico);
E). No dia 17.04.2014, foi elaborada e remetida uma participação ao Engenheiro FV, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. - cfr. fls. 4 do processo administrativo (ADRA);
F). No dia 21.04.2014, pela Requerida ADRA foi autuado o processo disciplinar n.º 01/2014, cujo termo de “autuação” aqui se dá por integralmente reproduzido. - cfr. fls. 9 do processo administrativo (ADRA);
G). Cm 23.04.2014, foi a Requerente notificada do inicio de instrução do processo referido no ponto que antecede, através de ofício cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. - cfr. fls. 17 do processo administrativo (ADRA);
H). Em 24.08.2015, foi deduzida “acusação” cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, que foi notificada à Requerente na mesma data. - cfr. fls. 210 a 224 do processo administrativo (ADRA);
I). Com data de 25.08.2015, a Requerida ADRA endereçou ao Requerido Município um ofício, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e, do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)
[imagem omissa]
(…)”. - cfr. fls. 225 e 226 do processo administrativo (ADRA);
J). Com data de 31.08.2015, a Requerente dirigiu à Requerida ADRA requerimento a peticionar a “prorrogação do prazo concedido”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, o que foi indeferido por despacho cujo teor também se dá por integralmente reproduzido. - cfr. fls. 234 a 243 do processo administrativo (ADRA);
K). A Requerida apresentou defesa, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. - cfr. fls. 228, 229 e 231 do processo administrativo (ADRA);
L). Com data de 07.09.2015, o Requerido Município remeteu à Requerida ADRA o ofício n.º 11547, cujo teor e da informação n.º 366/DAJ/2015 que o acompanha aqui se dá por integralmente reproduzido e, do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)
c) Esta matéria foi analisada em Reunião do Executivo Camarário, de 2 de Setembro, através da Proposta 02/2015, tendo a mesma sido aprovada nos seguintes termos [acta n.º 16]:
[imagem omissa]
(…)”. - cfr. fls. 244 a 252 do processo administrativo (ADRA);
M). Com data de 24.09.2015, a Requerida ADRA elaborou “relatório final” no âmbito do sobredito processo disciplinar, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e, do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)
[imagem omissa]
(…)”. - cfr. fls. 284 a 327 do processo administrativo (ADRA);
N). Em 24.09.2015, o Conselho de Administração da Requerida ADRA reuniu, tendo deliberado, por unanimidade, concordar com as propostas constantes do Relatório que antecede, conforme “certificação de deliberação do conselho de administração da “Aguas da Região de Aveiro, SA”, relativa ao processo disciplinar n.º 01/2014/Adra”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e, da qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)
[imagem omissa]
(…)”. - cfr. fls. 328 e 329 do processo administrativo (ADRA);
O). A Requerida apresentou recurso hierárquico, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, o qual foi indeferido pela Requerida ADRA em reunião do conselho de administração de 30.09.2015, conforme de “certificação de deliberação do conselho de administração da “Aguas da Região de Aveiro, SA”, relativa a recurso hierárquico no âmbito do processo disciplinar n.º 01/2014/Adra”, cujo teor aqui se dá, igualmente, por integralmente reproduzido e, da qual consta, além do mais, o seguinte:
(…)
[imagem omissa]
(…)”.- cfr. fls. 330 a 336 e 348 do processo administrativo (ADRA);
P). Com data de 30.09.2015, a Requerida ADRA endereçou ao Requerido Município um ofício, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e, do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)
[imagem omissa]
(…)”.- cfr. fls. 349 e 350 do processo administrativo (ADRA);
Q). O teor da “certidão n.º 129 – Outubro/2015” da Câmara Municipal de Aveiro” referente a acta da reunião ordinária pública da Câmara Municipal de Aveiro de 07.10.2015, que aqui se dá por integralmente reproduzido e, do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)
[imagem omissa]
(…)”, a qual foi remetida à Requerida ADRA por ofício de 08.10.2015. - cfr. fls. 354, 355 e 356 do processo administrativo (ADRA) – acto impugnado - ;
R). Com data de 08.10.2015, o Requerido Município endereçou à Requerente um ofício, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e, do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)
[imagem omissa]
(…)”.- cfr. fls. 352 e 353 do processo administrativo (ADRA);
S). Com data de 09.10.2015, a Requerida ADRA endereçou à Requerente um ofício, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e, do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)
[imagem omissa]
(…)”.- cfr. fls. 357 do processo administrativo (ADRA);
T). Com data de 09.10.2015, a Requerida ADRA endereçou à Requerente um ofício, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e, do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)
[imagem omissa]
(…)”.- cfr. fls. 358, 359 e 360 do processo administrativo (ADRA);
U). O teor da “demonstração de liquidação de IRS” da Requerente, referente ao ano de 2014, que aqui se dá por integralmente reproduzido, do qual consta, além do mais, um rendimento global €14.464,97. – cfr. fls. 13 dos autos (suporte físico);
V). O teor do “atestado” emitido pela União de Freguesias de Glória e Vera Cruz, que aqui se dá por integralmente reproduzido, do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)
[imagem omissa]
(…)”.– cfr. fls. 53 (verso) dos autos (suporte físico);
W). O teor do “comprovativo de inscrição” na Universidade de Aveiro, referente a PATLJM, no montante de 21,27€, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – cfr. fls. 54 dos autos (suporte físico);
X). O teor do “aviso de corte n.º 6039299”, datado de 21.12.2015, endereçado à Requerente, pela Águas da Região de Aveiro, que aqui se dá por integralmente reproduzido, do qual consta, além do mais, um valor em dívida de 120,97€. – cfr. fls. 55 dos autos (suporte físico);
Y). O teor da factura da Galp, relativa a gás natural e electricidade, emitida em 10.12.2015, endereçado ao cliente JEJM, que aqui se dá por integralmente reproduzido, do qual consta, além do mais, um valor em dívida de 200,66€. – cfr. fls. 55 (verso) dos autos (suporte físico);
Z). O teor do Assento de Nascimento n.º 5979, que aqui se dá por integralmente reproduzido, referente ao filho da Requerente, do qual consta a seguinte data de nascimento: 03.06.1984, e ser o pai, JEJM. cfr. fls. 175 dos autos (suporte físico);
AA). O requerimento inicial da presente lide foi apresentado em juízo, através do «SITAF», no dia 19.01.2016. – cfr. fls. 1 dos autos;
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[apesar da deficiente qualidade das imagens supra, de origem, não sai comprometida a compreensão]
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O tribunal ”a quo” consignou como (sic):
«FACTOS NÃO PROVADOS:
- a composição do agregado familiar da associada da Requerente e, consequentemente, que o rendimento que esta auferia fosse o único do respectivo agregado.
- a ausência de rendimentos do filho da associada da Requerente.».
*
O mérito da apelação:
O requerente da providência veio a juízo solicitar a suspensão de eficácia da deliberação de 07.10.2015 da Câmara Municipal de Aveiro que aplicou à sua associada pena disciplinar de despedimento (alínea Q) do probatório).
No que não logrou êxito, motivando recurso jurisdicional.
Basicamente, na génese da discordância, está a imputação de um incorrecto uso do poder legalmente conferido pelo art.º 118º, nº 5, do CPTA, que permite, mediante despacho fundamentado, que o juiz possa recusar a utilização de meios de prova quando considere assentes ou irrelevantes os factos sobre os quais eles recaem ou quando entenda que os mesmos são manifestamente dilatórios.
No caso, cerceando-se a possibilidade de produção de prova, terá ficado inquinada a bondade do julgamento segundo o critério legal, na mesma medida em que perniciosamente verteu na apreciação do “periculum in mora”.
Vejamos.
O CPTA consagra em critérios de decisão:
Artigo 120.º

Critérios de decisão


1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.

2 - Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.

3 - As providências cautelares a adotar devem limitar-se ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente, devendo o tribunal, ouvidas as partes, adotar outra ou outras providências, em cumulação ou em substituição daquela ou daquelas que tenham sido concretamente requeridas, quando tal se revele adequado a evitar a lesão desses interesses e seja menos gravoso para os demais interesses públicos ou privados, em presença.

4 - Se os potenciais prejuízos para os interesses, públicos ou privados, em conflito com os do requerente forem integralmente reparáveis mediante indemnização pecuniária, o tribunal pode, para efeitos do disposto no número anterior, impor ao requerente a prestação de garantia por uma das formas previstas na lei tributária.

5 - Na falta de contestação da autoridade requerida ou da alegação de que a adoção das providências cautelares pedidas prejudica o interesse público, o tribunal julga verificada a inexistência de tal lesão, salvo quando esta seja manifesta ou ostensiva.

6 - Quando no processo principal esteja apenas em causa o pagamento da quantia certa, sem natureza sancionatória, as providências cautelares são adotadas, independentemente da verificação dos requisitos previstos no n.º 1, se tiver sido prestada garantia por uma das formas previstas na lei tributária.


O tribunal “a quo” julgou não verificado o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízo de difícil reparação, cujo ónus de alegação e prova entendeu recair sobre o requerente da providência.
Como se dá conta na sentença recorrida «quanto a este pressuposto, a Requerente alega, tão-só, que (i) “o agregado familiar da sócia do Requerente é constituído por esta e pelo seu filho (…)”, e que, (ii) “… o filho da sócia do Requerente vive economia comum com esta e não trabalha, sendo estudante universitário.”
Acrescentando que (iii) “era com um rendimento anual de 14.464,97€ que o agregado vivia, em cuja formação entrava exclusivamente o salário mensal da sócia do Requerente, fazendo face às despesas com propinas, no montante global de 1.084,74€ anuais, além de despesas com água, gás, electricidade, vestuário, calçado e alimentação …”, (iv) “... é o fim do único rendimento … o filho vai ter de deixar de frequentar a universidade de Aveiro”, (v) “… nem a sócia do Requerente nem o seu filho têm alguém em condições de os auxiliar …”, (vi) “… a perda do posto de trabalho está a implicar uma drástica diminuição dos rendimentos do agregado, implicando grandes dificuldades em fazer face às despesas de alimentação, água, luz, vestuário e calçado.”, (vii) “A perda do posto de trabalho forçou o sócio do Requerente e o seu filho ao corte substancial na alimentação, vestuário e calçado, com notório abaixamento do nível de vida que até à data do acto em crise tinha.” (viii) “perda com reflexos em termos emocionais na sócia do Requerente e filho que desde a produção de efeitos do acto em causa, andam tristes, ensimesmados, acabrunhados. Sobretudo pela angústia de ver o filho a ser forçado a abandonar o ensino universitário.”».
Apesar de não olvidar «o entendimento de que, quanto à perda ou redução dos vencimentos, a jurisprudência tem vindo a considerar que apesar de quantificável o prejuízo pecuniário resultante da privação de vencimentos, julga-se o mesmo irreparável ou de difícil reparação, quando essa privação puser em risco a satisfação das necessidades pessoais elementares e determinar um enorme abaixamento do nível de vida», e que «não é necessário sequer atender às despesas mensais para alimentação, vestuário e transportes (as quais por serem factos notórios, do conhecimento geral, não carecem nem de alegação nem de prova – cfr. artigo 412º do CPC)», o tribunal concluiu que «Acrescendo à deficiência de alegação e determinante para este julgamento é a factualidade não provada (por concatenação da prova documental apresentada), quanto à composição do agregado familiar e, consequentemente, à exclusividade do rendimento da Requerente para suportar as despesas do mesmo.».
Ora, não se vê onde resida uma tal insuficiência de alegação quando se alega a exclusividade do rendimento e que é exclusivamente com esse rendimento que as alegadas necessidades do agregado (seja ele composto por dois elementos ou três) – algumas notórias, como vem reconhecido - são satisfeitas.
O que contradiga não é certamente ónus do requerente.
Por outro lado, tendo-se como «determinante» para o julgamento «a factualidade não provada» no que importaria «quanto à composição do agregado familiar e, consequentemente, à exclusividade do rendimento da Requerente», certo é que isso também assim resulta quando para tal factualidade sequer foi dada oportunidade de produção de prova, quando o requerente até indicou prova testemunhal.
Para colocar de parte essa diligência probatória o tribunal “a quo”, invocando o disposto no art.º 118º do CPTA, alinhou “Considerando o invocado pelas partes nos articulados inicial e contestatório, bem como, os documentos juntos aos autos, tendo em conta os factos concreta e consubstanciadamente alegados, e a natureza cautelar da presente lide, julga o Tribunal que a factualidade alegada, e com relevo para decisão da causa, atentas as várias soluções de direito plausíveis, se mostra provada por documentos, e que se revela indiferente a prova dos factos que se mostrem controvertidos.».
Assim o fez encimando a peça processual que designou por sentença.
Não oferece dúvida que o recorrente no recurso que desta interpõe, concomitantemente, não deixa de impugnar uma tal solução de dispensa, aliás o cerne de toda a crítica.
“E sendo assim, a falta de alusão expressa ao referido despacho interlocutório não permite que se conclua que o Recorrente se conformou com a decisão nele contida, por dele não ter interposto recurso. Antes pelo contrário, o sentido correto a extrair da vontade expressa pelo Recorrente é a de que o mesmo pretendeu impugnar o referido despacho ao identificar como uma das questões a reapreciar pelo tribunal de recurso a questão decidida por esse despacho interlocutório” (despacho da Relatora, de 15/07/2015, em sede de recurso jurisdicional para este TCAN, no proc. nº 1912/14.0BEPRT).
Entende-se, pois, que a decisão interlocutória vem impugnada no recurso (art.º 644º, nº 3, do CPC) da decisão final (o bastante, não sendo necessário autónoma peça recursiva).
E, como vimos defendendo, não estando aqui verdadeiramente em causa um despacho de rejeição de meios de prova – antes o uso dos “poderes de conformação da instrução que lhe conferem o artigo 118º, nºs 3 e 5” (M. Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2016, 2ª ed.ª, pág. 447) -, sequer se contrapõe a necessidade de apelação autónoma (cfr. Ac. deste TCAN, de 13-06-2014, proc. nº 03552/11.6BEPRT; Ac. do TCAS, de 20-11-2014, proc. nº 11556/14).
Acontece que é a própria (in)coerência de lógica da decisão que evidencia o “error in procedendo”.
Do mesmo passo que também não teve provada por documentos (quando, sem qualquer instrução, concluiu serem “factos não provados”) as circunstâncias relativas à composição do agregado familiar e exclusividade de rendimento, também teve tal matéria (apesar de uma primeira enunciação de ser “indiferente a prova dos factos que se mostrem controvertidos) como não indiferente, pois até “determinante” a sua não comprovação!
Assim, é de elementar garantia que não sendo a diligência dilatória, não se deparando com factos impertinentes (pelo contrário), factos que não solicitavam prova tarifada, haveria que dar oportunidade de produção de prova.
E assim se afirma conquanto também se entende que o tribunal foi longe de mais no que foi inferência, ao afirmar que “da concatenação da prova documental, conclui o Tribunal que com a Requerente vive não só com o seu filho, mas também JEJM, a quem é facturada a despesa de gás natural e electricidade, pelo que, para além da composição do agregado familiar fica, também, por demonstrar a alegação da Requerente de que o seu rendimento é o único no agregado.”.
Ao que acrescentou “ainda que, atenta a idade do seu filho (31 anos) e, pese embora, o mesmo seja estudante na Universidade de Aveiro, deveria a Requerente ter demonstrado que, vivendo aquele consigo em economia comum, não aufere qualquer rendimento. Contudo, a Requerente limitou-se a alegar que este estuda na Universidade de Aveiro, não esclarecendo o Tribunal se este exerce, concomitantemente, qualquer actividade profissional e se aufere, ou não, qualquer rendimento, para o que deveria ter concretizado a sua alegação neste ponto e, fazendo-o, apresentar a respectiva prova.”.
Esta última afirmação relativamente ao filho é totalmente de rejeitar, não merecendo a crítica feita na sentença, pois o requerente alegou a exclusividade de rendimento da mãe, não se alcançando qual a falta de esclarecimento do tribunal quanto a saber se aquele exerce, a par dos estudos, qualquer actividade profissional geradora de proventos; e não deixou de apresentar prova; possa ela convencer, ou não, possa a idade do filho ter aí influência, isso são contas doutro rosário.
Relativamente à composição do agregado familiar, que o tribunal retira da titularidade de facturação da despesa de gás natural e electricidade, independentemente do acerto deste juízo de facto, considerando o estádio processual, ele não poderia ocupar lugar.
Segundo o artigo 349.º do Código Civil, «[p]resunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido», sendo que, nos termos do artigo 351.º do Código Civil, «[a]s presunções judiciais só são admitidas nos casos e termos em que é admitida a prova testemunhal».
E, no caso em mãos, a parte propôs-se efectuar prova testemunhal; em prova directa sobre matéria que colide ou é contrária ao facto extraído.
É sabido que a presunção judicial secunda o facto processualmente adquirido, não eliminando o ónus da prova, nem modificando o resultado da sua repartição entre as partes.
Mas também, e em concordância, não é conforme a um julgamento equitativo que o tribunal possa alcançar julgamento da matéria de facto – como fez, ao lançar mão de presunção – sem que tenha dado oportunidade à parte de demonstrar os factos por si alegados (que se opõem ao facto presumido), factos pertinentes e passíveis de serem averiguados pelo meio de prova indicado.
Cfr. Ac. deste TCAN, de 08-04-2016, proc. nº 02325/15.1BEPNF :
I — Tendo presente o disposto nos artigos 118º, nº 3, e 119º, nº 1, ambos do CPTA, no exercício dos poderes de conformação da instrução, o juiz não está limitado à possibilidade de ordenar a produção dos meios de prova requeridos pelas partes, mas pode, pelo contrário, recusar diligências que lhe tenham sido requeridas, quando as considere dispensáveis, cabendo-lhe determinar, em função do caso concreto, quais os meios de prova que devem ser utilizados para se obter o adequado esclarecimento das questões colocadas, que deve ser o estritamente necessário, atendendo ao carácter sumário da apreciação que em sede cautelar cumpre realizar, atenta a celeridade exigida na resolução do processo.
II — Relevando a não prova de algum facto para a apreciação de alguma questão sem que à parte onerada com a sua prova fosse dada a possibilidade de o provar, designadamente por prova testemunhal oferecida, ocorre défice instrutório.
Na situação presente não estamos perante falta de fixação de matéria de facto que se julgue fundamental para decidir do mérito.
A hipótese não é a de cassação para ampliação.
Efectivamente, o tribunal verteu pronúncia sobre a matéria de facto: dando-a como não provada.
Mas precede-lhe o erro, que se identifica no incorrecto uso que foi dado ao art.º 118º, nº 5, do CPTA, impossibilitando produção de prova.
Existindo expressa dispensa (exigível face à actual redacção do CPTA), não integra uma nulidade processual (cfr., por referência a anterior redacção, os Acs. deste TCAN, de 15-01-2009, proc. nº 01384/08.8BEBRG; de 14-02-2014, proc. nº 02035/11.9BEBRG-A; Ac. de 19-04-2012, proc. nº 0402/11).
Ainda assim, «embora a falta de produção de prova requerida e da sua ponderação e valoração no julgamento da matéria de facto não integre uma nulidade processual, sendo, antes, susceptível de consubstanciar um erro de julgamento - na medida da deficiência do juízo valorativo que a dispensou ou do erro cometido pelo julgador quanto à inexistência de elementos de prova ou das sua irrelevância para a decisão da causa – há que reconhecer que a sentença padece do referido erro de julgamento.» (Ac. do STA, de 22-05-2013, proc. nº 0984/12).
Cfr. Ac. do TCAS, de 24-10-2013, proc. nº 10394/13:

«(…)
Não pode é o Tribunal a quo prescindir da prova testemunhal e julgar não verificado o requisito do periculum in mora com base no facto de o mesmo resultar não provado.
Por este motivo, assiste razão à Recorrente quanto a esta questão, pois tendo alegado factos suficientemente concretizadores da verificação do requisito do periculum in mora, não pode o Tribunal concluir pela sua não verificação, sem antes permitir a sua demonstração pela Requerente.
Existindo essa alegação, não pode recusar-se a produção de prova e depois concluir-se pela falta de demonstração dos requisitos do pedido cautelar.
Aliás, é a falta de verificação do pressuposto do periculum in mora que compromete irremediavelmente o pedido cautelar deduzido, pelo que, a dilucidação dos factos relativos a esse requisito apresenta-se essencial para aferir da correcta decisão de Direito a proferir.
Sem antes se esclarecer a factualidade relevante quanto a esse pressuposto, não poderá recair a solução de Direito.
Assim, denota-se que tal como alegado pela Requerente, a dispensa da prova testemunhal influiu na boa decisão da causa, incorrendo a sentença recorrida na violação do disposto no nº 3, do artº 118º do CPTA, porquanto, no caso concreto, a mesma reveste-se essencial e necessária a aferir dos requisitos de decretamento do pedido cautelar, máxime, do periculum in mora.
Em consequência, em face de todo o exposto assiste razão à Recorrente quanto dirige censura à sentença recorrida, quanto à dispensa da prova testemunhal, em violação do disposto no nº 3 do artº 118º do CPTA, o que acarreta a revogação da sentença e a baixa dos autos para que seja produzida prova sobre os factos controvertidos alegados nos respectivos articulados, que sejam essenciais para a decisão a proferir.
(…)».

Aqui chegados, necessariamente importa decesso de toda a argumentação contrária contra-alegada.
Impõe-se, pois, revogar o despacho que dispensou a produção de prova e a sentença, determinando a baixa dos autos para prossecução de ulteriores trâmites.
Que, em respeito do que agora é fundamento, proceda à produção de prova.

*
Acordam, pelo exposto, em conferência, os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em, concedendo provimento ao recurso, revogar o despacho que dispensou a produção de prova e a sentença, determinando a baixa dos autos para prossecução de ulteriores trâmites.
Custas: pela recorrida que contra-alegou.

Porto, 17 de Junho de 2016.
Ass.: Luís Migueis Garcia
Ass.: Esperança Mealha
Ass.: Rogério Martins