1 – RELATÓRIO

APMP vem interpor recurso do despacho de 16 de Janeiro de 2015 e da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel datada de 17 de Abril de 2015 e que julgou improcedente a presente acção administrativa comum intentada contra o Centro Hospitalar do Tâmega e Sousa EPE e onde era solicitado que fosse condenado o Réu a pagar:

a) A título de danos patrimoniais (lucro cessante) decorrente da IPG o valor de € 200 000,00 (duzentos mil euros)
b) A título de danos não patrimoniais o valor de € 100 000,00, e juros legais até efectivo e integral pagamento.

Em alegações os recorrentes concluíram assim:
1.- A recorrente em sede de audiência de julgamento realizada no dia 16 de Janeiro de 2015 requereu que em face das suas declarações de parte fosse aditada à base instrutória factos que revelavam o procedimento adotado pela Ré para com a autora no período compreendido entre o pós – operatório e a data da alta.
2.- Salvo melhor opinião, cremos, ser de primordial importância, para descoberta da verdade material, que em resultado das declarações de parte da autora, se procedesse ao aditamento da base instrutória de tais factos relacionados com o pós – operatório da autora.
3.- Na verdade, os factos que resultam das declarações de parte da autora, aqui recorrente, são concretizadores, complementares e instrumentais dos discutidos nos presentes autos e, por conseguinte absolutamente relevantes para uma boa, normal e justa decisão da causa.
4.- O Tribunal não só pode, como deve, assegurar um desfecho justo, procurando a verdade material e não só a formal. O Tribunal, não obstante todos os princípios que norteiam a lide civilística deve, cada vez mais, nortear o julgamento e discussão dos factos de uma forma mais ativa, tudo no interesse do povo, leia- se das partes, no sentido de conseguir apurar a verdade material e, consequentemente, conseguir descobrir/ apurar o que realmente é essencial para uma justa, ponderada e equilibrada composição do litigio.
5.- Salvo melhor opinião, tal “investigação” ou apuramento da verdade material, tem vindo cada vez mais e, bem, a ser aplicada pelos Tribunais, fazendo face dos “novos” poderes que lhes são atribuídos, salientados ou redobrados no novo CPC.
6.- O Tribunal ao agir no sentido da descoberta da verdade material, em vez da formal, que em muitos casos não reflete a realidade dos factos, não está a substituir-se às partes.
7.- Mas sim a aplicar a justiça e a pugnar pela verdade dos factos. Que em nada colide com os direitos das partes. Pelo contrário, assume sim um garante das mesmas.
8.- Depois, e ao contrário do referido no douto despacho de fls dos autos, cremos, igualmente, que os factos que resultam das declarações de parte da autora, referentes ao pós - operatório, mais especificamente, os tratamentos, tempos de descanso e consequente fisioterapia foram, aflorados pelas testemunhas arroladas pela Ré, em particular, pelo Dr. JEFM, pelo Dr. FMPS e pelo Dr. RJLBM, conforme resulta dos seus depoimentos gravados em suporte digital de 14018 segundos a 22529 segundos de 10626 segundos a 13830 segundos e 0150 segundos a 13513 segundos, respetivamente.
9.- Acresce ainda que, durante a discussão de audiência e julgamento foi discutido os métodos e tempo de descanso da autora no pós – operatório, nomeadamente, as questões relacionadas com a fisioterapia.
10.- Aliás, tais factos relacionados com a fisioterapia levada a efeito no pós – operatório na autora constam dos factos dados como assentes nos pontos AB; AC; AD e AE, do despacho saneador a fls dos autos, como da própria base instrutória, dos quesitos 52 e 53 a fls. dos autos, ou ainda, do relatório pericial junto aos autos a fls e outros documentos juntos aos autos.
11.- Assim, ao contrário do referido no douto despacho de fls. dos autos tais factos referidos pela autora nas suas declarações de parte foram também discutidas em sede de audiência de julgamento e resultam dos autos.
12.- Sendo que tais factos são de importância maior para se perceber e integrar todos os factos discutidos em sede de audiência de julgamento.
13.- Assim, cremos, que se verificam, ao contrário do doutamente decidido, todos os pressupostos constantes no artº 5 nº 1 e 2 do CPC, que permitem de forma cabal, no interesse da descoberta da verdade material, proceder ao aditamento da base instrutória, com os factos trazidos à colação pelas declarações de parte da autora, nomeadamente, a forma, tempo e técnicas utilizadas no tratamento e período de recuperação ministrado pela ré à autora no pós- operatório.
SEM PRESCINDIR,
14.- O Tribunal “a quo” considerou como não provado, entre outros, os factos constantes nas alíneas 1), 3), 4), 5) e 6) melhor discriminados na douta sentença, contudo, atento os factos dados como provados, sua conjugação, o relatório pericial, os esclarecimentos prestados em sede de audiência de julgamento pelos Sr. Peritos e os depoimentos das testemunhas arroladas pela Autora e Ré (todos Médicos), o tribunal “a quo” deveria ter dado os mesmos como provados.
15.- Consequentemente, atento as mesmas provas, o tribunal “a quo” deveria ter dado como não provado os factos constantes nas alíneas MMMM), NNNN),RRRR) e SSSS).
16.- Na verdade, resulta provado que a autora permaneceu com um encurtamento do membro inferior esquerdo de 5 cm, compensado a diferença entre os membros através de calçado adaptado (ponto HH) da sentença), sendo que a partir dos 16 anos de idade começou a trabalhar, fazendo limpezas domesticas (ponto II da Sentença), tendo ficado igualmente provado que a autora até finais de 2007 fazia uma vida normal, com autonomia e a partir daquela data até á operação realizada em Junho de 2008 passou a sentir muitas dores, não se podendo curvar e carregar pesos ou subir escadas (Ponto JJ da Sentença). Ficou também provado, que a autora, agora, após a intervenção cirúrgica a que foi submetida na ré só consegue deambular com a ajuda de uma canadiana (cfr. ponto NN, OO e PP da sentença).
Igualmente resulta dos factos provados que, desde que a autora foi operada na Ré nunca mais conseguiu trabalhar, (Ponto QQ da sentença), tendo perdido força no membro inferior esquerdo (Ponto RR), tem aumento ponderal atenta a imobilidade forçada (ponto SS), hipotrofia do membro inferior esquerdo e nadegueiro esquerdo (ponto TT), instabilidade no joelho esquerdo e gonalgias (ponto UU), limitação funcional da anca esquerda (ponto VV), tem dores na coluna lombar quando deambula (ponto ZZ).
Resultou também provado que a autora em consequência da operação a que foi submetida na ré sofreu a lesão do nervo femoral iatrogénico, (cfr. ponto CCCC da douta sentença)
Como também resultou provado que das intervenções cirúrgicas a que a autora foi submetida na ré sofreu um défice marcado por força muscular proximal do membro inferior esquerdo, neuropatia do femural esquerdo e do glúteo superior esquerdo, e ainda, diminuição da espessura do ligamento cruzado posterior, podendo constituir sequela de previa lesão desta estrutura, os componentes ósseos revela marcada osteopenia, como atrofia dos grupos musculares adjacentes ao joelho esquerdo, como uma artroplastiafemuro – acetabular complicada a nível de inserção da astefemural com instabilidade, conforme resulta dos exames efectuados em 16 de Abril de 2010, 07 de Março de 2011 e 11 de Março de 2011, portanto já depois das intervenções cirúrgicas a que a autora foi submetida na ré.(cfr. Ponto BB), CC), DD) da douta sentença)
17.- É, pois, claro que tais lesões, dificuldades físicas e/ou consequências de que a autora padece são resultado das intervenções cirúrgicas a que esta foi submetida na ré.
18.- Mais e, não menos importante, o tribunal “a quo” deu como provado que caso não tivessem ocorrido as cirurgias a autora teria uma vida compatível com a limitação que a sua displasia da anca iria permitir e tempo que a esperança média de vida actual o indiciaria. (cfr. ponto QQQ da douta sentença)
19.- O que efectivamente a autora não tem, vivendo pior do que no período anterior às intervenções cirúrgicas a que foi submetida na ré, conforme resulta dos autos.
20.- Acresce ainda, o facto de resultar dos factos provados que a cirurgia a que a autora foi submetida na ré era a adequada para corrigir o problema que a autora apresentava. (cfr. ponto LLLL da sentença)
21.- E ainda, o facto de o tribunal “a quo” ter dado com não provado que a autora não abandonou a consulta e que não efectuou o tratamento proposto na alínea AA) (cfr. ponto 9 dos factos dados como não provados da douta sentença)
22.- O que, salvo melhor opinião, impõe concluir que as lesões sofridas pela autora foram causadas na ré e pela ré, resultando estas, única e exclusivamente das más técnicas utilizadas na cirurgia e no pós-operatório.
23.- Ao supra exposto, acresce ainda os factos que resultam do depoimento da testemunha FMPS arrolada pela ré, gravado no suporte digital de 10626 segundos a 13830 segundos (passagem concreta 01:25:40 a 01: 35:10), da testemunha JEFM, depoimento gravado no suporte digital de 14018 segundos a 22529 segundos (passagem concreta 02:04:05 a 02:24:00) da testemunha Dr. RJLBM, depoimento gravado em suporte digital de 0150 segundos a 13513 segundos (passagens concretas 02:06 a 06:00; 25:00 a 31:09; 39:39 a 43:20; 57:16 a 58:00) e pelos esclarecimentos dos Sr. Peritos gravados em suporte digital de 0150 segundos a 21316 segundos (passagens concretas 48:08 a 48:56; 51:00 a 55:12; 55:34 a 55:12; 55:34 a 56:49; 1:06:07 a 1:53:00), que impõem decisão diversa da proferida e, consequentemente, deveria o tribunal “ a quo” ter dado os quesitos 1); 3); 4); 5) e 6) como provados e, como não provados os pontos MMMM), NNNN),RRRR) e SSSS).
24.- Ora, salvo melhor opinião, o julgador partindo dos factos concretos dados como provados, incluindo o facto danoso, através de presunções naturais ou regras da experiência aplicáveis, poderá concluir, sobre o desrespeito das regras de ordem técnica e/ou do dever geral de cuidado.
25.- O Tribunal “a quo” não só pode, como deve, fazer um juízo conclusivo relativo à interpretação do conjunto dos factos provados (juízo de facto), obtido através da compreensão global dos factos instrumentais dados como assentes.
26.- As presunções judiciais são admissíveis, nada obstava ao seu uso - art. 351º do CC - sendo que no caso não está proibido este meio de prova. As presunções judiciais ou "prova da primeira aparência" são frequentemente referidas a propósito da prova do nexo de causalidade e da culpa na responsabilidade por actos médicos.
27.- No presente caso, nada impede o Tribunal de fazer apelo às regras da experiência comum para, partindo dos factos dados como provados, concluir que antes da cirurgia tudo estava bem e que as lesões sofridas pela autora foram causadas pela ré.
28.- Com efeito, dos factos dados como provados, do relatório pericial junto aos autos a fls., dos esclarecimentos dos Sr. Peritos e da prova testemunhal ouvida em sede de audiência de julgamento, salvo melhor opinião, podemos concluir que a operação a que a autora foi sujeita na ré não tem como risco próprio, comum e normal a lesão do nervo femoral e as restantes lesões e/ou consequências supra descritas.
29.- É, assim, forçoso concluir que essa mesma operação não foi levada a efeito de acordo com as boas regras da prática da medicina já que a mesma não tinha relação para produzir a lesão do nervo femoral e restantes lesões e consequências na autora supra id.
30.- Parece, pois, que verificada que está a ilicitude na administração dos cuidados médicos e também a culpa dos funcionários da ré na realização de uma operação que teve efeitos que lhe não são próprios.
31.- No caso em apreço, estão verificados os pressupostos da responsabilidade da Ré, desde logo, o requisito da ilicitude.
32.- Cremos que está processualmente adquirido, pela prova produzida em sede de audiência de julgamento, que a lesão do nervo femoral e as restantes lesões e/ou consequências ou complicações sofridas pela autora supra id., foram causadas pelas intervenções cirúrgicas efetuadas à A., na Ré, esse facto, é, por si só, um forte índice de que a conduta do serviço da Ré, que antecedeu tal resultado gravoso, não se pautou pelas regras da arte e/ou da prudência comum.
33.- Efectivamente, a autora não usava canadianas, passando após a intervenção cirúrgica efectuada na ré, a usar, não podendo desempenhar funções e actos que até então desempenhava sem ajuda e de forma adequada e necessária na sua vida.
34.- Na verdade, as sucessivas intervenções cirúrgicas a que a autora, aqui recorrente, foi submetida na ré, ora recorrida, não tiveram o desfecho adequado e esperado. Ninguém se submete a uma intervenção cirúrgica para ficar pior.
35.- Portanto, no caso em apreço, os factos provados, têm, porém, em si mesmos, poder persuasivo bastante para, a partir deles, num juízo corrente de probabilidade firmar o convencimento de que o resultado danoso foi antecedido de gestos clínicos e/ou cirúrgicos dos serviços da Ré praticados com desrespeito das regras de ordem técnica e /ou do dever geral de cuidado.
36.- Ora, como decorre do atrás exposto, a conduta dos serviços da ré, não é pela sua natureza, em abstracto, indiferente à produção do dano. Em geral tem aptidão para originar o dano e, em concreto, foi condição directa e imediata dele.
37.- Nestes termos, ao contrário do que vem propugnado pela douta Sentença, estão verificados todos os requisitos da responsabilidade civil extracontratual da Ré, nomeadamente o da ilicitude.
38.- Posto isto, atento os factos provados, deve o pedido formulado pela autora ser julgado procedente por provado e, consequentemente, ser a ré condenada no pedido formulado pela autora, quer quanto aos danos patrimoniais como quanto aos danos não patrimoniais, tendo em linha de conta a respectiva dignidade indemnizatória, atento a severidade das dores suportadas pela autora por força das intervenções cirúrgicas a que teve de submeter-se.
40.- Assim sendo, salvo melhor opinião, errou a douta Sentença na aplicação do Direito, porquanto face à matéria considerada por provada e não provada, a decisão teria de ser favorável à Autora, aqui Recorrente.
41.- Violou assim a douta Sentença, entre o mais, o disposto no Artº 5 nº1 e 2, Artº 6 do CPC e os Artigos 340º, 342º e ss, Art. 483º, 494º, 496º e 563º do C.C.

O Recorrido contra-alegou em termos que se dão por reproduzidos, tendo formulado conclusões, aqui se vertem:
1. Para que os factos sejam instrumentais é necessário que tenham uma relação com os factos principais, de tal maneira que, a partir daqueles, se possa chegar a estes. Aliás, esta complementaridade e concretização são fundamentais para a distinção de factos pura e simplesmente novos, os quais ficam excluídos por serem integrativos de nova causa de pedir.
2. Mesmo no NCPC o objecto do processo continua a ser delimitado pela causa de pedir eleita pela parte [artigos 5.º, n.º 1, 552.º, n.º 1, alínea d), 581.º e 615.º, n.º 1, alínea d), segunda parte] e subsistem ainda as limitações à alteração dessa causa de pedir (artigos 260.º, 264.º, 265.º).”
3. Ora, sabendo que a causa de pedir corresponde ao conjunto dos factos constitutivos da situação jurídica que se quer fazer valer (os que integram a previsão da norma ou das normas materiais que estatuem o efeito pretendido), verificamos, in casu, que pretende agora a A. alterar a causa de pedir que implicará uma nova individualização, caso se aceite os factos cujo aditamento se invoca; com efeito a aceitar-se a sua introdução em juízo estaremos perante uma nova causa de pedir, ou pelo menos haverá uma alteração da causa de pedir inicial.
4. Assim, acompanhamos a fundamentação proferida na douta sentença ao considerar que os factos em apreço não resultaram da instrução conforme o preceituado no artigo 5.º, n.º 2, b) do NCPC, e nestes termos não poderão ser agora introduzidos. Aliás, diga-se que, salvo melhor entendimento, são irrelevantes e nada acrescentariam aos autos.
II
5. Da apreciação dos factos em discussão nos presentes autos, a Lei não prevê qualquer regra especial de inversão do ónus da prova, tendo plena aplicação aos autos a regra geral definida no n.º 1, do art.º 342.º do Código Civil. Assim, cabia à A., ora recorrente, a prova dos factos que alegou nos presentes autos, o que não logrou fazer.
6. Sobre a matéria descrita nas alegações de recurso apresentada pela recorrente, foi produzida prova abundante, prova essa que foi devida e integralmente analisada e avaliada pelo Tribunal, e que impunha a absolvição do recorrido.
7. Contrariamente ao alegado pela recorrente, nas conclusões das alegações de recurso ao considerar que o tribunal “a quo” errou quando julgou improcedente a acção por não se verificarem os requisitos do facto ilícito e culposo, carecem as mesmas de fundamento.
8. A situação clínica da recorrente era e é de elevada complexidade - displasia congénita alta de desenvolvimento da anca esquerda - não obstante a equipe clínica que a seguiu lançou mão de todos os conhecimentos e técnicas ao seu alcance na tentativa de oferecer à recorrente a melhor solução possível, não correspondendo à verdade que os actos praticados tenham sido ilícitos e/ou culposos.
9. Conforme o proferido na Douta sentença, ora recorrida, ficou provado que foram prestados todos os cuidados médicos necessários, cumprindo-se os protocolos e guidelines instituídas, em estrito cumprimento da legis artis.
10. Recordando a apreciação efectuada pela perícia colegial, quer em sede de relatório, quer em sede de esclarecimentos proferidos ao tribunal em audiência de discussão e julgamento, não deixam qualquer dúvida que a intervenção a que a recorrente foi sujeita – artrosplastia total da anca esquerda de reconstrução - decorreu dentro da normalidade, inexistindo qualquer facto que apontasse para qualquer má prática cirúrgica, ou que as sequelas da recorrente tenham sido provocadas pelo recorrido no decurso das cirurgias realizadas evidenciando a violação da leges artis.
11. Acresce que ficou, igualmente, provado que a luxação da anca é um risco próprio deste tipo de cirurgias, acrescido pelo facto da recorrente sofrer de displasia da anca.
12. Qualquer cirurgia tem os seus riscos próprios (que os doentes decidem enfrentar por a alternativa ser o mal menor da doença) e a cirurgia em causa, tal qualquer outra, apresenta efeitos imprevisíveis não controláveis pela acção técnica eficiente do cirurgião.
13. Recorde-se que, o sofrimento alegado pela Autora precedia a cirurgia a que se submeteu, caso contrário não teria a mesma procurado ajuda médica e concordado em submeter-se a uma intervenção tão complexa. Neste sentido, a mesma foi realizada para debelar o mal de que padecia a recorrente, displasia congénita alta de desenvolvimento da anca esquerda (DDH – IV), que persistiu depois de várias intervenções cirúrgicas mal sucedidas na infância.
14. Deste modo, não ficou provada a ocorrência de qualquer facto consubstanciador de “culpa” dos profissionais intervenientes nos actos médicos alegadamente deficientes, nem identificadas regras técnicas ou leges artis violadas nem, afinal, qualquer comportamento censurável, designadamente a culpa aferida pelo zelo, pelas qualidades, pelo discernimento que em cada caso concreto teria tido um médico normalmente competente, cuidadoso, um profissional que, sem ter que ser excepcionalmente competente, atinja, pelo menos, um nível médio dos da sua classe e especialidade; ou a ilicitude baseada na preterição de uma norma legal ou de uma regra técnica, vg. das constituídas pelas “leges artis” relativas ao acto médico em concreto; nem qualquer facto que preencha a ilicitude invocada e insubstanciada.
15. O ora recorrido tem, apenas, a obrigação de garantir a disponibilidade de todos os meios necessários à realização dos tratamentos a efectuar aos utentes e, in casu, não há qualquer dúvida que os médicos agiram de acordo com os procedimentos comuns, com a leges artis, cumprindo a obrigação de meios adstrita ao seu exercício profissional não se verificando a existência de qualquer «erro clínico».
16. Quer a lesão do nervo femoral, quer a luxação da PTA constituem complicações cirúrgicas possíveis de ocorrer entre 5% a 20% dos casos em cirurgias normais, ou seja, na colocação de próteses em ancas com morfologia normal, valor que se encontra potenciado no caso de doentes com displasia da anca como é o caso da recorrente. Por isso, a superveniência das referidas lesões não pode ser entendida como evidência de má prática ou violação da leges artis, como foi confirmado pelos esclarecimentos dos peritos e das testemunhas em sede de audiência de discussão e julgamento.
17. Repare-se, pois, que esta é a regra definida no nosso ordenamento jurídico, quando avaliamos actos praticados no âmbito da prestação de cuidados de saúde, conforme se vê do disposto no n.º 1 do art. 150.º do Código Penal. Sendo certo que, a prova produzida em sede de julgamento – testemunhal, documental e pericial – indica que os procedimentos executados pelos profissionais de saúde do réu, ora recorrido, justificavam-se clínica e terapeuticamente e respeitaram as leges artis aplicáveis, pelo que, as lesões verificadas não resultam de acto censurável ou erro da equipe médica.
18. Vindo a presente acção fundada na responsabilidade civil extra contratual do recorrente, é ponto assente que essa responsabilidade decorre de actos de gestão pública e que assenta nos pressupostos da responsabilidade civil previstos nos art.ºs 483.º e segs do CC, o que vale por dizer que a sua concretização depende da prática de um facto (ou da sua omissão), da ilicitude deste, da culpa do agente, do dano e do nexo de causalidade entre o facto e o dano (cfr., a título meramente exemplificativo, Acórdãos do STA de 16/3/95, in rec. 36.993, de 21/3/96, in rec. 35.909, de 30/10/96 in rec. 35.412, de 13/10/98 in rec. 43.138, de 6/03/2002 in rec. 48.155, de 26/9/02 in rec. 487/02, de 6/11/02 in rec. 1.331/02 e de 18/12/02 in rec. 1.683/02.
19. E porque assim é, não será de censurar a sentença que concluí que a equipe médica do réu não infringiu as suas obrigações legais ou as regras de ordem técnica e de prudência comum que deviam ter observado na assistência prestada à recorrente e, portanto, não foi a má prática usada por eles a provocar os danos que a A/recorrente quer ver ressarcidos. E isto porque o citado normativo estabelece que só fica constituído na obrigação de indemnizar aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger os interesses alheios e o disposto no art. 9º da Lei n.º 67/2007, de 31/12 prescrever que só se consideram «ilícitos os actos jurídicos que violem as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis e os actos materiais que infrinjam estas normas e princípios ou ainda as regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração».
20. E no que respeita à análise dos requisitos da ilicitude e da culpa, importa ter em consideração, algo que, não sendo novidade, tem de ser tido em conta na análise concreta da subsunção dos factos ao direito, ou seja, de que os actos médicos não decorrem de uma ciência exacta; ao invés, são muitas vezes praticados, sob pressão e em situações em que o profissional de saúde tem de tomar uma opção imediata, para evitar por vezes, males piores. Neste sentido, permitimo-nos aqui citar o Ac. do STA, proferido em 09/05/2012, in rec. N.º 093/12 quando aí se refere: «É sempre difícil e delicado considerar se a realização de determinado acto ou tratamento de natureza médica foi o mais correcto e adequado às circunstâncias ou se, pelo contrário, na realização dessa actividade houve violação das regras de ordem técnica (as Legis Artis) e/ou das regras de cuidado e prudência comum que deviam ter sido observadas prudência comum que devam ser tidas em consideração».
21. Ou seja, só haverá que censurar a sentença e concluir pela responsabilidade do recorrido no pagamento dos prejuízos peticionados se for entendido que os seus funcionários, no exercício das suas funções e por causa delas, praticaram os actos ilícitos e culposos determinantes daqueles danos. Neste sentido, permitimo-nos aqui citar o Ac. do STA, proferido em 09/05/2012, in rec. nº 093/12 quando aí se refere: “É sempre difícil e delicado considerar se a realização de determinado acto ou tratamento de natureza médica foi o mais correcto e adequado às circunstâncias ou se, pelo contrário, na realização dessa actividade houve violação das regras de ordem técnica (as leges artis) e/ou das regras de cuidado e prudência comum que deviam ter sido observadas, pois não sendo o exercício da medicina uma ciência exacta em que o diagnóstico e o tratamento que lhe corresponde tenham de ser um único, é forçoso concluir que um mau resultado não prova, sem mais, um mau diagnóstico e/ou um mau tratamento. Dito de forma diferente, o facto do resultado pretendido com o tratamento prescrito não ser obtido não significa que isso se ficou a dever a falta censurável ou ilícita. E isto porque a obrigação do médico consiste, apenas e tão só, em prestar ao doente os tratamentos exigidos pelo seu estado, com vista a restituir-lhe a saúde ou minorar-lhe os padecimentos, nela não estando incluída a obrigação de garantir o seu êxito. E, por ser assim, não é fácil definir quando é que no exercício dessa actividade - onde intervêm as mais variadas condicionantes e onde se colocam (ou podem colocar) inúmeras dúvidas e incertezas - foi cometido um erro e, mais difícil ainda, afirmar que esse erro resultou da falta de cuidado, da falta dos conhecimentos técnicos exigíveis – as designadas Leges Artis (as quais vêm sendo definidas como o conjunto de regras técnico-científicas que um médico medianamente competente, prudente e sensato tem obrigação de conhecer e de saber utilizar correctamente, tendo em conta o estado da ciência e a situação concreta do doente.) –, da imponderação, da falta de diligência ou da violação das regras legais, regulamentares, de experiência comum que deviam ter sido empregues. Tanto mais quanto é certo que o médico, quer no diagnóstico quer no tratamento, não pode prever todas as hipóteses nem antecipar todos os riscos pelo que é errado pensar que as Leges Artis e as demais regras só estão cumpridas quando a sua acção é coroada de êxito. Daí que só se lhe possa exigir que represente os riscos prováveis ou os que, comummente, se produzem e, “de entre os demais possíveis, os que, por não serem extraordinários ou fortuitos, possam ainda caber nas expectativas de um avaliador prudente” (Acórdão do STA de 29/01/2009, (REC. 966/08).).
22. Deste modo, a circunstância do resultado desejado não ter sido alcançado não significa que as opções tomadas não tenham sido as devidas ou as mais aconselháveis no momento em que ocorreram uma vez que, é certo que, sendo a natureza e a constituição física de cada doente diferente e única, não é possível garantir que a terapêutica que resultou nuns casos resulta em todos os demais. E, porque assim é, não se pode afirmar que o médico errou só porque o doente não reagiu ou reagiu mal ao tratamento ministrado (Vd. A. Henriques Gaspar “A Responsabilidade Civil do Médico”, in Colectânea de Jurisprudência, ano III, 1978, Tomo I, pg. 342).
23. Nesta conformidade, o erro médico capaz de desencadear os mecanismos indemnizatórios terá de ser aferido não em função do (mau) resultado obtido mas em função do juízo que se faça sobre a forma como o profissional agiu e desse juízo resultar a conclusão de que houve uma culposa violação das regras que ele devia respeitar e de que se ela não se tivesse verificado os danos cuja reparação se peticiona não teriam existido. Ou seja, a apontada responsabilidade pressupõe a formulação de um juízo de reprovação que parte da existência de um comportamento padrão que o agente podia e devia observar e de que ele não foi observado e que foi esse desvio que provocou os danos que se impõe ressarcir. O que, a contrario, quer dizer que se o médico usou do cuidado, da ponderação, dos meios e dos conhecimentos técnicos e científicos que lhe eram exigíveis e se, apesar disso, o resultado foi mau não se pode deixar de considerar que ele cumpriu o seu dever e, por isso, que se não lhe pode imputar responsabilidade civil extracontratual a título de ilicitude e culpa.
24. Da análise factual, é nosso entendimento, que a decisão recorrida não é passível da crítica que lhe vem assacada pela recorrente. Com efeito, resulta claro, desde logo, da matéria assente, que as sequelas de que ficou a recorrente a padecer foram consequência da cirurgia, só que este facto, não pode ser lido e avaliado de forma desgarrada dos demais factos que resultaram provados.
25. Contrariamente ao alegado pela A/recorrente, nada nos autos nos permite concluir, que os procedimentos adoptados na cirurgia não tenham sido os mais adequadas para evitar sequelas posteriores. Não cremos que se possa concluir que os actos praticados pela equipe médica que acompanhou a recorrente tenham sido de molde a violar as leges artis. E deste modo, a única conclusão que nos é permitida extrair é que um resultado não conforme com a regra habitual não prova, sem mais, um mau trabalho, numa área em que nada é exacto e tudo, pode, infelizmente, acontecer.
Face a tudo quanto se deixa exposto, somos forçados a acompanhar os fundamentos consignados na decisão recorrida no sentido de que a recorrente não logrou provar que os procedimentos adoptados no decurso da cirurgia, tivessem sido concretizados em desrespeito às boas práticas médicas, designadamente, em violação das leges artis. E, deste modo, não padece de erro de julgamento o decidido, antes se impondo a sua manutenção.
O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA não se pronunciou nos autos.

As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar:

— se ocorre erro de julgamento quanto à matéria de facto dada como provada e erro de julgamento de direito quando o Tribunal a quo decidiu que não ocorria, no caso dos autos, o pressuposto no que se refere à ilicitude, no âmbito da responsabilidade civil Extracontratual do Estado.

2– FUNDAMENTAÇÃO

2.1 – DE FACTO

Na decisão sob recurso foi dado como assente o seguinte quadro factual:

A. A Autora nasceu a 7 de Abril de 1979 – cf. doc. de fls. 25 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
B. A Autora casou-se em 3 de Março de 1999 e divorciou-se em 26 de Novembro de 2002 - cf. doc. de fls. 26 a 29 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
C. Do casamento da Autora resultaram dois filhos, DMMA e APMA – cf. fls. 30 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
D. Em 08/06/2008, a Autora foi admitida no Serviço de Ortopedia e Traumatologia do Réu Centro Hospitalar de Tâmega e Sousa – facto admitido por acordo.
E. Em 09/06/2008, a Autora foi submetida a intervenção cirúrgica de “atrosplastia total da anca esquerda (PTA) de reconstrução” (cirurgia n.º 1358 a 09/06/2008) - facto admitido por acordo.
F. No pós-operatório, a Autora teve anemia transitória - facto admitido por acordo.
G. O Réu Centro Hospitalar marcou à Autora uma consulta externa de ortopedia com o Dr. CR para o dia 31/07/2008 - facto admitido por acordo.
H. Em 06/07/2008, o Réu Centro Hospitalar deu alta hospitalar à Autora, tendo referido que o resultado foi melhorado - facto admitido por acordo.
I. A Autora esteve internada 28 dias – facto admitido por acordo.
J. Em 31/07/2008, a Autora foi internada no Réu Centro Hospitalar por luxação de PTA à esquerda” tendo sido submetida a cirurgia de “redução por manipulação sob Ag” (op. 1832 a 31/7/2008) - facto admitido por acordo.
K. Em 08/08/2008, a Autora teve alta hospitalar tendo o Réu Centro Hospitalar referido que o resultado foi melhorado - facto admitido por acordo.
L. A Autora esteve internada 9 dias - facto admitido por acordo.
M. Foi prescrito à Autora o uso de calção - facto admitido por acordo.
N. Foi marcada nova consulta de ortopedia para o Dr. CR em 4 semanas, tendo o Réu Centro Hospitalar designado o dia 19/10/2008 para a referida consulta - facto admitido por acordo.
O. No dia 19/10/2008, a Autora foi admitida no Serviço de Ortopedia e Traumatologia do Réu Centro Hospitalar, tendo sido internada – facto admitido por acordo.
P. O motivo do internamento da Autora foi a existência de “luxação de PTA esquerdo” - facto admitido por acordo.
Q. No dia 20/10/2008 foi realizada a seguinte cirurgia “revisão de PTA” (cirurgia n.º 2555 em 20/10/2008) - facto admitido por acordo.
R. Em 3/11/2008, a Autora teve alta hospitalar, tendo o Réu Centro Hospitalar referido que o resultado foi melhorado - facto admitido por acordo.
S. A Autora esteve internada 15 dias - facto admitido por acordo.
T. Foi marcada à Autora nova consulta para o dia 6/11/2008 – facto admitido por acordo.
U. Em Junho de 2008 foi feita à Autora a reposição artoplástica da anca esquerda, a que se seguiu nova intervenção em Outubro de 2008, para revisão de uma luxação do implante, entretanto ocorrida - facto admitido por acordo.
V. O Réu Centro Hospitalar e o Dr. CR tentaram resolver o problema da anca esquerda, ordenando que a Autora fosse colocada em fisioterapia para reabilitação muscular da referida anca e do joelho – facto admitido por acordo.
W. Ainda assim, a instabilidade do joelho persistiu - facto admitido por acordo.
X. Inicialmente, o Réu Centro Hospitalar e o Dr. CR atribuíram a instabilidade referida na alínea W) a valgo secundário que normalmente ocorre em casos do género (por vezes com necessidade de correcção cirúrgica adicional) - facto admitido por acordo.
Y. O Réu Centro Hospitalar e o Dr. CR verificaram que a instabilidade do joelho não era atribuída ao valgo secundário – facto admitido por acordo.
Z. Apesar da confirmação do valgo, a RMN revelou “uma insuficiência ligamentar dos cruzados do joelho que poderá justificar a instabilidade” - facto admitido por acordo.
AA. O Réu Centro Hospitalar e o Dr. CR propuseram à Autora que fosse realizada uma artroscopia cirúrgica do joelho esquerdo
- facto admitido por acordo.
BB. Em 16 de Abril de 2010, a médica fisiatra do Réu Centro Hospitalar, Dr.ª CS, reconheceu que a Autora: “realizou tratamento fisiátrico por sequelas de displasia da anca esquerda operada em Junho/08 (PTA de reconstrução) e em Outubro/08 (revisão do PTA).
Na observação inicial por fisiatria, em 7/8/09, apresentava um défice marcado da força muscular proximal do membro inferior esquerdo pelo qual foi solicitada EMG. Deambulava com 2 canadianas com pouco ritmo. O EMG revelou neuropatia do femural esquerdo e do glúteo superior esquerdo. Realizou trat. fisiátrico até 15/03/10 com melhoria parcial do défice muscular. Por apresentar instabilidade do joelho foi pedido reavaliação por Ortopedia. Manteve a deambulação com apoio de 2 canadianas” – facto admitido por acordo.
CC. Em 07/03/2011, a Autora procedeu a um exame de TAC do joelho esquerdo, efectuado na imagiologia clínica do Dr. CC, o qual revelou: “questiona-se ligeira diminuição da espessura do ligamento cruzado posterior, podendo constituir sequela de prévia lesão desta estrutura (…) A avaliação dos componentes ósseos revela marcada osteopenia (…) De referir ainda uma relativa atrofia dos grupos musculares adjacentes ao joelho esquerdo” - – facto admitido por acordo.
DD. Em 11/03/2011, a Autora procedeu a um exame RX da anca e coxa esquerda, na clínica médica “A... de Sousa” que revelou: “o presente estudo revela-nos artroplastiafemuro-acetabular complicada a nível de inserção da astefemural e que nos parece evidenciar uma certa instabilidade a este nível e merecer valorização comparativa com anteriores exames para aquilatar do grau da evolução” - facto admitido por acordo.
EE. Os tratamentos e as operações foram efectuadas à Autora, nas instalações do Réu Centro Hospitalar, pelo Dr. CR – facto admitido por acordo.
FF. O Dr. CR trabalhava sob as ordens e fiscalização do Réu
Centro Hospitalar - facto admitido por acordo.
GG. A Autora sofreu de displasia da anca esquerda, tendo sido tratada até aos 15 anos de idade no Hospital de Santo António, no Porto – resposta ao quesito 1.º da base instrutória.
HH. A Autora permaneceu com um encurtamento do membro inferior esquerdo de 5 centímetros, compensando a diferença entre os membros através de calçado adaptado - resposta ao quesito 2.º da base instrutória.
II. A Autora a partir dos 16 anos começou a trabalhar, fazendo limpezas em casas domésticas - resposta ao quesito 4.º da base instrutória.
JJ. Provado que até finais de 2007, a Autora fazia a sua vida normal, com autonomia e a partir daquela data até à operação realizada em Junho de 2008 a Autora passou a sentir muitas dores, não podendo curvar-se, carregar pesos, subir escadas - resposta restritiva/explicativa ao quesito 5.º da base instrutória.
KK. Provado que a partir de finais de 2007, a Autora passou a sentir muitas dores na anca esquerda e começou a “mancar” cada vez mais devido às dores - resposta ao quesito 6.º da base instrutória.
LL. Provado apenas que a Autora foi a uma consulta médica por causa das dores que vinha a sentir - resposta ao quesito 7.º da base instrutória.
MM. Em 21/07/2009, a Autora realizou um exame de TAC ao joelho esquerdo, nos serviços do Réu Centro Hospitalar/1.º Réu, tendo vindo a verificar-se que havia “ligamentos cruzados com normal espessura e densidade observando-se no seu trajecto habitual” - resposta ao quesito 9.º da base instrutória.
NN. Provado apenas que a Autora deambula com o auxílio de uma canadiana - resposta ao quesito 10.º da base instrutória.
OO. A Autora refere sintomatologia dolorosa acrescida de limitação funcional da anca e do joelho esquerdo - resposta ao quesito 11.º da base instrutória.
PP. Provado apenas que atendendo às limitações funcionais actualmente existentes admite-se a impossibilidade para trabalhos mais exigentes fisicamente e esforço acrescido nos menos exigentes - resposta restritiva/explicativa ao quesito 12.º da base instrutória.
QQ. Desde que a Autora foi operada pela primeira vez à anca esquerda no Réu Centro Hospitalar e pelo Dr. CR nunca mais conseguiu trabalhar - resposta ao quesito 13.º da base instrutória.
RR. A Autora perdeu força no membro inferior esquerdo - resposta ao quesito 14.º da base instrutória.
SS. A Autora tem aumento ponderal atenta a imobilidade forçada – resposta ao quesito 15.º da base instrutória.
TT.A Autora tem hipotrofia do membro inferior esquerdo e nadegueiro esquerdo - resposta ao quesito 16.º da base instrutória.
UU. A Autora tem instabilidade no joelho esquerdo e gonalgias - resposta ao quesito 17.º da base instrutória.
VV. Provado que a Autora apresenta limitação funcional da anca esquerda quando comparada com a anca contra lateral – resposta explicativa ao quesito 18.º da base instrutória.
WW. A Autora tem limitações nas suas lides domésticas – resposta restritiva ao quesito 19.º da base instrutória.
XX. Provado apenas que atendendo às limitações funcionais actualmente existentes admite-se a impossibilidade para trabalhos mais exigentes fisicamente e esforço acrescido nos menos exigentes – resposta ao quesito 20.º da base instrutória.
YY. Provado apenas que a Autora tem necessidade de ajuda de terceira pessoa para as tarefas de limpeza de casa - resposta ao quesito 21.º da base instrutória.
ZZ.A Autora tem dores na coluna lombar quando deambula - resposta ao quesito 22.º da base instrutória.
AAA. Provado apenas que atendendo às limitações funcionais actualmente existentes admite-se a impossibilidade para trabalhos mais exigentes fisicamente e esforço acrescido nos menos exigentes – resposta ao quesito 23.º da base instrutória.
BBB. A Autora sofre de dores nos ombros e de cervicalgias pelo uso contínuo de canadianas - resposta ao quesito 24.º da base instrutória.
CCC. Provado apenas que a situação clínica ao longo destes anos possa ter repercussão no seu estado psicológico - resposta ao quesito 25.º da base instrutória.
DDD. A Autora tem dores na bacia - resposta ao quesito 26.º da base instrutória.
EEE. A Autora está impossibilitada de permanecer muito tempo na posição de sentada e também de pé - resposta ao quesito 27.º da base instrutória.
FFF. Provado apenas que existe limitação na utilização de determinados meios de transporte públicos - resposta ao quesito 30.º da base instrutória.
GGG. A Autora tem necessidade de medicação anti-inflamatória e de fisioterapia em situações de agravamento de queixas dolorosas – resposta explicativa ao quesito 31.º da base instrutória.
HHH. A Autora tem receio de acabar numa cadeira de rodas – resposta ao quesito 32.º da base instrutória.
III. A Autora não convive com amigos e conhecidos, não efectua passeios nem frequenta estabelecimentos de convívio (p.ex. cafés) - resposta ao quesito 33.º da base instrutória.
JJJ. A Autora teve de desistir de um curso de artes florais em que se tinha inscrito - resposta ao quesito 34.º da base instrutória.
KKK. A Autora mantém a sensação de instabilidade da anca esquerda - resposta ao quesito 35.º da base instrutória.
LLL. A Autora está dependente de viatura automóvel automática adaptada relativamente à embraiagem - resposta ao quesito 36º da base instrutória.
MMM. Provado que a data de consolidação médico legal é 6/5/2010, data da última observação clínica no Centro Hospitalar Tâmega Sousa - resposta ao quesito 37.º e 56.º da base instrutória.
NNN. Provado que a limitação funcional da anca pode prejudicar a prática de relações sexuais - resposta ao quesito 38.º da base instrutória.
OOO. A Autora pode ter de ser re-operada à anca, em caso de confirmação de instabilidade da astefemural - resposta ao quesito 39.º da base instrutória.
PPP. A Autora não quer ser re-operada no estabelecimento do Réu Centro Hospitalar - resposta ao quesito 40.º da base instrutória.
QQQ. Caso não tivessem ocorrido as cirurgias a Autora teria uma vida compatível com a limitação que a sua displasia da anca iria permitir e pelo tempo que a esperança média de vida actual o indicaria - resposta ao quesito 41.º da base instrutória.
RRR. A displasia da anca ou desenvolvimento da displasia da anca (DDH IV), consiste num defeito da anca, em que esta se desloca espontaneamente, devido a alterações várias nas ligações das superfícies articulares, nomeadamente entre a cabeça do fémur e o acetábulo (estrutura óssea do quadril) - resposta ao quesito 43.º da base instrutória.
SSS. Tais alterações decorrem da formação anormal dos elementos de sustentação (ligamentos, músculos) da articulação coxo-femural, originando o deslocamento da cabeça do fémur para uma posição mais ou menos afastada do acetábulo - resposta ao quesito 44.º da base instrutória.
TTT. A displasia da anca é potenciada pela existência de factores de risco (como, p. ex, o género feminino, o primeiro filho, a existência de antecedentes familiares, o nascimento na posição pélvica, e a ocorrência de oligoamnios – diminuição do líquido amniótico) - resposta ao quesito 45.º da base instrutória.
UUU. Tais alterações decorrem da formação anormal dos elementos de sustentação (ligamentos, músculos) da articulação coxo-femural, originando o deslocamento da cabeça do fémur para uma posição mais ou menos afastada do acetábulo - resposta ao quesito 46.º da base instrutória.
VVV. O diagnóstico precoce da displasia da anca permite uma optimização do seu tratamento e potencia a sua prevenção - resposta ao quesito 47.º da base instrutória.
WWW. A cirurgia mencionada na alínea E) consistiu na realização da prestação clínica de técnica cirúrgica para substituição da superfície articular do acetábulo e do fémur por materiais artificiais (a designada prótese) - resposta ao quesito 48.º da base instrutória.
XXX. A “luxação do implante” mencionada na alínea P) consiste no deslocamento da prótese, sendo uma das complicações pós-cirúrgica - resposta ao quesito 49º da base instrutória.
YYY. A prótese é constituída por dois componentes entre si (do fémur e do acetábulo) podendo ocorrer o deslocamento entre eles - resposta ao quesito 50.º da base instrutória.
ZZZ. Provado que o deslocamento provoca dor a nível da anca com possível irradiação para o joelho associado a encurtamento e limitação da função - resposta ao quesito 51.º da base instrutória.
AAAA. A luxação é um risco próprio deste tipo de cirurgia e se o doente não seguir as recomendações médicas existe um risco acrescido de luxação protésica no pós-operatório imediato - resposta ao quesito 52.º da base instrutória.
BBBB. Consubstanciando uma complicação pós-operatória, existente em 5 a 20% dos casos, pelas causas elencadas no anterior quesito – resposta ao quesito 53.º da base instrutória.
CCCC. Existe uma lesão do nervo femoral iatrogénica, que foi consequência do acto cirúrgico referido em E) do probatório, desconhecendo-se as causas da lesão, sendo lesão que provoca anestesia da parte superior da coxa não tendo repercussões do ponto de vista funcional– resposta explicativa ao quesito a) de fls. 203 do processo físico.
DDDD. O quantum doloris é fixado em 6 em 7 - resposta ao quesito c) de fls. 203 do processo físico.
EEEE. A incapacidade parcial permanente genérica a atribuir à Autora é de 26 pontos – resposta ao quesito d) de fls. 203 do processo físico.
FFFF. Dano biológico: A situação clínica da Autora agravar-se-á com o tempo e idade e num futuro próximo pode vir a ser necessário procedimentos médicos e cirúrgicos - resposta ao quesito e) de fls. 203 do processo físico.
GGGG. Rebate profissional das sequelas: incapacidade para o exercício da sua actividade de empregada doméstica e com outras profissões da área técnico profissional - resposta ao quesito f) de fls. 203 do processo físico.
HHHH. Dano estético: grau 4 em 7 - resposta ao quesito g) de fls. 203 do processo físico.
IIII. Afirmação pessoal: Os peritos por maioria não valorizam o prejuízo de afirmação pessoal. O perito da Autora valoriza em 4 em 5 - resposta ao quesito h) de fls. 203 do processo físico.
JJJJ. Prejuízo sexual: A limitação funcional da anca pode prejudicar a prática de relações sexuais - resposta ao quesito i) de fls. 203 do processo físico.
KKKK. Incapacidade Total Permanente: 26 pontos – resposta ao quesito l) de fls. 203 do processo físico.
LLLL. A cirurgia efectuada – artoplastia total da anca – é a indicada para solucionar a patologia clinica de que padecia a Autora - resposta ao quesito 4º de fls. 219 do processo físico.
MMMM. A cirurgia efectuada apresenta efeitos imprevisíveis não controláveis pela acção do cirurgião - resposta ao quesito 5º de fls. 219 do processo físico.
NNNN. Tais como complicações inerentes ao próprio acto cirúrgico, quer técnicas, quer infecciosas, complicações por não seguimento de recomendações e complicações a médio e longo prazo por falha mecânica do próprio implante - resposta ao quesito 6º de fls. 219 do processo físico.
OOOO. O não seguimento das recomendações dadas é um factor muito importante nas complicações pós cirúrgicas - resposta ao quesito 7º de fls. 219 do processo físico.
PPPP. As complicações pós-operatórias, neste tipo de cirurgia, estão descritas pela ciência médica, onde se acha estabelecido haver de 5 a 20%, variando conforme o nível de controlo neuromuscular do doente - resposta ao quesito 8º de fls. 219 do processo físico.
QQQQ. A Autora está afectada na sua saúde desde o seu nascimento em consequência da doença de que padece – displasia congénita alta da anca esquerda - resposta ao quesito 9º de fls. 219 do processo físico.
RRRR. A patologia clínica sofrida pela Autora – displasia congénita alta da anca esquerda – é susceptível de provocar dores intensas - resposta ao quesito 10º de fls. 219 do processo físico.
SSSS. E poderão ser anteriores ao acto cirúrgico - resposta ao quesito 11º de fls. 219 do processo físico.
TTTT. Em face da luxação da PTA, a redução por manipulação da prótese, é o procedimento normal e adequado - resposta ao quesito º de fls. 219 do processo físico.
UUUU. A integridade dos ligamentos cruzados não invalida a existência de instabilidade articular latero-lateral, pelo que é de admitir sensação de instabilidade do joelho, até pela existência de valgo compensatório e atrofia muscular secundário à sua doença - resposta ao quesito 13º de fls. 219 do processo físico.

FACTOS NÃO PROVADOS
1) Que o encurtamento e respectiva compensação referidos no ponto HH) da matéria assente faziam com que a Autora não tivesse qualquer tipo de limitação funcional da anca - resposta ao quesito 3.º da base instrutória.
2) Os braços da Autora estão a ficar deformados pelo uso das canadianas e pelo peso do seu corpo - resposta ao quesito 28.º da base instrutória.
3) A Autora só consegue efectuar viagens de automóvel até cerca de 10/15 kms - resposta ao quesito 29.º da base instrutória.
4) Antes das cirurgias descritas na alínea U), a Autora não tinha nenhuma actividade remunerada - resposta ao quesito 42.º da base instrutória.
5) As sequelas da Autora foram provocadas pelo Réu resultantes dos ferimentos /traumatismos sofridos nos sinistros provocados pelo Réu - resposta ao quesito a) de fls. 203 do processo físico.
6) As lesões da Autora surgiram como consequência directa e necessária do mau tratamento que lhe foi ministrado pelo Réu – resposta ao quesito b) de fls. 203 do processo físico.
7) A displasia da anca alta pode ser despertada ou agravada devido a contingências da vida pessoal e profissional de cada indivíduo – resposta ao quesito 1.º de fls. 219 do processo físico.
8) A Autora fez uma artroscopia cirúrgica do joelho esquerdo conforme o proposto pelo Réu Centro Hospitalar e pelo Dr. CR na alínea AA - resposta ao quesito 8.º da base instrutória.
9) A Autora abandonou a consulta e não efectuou o tratamento proposto na alínea AA) - resposta ao quesito 54.º da base instrutória.

2.2 – DE DIREITO

Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.
Nas suas conclusões 1 a 13 vem o recorrente interpor recurso do despacho de fls. 433, datado de 21 de Outubro de 2015 e que em sede de audiência de julgamento indeferiu aditamento à base instrutória de factos levados ao conhecimento do Tribunal por depoimento de parte.
O Tribunal a quo decidiu desta forma a questão em apreço:
“…Assim o tribunal deve considerar na sentença factos não alegados que sejam concretização dos factos alegados, mas apenas aqueles que resultem da instrução da causa, ou seja, factos resultantes dos meios de prova produzidos que tenham solidez fáctica e não apenas conjecturas ou possibilidades abstractas. Sucede que no caso dos autos os factos ora alegados e cuja inserção nos temas da prova a Autora requer não resultaram da instrução da causa, pois não foram, referidos por qualquer uma das testemunhas ou peritos ouvidos. Traduzem-se, antes, em factos alegados pela Autora em sede de declarações de parte e por não estarmos perante factos confessados (mas apenas uma nova versão dos factos diversa da assumida na petição inicial) não permitem concluir que sejam factos resultantes da instrução da causa. Assim, independentemente de estarmos ou não perante factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado, o certo é que os factos em apreço não resultam da instrução, com impõe o artigo 5º, n.º 2 alínea b) do NCPC, pelo que se indefere a pretensão formulada pela Autora”.

De acordo com o princípio do dispositivo, consagrado no artigo 264º do anterior CPC (em vigor à data da produção dos articulados) e agora consagrado no artigo 5º do CPC), cabe às partes alegar os factos que integram a causa de pedir, referindo o n.º 2 deste artigo que:
Além dos factos articulados pelas partes, são ainda considerados pelo Juiz:
a) os factos instrumentais que resultem da instrução da causa;
b) os factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa, desde que sobre eles tenham tido a possibilidade de se pronunciar;
c) os factos notórios e aqueles de que o tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções.
São as partes, no entanto, que definem os contornos fácticos do litígio, pois devem ser elas a carrear para os autos os factos em que o tribunal se pode basear para decidir.
Deste modo, o autor deverá alegar os factos que dão consistência à pretensão por si formulada, enquanto ao réu competirá alegar os factos que servem de base à sua defesa. É, portanto, monopólio das partes a conformação da instância nos seus elementos objectivos e também subjectivos [cfr. Montalvão Machado, O Novo Processo Civil, 2.ª ed., pág. 26 e Lebre de Freitas, Introdução ao Processo Civil (revisto), págs. 53, 128 e 129 e ac. do STJ de 2/10/2001, proferido no processo n.º 02A1296, disponível em www.dgsi.pt]. (ATRP de 18-10-2011, proc. 354315/09.8YIPRT.P1).
No caso dos autos quando da audição em depoimento de parte da Autora esta veio a referir determinados factos relativamente à actividade pós-operatória, tendo sido requerido pelo seu Mandatário a sua inclusão com aditamento à base instrutória.
A entidade demandada opôs-se a tal aditamento porque com a nova versão estaríamos perante uma “nova petição”. Ou seja, alterar-se-ia a causa de pedir.
Os factos referidos pela Autora são os seguintes:
“Em declarações de parte, a Autora afirma que foi aconselhada na consulta externa pelo Dr. CR a levantar-se apenas ao fim de 8/10 dias após a cirurgia realizada em Junho de 2008, repouso necessário para os tecidos aderirem, contudo, declara que o tempo de repouso aconselhado pelo Dr. CR não foi respeitado no hospital aqui Réu, pois ao fim de 3 dias a enfermeira que a acompanhou mandou levantar.
Mais afirma que o Dr. CR estava ausente por causa de um congresso tendo um Dr. Cls…, cujo apelido desconhece, ficado encarregue do processo.
Na quinta-feira após a cirurgia ouviu uma conversa telefónica entre a enfermeira e o Dr. CR que ainda estava ausente (só regressou na segunda) tendo ficado com a ideia dessa conversa que esse “levante” ao fim de três dias não deveria ter sido realizado.
Quando se levantou ao 3º dia afirma que “sentiu algo a descer”, “sentiu a carne a descolar e a parar no joelho” e a partir daí começou a sentir muitas dores, dores que ainda não tinha sentido até ao momento.
Na segunda-feira seguinte quando o Dr. CR regressou sentiu-o muito preocupado, mas que tudo iria “correr bem” apesar de ter afirmado quando questionado pela Autora sobre o que se tinha passado que “o que aconteceu foi que eu não estava cá”.
Aquando da alta foi-lhe dito que poderia ir para casa, que deveria continuar a tomar a medicação e repouso absoluto. Quando lhe deram alta sentia a perna a pender e tinha muitas dores. Foi-lhe dito que “isso tem de ser mexido mas não é agora”.
Posteriormente, foi à consulta externa em Agosto de 2008 tendo o Dr. CR encaminhado para a urgência porque algo não estava bem (tinha muitas dores e a medicação não resultava).”
Apesar se algumas das situações descritas não se poderem considerar factos mas sim conclusões ou opiniões da Autora sobre determinados comportamentos, encontram-se descritos no depoimento em causa determinados factos que se podem mostrar relevantes para o presente processo. Refere a Autora que o Dr. CR lhe referiu que após a operação deveria levantar-se apenas passados 8/10 dias e passados três dias a enfermeira a mandou levantar. Quando se levantou ao 3º dia afirma que “sentiu algo a descer”, “sentiu a carne a deslocar e a parar no joelho e a partir daí começou a sentir muitas dores”. Refere ainda que quando questionou o médico sobre o sucedido, após ter regressado de um congresso, o mesmo terá dito que “ o que aconteceu foi que eu não estava cá”. Quando lhe deram alta sentia a perna a pender e tinha muitas dores. Foi-lhe dito que “isso tem de ser mexido mas não é agora”.
Estes factos podem ser relevantes para a apreciação da causa, não tendo, no entanto, sido alegados pela Autora. Estamos perante factos complementares ou concretizadores do alegado pelas partes.
Ora, estes factos, porque essenciais, necessitariam, no mínimo, de serem introduzidos nos autos e de ter ocorrido direito do contraditório e prova sobre os mesmos.
Como se refere no Acórdão do TRC de 23-02-2016, proc. n.º 2316/12.4TBPBL.C1
1.- Os factos complementares ou concretizadores são aqueles que especificam e densificam os elementos da previsão normativa em que se funda a pretensão do autor - a causa de pedir - ou do reconvinte ou a excepção deduzida pelo réu como fundamento da sua defesa, e, nessa qualidade, são decisivos para a viabilidade ou procedência da acção/reconvenção/defesa por excepção.
2.- Se não forem oportunamente alegados e se nem as partes nem o tribunal, ao longo da instrução da causa, os introduzirem nos autos, garantindo o contraditório, a decisão final de mérito será desfavorável àquele a quem tais factos (omitidos) beneficiavam.

Estamos perante factos complementares ou concretizadores porque na sua petição inicial vem referido que no pós-operatório (intervenção cirúrgica de 9 de Junho de 2008) houve anemia transitória e foi referido pela 1ª ré que o resultado foi melhorado (artigos 15º e 17), quando agora vem invocado que ocorreram problemas. Refere ainda a Autora, nos artigo 35º e sgs da petição inicial, que os RR tentaram resolver o problema da sua anca esquerda, ordenado que fosse colocada em fisioterapia, mas a instabilidade do joelho persistiu. Os RR atribuíram, inicialmente a instabilidade ao valgo secundário. Apesar da confirmação do valgo, a RMN revelou “ Insuficiência ligamentar dos cruzados do joelho que poderá justificar a instabilidade”.
Por seu lado nos artigo 50 e sgs da Base Instrutória também se pretendia saber se a paciente seguiu ou não as recomendações que lhe foram dadas após a alta. Ou seja, apesar de não terem sido invocados de forma clara e precisa factos relativos à situação pós-operatória, não se pode deixar de considerar que foram referidos alguns factos conexionados com esta problemática. Se no depoimento de parte foram estes factos referidos com maior clareza e precisão e verificando-se estes como essenciais para o apuramento do que realmente aconteceu, deveriam os mesmos ter sido levados à Base Instrutória, como requerido.

Na verdade, como já vimos, o artigo 5º n.º 2 alínea b) do CPC refere que são ainda considerados pelo juiz os factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa.

Ora, já vimos que tais factos são complemento do alegado pelas partes e resultaram da instrução da causa.

A instrução, refere o artigo 410º do CPC, tem por objecto os temas de prova enunciados ou, quando não tenha de haver lugar a esta enunciação, os factos necessitados de prova.

Como refere Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio Nora, in, Manual de Processo Civil, 2ª edição, pag.429, “ a instrução do processo é o período da acção que se destina à assunção dos meios de prova relativos aos factos quesitados”.

Dentro dos mais diversos meios de prova admitidos em direito temos a prova por confissão e por declaração de partes, que consta do capítulo II, do Título V, do novo CPC, sob a epígrafe “da instrução do processo”. Na verdade o Código de Processo Civil de 2013 introduziu, com um carácter inovador, ao lado da prova por confissão, a figura da prova por declarações das partes, fazendo esta parte da instrução do processo. Ora os factos trazidos aos autos e agora em análise resultaram do depoimento de parte e portanto da instrução do processo. Assim sendo, não se vê como poderia a decisão recorrida ter fundamentado o facto de não admitir os novos factos com o fundamento de que os mesmos não resultavam da instrução do processo. Ocorreu assim erro de julgamento de direito.

Não tendo sido admitidos tais factos, nem se tendo dado lugar ao contraditório sobre os mesmos, não pode este Tribunal substituir-se à 1.ª instância e proceder à sua admissão sem que tenha ocorrido contraditório e realizada prova sobre os mesmos.

Ver neste sentido Acórdão do TRP proc. 3596/12.0TJVNF.P1, de 15-09-2014 I - Tal como já acontecia no anterior CPCivil, também na actual lei processual podem na decisão, para além dos factos essenciais, que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções invocadas, alegados pela partes, ser considerados pelo juiz: a) os factos instrumentais que resultem da instrução da causa; b) os factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa, desde que sobre eles tenham tido a possibilidade de se pronunciar; c) os factos notórios e aqueles de que o tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções.

II - A grande diferença em relação ao anterior Código de Processo Civil é que a consideração dos factos essenciais que sejam complemento ou concretização dos alegados não depende já de requerimento da parte interessada, isto é, a sua consideração pode ser oficiosa.

III - É claro que, essa consideração oficiosa, não pode ser feita sem que as partes se pronunciem sobre ela, ou seja, o juiz, ante a possibilidade de tomar em consideração tais factos, tem que alertar as partes sobre essa sua intenção operando o exercício do contraditório e dando-lhe a possibilidade de arrolar novos meios de prova sobre eles.

IV - Se da instrução da causa resultarem factos que sejam complemento ou concretizadores dos alegados pelas e o Sr. juiz do processo não os tenha tomado em consideração não pode a Relação, em princípio, substituir-se à 1.ª instância e valorar já em termos definitivos a prova produzida quanto aos novos factos, ampliando em 2.ª instância a matéria de facto sem que previamente, em fase de audiência de julgamento, as partes estejam alertadas para essa possibilidade e lhes seja facultado produzir toda a prova que entenderem.

Por todo o exposto tem de se concluir que deve ser revogado o despacho recorrido devendo ser admitidos à fase de instrução, os factos referidos pela Autora, após a realização do contraditório sobre os mesmos.

Procedendo esta parte do recurso, e considerando-se que os factos em causa poderão ser relevantes para o desfecho da presente acção, fica prejudicado o conhecimento sobre as restantes questões invocadas.

3. DECISÃO
Nestes termos, decidem os Juízes deste Tribunal Central, em conferência, em conceder provimento ao recurso devendo os autos baixar à 1ª instância para ampliação da matéria de facto como referido e produção de prova, devendo prosseguir os autos se nada mais obstar a tal.
Custas pelo recorrido
Notifique

Porto, 11 de Maio de 2017
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco