| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
Relatório
MGF(…), EAP(…), e RSM(…) e OD(…) – todos já devidamente identificados nos autos – vêm interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu [TAF] – em 22.11.2012 – que julgou extinta a instância cautelar com fundamento na impossibilidade superveniente da lide – a sentença recorrida foi proferida no âmbito de processo cautelar em que os ora recorrentes demandam o Ministério da Saúde e o Centro Hospitalar de TV, EPE, e mais 11 contra-interessados [entre os quais ITP(…), e FFP(…)], pedindo ao TAF que condene as entidades demandadas a substituir o acto que foi publicado em 17.04.2012 pela sua nomeação, a título provisório, na categoria de Enfermeiro Especialista, na área médico-cirúrgica, com as adaptações exigidas pelo DL nº248/2009 de 22.09, ou decrete outra providência cautelar que considere mais adequada.
Concluem assim as suas alegações:
1- Do acto de homologação da classificação final do concurso, cabe recurso gracioso para o membro do Governo competente, nos termos do artigo 39º do DL nº437/91, de 08.11;
2- Não existe nenhuma disposição legal que condicione ou limite a interposição desse recurso à relação jurídica existente entre os hospitais e o Ministério da Saúde;
3- Independentemente desse recurso administrativo ser de natureza hierárquica ou tutelar [consoante tenha sido interposto antes ou depois dos DL’s nº93/2005, de 07.06, e nº233/2005, de 29.12], os Recorrentes tinham possibilidade de o interpor para o membro do Governo competente, como fizeram;
4- Assim, aceitar o entendimento do TAF, segundo o qual o recurso hierárquico é juridicamente impossível sem prever outro meio de impugnação administrativa, equivale a sufragar um quadro legal que viola o artigo 158º do CPA e, em especial, o artigo 39º do DL nº437/91, de 08.11, o que naturalmente não pode merecer acolhimento;
5- Os actos administrativos objecto de impugnação nos presentes autos são os actos de indeferimento dos recursos hierárquicos interpostos pelos Recorrentes, relativamente à homologação da lista de classificação final do concurso interno promovido pelo Hospital Réu, através de aviso publicado em 26.03.2009, no respectivo Boletim Informativo nº25/2009;
6- Os actos administrativos impugnados, não sendo meramente confirmativos, possuem eficácia externa subjectiva, dado que face aos vícios imputados pelos Recorrentes a decisão de indeferimento dos recursos hierárquicos lesou e ofendeu os seus interesses e direitos e por isso são impugnáveis nos termos do artigo 51º do CPTA;
7- Nesta perspectiva, no caso em apreço não se esgotaram os três meses [descontados os dias de férias judiciais por ocasião da Páscoa] entre a data da notificação dos actos em causa e a data de preposição da acção principal [artigo 58º, nº2 alínea b), do CPTA], não existindo caducidade do direito de acção, nada obstando ao conhecimento do mérito da acção principal, assim como ao conhecimento do mérito da presente providência cautelar;
8- Ao decidir pela extinção da instância por impossibilidade da lide com base nos fundamentos invocados, a sentença recorrida violou os artigos 58º, nº2 alínea b), do CPTA, e o artigo 39º do DL nº437/91, de 08.11;
9- A entender-se de forma diferente estariam os Recorrentes impedidos de impugnar os despachos suspendendo, o que significa que não teriam tutela judicial efectiva, em clara violação do disposto no artigo 268º, nº4, da CRP.
Terminam pedindo a revogação da sentença recorrida, com as devidas e legais consequências.
O Ministério da Saúde contra-alegou, concluindo assim:
1- A douta sentença ora recorrida não merece qualquer reparo ou censura, decidindo bem o TAF;
2- Com efeito, ao contrário do que alegam os Recorrentes, a sentença recorrida fez correcta interpretação e aplicação da lei aos factos;
3- A sentença recorrida decidiu correctamente que inexiste relação de hierarquia entre os órgãos máximos dos Hospitais EPE e o Ministro da Saúde;
4- Pelo que, correctamente decidiu que o acto de homologação da lista de classificação final do concurso praticado pelo CA do CHVT, EPE, não era susceptível da interposição de recurso hierárquico para o Ministro da Saúde;
5- Por isso, correctamente também decidiu que tal acto de homologação da lista de classificação final do concurso, por ser verticalmente definitivo e lesivo, era desde logo impugnável contenciosamente através da pertinente acção administrativa especial;
6- Tendo os autores ora Recorrentes intempestivamente interposto a acção principal, muito após o decurso do prazo estabelecido para o efeito no disposto no artigo 58º, nº2 alínea b), do CPTA, ocorreu a caducidade do direito de acção, tal como muito bem foi julgado e decidido;
7- Assim, dependendo o processo da providência cautelar da acção principal, não merece qualquer reparo ou censura a decisão recorrida que julgou extinta instância por impossibilidade da lide, em conformidade com o disposto no artigo 287º, alínea e) do CPC, ex vi 1º do CPTA.
Termina pedindo a manutenção da sentença recorrida.
Também a contra-interessada ITP(…) contra-alegou, concluindo assim:
1- Ao contrário do defendido pelos Recorrentes, a douta sentença proferida pelo TAF de Viseu revela-se isenta de censura, não padecendo dos erros de julgamento que lhe imputam os mesmos;
2- De facto, o actual modelo de gestão hospitalar, que actualmente rege o Centro Hospitalar T-V, enquanto entidade pública empresarial, não é o mesmo que se aplicava aos estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde aquando da criação do DL nº437/91, sendo que o artigo 39º desse diploma não é compatível com a nova natureza e regime jurídicos dos hospitais EPE, nem lhes é, assim, aplicável;
3- Tal decorre expressamente do artigo 2º do DL nº437/91, de 08.11, que define como âmbito de aplicação do diploma, os estabelecimentos e serviços de saúde na dependência directa do Ministério, isto é, pertencentes à administração directa do Estado e sujeitos, portanto, à hierarquia estadual - modelo de gestão hospitalar centralizado que vigorou até à Lei 27/2002 [novo regime jurídico da gestão hospitalar], na sequência do qual foram criados os hospitais como sociedades anónimas de capitais exclusivamente públicos, transformados em entidades públicas empresariais por força do ulterior DL nº93/2005, de 07.06;
4- Ora, a autonomia administrativa, financeira e patrimonial subjacente à natureza empresarial dos actuais hospitais EPE e a consequente inexistência de relações hierárquicas para com o Ministério da Saúde e o Estado, impossibilita a aplicação do recurso do artigo 39º do DL nº437/91, de 08.11, aos casos de procedimentos concursais nos hospitais EPE;
5- Repise-se: o recurso do artigo 39º do DL nº437/91 é um recurso criado e gizado para reger no âmbito das relações hierárquicas que enformam a administração directa do Estado, sendo inaplicável no caso dos concursos decorrentes nos hospitais EPE, mas apenas àqueles que se desenrolam nos hospitais do sector público administrativo [hospitais SPA];
6- Neste mesmo sentido que pugnamos temos que o próprio regime da carreira especial de enfermagem e, bem assim, o regime concursal de que cuidamos, apenas residualmente [ou excepcional ou transitoriamente, se preferir] se aplica aos hospitais EPE, uma vez que, nos termos do artigo 2º do DL nº248/2009, de 22.09 [novo regime da carreira especial de enfermagem], o diploma e, bem assim, o procedimento concursal do DL nº437/91 [ver artigo 28º daquele diploma], aplica-se aos enfermeiros integrados na carreira especial de enfermagem cuja relação jurídica de emprego público seja constituída por contrato de trabalho em funções públicas e, de acordo com o artigo 14º, nº1, do DL nº233/2005, de 29.12 [Estatuto das Entidades Públicas Empresariais], os trabalhadores dos hospitais EPE estão sujeitos ao regime do contrato de trabalho, de acordo com o Código do Trabalho;
7- Ou seja, inexistindo relação hierárquica entre o centro Hospitalar Tondela-Viseu, EPE, e o Ministério da Saúde, nos termos expostos, inexiste recurso hierárquico do acto de homologação da lista de classificação final dos candidatos ao concurso, a interpor para o Ministro da Saúde, pelo que o acto administrativo final do procedimento concursal, com eficácia externa e potencialidade lesiva dos direitos e interesses dos interessados, como tal contenciosamente impugnável, é a deliberação de homologação da lista de classificação final dos candidatos, datada de 03.05.2010 e da autoria do Conselho de Administração do Hospital;
8- Falecem, pois, as razões aduzidas pelos Recorrentes contra a sentença recorrida, sendo que, quanto à segunda ordem de argumentos tecidos pelos Recorrentes, identificados em b) das suas alegações de recurso, os mesmos resultam mesmo despiciendos, atento o exposto, antes ocorrendo a caducidade do direito de acção dos Recorrentes nos precisos termos em que julga o TAF, devendo a sentença recorrida manter-se na ordem jurídica;
9- Ainda que a tese dos Recorrentes procedesse, o que se alega por mera hipótese académica e sem nunca prescindir em tudo quanto vimos de alegar, a verdade é que sempre ocorreria a caducidade do direito de acção daqueles, nos termos do artigo 69º, nº1 do CPTA, porquanto:
10- A deliberação de homologação da lista de classificação final dos candidatos a concurso foi publicada pelo Hospital Réu em 18.05.2010, tendo os Recorrentes interposto o recurso da mesma, para a Exma. Sr.ª Ministra da Saúde em 01.06.2010, a qual dispunha do prazo máximo de 15 dias a contar da data da interposição do recurso para decidir [ver nº2 do artigo 39º do DL nº437/91];
11- O prazo legal para decisão do recurso pela Ministra da Saúde terminaria, assim, em 23.06.2010, sendo que, findo esse prazo, os Recorrentes dispunham de um ano para obviar à inércia administrativa, requerendo judicialmente a condenação da administração à emissão do acto ilegalmente omitido de decisão do recurso, tudo nos termos do nº1 do artigo 69º do CPTA;
12- Não tendo os Recorrentes reagido contra a inércia administrativa nesse prazo legal, concretamente até 23.06.2011, sempre caducou o direito de acção daqueles, não podendo os mesmos, face à sua própria inércia, pretender ulteriormente reavivar um direito de reacção processual já há muito caducado;
13- Em suma, são manifestamente improcedentes as alegações dos Recorrentes, tendo ocorrido a caducidade do direito de acção que os mesmos pretendem fazer valer em sede principal, pelo que bem andou o TAF ao decidir conforme decidiu, devendo a sua sentença manter-se na ordem jurídica.
Termina pedindo a manutenção da sentença proferida pelo TAF.
O Ministério Público pronunciou-se pelo não provimento deste recurso jurisdicional [artigo 146º, nº1, do CPTA].
As recorrentes reagiram a esta pronúncia, reiterando a tese já exposta nas suas alegações de recurso.
De Facto
São os seguintes os factos considerados como sumariamente provados na sentença recorrida:
1- Pela acta número um, de 25 e 26 de Fevereiro e 2 de Março de 2009, o júri do concurso interno de acesso condicionado para provimento de cinco lugares de enfermeiro especialista de enfermagem médico-cirúrgica, definiu os critérios de avaliação dos candidatos – ver folhas 37 a 40 dos autos que se dão por integralmente reproduzidas como as demais que seguem;
2- O Hospital Réu procedeu à abertura de concurso interno de acesso limitado para provimento de cinco lugares de enfermeiro especialista - área médico-cirúrgica do quadro de pessoal do extinto Hospital de São Teotónio, Viseu - definindo as condições de candidatura em aviso publicado em 26.03.2009, no Boletim Informativo nº25/09 do Hospital Réu – ver folhas 31 a 35 dos autos;
3- O Hospital Réu fez publicar 02.04.2009, no seu Boletim Informativo nº27/09, rectificação ao aviso referido na alínea anterior – ver folhas 36 dos autos; 4- No seu Boletim nº36/09, de 05.05.2009, o Hospital Réu fez publicar a lista dos candidatos admitidos ao concurso, entre os quais constam os aqui autores – ver folhas 37 dos autos;
5- O júri do concurso procedeu à avaliação curricular dos candidatos ao concurso e atribuiu a classificação final mediante as grelhas de avaliação que elaborou, como resulta da acta número 4 – ver folhas 38 a 74 dos autos;
6- Em 25.01.2010, o júri do concurso procedeu a revisão geral das grelhas individuais e elaborou a lista de classificação final, como resulta da acta número 9 – ver folha 75 dos autos;
7- O projecto de lista de classificação final ordenou 14 candidatos, posicionando os autores RM(…), MG(…) e EL(…), em 6º, 7º e 8º lugar, respectivamente – ver folha 76 dos autos [Nota do Relator: por erro ostensivo, que aqui corrigimos, é referido na sentença 5º, 6º e 7º, o que não resiste à prova documental indicada como fundamento];
8- Em 01.02.2010, o júri do procedimento determinou e deu lugar à realização de audição escrita dos candidatos de acordo com o artigo 100º do CPA, como resulta da acta nº10 – ver folhas 77 e 78 dos autos;
9- A autora MNF(…) exerceu o direito de audição prévia requerendo a reapreciação das classificações atribuídas – ver folhas 79 a 88 dos autos;
10- O júri do concurso solicitou esclarecimentos à autora MG(…), que por esta foram prestados – ver folhas 89 a 92 dos autos;
11- O júri do concurso informou a autora MG(...) da posição assumida em relação a sua pretensão deduzida em audição prévia – ver folhas 93 a 95 dos autos;
12- O autor ELAP(..)exerceu o direito de audição prévia requerendo a reapreciação das classificações atribuídas – ver folhas 96 a 99 dos autos;
13- O júri do concurso informou o Autor EL(…) da posição assumida em relação a sua pretensão deduzida em audição prévia – ver folhas 100 a 101 dos autos;
14- Em 26.04.2010, concluído processo de audição prévia, o júri do procedimento elaborou as respostas aos candidatos e deliberou proceder ao seu envio, bem como elaborou a lista de classificação final com vista a homologação superior – ver folha 106 dos autos;
15- A lista de classificação final submetida a homologação manteve os autores nas mesmas posições 6ª, 7ª e 8ª – ver folhas 107 e 108 dos autos;
16- Através do Boletim nº39/10, de 18.05.2010, o Hospital Réu fez publicar a lista de classificação final dos candidatos que se apresentaram ao concurso, que o Conselho de Administração havia homologado por deliberação de 03.05.2010, referindo que da homologação cabia recurso a interpor no prazo de 10 dias úteis, contados a partir da publicação do aviso no Boletim Informativo, para a Exª Srª Ministra da Saúde – ver folha 109 dos autos;
17- Em 01.06.2010, os autores apresentaram recurso hierárquico da decisão de homologação da lista de classificação final ao abrigo do artigo 39º do DL nº437/91, de 08.11, pedindo a anulação daquele acto homologatório – ver folhas 110 a 229 dos autos;
18- Por ofício de 13.03.2012, a Secretaria-Geral do Ministério da Saúde informou a autora MNF(...) que havia sido negado provimento ao recurso interposto – ver folhas 230 a 242;
19- Por ofício de 15.02.2012, a Secretaria-Geral do Ministério da Saúde informou a autora ROD(…) que havia sido negado provimento ao recurso interposto – ver folhas 243 a 255 dos autos;
20- Por ofício de 16.02.2012, a Secretaria-Geral do Ministério da Saúde informou o autor ELAP(…), que havia sido negado provimento ao recurso interposto – ver folhas 256 a 268 dos autos;
21- O Réu Hospital fez publicar a sua deliberação nº562/2012, da qual resulta que por deliberação do Conselho de Administração de 30.03.2012, foi autorizada a celebração de contrato de trabalho por tempo indeterminado em funções públicas, com a categoria de enfermeiros especialistas – área médico cirúrgica – com FFP(…), MSF(…), MAM(…), ITP(…) e MJD(…), da carreira de enfermagem do quadro de pessoal do Centro Hospitalar Tondela-Viseu, EPE – ver folha 269 dos autos;
22- Os requerentes intentaram a presente providência cautelar em 18.04.2012 – ver folha 2 dos presentes autos;
23- Os requerentes intentaram a acção administrativa especial de que os presentes autos de providência cautelar dependem em 19.06.2012, em que pedem a anulação dos ofícios do Ministério da Saúde que negam provimento ao recurso hierárquico interposto da decisão de homologação da lista de classificação final do procedimento concursal em causa e a condenação do Centro Hospitalar de Tondela Viseu, EPE à prática de acto legalmente devido que consistirá na revogação da lista de classificação final homologada, substituindo-a por outra onde se determine a nova ordenação dos candidatos, depois de feita a ponderação curricular – ver folhas 2 e 22 do processo respectivo com o número 323/12.6BEVIS.
Nada mais foi dado como sumariamente provado.
De Direito
I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pelos recorrentes, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para o efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 685º-A nº1, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA.
II. Os requerentes cautelares, confrontados com os indeferimentos dos recursos hierárquicos que interpuseram para a Ministra da Saúde [ver pontos 17 a 20 do provado], vieram intentar em 18.04.2012 esta providência cautelar, e cerca de dois meses depois, em 19.06.2012, intentaram o processo principal, ou seja, a acção administrativa especial nº323/12.6BEVIS [ver pontos 22 e 23 do provado].
Neste processo cautelar pedem, no essencial, e a título necessariamente provisório, a antecipação do acto devido a que querem ver os réus condenados no processo principal: a sua nomeação na categoria de Enfermeiro Especialista, da área Médico-Cirúrgica.
Para tanto, apontam vícios formais e substanciais à lista de classificação final que os graduou no concurso em causa, dirigindo tais ilegalidades aos actos que, em seu entender, constituem a decisão final da administração sobre a sua pretensão: as decisões de não provimento dos recursos graciosos interpostos.
A provável legalidade, e consequente procedência, da pretensão levada ao processo principal, constitui o fumus boni juris do seu pedido cautelar, requisito a que aliam factos pretensamente geradores de periculum in mora [artigo 120º, nº1 alínea c), do CPTA].
Confrontados com esta pretensão cautelar, o demandado Ministério da Saúde suscitou a excepção da sua «ilegitimidade passiva», o contra-interessado FFP(…) excepcionou a «caducidade do direito» dos requerentes a impugnarem, enquanto autores da acção administrativa especial, o «acto de homologação da lista de classificação final», e a contra-interessada ITP(…) excepcionou a «falta de interesse em agir dos agora requerentes». Todos os demandados impugnaram que estivessem preenchidos, no caso, os requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora.
O TAF, depois de fixar o resultado do seu julgamento de facto, entrou no julgamento de direito, tendo improcedido a excepção invocada pelo Ministério da Saúde e procedido a «caducidade do direito de acção» invocada pelo interessado Fernando Ferreira Pina, se bem que em moldes diferentes dos por ele alegados.
Após ter convocado o «regime legal da carreira de enfermagem» [DL nº437/91, de 08.11, na redacção dada pelo DL nº412/98, de 30.12, sobretudo seu artigo 39º], o «estatuto das entidades públicas empresariais» [DL nº233/2005, de 29.12, nos seus artigos 5º, 6º, 7º, 14º e 15º], o diploma que transformou o então «Hospital de São Teotónio, SA», numa «entidade pública empresarial» [DL nº93/2005, de 07.06, sobretudo seu artigo 5º], e o diploma que criou o actual «Centro Hospitalar de Tondela-Viseu, EPE» [DL nº30/2011, de 02.03], por fusão entre os hospitais de Tondela e de Viseu, o TAF concluiu assim:
[…]
resulta, por um lado, dos assinalados preceitos, que o CHTV [Centro Hospitalar de Tondela-Viseu] é uma entidade pública empresarial [EPE], enquadrada como pessoa colectiva de direito público, dotada de autonomia administrativa, financeira e patrimonial, sujeita a superintendência no âmbito de objectivos e orientações gerais e a tutela no domínio financeiro, dotado de capacidade jurídica que abrange todos os seus direitos e obrigações.
Por outro lado, no que concerne ao regime de pessoal, os funcionários adstritos ao regime do emprego público transitam [por força da lei] para o quadro do hospital, com garantia da sua relação jurídica - artigo 15º, nº1, do DL nº233/2005. Daí que se compreenda a referência efectuada no nº3 deste artigo 15º, de que os concursos vigentes à data da entrada em vigor desta lei se mantenham válidos. É que anteriormente tais concursos eram realizados pelo Ministério da Saúde ou no seu âmbito, sendo que agora, por força da transição dos funcionários para o quadro do hospital passarão a ser somente no âmbito do hospital.
Em face do exposto, a relação entre o CHTV e o Ministério da Saúde deixou de ser uma relação hierárquica, bem como se extinguiu o vínculo funcional, passando os trabalhadores a pertencer aos quadros de pessoal [hoje ditos mapas de pessoal] do próprio hospital. Sendo assim, inexiste relação de hierarquia entre o hospital e o Ministério da Saúde, seja em que âmbito for, pelo que é juridicamente impossível a interposição de recurso hierárquico em matéria de funcionalismo, o que, aliás, é reconhecido pelos autores em sede de resposta às excepções invocadas no âmbito da acção principal, processo 323/12.6BEVIS, de que estes autos dependem.
Nos presentes autos, o que os autores pretendem é a regulação provisória da sua situação, requerendo a condenação do CHTV à prática de acto que a isso conduza por antecipação à decisão da causa principal.
Aqui chegados, facilmente se conclui que não releva a excepção de caducidade tal como foi colocada pelo contra-interessado FFP(…) que refere ter ocorrido a caducidade por não terem os autores intentado a acção no prazo de um ano, verificada que estivesse a ausência de resposta do Ministério da Saúde após o decurso do prazo que detinha para o efeito.
Releva sim a caducidade do direito de acção por efeito da falta de impugnação ou reacção dos autores contra o ato impugnável, que é o da homologação da lista de ordenação dos candidatos.
E o que deve este tribunal decidir, é que os recursos interpostos da decisão de homologação da lista final não suspendem o prazo de impugnação, por inexistir relação de hierarquia [neste sentido o Acórdão do TCAN de 27.04.2012, Rº02858/10.6BEPRT].
E não tendo sido impugnado o acto que homologa a lista de classificação final e ordena os candidatos no prazo de três meses após a publicação de tal acto, ocorre a caducidade do direito de acção.
Ora, dispõe a alínea a) do nº1 do artigo 123º do CPTA, que as providências cautelares caducam «Se o requerente não fizer uso, no respectivo prazo, do meio contencioso adequado à tutela dos interesses a que o pedido de adopção de providência cautelar se destinou».
Embora tal norma se reporte à caducidade das providências cautelares, o que pressupõe que já tenham sido adoptadas, ela não deixa de ter repercussão numa providência já instaurada, mas não decidida, quando decorrido o prazo para a interposição do meio contencioso principal.
Na verdade, decorrido o prazo, a acção já não pode ser intentada, pelo que não tem qualquer utilidade a apreciação da providência cautelar, já que esta tem natureza instrumental.
Relativamente à acção principal, conforme resulta de forma clara do artigo 113º, nº1, do CPTA: «O processo cautelar depende da causa que tem por objecto a decisão sobre o mérito».
No caso dos autos, os autores intentaram a acção principal em 19.06.2012, pelo que tendo o acto de homologação sido publicado no Boletim Informativo nº39/10, em 18.10.2010, há muito que havia decorrido o prazo para a interposição da acção principal que vieram a interpor, do que resulta a sua intempestivamente, verificando-se assim e por estas razões, ocorrer a caducidade do direito de acção, sendo certo que os vícios apontados ao acto que pretendem ver substituído, podem, eventualmente gerar a sua anulabilidade, ver artigo 135º do CPA, o que releva para determinar que o prazo para o exercício daquele direito era de três meses.
Nesta conformidade, a presente providência perdeu a sua utilidade, importando decidir em conformidade.
E, procedendo tal excepção, fica prejudicado o conhecimento das restantes, por se encontrarem directamente dependentes da procedência daquela [artigo 95º do CPTA e 660º do CPC, ex vi 1º CPTA].
Nesta sequência, em conformidade com o exposto, julgo a presente instância extinta por impossibilidade da lide - artigo 287º, alínea e), do CPC, ex vi artigo 1º do CPTA.
[…]
Os requerentes cautelares discordam desta decisão de procedência da excepção da caducidade, e agora, na qualidade de recorrentes, vêm imputar-lhe erro de julgamento de direito, defendendo que do acto de «homologação da lista de classificação final» do concurso aqui em causa cabe recurso gracioso ao abrigo do artigo 39º do regime legal da carreira de enfermagem [DL nº437/91, de 08.11], que por isso mesmo os actos impugnáveis são os de «indeferimento dos recursos hierárquicos» por eles interpostos para a Ministra da Saúde, em relação aos quais não se havia esgotado, ao tempo da interposição da acção especial, o prazo de três meses previsto no artigo 58º, nº2 alínea b), do CPTA. Acrescentam que a aplicação da lei feita na sentença recorrida, relativamente ao juízo sobre a excepção da caducidade do seu direito de acção, desrespeita um outro direito seu, o direito a uma tutela jurisdicional efectiva.
Ao conhecimento deste invocado erro de julgamento de direito se reduz, pois, o objecto do presente recurso jurisdicional.
III. Não resistimos a dizer que este processo cautelar é paradigmático da adulteração prática da intenção teórica visada pelo legislador de 2004, do CPTA, que pretendeu uma tutela cautelar expedita e eficiente, que abordasse de uma forma perfunctória o bom direito invocado e se bastasse com prova sumária dos factos integradores do periculum in mora, e muito menos se ocupasse a tratar de questões que dizem directamente respeito ao processo principal e no cautelar têm, apenas, um efeito reflexo, tais como as questões de legitimidade passiva, de caducidade do direito de acção e de falta de interesse em agir, suscitadas nos presentes autos. O tratamento aprofundado dessas questões tem a sua sede própria no processo principal, a que dizem directamente respeito, não nesta sede cautelar, na qual, relativamente às «circunstâncias que obstem ao conhecimento do mérito» da acção principal, apenas se exigirá um juízo de aparência acerca da sua não ostensividade, juízo este que está expressamente previsto no tocante à tutela conservatória [alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA], e necessariamente pressuposto no juízo de aparência positiva sobre a procedência da pretensão deduzida na acção principal exigido na tutela antecipatória [alínea c) do nº1 do artigo 120º do CPTA].
Resulta, assim, que uma vez suscitadas pelas partes, ao juiz cautelar, este tipo de questões potencialmente obstativas do conhecimento do mérito da acção principal, ele apenas deverá emitir, sobre as mesmas, o juízo perfunctório que é próprio da tutela cautelar, acerca da sua «não manifesta ocorrência», no caso das providências conservatórias, ou da sua «provável improcedência», no tocante às antecipatórias, e aqui porque este juízo se mostra pressuposto na probabilidade substantiva exigida pelo bom direito da alínea c) do nº1 do artigo 120º do CPTA.
Vejamos o caso que é objecto deste recurso jurisdicional.
O julgador cautelar extraiu, através de um juízo assaz aprofundado, e mediante a convocação de regimes legais relativos à carreira de enfermagem, que prevê «recurso, com efeito suspensivo, para o membro do governo competente», e ao estatuto das entidades públicas empresariais, que não há qualquer relação hierárquica entre o Centro Hospitalar de Tondela-Viseu e o Ministério da Saúde que justifique os recursos hierárquicos interpostos pelos requerentes deste processo cautelar. E, nesta base, considerou que acto impugnável era o de homologação da lista de classificação final, e não os indeferimentos dos recursos hierárquicos que, a seu ver, em face da natureza da entidade autora do concurso, não farão qualquer sentido.
O TAF esqueceu, porém, que os requerentes cautelares, autores da acção administrativa especial, enquanto candidatos às cinco vagas postas a concurso, foram expressamente notificados [mediante publicação no Boletim nº39/10 – conforme ponto 16 do provado] que da deliberação de 03.05.2010 do Conselho de Administração do então «Hospital de São Teotónio, EPE», que «homologou a lista de classificação final» do concurso em causa, «cabia recurso a interpor no prazo de 10 dias úteis, contados a partir da publicação do aviso no Boletim Informativo, para a Ex.ª Ministra da Saúde».
Face a esta comunicação efectuada pela entidade promotora do concurso, surge como perfeitamente legítima a convicção dos candidatos, ora recorrentes, de que havia recurso gracioso, hierárquico ou tutelar, do acto homologatório da lista de classificação final, e de que a interposição de tal recurso suspenderia, pelo menos, a contagem do prazo de caducidade para abertura da via judicial, conforme estipula o artigo 59º, nº4, do CPTA.
Essa convicção legitima-se na «confiança» neles suscitada pela conduta da entidade hospitalar promotora do concurso em causa, por isso mesmo merece tutela do direito, de modo que destruí-la em prejuízo dos ora recorrentes seria enveredar por caminho arredio dos valores fundamentais da boa-fé [artigo 6º-A do CPA].
Mostra-se insuportável, devido à necessidade de tutela desses valores, nomeadamente o da «confiança» suscitada nos candidatos ora recorrentes pelo órgão competente para homologar a lista de classificação final, dizer-lhes agora que não havia lugar a recurso gracioso e que, por isso mesmo, caducou o seu direito de impugnar o acto de homologação junto dos tribunais.
Esta questão, nada despicienda, que não foi abordada pelo TAF, traz no bojo um conjunto de outras questões, seja a de saber que tipo de recurso se mostra legitimamente interposto pelos ora recorrentes junto do Ministério da Saúde, se hierárquico se tutelar, se necessário se facultativo, e que tipo de consequência a sua interposição acarreta relativamente ao prazo de caducidade do direito de acção judicial, se o suspende, caso seja facultativo, ou se apenas começa a contar com a decisão de segundo grau, caso seja necessário. E além disso, no caso de se entender tratar-se de recurso gracioso necessário, cumpre apreciar se a decisão secundária se esgotou, por via do silêncio do Ministério da Saúde durante o «prazo máximo de 15 dias» que tinha para o decidir, em adesão simples e silente ao acto primário, transformando-o em definitivo, ou renasceu com o indeferimento expresso comunicado aos ora recorrentes por ofícios de Fevereiro e Março de 2012 [ver pontos 18 a 20 do provado].
É que a resolução destas questões repercute-se na abordagem a fazer da suscitada excepção da caducidade do direito de acção, seja este direito de mera impugnação ou de condenação à prática de acto legalmente devido.
Não será indiferente, para essa abordagem, que o acto contenciosamente impugnável seja o de homologação da lista de classificação final, como entende o TAF, ou os indeferimentos expressos dos recursos graciosos, como pretendem os recorrentes, e que o prazo de caducidade comece a contar com a notificação daquele primeiro, com suspensão ou sem suspensão nos termos do artigo 59º, nº4, do CPTA, com o esgotamento do prazo para proferir a decisão secundária, ou apenas com a notificação dos indeferimentos expressos, muito posteriores ao termo deste último prazo [máximo de 15 dias].
Ressuma do que fica dito, em termos deliberadamente sintéticos, por um lado, que a procedência da questão da caducidade do direito de acção decidida pelo TAF na sentença recorrida se mostra precipitada, por não levar em conta a notificação expressa da possibilidade de recurso gracioso que foi feita aos agora recorrentes, sendo certo que tal consideração não lhe permitiria emitir um juízo perfunctório sobre o sentido de decisão dessa excepção, e por outro lado, que a necessária consideração dos referidos regimes jurídicos chamados à colação para resolver a mesma, aliados às questões satélites que ela implica, exigirá do julgador abordagem aprofundada, incompatível com a natureza instrumental e urgente destes autos.
Temos, assim, que a sentença recorrida, na medida em que julgou extinta a instância cautelar por impossibilidade superveniente da lide, por caducidade do direito de instaurar o processo principal, errou no seu julgamento de direito, pois os elementos fácticos e jurídicos presentes nos autos não permitiam, em sede cautelar, emitir esse tipo de pronúncia.
Nessa medida deverá ser revogada, baixando os autos ao TAF de Viseu para prosseguirem a sua tramitação com a apreciação da excepção suscitada pela contra-interessada IVP(…) e com o juízo sobre o mérito da pretensão cautelar, isto caso nada mais obste a tal.
Assim se decidirá.
Decisão
Nestes termos, decidem em conferência os Juízes deste Tribunal Central, o seguinte:
- Conceder provimento ao recurso jurisdicional, e revogar a sentença recorrida, na medida em que julga procedente a excepção da caducidade do direito de acção, e, por via disso, declara extinta a instância cautelar;
- Ordenar que os autos baixem ao TAF de Viseu, a fim de ser conhecida a excepção remanescente, bem como o mérito do pedido cautelar, caso nada mais obste a tal.
Custas pelo Ministério da Saúde e contra-interessada IVP(…), que contra-alegaram – artigos 446º do CPC, 189º do CPTA, e regras do RCP [alterado pela Lei nº7/2012 de 13.02] e Tabela I-B a ele Anexa.
D.N.
Porto, 05.04.2013
Ass.: José Veloso
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Isabel Soeiro |
