1- O tribunal não se pronunciou sobre matéria articulada, a impossibilidade de objecto como vício gerador de nulidade, questão que devia ter apreciado, e pronunciou-se sobre matéria não invocada, usurpação de poderes, questão de que não podia tomar conhecimento.

2- Pelo que o acórdão é nulo, nos termos do art. 615, n° 1, al. d), do CPC.

3- Sem conceder, errou ao não considerar verificados os vícios falta de elemento essencial, de impossibilidade de objecto e de ofensa a conteúdo essencial do direito.

4- Qualquer desses vícios conduz à nulidade de todo o procedimento concursal e de todos os actos que o integram.

5- Pelo que, em vez da anulação, por via da verificação de qualquer um deles, deveria e deve ser declarada a nulidade de todo o procedimento concursal e dos actos que o integram.

6- Tendo sido ordenado que "Homologo a acta de classificação final e restante actas. Inicie-se o contrato a 12/10/2011" mister é, que, como acto consequente de acto nulo, concretamente o despacho de 11/10/2011, se declare também nulo o contrato de trabalho iniciado logo no dia seguinte, a 12/10/2011.

7- Com o que, e no mais que V. Excias doutamente suprirão, foram violados por erro de interpretação e aplicação os arts 615, n° 1, al. d), 133, nºs 1, e 2, als c), d), e i), do CPA.

8- E concomitantemente se violou o art. 607, n°s 3, 4 e 5 do NCPC, art. 653 e 655 do VCPC, por omissão e errada análise crítica das provas e omissão de apreciação ponderada, por errada aferição das provas e errada livre convicção, e o princípio da livre apreciação das provas.

9- Pelo que, sendo o acórdão nulo, deve revogar-se o mesmo e ser substituído por outro que decida pela procedência da acção, nos termos do pedido.

10- Com o que se julgará procedente, como é de lei e justiça, o nosso recurso aqui interposto.

«Assim, nos termos do art.° 617.°, n.°s 1 e 2 do CPC, suprem-se as nulidades invocadas da seguinte forma:

• Dá-se sem efeito o segmento da decisão que conheceu a usurpação de poder, designadamente o penúltimo e último parágrafos de fls. 7, no que diz respeito ao conhecimento deste vício.

• Conhece-se da alegada impossibilidade de objecto nos termos supra expostos.

“1 - O procedimento concursal comum destina -se à ocupação de seis postos de trabalho na modalidade de contrato de trabalho em funções públicas por tempo determinado, previsto no Mapa de Pessoal do Município de Miranda do Douro para 2011 (…).

2-Para cumprimento do estabelecido nas alíneas a) e b) do n.º 5 do artigo 6.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, o recrutamento para a constituição de relações jurídicas de emprego público por tempo determinado inicia-se de entre trabalhadores que não pretendam conservar a qualidade de sujeitos de relações jurídicas de emprego público constituídas por tempo indeterminado ou se encontrem colocados em situação de mobilidade especial.

3 - Levando em conta os princípios da racionalização e da eficiência, que devem presidir à actividade municipal, no caso de impossibilidade de ocupação do posto de trabalho por aplicação do ponto anterior, deverá proceder -se ao recrutamento de trabalhadores com relação jurídica de emprego público por tempo determinado ou sem relação jurídica de emprego público previamente estabelecida. (…)

5 - Caracterização dos postos de trabalho: Seis Técnicos Superiores - Atribuições, competências ou actividades:

Funções constantes no anexo à Lei n.º l2-A/2008, de 27 de Fevereiro, referido no n.º 2 do artigo 49.ºda mesma lei, na área do ensino pré-escolar e básico, nomeadamente no Âmbito das Actividades de Enriquecimento Curricular (AEC) do 1.º ciclo de ensino básico:

Funções consultivas, de estudo, planeamento, programação, avaliação e aplicação de métodos e processos de natureza técnica e ou cientifica, que fundamentam e preparam a decisão.

Elaboração, autonomamente ou em grupo, de pareceres e projectos, com diversos graus de complexidade, e execução de outras actividades de apoio geral ou especializado nas áreas de actuação comuns, instrumentais e operativas dos órgãos e serviços.

Funções exercidas com responsabilidade e autonomia técnica, ainda que com enquadramento superior qualificado. Representação do órgão ou serviço em assuntos da sua especialidade, tomando opções de índole técnica, enquadradas por directivas ou orientações superiores.

Concurso A: 3 Lugares na categoria e carreira de técnico superior, área de Actividade Física e Desportiva,

Concurso B: 2 Lugares na categoria e carreira de técnico superior, área de ensino de Inglês,

Concurso C: 1 Lugar na categoria e carreira de técnico superior, área de Música (…)

11 - Habilitações exigidas:

As adequadas aos distintos postos de trabalho, constantes no Anexo ao Despacho n.º 8683/2011 de 28 de Junho, designadamente:

Concurso A - Perfil dos técnicos da actividade física e desportiva -Artigo 12.º do anexo ao Despacho n.º 8683/2011, de28 de Junho.

Concurso B - Perfil dos técnicos de ensino de Inglês -Artigo 9.º do anexo ao Despacho n.º 8683/2011, de 28 de Junho,

Concurso C - Perfil dos técnicos de ensino da Música - Artigo 16.º do anexo ao Despacho n.º 8683/2011, de 28 de Junho.

Os candidatos possuidores de habilitações literárias obtidas em país estrangeiro deverão apresentar, em simultâneo com o documento comprovativo das suas habilitações, o correspondente documento de reconhecimento de habilitações estrangeiras, previsto pela legislação portuguesa aplicável.

12 - Não é possível substituir as habilitações exigidas por formação ou experiência profissional.

13 - Não podem ser admitidos candidatos, que, cumulativamente, se encontrem integrados na carreira sejam titulares da categoria, e, não se encontrando em mobilidade, ocupem postos de trabalho previstos no mapa de pessoal do órgão ou serviço, idêntico ao posto de trabalho para cuja ocupação se publicita o presente procedimento (…)

2. A composição do júri foi decidida por despacho do presidente da Câmara Municipal de Miranda do Douro de 10/08/2011 - doc n.º 2 da PI;

3. Integravam-no, como desse despacho e do subsequente aviso consta, os seguintes membros:

a. Presidente: Dr IMR, Vice-Presidente da Câmara Municipal de Miranda do Douro;

b. Vogais efectivos: Dra APAT, Vereadora da câmara Municipal de Miranda do Douro, que substituirá o presidente do júri nas suas faltas e impedimentos, e Dra MFRSR, técnica superior jurista da Câmara Municipal de Miranda do Douro;

c. Vogais suplentes: Dr TRAR, Especialista de Informática, e Dr CARF, Chefe da Divisão Administrativa e Financeira, ambos da Câmara Municipal de Miranda do Douro.

4. Nenhuns destes membros têm formação ou experiência na área de docência da música ou sequer com ligação académica ou profissional à música – art.º 5.º da PI, confissão plasmada no art.º 7.º da contestação, e, à contrário, PA;

5. O júri reuniu-se em 10/08/2011 para definição dos critérios de apreciação e ponderação dos métodos de selecção – doc. n.º 3 da PI;

6. A Avaliação Curricular e Entrevista de avaliação de competências foram os métodos de selecção utilizados - docs n.ºs 4,5,6 e 7 da PI;

7. O júri reuniu-se em 19/08/2011, para proceder à ordenação final dos candidatos – doc. n.º 8 da PI;

8. Em 23/08/2011 o júri aprovou a lista de ordenação final dos candidatos aprovados, no que respeita a “Técnico Superior – Ensino de Música” – doc. n.º 9 da PI;

9. Foi atribuído o 1 ° lugar a CDJ, com 14,8 valores; o 2.º lugar a AAAF, com 14,3 valores; o 3.º lugar a RASNP, com 14 valores e o 4.º lugar a LDPM, com 13,3 valores - doc. n.º 9 da PI;

10. Em 11/10/2011 aquela lista foi homologada pelo presidente da Câmara – doc. n.º 10 da PI;

11. Em 17/10/2011 o candidato AAAF reclamou tendo o Município indeferido a pretensão do aqui A.– doc. 11 e 12 da PI, que aqui se dão por reproduzido;

12. Esta acção foi proposta em 30/7/2012 – Fls. 2

Com interesse para decisão não de provou:

· Que o Presidente do Júri, IMR tivesse exercido:

- as funções de Director do Centro de Apoio à Criação de Empresas (CACE), onde tinha a cargo a respectiva gestão de recursos humanos, decisão e Direcção;

- as funções de Director do Centro de Formação Profissional de Bragança tendo a seu cargo a direcção, gestão e decisão ao nível de recursos humanos, a nível de trabalhadores e chefias;

- As funções de Director do Centro de Emprego de Bragança.

· Que a Dra. MFRSR, vogal do Júri, exerce as funções de técnica superior jurista na Câmara Municipal de Miranda do Douro e conta ainda com formação complementar na área de Gestão de Recursos Humanos

Sendo certo que o R. foi por duas vezes notificado para juntar o PA, tendo vindo posteriormente a declarar que, afinal, a cópia inicialmente enviada ao MP era fiel ao original, e que protestou juntar documento comprovativo do alegado (que constitui a matéria de facto não provada), nada consta dos autos ou do PA que possa suportar os factos invocados em 8 e 9 da contestação.»

Esta questão, suscitada nas conclusões 1 e 2 do Recorrente, está ultrapassada de acordo com o despacho de fls 371 do processo físico, pelo qual o TAF deu sem efeito o segmento do acórdão que conheceu a usurpação de poder e conheceu da alegada impossibilidade de objecto, suprindo assim as irregularidades que o Recorrente classificou como excesso de pronúncia e omissão de pronúncia.

Notificado deste despacho o Recorrente referiu que “mantém o recurso interposto”, o que se interpreta no sentido de que nada opõe ao suprimento da nulidade invocada, ficando assim o despacho integrado no acórdão e o recurso interposto a ter como objecto a nova decisão, nos termos do artigo 617º CPC.

Esta questão desdobra-se em dois temas: 1) Se deveria decidir-se pela declaração de nulidade e não, como na decisão recorrida, pela mera anulação do procedimento do concurso e respectiva decisão final; 2) Se deveria ter sido determinada pelo TAF a nulidade dos actos consequentes, nomeadamente o contrato de trabalho em funções públicas por tempo determinado outorgado entre o réu Município e a contra interessada, CDJ.

Em primeiro lugar há que dizer que o procedimento é matéria adjectiva, formal e instrumental em relação ao acto administrativo, ou seja, à decisão da Administração que produz efeitos jurídicos na situação concreta. Logo, em rigor, no caso, deve entender-se como objecto primeiro da presente acção o acto do Presidente da Câmara de 11-10-2011 que homologou a lista de ordenação final dos candidatos e não o processo administrativo que conduziu a tal desfecho.

É claro que erros de procedimento podem constituir ilegalidades susceptíveis de contaminar a decisão final e é assim que ocasionalmente, por metonímia, se refere a nulidade do processo (ou do procedimento) em vez da nulidade do acto. Sendo certo que o acto administrativo é uma realidade com duas faces, uma ainda processual (o acto administrativo é o trâmite culminante do processo) e outra já externa (o acto administrativo é uma modificação substantiva da ordem jurídica).

Mas continua a ser necessário distinguir, pois pode suceder – e sucede com frequência, por exemplo no âmbito de procedimento disciplinar – que alguns vícios processuais sejam “insupríveis” e outros sejam “sanáveis”, assim como pode ocorrer que a anulabilidade da decisão final seja a sanção adequada, não obstante a ocorrência de determinados vícios denominados “nulidades” processuais.

Por outro lado, não é por acaso que os “pedidos principais” numa acção administrativa especial, ou seja aqueles que não podem faltar sob pena de descaracterização dessa forma processual, são referentes a “actos administrativos” – cfr. artigos 46º e 50º CPTA.

Sucede que o 1º pedido formulado na petição inicial (“deve a presente acção ser julgada procedente com declaração de nulidade e de nenhum efeito de todo o procedimento concursal supra referido e das supra referidas deliberações da Câmara Municipal de Miranda do Douro e decisões do seu presidente”) além de pecar por imprecisão na identificação dos actos visados, que deveria enunciar directamente e não por remissão contextual, peca ainda por impropriedade técnica ao apresentar como pedido principal a nulidade do processo concursal.

Consequentemente, também a decisão judicial recorrida (“anula-se o procedimento concursal em causa”) deveria ter outra formulação. A título incidental diga-se ainda que a expressão correcta seria “anula-se o processo concursal em causa”, uma vez que o procedimento concursal é composto pelo conjunto articulado de regras aplicáveis ao concurso, que obviamente não podem nem devem ser anuladas mas pelo contrário enaltecidas, por censura à sua hipotética violação no processo concursal concreto.

Enfim, nenhuma destas imprecisões técnicas ou terminológicas degenera em dificuldade de compreensão do alcance da decisão judicial, no caso vertente, pelo que se passa adiante.

As causas de nulidade são enumeradas no artigo 133º de modo não taxativo, mas exemplificativamente, segundo critérios tipológicos que manifestam tendências, não segundo conceitos dogmáticos inflexíveis assentes em definição rigorosa.

“Tipos” que a doutrina tem procurado caracterizar e organizar, por exemplo segundo o “critério do interesse predominantemente protegido ou tutelado” proposto por M. R. de Sousa, citado por S. Botelho, A. Esteves e C. Pinho (CPA Anotado e Comentado, 5ª ed., pág. 792).

Por sua vez, a densificação de cada um desses tipos de invalidade solicita do julgador um certo grau de flexibilidade interpretativa, segundo a ponderação contrastada dos diversos interesses em jogo, a gravidade da violação e outros aspectos casuísticos relevantes.

A alínea d) do artigo 133º/2 do CPA contém um desses tipos de nulidade mais abertos à aferição pelo julgador. A este respeito E. Oliveira, P. Gonçalves e P. Amorim (CPA Comentado, 2 ed., pág. 647) após sustentarem que a violação por acto administrativo de princípios fundamentais só produz nulidade quando “ofenda chocante e gravemente” o seu “conteúdo essencial” e que devem distinguir-se estes casos “daqueles outros em que a ofensa é juridicamente menos dramática”, acabam por confessar a impossibilidade de uma abordagem meramente teórica e proclamar a relevância decisiva da perspectiva casuística de forma que não podia ser mais sugestiva: “Trata-se, porém, de distinção em relação à qual, obviamente, a jurisprudência é senhora e rainha, por ser questão que só no palpar da realidade pode ser decidida”.

Sem este critério casuístico de ponderação radicado no bom senso facilmente se cairia no vício lógico-jurídico de “purismo”, atenta a expansibilidade intrínseca dos conceitos ou tipos conceituais abertos, com o risco de a sanção excepcional da nulidade se transformar em sanção regra aplicável à maioria das ilegalidades dos actos administrativos, defraudando-se assim o espírito da lei.

Sob a epígrafe “Composição do júri” o art.º 21.º, n.º 2 prevê que “O presidente e, pelo menos, um dos outros membros do júri devem possuir formação ou experiência na actividade inerente ao posto de trabalho a ocupar”.

O verbo “dever” significa “estar obrigado a” - cfr., entre outros dicionários, “infopédia online”. Portanto, o presidente e um dos vogais do júri do concurso tinham obrigatoriamente de possuir formação ou experiência ao posto de trabalho a ocupar.

Para o que interessa relevar, o lugar na categoria e carreira de técnico superior a ocupar no Concurso C é na área de Música.

Ora, nenhum dos elementos do júri tem formação ou experiência na área de docência da música ou sequer com ligação académica ou profissional à música.

Quanto muito, e se o R. tivesse provado o que alegou, dois dos seus elementos teriam a experiência ou formação em gestão ou em Direito – claramente inadequadas, ou insuficientes, face aos requisitos exigidos.

O procedimento é, assim, inválido.

Contudo não pode ter os efeitos que o A. lhe atribui, designadamente a nulidade ao abrigo do disposto nos art.ºs 133.º, n.ºs 1 e 2, al. [c)] e d) do CPA. Em seu parecer falta um elemento essencial ao procedimento concursal uma vez que inexistiu sujeito avaliador, sendo assim ferido o núcleo essencial do direito ao emprego público.

No nosso ordenamento jurídico-administrativo a nulidade dos actos administrativos reveste de natureza excepcional porquanto o regime regra é o da anulabilidade (cfr. art. 135.º do CPA).

Assim, são nulos, nos termos do disposto no art. 133.º, n.º 1 do CPA, primeiro segmento, os actos administrativos a que falte algum dos seus elementos essenciais, designadamente os sujeitos, a vontade, o objecto e o fim público (neste sentido, cfr. acórdão do STA de 30/01/1996, Proc. n.º 35752, citado no Ac. do TCAN de 25/5/2006, proc. n.º 00475/02 – Coimbra, in www.dgsi.pt); e, por expressa determinação legal, nos termos da referida norma, segundo segmento, os actos administrativos que a lei expressamente denomine como tais, e, bem assim, os actos em que se verifiquem as circunstâncias expressamente referidas em alguma das nove alíneas do n.º 2 do mesmo artigo.

[A impossibilidade do objecto tem a ver, no dizer MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES e JOÃO PACHECO DE AMORIM, in CPA, comentado, em anotação ao al. c) do n.° 2 do art.° 133.°, com “(...) os actos cujo efeito ou medida seja jurídica ou fisicamente impossível (trata-se mesmo, é de notar, de um efeito impossível e não apenas de efeitos proibidos pela ordem jurídica) .Casos de actos de objecto juridicamente impossível, temo-los, por exemplo, na revogação de um acto nulo ou na expropriação de um bem que já foi vendido à Administração expropriante ; actos de objecto fisicamente impossível, na ordem de demolição de um prédio que já ruiu ou na ordem de cessação de fabrico dada a uma empresa que ainda não tem instalações.”

Portanto, o acto do sujeito avaliador que não tem formação ou experiência na docência da música, apesar de ter efeitos proibidos pela ordem jurídica, não se enquadra no art.° 133.°, n.° 2 al. c) do CPA.

Com fundamento nesta causa de pedir o acto impugnado também não é nulo.]

Também não ofendeu nenhum direito fundamental, e, ainda menos, o seu conteúdo essencial, porque não está em causa um direito que se enquadre na tipologia dos direitos liberdades e garantias ou em outros de natureza análoga previstos na CRP – Neste sentido, cfr. Santos Botelho, Pires Esteves e Cândido de Pinho, in CPA anotado, pág. 798 e 799; Freitas de Amaral e outros, in CPA, 2ª edição, pág. 212.

Consultando o Titulo II, da Parte I da CRP, dedicado aos Direitos Liberdades e Garantias, dele não faz parte o direito dos candidatos a emprego público.

Contudo, o regime dos direitos, liberdades e garantias aplica-se, também, aos direitos fundamentais de natureza análoga - Art.º 17.º da CRP.

O que define, então, um direito, liberdade e garantia?

As normas consagradoras de direitos, liberdades e garantias recortam, logo a nível constitucional, uma pretensão jurídica individual a favor de determinados titulares com o correspondente dever jurídico por parte dos destinatários passivos. Este traço explica a insistência da doutrina na ideia de aplicabilidade directa destas normas e na ideia de determinabilidade constitucional – e não meramente legal – do conteúdo da referida pretensão subjectiva individual. Estes direitos valem independentemente da mediação concretizadora ou densificadora dos poderes públicos o que significa que, se as normas constitucionais que consagram os direitos liberdades e garantias são dotadas de aplicabilidade directa, então é porque os direitos por elas reconhecidos são dotados de densidade normativa suficiente para serem feitos valer na ausência de lei ou mesmo contra a lei.

Nestes termos cfr. Gomes Canotilho, in Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, 7ª edição, págs. 398 e ss.

Ora, neste caso, é por demais evidente que o acesso ao emprego público está profusamente regulamentado.

Portanto inexiste nulidade do despacho impugnado.»

Para chegar tão longe o Recorrente alavanca o seu raciocínio, assimilando a ilegalidade na constituição do órgão à falta absoluta desse órgão. Ora, admite-se que assistiria razão ao Recorrente se efectivamente o concurso tivesse sido tramitado e decidido sem a existência e intervenção desse órgão ad hoc, o júri, essencial na economia do concurso por lhe competirem todos os actos e operações inerentes à avaliação do mérito e à graduação dos candidatos.

Mas na apreciação deste TCAN trata-se de uma assimilação excessiva, afigurando-se ser claro que existe uma diferença radical entre a prossecução do processo concursal sem qualquer júri constituído e a sua prossecução com um júri cuja isenção não é posta em causa, mas cujos membros não apresentam determinadas habilitações, capacidades, ou experiência na área funcional a que se reporta o concurso.

É que neste caso, que temos entre mãos, a avaliação não era “impossível” nem “inexistente” mas simplesmente não dava as mesmas garantias de acerto na decisão comparativamente com um órgão que estivesse regularmente constituído. Por isso o acto administrativo baseado nessa avaliação menos promissora é ilegal e deve ser sancionado segundo a regra geral da anulabilidade prevista no artigo 135º do CPA, e o processo concursal deve ser anulado, tal como o TAF bem decidiu.

Termos em que, neste âmbito, improcede o recurso.

Quanto à declaração da anulabilidade do acto impugnado (e consequente anulação do concurso) cai fora do thema decidendum, uma vez que se trata de matéria que apenas foi impugnada por exiguidade, isto é, por ser um minus relativamente à pretendida declaração de nulidade e que, portanto, improcedendo como improcede tal impugnação, fica pacífica.

Refere o acórdão do TAF a este propósito:

«… o certo é que o acto anulável é eficaz até ser anulado, produzindo a anulação efeitos retroactivos ao momento da sua prática. Significa então que a anulação do acto administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, bem como dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento no acto entretanto anulado, considerando o vício detectado – cfr. art.º 173.º do CPTA (Neste sentido, que se acompanha, cfr. João Caupers, in Introdução ao Direito Administrativo, 8.º edição, pág. 208 e ss; Freitas do Amaral, in Curso de Direito Administrativo, Vol. II, pág. 403 a 408 e Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, Vol. I, pág.)

Para julgar especificamente procedente o 2.º pedido (“nulidade dos actos consequentes, nomeadamente do contrato de trabalho em funções públicas, contrato por tempo determinado outorgado entre o Município (…) e CDJ”), para além do que se expôs relativamente às consequências da anulabilidade, deveria o A. ter invocado factos conducentes a essa realidade – o que não foi feito (neste sentido, e também quanto à alegação por remissão, cfr. entre outros, Ac. do TCAS, proc. N.º 09073/12, de 20-09-2012).»

Desde logo porque se trata de actos hipotéticos, na realidade apenas presumíveis, cujo teor e alcance rigorosamente se desconhece, uma vez que nada se encontra exarado a tal respeito na matéria de facto assente e, de resto, não impugnada.

Essa constatação de facto é essencial não só para se decidir com o rigor exigível numa decisão judicial anulatória, como para acautelar hipotéticos interesses legítimos na manutenção do acto consequente, como exige o artigo 133º/2/i) CPA, não se aderindo irrestritamente à tese do Recorrente no sentido de que esta “excepção legal” funciona apenas relativamente a terceiros alheios à disputa sobre o acto principal e, portanto, não protege o contra-interessado nestes autos. Poderia ser assim se o acto consequente já existisse e tivesse sido proficuamente debatido nos autos, o que não é o caso.

Por outro lado, há também que garantir a possibilidade de a Administração opor alguma causa legítima de inexecução ao dever de executar a decisão, nos termos dos artigos 163º e 175º CPTA, situação que não seria clara se o Tribunal enveredasse por uma anulação a esmo, conjectural e mal informada dos actos consequentes.

De resto, toda essa problemática terá o seu espaço de eleição em sede de execução de sentença, sem que daí resulte qualquer prejuízo para o princípio da tutela jurisdicional efectiva.

Finalmente improcede a conclusão 8, por meramente conclusiva, não sendo visível na alegação de recurso qualquer argumentação ou alegação donde possa concludentemente resultar.

Assim improcedem na totalidade as conclusões do Recorrente e confirma-se a decisão recorrida.

Pelo exposto acordam em negar provimento ao recurso.

Sem custas, por isenção do Recorrente, MP - artigo 4º/1/a) RCP.

Porto, 18 de Novembro de 2016
Ass.: João Beato Sousa
Ass.: Hélder Vieira
Ass.: Joaquim Cruzeiro