Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00136/04

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	11/18/2004

Tribunal:	TAF do Porto - 1º Juízo

Relator:	Dr. Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro

Descritores:	ACTO LESIVO IRRECORRIBILIDADE NÃO HOMOLOGAÇÃO DE LISTA DE CLASSIFICAÇÃO FINAL DE CONCURSO

Sumário:	Não é lesivo e, nessa medida, não é susceptível de impugnação contenciosa o acto de não homologação de lista de classificação final de concurso, anulando todos os actos procedimentais nos quais interveio o júri do concurso e que determinou o regresso do procedimento concursal a estádio anterior àquele a que o mesmo havia chegado com aproveitamento apenas do aviso de abertura do concurso.


Data de Entrada:	06/18/2004
Recorrente:	A.
Recorrido 1:	Conselho de Administração do Instituto Português de Oncologia - Centro Regional do Porto
Recorrido 2:	B.
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Recurso contencioso de anulação


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Negar provimento ao recurso

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte:

1. J…, médico, residente na Rua do Além, Padrão da Légua, Matosinhos, interpõe recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo do Círculo do Porto, datada de 22/1/2004, que, por irrecorribilidade do acto, rejeitou o recurso contencioso de anulação da deliberação do Conselho de Administração do Instituto Português de Oncologia – Centro Regional do Porto, de 19/6/2002, que não homologou a lista de classificação final apresentada pelo júri no “concurso para chefe de serviço de cirurgia geral da clínica oncológica II do Instituto Português de Oncologia – Centro Regional do Porto” – revogando o concurso desde a primeira acta do júri, inclusive, anulando todo o processado desde esse acto.
Nas alegações, concluiu o seguinte:
a) A decisão do Conselho de Administração do Instituto Português de Oncologia – Centro Regional do Porto, de 19.06.2002, que não homologou a lista de classificação final apresentada pelo Júri no Concurso para Chefe de Serviço de Cirurgia Geral da Clínica Oncológica II do Instituto Português de Oncologia - Centro Regional do Porto (Aviso de 25.07.00), revogando "o concurso desde a primeira acta do júri, inclusive, anulando todo o processo desde esse acto e delibera-se ainda encetar contactos tendo em vista a formação de novo júri", é susceptível de recurso contencioso, uma vez que lesa interesses legalmente protegidos do Recorrente;
b) A decisão do referido Conselho de Administração, embora não encerre o procedimento administrativo concursal no âmbito do qual foi proferida, é dele destacável.
c) A ausência de definitividade horizontal do acto ora em causa deixou de ser, após as alterações introduzidas pela Lei Constitucional 1/89 ao artigo 268° da Constituição da República Portuguesa, fundamento para imediatamente se concluir pela irrecorribilidade do acto.
d) A recorribilidade dos actos administrativos passou a assentar na susceptibilidade de os mesmos provocarem lesão jurídica nos interesses dos particulares, isto é, que a actuação ilegal da Administração afecte direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares.
e) Esta questão foi, aliás, definitivamente ultrapassada com a entrada em vigor do Código do Processo nos Tribunais Administrativos (cfr. art. 51°, n° 1).
f) O Recorrente não pode de, em termos muito sintéticos, recordar a forma como tem decorrido o concurso interno condicionado para provimento da vaga de Chefe de Serviço de Cirurgia Geral da Clínica Oncológica II no IPOPORTO, aberto pelo respectivo Conselho de Administração, por deliberação de 06.07.00.
g) O Recorrente ficou classificado em primeiro lugar, de acordo com a lista final de classificação aprovada, em 11.12.00, pelo Júri daquele concurso (cfr. doc. n° 10 junto com a petição inicial).
h) O Júri submeteu, no dia 14.03.01, depois de proceder à audiência de interessados, a lista de classificação final à homologação do Conselho de Administração do IPO-PORTO, que, em 25.09.01, decidiu remeter o processo de concurso novamente ao Júri, depois de ter recolhido parecer jurídico com proposta nesse sentido (cfr. docs. n° s. 11 e 12 juntos com a petição de recurso).
i) O Júri deu integral cumprimento à deliberação do Conselho de Administração, de 25.09.01, tendo actuado em conformidade com o parecer jurídico de 01.06.01, deliberando, em 17.11.01, por unanimidade, ratificar a lista de classificação dos concorrentes (cfr. doc. n° 14 junto com a petição de recurso).
j) Apesar disso, o mesmo Conselho de Administração decidiu submeter, após ter recebido a lista de classificação final (17.11.01), as deliberações do Júri a um novo (segundo) parecer do Exmo. Senhor Consultor Jurídico do IPO-PORTO (cfr. doc. n° 15 junto com a petição de recurso).
k) O Conselho de Administração deliberou, em 02.01.02, no seguimento da única proposta formulada no segundo parecer jurídico, remeter o processo ao Júri para proceder à referida audiência do Recorrido Particular (cfr. doc. n° 15 junto com a petição de recurso).
l) O Júri deliberou, novamente por unanimidade, em 16.03.02, depois de ouvir o Recorrido Particular, manter integralmente a decisão de ratificação da lista de classificação dos concorrentes (cfr. doc. n° 17 junto com a petição de recurso).
m) Em face disso, o Júri remeteu, em 16.03.02, novamente o processo de concurso ao Conselho de Administração para homologação da lista de classificação final.
n) O Conselho de Administração do IPO-PORTO solicitou a emissão de novo (terceiro) parecer jurídico (cfr. doc. n° 18 junto com a petição de recurso), que veio a sugerir uma consulta ao Departamento de Modernização e Recursos da Saúde para o esclarecimento de uma questão que já se encontrava resolvida (leia-se: ultrapassada) - o suposto vício de suspeição de um membro do Júri - nos termos expressamente propostos pelo Exmo. Senhor Consultor Jurídico nos pontos 4° e 5° do seu anterior parecer, de 01.06.01, proposta que havia sido aceite pelo Conselho de Administração (cfr. docs. n° 11 e n° 12).
o) O referido pedido de parecer mereceu, em 22.05.02, a seguinte resposta do Departamento de Modernização e Recursos da Saúde: "(...) Assim, não deveria ser chamado a pronunciar-se sobre os procedimentos concursais que depois apreciarão em fase de recurso. Considerando ainda a Circular Normativa n° 7, de 05/04/02 deste Departamento, sugeriria a V. Exa. que faça pedido de parecer aos serviços jurídicos desse Instituto ou jurista que eventualmente lhe preste o seu apoio especializado". (cfr. doc. n° 20 junto com a petição de recurso).
p) Seguiu-se, em Junho de 2002, o pedido de um novo (o quarto) parecer jurídico por parte do Conselho de Administração ao Exmo. Senhor Consultor Jurídico do IPO-PORTO, que viria, pela primeira vez, a propor a anulação os actos praticados pelo Júri que integrava o membro contra ao qual foi levantado o incidente de suspeição, (cfr. doc. n° 21 junto com a petição de recurso).
q) Tal quarto parecer, emitido em 19.06.02, contrariava expressamente o teor do anterior parecer jurídico, emitido um ano antes, em 01.06.01, segundo o qual "até à realização de tais diligências pelo Júri, deverá o Conselho de Administração aguardar a conclusão do procedimento só então se pronunciado por despacho homologatório da lista de classificação final que vier a ser aprovada" (cfr. conclusão 6ª do doc. n° 11).
r) Volvidos mais de 18 meses após a abertura do concurso (11.12.00) e mais de 15 meses após ter o Júri apresentado, pela primeira vez, a lista de classificação dos candidatos ao Conselho de Administração (14.03.01), este decidiu, em 19.06.02, não homologar a lista de classificação, anulando todo o processo de concurso até à primeira reunião do júri e mandatar o Exmo. Senhor Dr. G… para constituir um novo júri.
s) A decisão do Conselho de Administração do IPO-PORTO deixou preterido um interesse pessoal, directo e legítimo do Recorrente, legalmente protegido, tendo produzido danos na sua esfera jurídica, sendo, portanto, recorrível.
t) Na verdade, a classificação do recorrente em primeiro lugar, confirmada através das sucessivas decisões do Júri do concurso, fez emergir na esfera jurídica do mesmo Recorrente o direito a ser nomeado chefe de serviço de Cirurgia Geral da Clínica Oncológica II IPO-PORTO.
u) O recorrente viu concretizado o referido direito quando, no dia 22.03.2202, muito antes da data em que foi proferida a decisão que aqui se contesta, viu tacitamente deferida a homologação da lista de classificação elaborada pelo Júri: 1º - por um lado, a lista de classificação no concurso em causa deveria ter sido homologada no prazo de cinco dias após a sua recepção (cfr. n° 65 do Regulamento dos Concursos de Habilitação ao Grau de Consultor e de Provimento na Categoria de Chefe de Serviço da Carreira Médica Hospitalar, aprovado pela Portaria 177/97 de 11 de Março); 2º - por outro lado, a mesma solução decorria do recurso ao prazo geral de 90 dias, fixado para o deferimento tácito do pedido apresentado pelo interessado à Administração Pública (cfr. art. 108° do C.P.A.).
v) Existindo um acto administrativo válido e constitutivo de direitos, como era (é) o caso - acto tácito de homologação - o acto emitido posteriormente, que aqui se impugna, lesou o direito a ser reconhecido ao Recorrente o direito a prover a vaga de chefe de serviço.
w) A recusa de recorribilidade contenciosa à decisão do Conselho de Administração do IPO-PORTO conduziria a que não fosse assegurado ao Recorrente a tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos em virtude de lesão decorrente da actividade administrativa.
x) O concurso interno para provimento da vaga de chefe de serviço foi declarado aberto, em 11.12.2000, a lista de classificação dos candidatos foi elaborada, em 14.03.2001, pelo respectivo Júri e a decisão de não homologação e de anulação de todos os actos, com a excepção do aviso de abertura, foi proferida, em 19.06.2002, pelo Conselho de Administração do IPO-PORTO.
y) Nesta data (10.05.2004), volvidos, respectivamente, três anos e meio, três anos e dois anos sobre cada uma daquelas datas, não foi ainda constituído o novo Júri do concurso em causa (documento que protesta juntar logo que emitido pelos serviços administrativos do IPO-PORTO).
z) Admitir que a decisão do Conselho de Administração não era susceptível de recurso contencioso, por ser um acto meramente instrumental, em virtude de não encerrar o procedimento administrativo, seria colocar o Recorrente numa posição intolerável e inadmissível de quedar obrigado a continuar a aguardar pela constituição do novo Júri, pela admissão ao concurso, pela realização das provas, pela elaboração da lista de classificação e, enfim, pela homologação daquela mesma lista para ver confirmado o primeiro lugar ou para interpor recurso contencioso de classificação que lhe fosse desfavorável.
aa) Pelas razões expostas e considerando a necessidade de assegurar ao Recorrente o efectivo acesso jurisdicional para protecção dos seus direitos e interesses, não pode deixar de ser reconhecida uma excepção ao princípio da impugnação unitária e, consequentemente, a susceptibilidade de a decisão de não homologação da lista de classificados ser objecto de recurso contencioso, destacando-se tal acto do respectivo procedimento administrativo.
bb) O Conselho de Administração estava (está) obrigado a providenciar pelo rápido e eficaz andamento do procedimento, recusando e evitando tudo o que for impertinente e dilatório, com o consequente direito dos particulares a serem ressarcidos pelos prejuízos e incómodos efectivos que a demora lhes tenha causado - dever de celeridade do procedimento.
cc) A Autoridade Recorrida foi deixando, sucessiva e sistematicamente, ao longo de mais de três anos, desrespeitados os prazos fixados para a conclusão do procedimento administrativo, neste caso através da homologação da lista final de classificação dos candidatos ao concurso.
dd) Os reiterados adiamentos na prolacção daquele acto não tiveram a eles subjacentes qualquer fundamento que os pudesse validar ou legitimar, porque a razão invocada para a lista de classificação não ter sido homologada - o alegado vício de suspeição do um membro do Júri - havia sido devidamente sanada pelo mesmo Júri, exactamente de acordo com a vontade e as instruções do Conselho de Administração, secundadas num parecer jurídico, nos termos que acima se descreveram, e que, com pormenor, se encontram documentados no respectivo procedimento administrativo (PA).
ee) As restantes razões que, após a referida sanação, foram sendo invocadas pelo Conselho de Administração do IPO-PORTO, mais não se destinaram que a adiar ou a deferir uma decisão que, como o mesmo bem sabia, carecia de ser tomada dentro de determinados prazos fixados na lei.
ff) A demora da prolacção da decisão de homologação da lista final de classificados no concurso, que, passados três anos após a sua apresentação ao Conselho de Administração, continua sem emergir à luz do dia, acarretou graves prejuízos ao Recorrente, que não viu formalmente concretizada a sua classificação em primeiro lugar, com as consequentes vantagens daí decorrentes para a sua carreira profissional e remuneratória.
gg) Neste caso deve também ser assegurada a possibilidade de o Recorrente interpor recurso contencioso da decisão do Conselho de Administração do IPO-PORTO, uma vez que a mesma constitui lesão de um direito do Recorrente.
hh) O Conselho de Administração do IPO-PORTO estava obrigado a não defraudar a confiança que o Recorrente havia depositado no direito a preencher a vaga de chefe de serviço, em virtude de ter sido classificado em primeiro lugar no concurso e de o Júri ter dado cumprimento às sucessivas instruções que foi recebendo daquele Conselho de Administração - dever da boa-fé.
ii) No domínio dos procedimentos concursais a Administração encontra-se vinculada aos deveres impostos pela ditames da boa-fé em matéria de relações contratuais e pré-contratuais (cfr. art. 227° do Código Civil), em virtude de se criar uma relação de confiança juridicamente tutelada, reconhecendo a jurisprudência um verdadeiro direito subjectivo público.
jj) Por todas as razões expostas, não é razoável, nem mesmo exigível ao Recorrente, que continue a aguardar o encerramento do procedimento concursal e, só então, caso lhe seja desfavorável a decisão final de homologação, dela interponha recurso contencioso.
kk) A decisão do Conselho de Administração do IPO-PORTO lesou um direito legalmente tutelado ao Recorrente, razão pela qual não pode deixar de ser susceptível de ser destacada do respectivo procedimento administrativo e de, consequentemente, ser consentida a sua impugnação contenciosa.
Nas contra-alegações, a recorrida defenda a irrecorribilidade do acto com fundamento na sua natureza preparatória e por falta de lesividade actual e imediata.
O Ministério Público junto deste tribunal emitiu parecer no sentido do improvimento do recurso.

2. O aresto recorrido deu como provado os seguintes factos:
a) Por aviso publicado na Ordem de Serviço nº 21/00, de 25.Jul.2000 e rectificado na Ordem de Serviço nº 23/00, de 18.Ago.2000, foi aberto concurso interno condicionado de acesso para provimento de uni lugar de Chefe de Serviço de Cirurgia Geral da Clínica Oncológica II da Carreira Médica Hospitalar, do Quadro de Pessoal (cfr. de fls. 26 a 31 dos autos que aqui se dão por integralmente reproduzidas);
b) Ao referido concurso concorreram e foram admitidos quer o Recorrente quer o Recorrido particular (fls. 41 a 43 dos autos);
c) Dou por reproduzido para todos os efeitos legais, o teor da lista de classificação final dos candidatos admitidos, relativa ao concurso, em referência (fls. 44 a 49 dos autos que aqui se dão por integralmente reproduzidas);
d) Foi proferida deliberação em 19.06.2002 pelo Conselho de Administração do Instituto Português de Oncologia Francisco Gentil - Centro Regional do Porto, com o seguinte teor : " ASSUNTO.- Concurso de Chefe de Serviço de Cirurgia Geral: O Conselho de Administração delibera concordar com o parecer do consultor jurídico de 02-06-19 e, em consequência, não homologar a lista de classificação final, dando por procedente o incidente de suspeição reconhecido pelo júri, revoga-se o concurso desde a primeira acta do júri, inclusive, anulando todo o processo desde esse acto e delibera-se ainda encetar contactos tendo em vista a formação de novo júri, convidando o Senhor Dr. G…, Director do Departamento de Cirurgia Oncológica para, sob a direcção do Conselho de Administração, contribuir para a constituição de novo júri do concurso. Delibera-se ainda que o Serviço de Pessoal deva notificar os interessados da presente deliberação e da prossecução ao mesmo concurso com novo júri. (..)" - (cfr. fls. 32 dos autos que aqui se dá por integralmente reproduzida).

3. A única questão que vem em julgamento consiste em saber se o acto que não homologa a lista de classificação e ordenação final dos candidatos a um concurso de provimento e que anula o procedimento desde a primeira deliberação do júri, tendo em vista à constituição de novo júri, constitui ou não um acto administrativo recorrível.
Por certo, podemos dizer que grande parte do direito administrativo foi construída em torno da resposta a dar à questão da recorribilidade dos actos da Administração. Com efeito, este ramo do direito nasceu e desenvolveu-se na constante busca da conduta administrativa susceptível de ser controlada pelos tribunais. O caminho trilhado teve sempre no horizonte o conceito de acto administrativo, cuja função prática foi a de recortar, de entre os comportamentos da Administração, aqueles que haviam de ser submetidos ao controlo jurisdicional de legalidade a cargos dos tribunais.
Mas tal tarefa não foi fácil, pois sempre que se julgava ter encontrado o critério identificador dos actos recorríveis, novos escolhos surgiam a inviabilizar a sua validade.
Começou-se pelo «acto de Administração», que se mostrou imprestável pelo reconhecimento de que a Administração também praticava actos privados que deviam estar excluídos do controlo contencioso. Avançou-se depois para a distinção entre «actos de gestão pública» e «actos de gestão privada»; mas como se detectou que aqueles também podiam incluir os actos legislativos do executivo, os actos jurisdicionais e os actos do governo, nova distinção teve que se fazer entre actos administrativos em sentido formal ou orgânico e actos administrativos em sentido substancial, para só estes se considerarem objecto de recurso contencioso.
Se as sucessivas delimitações iam ao encontro das exigências dos princípios da separação de poderes e da garantia dos direitos e liberdades dos cidadãos, a verdade é que a jurisprudência via-se a braços com um sem número de actos materialmente administrativos cuja decisão podia não ter qualquer efeito prático na esfera jurídica dos recorrentes. Ora, como só fazia sentido recorrer aos tribunais quando do acto resultasse uma ofensa nos direitos e interesses dos particulares, a jurisprudência criou o conceito de acto definitivo, o único que era capaz de explicar a existência de uma lesão capaz de comover o recurso contencioso.
A partir desse conceito caminhou-se apressadamente no sentido de encontrar o critério comum que permitisse distinguir os actos definitivos dos actos não definitivos. Foi assim que se encontrou o «acto externo», que excluía relevância jurídica e contenciosa aos actos internos, o «acto final do procedimento», que punha fora do recurso contencioso os actos preparatórios, instrumentais ou intermédios, e o «acto praticado pelo topo da hierarquia», que arredou do recurso contencioso os actos praticados pelos subalternos. É claro que tudo apontava para que o critério comum acabasse por conciliar as três vertentes mencionadas, o que foi conseguido através do «princípio da tripla definitividade» (material, horizontal e vertical), forjado na doutrina portuguesa por Freitas do Amaral, e que na última década foi seguido pela jurisprudência.
Acontece que tal critério, já bem explícito no pensamento de Marcello Caetano, não era varinha de condão do acto recorrível. Na verdade, cedo se começou a admitir recurso contencioso de actos que furavam por completo aquele esquema, como os «actos destacáveis ou prejudiciais», os «actos provisórios» (v.g. medidas disciplinares preventivas), os «actos de execução», certos «actos preparatórios» (listas de antiguidade), «actos internos», no domínio das chamadas relações especiais de poder ou de tutela, os actos praticados pelos subalternos no exercício de «competência exclusiva», etc, que naquele critério não eram resoluções finais do procedimento ou que não definiam definitivamente a relação da Administração com os particulares.
Certamente por tudo isso, a doutrina (e também a jurisprudência) portuguesa impulsionadas pelos preceitos constitucionais (art. 268º da CRP), acabou por abandonar os tradicionais requisitos da definitividade e executoriedade para, num regresso às origens, se ancorar no acto lesivo. Afinal, o que sempre esteve em causa na garantia do recurso contencioso era assegurar a todo o lesado por um acto administrativo uma via contenciosa de defesa dos seus direitos e interesses legítimos. Daí que o critério da recorribilidade dos actos administrativos tenha que ser aferido em razão dos efeitos produzidos relativamente aos particulares, ou seja em função da sua eficácia e da lesão ou afectação dos direitos dos particulares.
Todavia, cremos que o critério do acto lesivo, sem quaisquer outros qualificativos, ainda não veio resolver definitivamente a questão da recorribilidade do acto. Como é bom de ver, numa organização administrativa modelada pelo princípio hierárquico, sempre se pode perguntar se, para efeitos de recurso contencioso, os actos dos subalternos também são lesivos. Ora, a resposta que a doutrina tem dado a esta questão não te sido unânime: para uns, tanto a decisão do subalterno como a do superior hierárquico tem idêntica natureza, sendo ambos actos administrativos lesivos e, por isso, o recurso hierárquico necessário é inconstitucional (cfr. Vasco Pereira da Silva, Em Busca do Acto Administrativo Perdido, pág. 681 e ss); para outros, os actos praticados pelos subalternos no uso de competência concorrente não lesam de forma directa e actual os interesses dos particulares e, por isso, é necessário interpor recurso hierárquico necessário para que tal lesão ocorra (Rogério Soares, Direito Administrativo, pág. 73).
De igual modo, o relevo que é dado ao procedimento, como alternativa dogmática ao acto administrativo, impõe que se continue a distinguir os actos praticados no decurso do procedimento dotados de eficácia externa lesiva própria dos actos de tramitação a que falta o carácter lesivo. Uma vez que qualquer acto administrativo é susceptível de impugnação contenciosa, não interessa saber se foi praticado no principio, meio ou fim do procedimento administrativo, sendo apenas necessário determinar se ele afecta imediatamente ou não os direitos dos particulares. Seja como for, a jurisprudência portuguesa, quer do Tribunal Constitucional quer do STA, tem-se pronunciado pela constitucionalidade do recurso hierárquico necessário e por considerar como critério de recorribilidade a lesão actual e imediata (Ac. do STA de 14/7/ 93, 22/9/94, 16/2/94, 17/11/94, 9/2/95 e 19/2/ 98, in AD nºs 390/723, 399/272, 400/384, 401/512, 409/512 e 444/1531).
Pergunta-se então, se o acto que não homologatório da lista de classificação final que decide revogar os actos preparatórios do procedimento concursal, fazendo-o o regressar a um estádio anterior, é ou não imediatamente lesivo dos direitos e interesses dos candidatos.
Não havendo direitos e interesses consolidados no procedimento, em termos de garantir o provimento nas vagas para que ele foi aberto, o acto que faz regressar o procedimento a um estádio anterior está desprovido de lesividade imediata, na medida em que mantém actuais as expectativas criadas nos candidatos quanto à eventual nomeação.
Segundo a doutrina da definitividade, afirmada no art. 25º da LPTA, um acto dessa natureza, não constituindo a “resolução final” do procedimento, a última palavra da Administração, qualifica-se como um “acto preparatório” ou “um acto anterior ao acto definitivo”, pelo que não é susceptível de recurso contencioso. E nem sequer de configuraria como um “acto destacável” no âmbito do procedimento por não comprometer irremediavelmente o sentido da decisão que vier a ser tomada a final.
Segundo a doutrina da lesividade, estabelecida no artigo 268º da CRP, o acto de anulação de anteriores actos de um procedimento concursal, pode tocar nos interesses e expectativas dos candidatos, mas não de forma imediata e actual, na medida em que se mantém a possibilidade de continuarem no procedimento e a possibilidade de defesa do acto que afinal vier a ser praticado.
Não pode deixar de ser observar que o que adquiriu a nota de imutabilidade, por não estar ao alcance de qualquer recurso contencioso, foi a destruição dos actos procedimentais, entre eles a lista de classificação final e não directa ou indirectamente a questão de fundo para que foi iniciado e desenvolvido o procedimento. Ao anular todos os actos procedimentais em que interveio o júri, com excepção do avio do concurso, o órgão com competência para tomar decisão final no procedimento fez recuar o procedimento concursal à fase inicial, ficando assente para os candidatos que o procedimento regressava a um estádio anterior que implicaria nova lista de classificação final e novo despacho de homologação. Mas se a incidência no procedimento é a destruição da classificação final do concurso isso significa que ainda não existe a resolução final que defina a posição de cada um dos candidatos. Nessa perspectiva, no interior do procedimento a decisão que anula o concurso apresenta-se com um acto causante de nova resolução final, uma situação de instrumentalidade em relação à produção de outro acto que contribui para a determinação do seu conteúdo.
Por se encontrar nessa situação, a jurisprudência administrativa que se debruçou sobre casos análogos tem vindo a qualificar a decisão de anulação do concurso, ainda que tomada em procedimento de 2º grau, dando provimento total ou parcial à impugnação administrativa, como um acto preparatório que não tem “autonomia funcional” relativamente à decisão final do concurso. Na verdade, efeito destrutivo gerado pela anulação administrativa tem ínsita a ausência de pretensão de definir imediatamente a classificação e ordenação dos concorrentes. Embora ligado directamente à produção da nova classificação, não implica por si a decisão final do concurso. Como se refere nos acórdãos do STA “o acto que revoga a homologação da lista de classificação final dos candidatos ao concurso não apresenta qualquer autonomia funcional, pois ele só tem sentido na medida em que desencadeia de novo certa fase do mesmo concurso, como é a constituída pela classificação final dos candidatos e subsequentes homologação por parte do dirigente máximo do serviço”; não é uma decisão final incidente sobre o concurso, mas ao invés, um acto que erradica da ordem jurídica vários passos do procedimento, produzindo efeitos no âmbito dos trâmites procedimentais e, “nessa medida simplesmente preparando a decisão final que ulteriormente haverá que ser tomada”; o “acto que faz recuar o procedimento a uma fase anterior, inserindo-se no processo genético de nova decisão de classificação, sem outro efeito de regulação material, não é imediatamente lesivo”; não sendo um acto que põe termo ao procedimento, fixando a posição definitiva da Administração perante os particulares, a sua “lesividade é meramente hipotética” (cfr. acs. do STA rec. nº 26338 de 27/4/1993; rec. nº 27511 de 20/1/98; rec. nº 40878 de 18/3/98; rec. nº 40876, de 23/9/98; rec. nº 39957 de 1/6/99, rec. nº 27511 de 20/1/98, rec. nº 40932 da Secção em 24/2/2000 e do Pleno em 15/11/2001; rec. nº 47686 de 17/4/2002; e rec. nº 0244/03 de 28/5/2003, cfr. também, CJA, nº 31, pág. 56).
A natureza instrumental da decisão de anulação de actos procedimentais não muda pelo facto de com ela indirectamente se negar satisfação aos interesses opositivos dos interessados. Também para estes essa decisão tem uma função ancilar relativamente à posição final dos concorrentes que só a nova lista classificativa há-de firmar. Não se afigura como um acto destacável ou prejudicial, na medida em que a nova lista de classificação final e o novo despacho homologatório pode ter contornos diversos, em consequência da actividade procedimental que necessariamente se tem que desenvolver em execução da anulação da primitiva lista de classificação. A qualificação do acto de anulação dos actos procedimentais com acto intermédio preparatório da decisão final não afecta imediatamente os direitos dos concorrentes porque o acto preparatório não formaria caso decidido por falta de impugnação contenciosa. A eventual ilegalidade de que padeça pode sempre ser invocada através da impugnação do acto conclusivo, na medida em que o afectem. É que, de acordo com o princípio da impugnação unitária, na validade do acto final do concurso far-se-ão reflectir a eventual ilegalidade dos actos que a ele estão funcionalmente ligados no âmbito do mesmo procedimento. Assim acontece no presente caso: a não satisfação dos interesses do recorrente pode ser ainda questionada aquando da nova lista de classificação e ordenação dos candidatos. A operatividade do princípio da impugnação unitária não entra aqui em rota de colisão com o princípio da tutela jurisdicional efectiva, na modalidade de recurso contencioso de actos administrativos lesivos, pois, o acto que se limita a destruir os efeitos da lista de classificação final do concurso, exigindo uma nova classificação, não se apresentam como imediatamente lesivo, pois ainda não constitui a resolução final do procedimento.
Não é que os actos intermédios e preparatórios, desde que imediatamente lesivos, não possam também ser susceptíveis de recurso contencioso. O que acontece é que, por ter que haver uma actuação administrativa subsequente que culmina com um acto administrativo final, dotado de eficácia externa e que pode ou não ter carácter lesivo, não se pode considerar definitivamente estabilizada a solução ditada pelo acto intermédio. Nesse caso por força do princípio da impugnação unitária, que é reclamado por razões de optimização de eficiência dos tribunais, os actos anteriores à decisão final do procedimento não são contenciosamente recorríveis por não serem imediatamente lesivos.
O recorrente vem alegar que o acto impugnado ofende o direito à nomeação que se havia constituído pelo deferimento tácito da homologação da lista de classificação final. Se efectivamente a proposta do júri do concurso que graduava o recorrente em primeiro lugar tivesse conduzido à formação de acto silente positivo e tal acto se mostrasse consolidado na ordem jurídica, naturalmente que o acto impugnado constituiria uma ofensa a tal direito passível de reacção contenciosa imediata.
Todavia, no caso dos autos, nem houve homologação tácita da lista de classificação final nem a mesma estava protegida pela «força de caso decidido». Com efeito, não resulta das normas reguladoras do concurso, designadamente a Portaria nº 177/97 de 11/3, nem do artigo 108º do CPA que o silêncio do órgão com competência para homologar tem o valor de deferimento da lista de classificação final após o decurso de determinado prazo. Depois, para além do prazo de cinco dias previsto no nº 65º da Portaria nº 177/97 ser meramente disciplinador e ordenador, a verdade é que a entidade recorrida mal recebeu o processo ordenou diligências instrutórias que impossibilitaram (ou suspenderam) a prática do acto naquele prazo. Por outro lado, para que o acto administrativo alcance a força de caso decidido material, no sentido da vinculação da Administração à regulamentação nele contida, não é suficiente que o acto seja insusceptível de recurso administrativo ou contencioso de anulação, sendo ainda necessário que a Administração oficiosamente não o possa (mais) revogar ou anular (cfr. Rogério Soares, Direito Administrativo, pág. 220 e 222 e Interesses Público Legalidade e Mérito, pág. 449 e 450), situação que no caso não ocorre (cfr. arts. 51º e 141º do CPA).
Alega ainda o recorrente que a rejeição do recurso contencioso afecta os princípios da tutela jurisdicional efectiva, da boa fé e da celeridade.
Quanto ao primeiro princípio, a qualificação do acto impugnado como preparatório não imediatamente lesivo afasta, desde logo, a possibilidade da sua violação, pois já atrás se disse que, nos termos do nº 4 do art. 268º da CRP, a tutela jurisdicional dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos administrados só tem lugar quando os actos administrativos sejam lesivos daqueles e que o princípio da impugnação unitária não colide com a garantia de recurso contencioso dos actos administrativos lesivos. O recorrente continua a ter o direito de impugnar contenciosamente o acto que a final vier a ser praticado, com invocação de quaisquer vícios que afectem os actos preparatórios, inclusive o agora acto impugnado.
Quanto ao princípio da boa fé, não há dúvida que actualmente, na valoração das situações tutelados pelo direito é necessário tomar em consideração princípios em que se revela o comportamento dos intervenientes nessas situações ou relações jurídicas, pois os códigos já não são dotados de soluções para todas as hipóteses e o sistema de normas já não é fechado, sucinto e lapidar. A superação do positivismo científico e legalista deu lugar a progressiva eticização do direito, que se concretiza através de princípios como o da boa fé que funciona como cláusula geral de valoração de comportamentos.
Nesse sentido o artigo 6-Aº do CPA veio dispor que «no exercício da actividade administrativa, e em todas as suas formas e fases, a Administração e os particulares devem agir e relacionar-se segundo as regas da boa fé»; e o respeito pela boa fé, realiza-se através da ponderação dos «valores fundamentais do direito, relevantes em face das situações consideradas e, em especial: a) da confiança suscitada na contraparte pela actuação em causa; b) do objectivo a alcançar com a actuação empreendida».
A boa fé é um arquétipo de conduta social: a lealdade, nas relações, o proceder honesto, esmerado e diligente. Como a valoração do comportamento tanto pode recair sobre aspectos éticos como sobre aspectos psicológicos, é possível distinguir dois significados de boa fé: um, objectivo, em que a boa fé aparece erigida como norma de conduta, constante da própria previsão normativa (princípio da boa fé); outra, subjectiva, em que a boa fé se traduz na consciência ou convicção de se ter um comportamento conforme o direito (estado ou situação de boa fé).
No artigo 6-Aº referido, quer por referenciar a boa fé como um «princípio», quer por impor uma actuação «segundo as regras da boa fé», parece apontar-se no sentido objectivista, ou seja, que a boa fé será orientada por critérios objectivos de comportamento e não pelo “estado de espírito” ou psicológico do actuante. Não pode deixar de se considerar que as relações jurídico-administrativas não assentam em vínculos de dependência pessoal, mas em regras abstractas impessoais e objectivas que detalhadamente definem as funções e a conduta dos agentes. Esta impessoalidade, associada ao dever de prossecução do interesse público e ao princípio da legalidade não só faz diminuir o campo de actuação da boa fé, como, quando seja de relevar, o seu sentido tem que ser reconduzido sobretudo a normas de comportamentos, a regras jurídicas e não a estados psicológicos da autoridade administrativa. Todavia, apesar daquele artigo, de forma bem ousada, alargar o princípio da boa fé a «todas as formas e fases» da actividade administrativa, a verdade é que o domínio onde ele adquire mais relevância é da actividade privada da Administração ou o da execução de contratos administrativos. Nas demais áreas, o princípio confronta-se com as barreiras do interesse público, por natureza indisponível, e com o princípio da legalidade, em que a impessoalidade das regras jurídicas dificulta as relações de intimidade entre os sujeitos da relação jurídica administrativa (procedimental ou não). Estando-se perante uma relação entre funções e “papeis” e não uma relação entre indivíduos, sem dúvida que haverá mais dificuldade em criar-se uma situação de confiança, traduzida na boa fé subjectiva da pessoa lesada.
Uma das mais importantes concretizações da boa fé, e que vem indicada na alínea a) do nº 2 do artigo 6-Aº, é o princípio da protecção da confiança, aquela que o recorrente invoca para sustentar a recorribilidade do acto que impugna. Mas será que o acto impugnado põe em causa a confiança conferida aos concorrentes pela abertura do concurso?
O princípio da segurança jurídica ou da confiança legítima consiste numa regra ético-jurídica fundamental de uma colectividade política, pois determina que sejam asseguradas as “legítimas expectativas” criadas aos cidadãos que a compõem. A ordem jurídica não pode deixar de tutelar a confiança legítima baseada na conduta de outrem, como primeira condição da segurança jurídica entre os cidadãos da respectiva colectividade. Como escreve Baptista, “poder confiar é uma condição básica de toda a convivência pacífica e da cooperação entre os homens” (cfr. Tutela da confiança e «venire contra factum proprium», in Revista de Legislação e Jurisprudência, ano, 117, pág. 232).
A tutela das situações de confiança surge-nos, assim, como um princípio originário na vinculação normativa recíproca de dois sujeitos de direito, pois, respeitar as expectativas legítimas criadas aos cidadãos traduz-se num facto fundamental da paz jurídica duma determinada colectividade. A tutela da confiança corresponde a situações em que se adere a certas representações, passadas, presentes ou futuras, que se tenham por efectivas, ou seja, protege-se os particulares relativamente aos comportamentos administrativos que objectivamente provocam uma crença na sua efectivação. Naturalmente que tal protecção não é absoluta, pois, como refere Freitas do Amaral, ela só pode ocorrer verificados certos pressupostos: a) existência de uma situação de confiança, traduzida na boa fé subjectiva da pessoa lesada; b), existência de elementos objectivos capazes de provocarem uma crença plausível; c) desenvolvimento efectivo de actividades jurídicas assentes nessa crença, d) existência de um autor a quem se deva a entrega confiante do tutelado (cfr. Curso de Direito Administrativo, Vol. II, pág. 137)
Simplesmente, no caso dos autos, o regresso do concurso à fase inicial, pela suspeição que exista sobre um dos membros do júri, não é susceptível de defraudar as expectativas do recorrente em vir a ser nomeada para o lugar a que ele se destina. O recorrente continua presente no procedimento, estando a Administração vinculada a nomeá-lo caso venha a ficar classificado e graduado em primeiro lugar. Sendo o concurso orientado por regras objectivas, transparentes, imparciais e justas, as expectativas que criou quanto à nomeação continuam a existir e não podem mudar só porque se alterou a composição do júri. Portanto, se o acto impugnado não eliminou ou restringiu essas expectativas não pode servir de suporte a uma lesividade que justifique a impugnação contenciosa imediata.
Por fim, quanto à violação do dever de celeridade, corolário do princípio da desburocratização e da eficiência consagrado no artigo 10º do CPA, e concretizado, para além do mais, através da existência de prazos, é evidente que o procedimento administrativo deve obedecer a um formalismo simplificado, de modo a que a satisfação das pretensões dos particulares e a realização das necessidades colectivas e individuais seja oportuna e célere e não objecto de manobras dilatórias. Mas o seu incumprimento não gera a invalidade do acto praticado para além do prazo, embora possa dar lugar à responsabilidade civil e disciplinar, nem tem a virtualidade de transformar um acto irrecorrível num acto recorrível. Não é pelo facto da Administração não ter cumprido o dever de celeridade, retardando o normal e previsível andamento do procedimento, que o acto que faz recuar o procedimento a fase anterior passa a merecer o qualificativo de imediatamente lesivo para efeitos contenciosos.
Conclui-se, pois, que a sentença impugnado não merece a censura que o recorrente lhe faz.

4. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso jurisdicional e consequentemente manter a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente, como taxa de justiça que se fixa em 300 euros e procuradoria em metade.
Porto, 18-11-2004
Lino José B. R. Ribeiro
João Beato O. Sousa
Maria Isabel S. Pedro Soeiro