| Decisão Texto Integral: | M…, Advogado, melhor identificado nos autos, vem interpor recurso jurisdicional da Sentença proferida pelo TAF do PORTO em 04/08/2009, que julgou improcedente a Providência Cautelar instaurada contra a ORDEM DOS ADVOGADOS, em que peticionava a suspensão de eficácia…
Para tanto alega em conclusão:
“1.ª O aqui Recorrente, por uma questão de justiça, e atenta a matéria aqui em discussão, vem peticionar a este Venerando Tribunal, que o presente recurso de apelação tenha efeito suspensivo, o que desde já se requer com as legais consequências, atento os fundamentos invocados na questão prévia e dado que o acto administrativo aqui em causa é meramente definitivo sem ser executório, por não ter ocorrido a condição legal prevista no n.º 2, do artigo 108º, do E.O.A.
2.ª Vem o presente recurso de apelação da sentença proferida no processo à margem referenciado que, decidindo sobre o mérito da causa, julgou totalmente improcedente, por não provada, o pedido de suspensão de eficácia de acto administrativo, com decretamento provisório, praticado pela Ordem dos Advogados e, em consequência, absolveu a aqui Recorrida, e ali Requerida.
3.ª Com o fundamento de que o aqui Recorrente deveria ter concretizado e/ou especificado, tal como lhe competia, no requerimento inicial, os prejuízos que lhe advirão em caso de não adopção da presente providência cautelar, ou seja, o aqui Recorrente não demonstrou a verificação do requisito de periculum in mora, condição sine qua non do deferimento da providência cautelar, constante da alínea b) do n.º 1 do artigo 120º do C.P.T.A. o que importa o não decretamento da providência requerida.
4.ª E ainda com o fundamento adicional, quanto ao sentido a dar à presente providência cautelar sempre haveria lugar a uma ponderação relativamente majorada do interesse público nos termos do n.º 2 do artigo 120º do C.P.T.A. porquanto os ilícitos disciplinares pelos quais o aqui Recorrente vem condenado, serem atentatórios de princípios e valores tidos como fundamentais para a comunidade global, comportando em si um juízo de elevada censurabilidade, impondo, por isso, a prevalência máxima do interesse público, o que (igualmente) determinaria a não concessão da providência cautelar requerida.
5.ª Salvo melhor opinião, entendemos que o Meritíssimo Juiz a quo fez errada interpretação quanto à matéria de facto bem como a interpretação e aplicação das normas de Direito e cuja reparação pretende o ora Apelante deste Venerando Tribunal Central Administrativo do Norte, para que se possa fazer, a final, Justiça, por isso o presente recurso versa sobre matéria de facto e de direito.
6.ª Quanto à matéria de facto dada como provada, resulta, desde logo, que os factos descritos não foram praticados no exercício da profissão de advogado, nem o aqui Recorrente e ali Participado prestou, enquanto advogado, qualquer serviço à Participante.
7.ª Por outro lado, o parecer que precedeu o acto administrativo aqui sob impugnação é contraditório com os factos dados como não provados naquela deliberação do Conselho de Deontologia do Porto da Ordem dos Advogados, de 27 de Junho de 2003, ou seja, O CONSELHO DELIBEROU POR UNANIMIDADE:
- Considerar não provado o facto constante da alínea n) do relatório e dar antes como provado que quem comunicou o extravio de cheques ao Barclays Bank foi M… mulher do aqui Recorrente – Cfr. fls. 115 do Processo Instrutor;
- Considerar não provada a factualidade constante da alínea p) do relatório – Cfr.fls.115 do Processo Instrutor
8.ª Nas alíneas n) e p) do relatório que precedeu à deliberação de 27 de Junho de 2003 constava o seguinte:
“n) O senhor Advogado arguido ao comunicar ás instituições bancárias sacadas o extravio dos cheques que entregou à participante, bem sabia, que tal não correspondia á verdade”. – Cfr.fls.69 do Processo Instrutor
“p) O senhor Advogado arguido ao agir como agiu, fê-lo de forma deliberada, com intenção de impedir que os montantes titulados nos cheques fossem pagos pelos bancos sacados, ou, para obstar à devolução dos cheques por falta de provisão, por forma a evitar, deste modo, as consequências daí decorrentes, nomeadamente, a inibição do uso de cheque.” - Cfr.fls.69 do Processo Instrutor
9.ª Estes factos dados como não provados (alíneas n) e p)) são demonstrativos que o aqui Recorrente não agiu de forma deliberada, nem com qualquer intenção, dado que, o mesmo não foi o autor de tais ordens de extravio de cheques, nem teve em vista obstar à devolução dos cheques por falta de provisão, por forma a evitar as consequências decorrentes da inibição do uso de cheque.
10.ª Por isso, é manifestamente imprudente por parte do Tribunal a quo ter escrito o que escreveu quanto ao comportamento e conduta do aqui Recorrente, quando refere o seguinte:
“…porquanto os ilícitos disciplinares pelos quais o requerente vem condenado, por serem atentatórios de valores e princípios tidos como fundamentais para a comunidade global, comportam em si um juízo de elevada censurabilidade impondo, por isso, a PREVALÊNCIA MÁXIMA DO INTERESSE PÚBLICO, o que (igualmente) determinaria a não concessão da providência cautelar requerida.”
11.ª O que relevou para a decisão no procedimento disciplinar aqui em causa e para a improcedência da presente providência cautelar foi o facto do aqui Recorrente ter entregue à Participante uma declaração de dívida, datada de 5 de Novembro de 2002, e na qual se declarou devedor à mesma, das quantias tituladas nos aludidos cheques dados como extraviados, e de ter em seu poder as mencionadas acções pertencentes à Participante. – Cfr.fls.61 do Processo Instrutor
12.ª Ora, quem assim procede, não pode nem deve ser sancionado disciplinarmente, afinal o aqui Recorrente entregou à Participante uma declaração de dívida que tem força executiva tal como prevê a alínea c) do n.º 1 do artigo 46º do C.P.C., podendo a referida Participante por incumprimento de tal declaração de dívida utilizar os meios comuns, ou seja, a acção executiva através do Tribunal competente e se não o fez foi porque não quis ou não pôde. – Cfr.fls.61 do Processo Instrutor
13.ª Existe, pois, contradição insanável entre os factos dados como provados na sentença aqui sob recurso e os factos dados como não provados nas alíneas n) e p) do relatório que precedeu a decisão de 27 de Junho de 2003 e onde o aqui Recorrente foi condenado nos termos do Acórdão constante de fls. 117 do Processo Instrutor, pelo Conselho de Deontologia do Porto da Ordem dos Advogados, tendo o Conselho Superior da Ordem dos Advogados, mantido a decisão recorrida através do Acórdão datado de 1 de Outubro de 2004, acto administrativo este que se encontra aqui sob impugnação.
14.ª Pelo que, a sentença aqui recurso, ao não especificar os fundamentos de facto que justificam a decisão, violou o disposto na alínea b), do n.º 1, do artigo 668º, do C.P.C., o que constitui uma causa de nulidade da mesma, nulidade que aqui e agora se invoca com as legais consequências.
15.ª Quanto à matéria de direito a decisão aqui sob recurso merece os seguintes reparos:
a)A sentença aqui recorrida, também, se mostra nula, porquanto o Tribunal a quo deixou de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar, ocorrendo por isso a designada omissão de pronúncia, violando assim a sentença aqui recorrida a primeira parte da alínea d), do n.º 1, do artigo 668º, do C.P.C.;
b) A sentença aqui recorrida mostra-se, ainda, nula, porquanto o Tribunal a quo conheceu de questões que não podia tomar conhecimento, ocorrendo por isso a figura jurídica de excesso de pronúncia, violando assim a sentença aqui recorrida a segunda parte da alínea d), do n.º 1, do artigo 668º, do C.P.C.
16.ª Em conformidade com o princípio do dispositivo das partes que vigora no Direito Administrativo, o aqui Recorrente, no requerimento inicial, veio requerer ao Tribunal a quo providência cautelar de suspensão de eficácia de um acto administrativo, com o pedido de decretamento provisório (artigo 131º do C.P.T.A.) previamente à instauração do processo principal que irá depender, ou seja, acção administrativa especial de pretensão conexa com acto administrativo.
17.ª Compulsados os autos, o Tribunal a quo não se pronunciou, como era sua obrigação e dever legal, sobre o pedido de decretamento provisório previsto no artigo 131º do C.P.T.A. tendo proferido a fls… o douto despacho, datado de 15 de Abril de 2009, onde se pode ler o seguinte:
“Admite-se a presente providência cautelar e, em consequência, ordena-se a citação da entidade requerida por carta registada com aviso de recepção, para deduzir oposição querendo, sob pena de se presumirem verdadeiros os factos invocados pelo requerente (…)”.
18.ª Da leitura do referido despacho, é manifesto que o mesmo admitiu a presente providência cautelar com o pedido de decretamento provisório da mesma, previamente à instauração do processo principal de que irá depender.
19.ª Por outro lado, também a sentença aqui sob impugnação não se pronunciou sobre o pedido do decretamento provisório da providência cautelar da suspensão da eficácia do acto administrativo aqui sob impugnação, pois da sua leitura (no seu relatório) não se vê que esta se tenha pronunciado sobre o pedido de decretamento provisório, dado que, na mesma pode ler-se o seguinte:
“(…) nos termos e fundamentos constantes do requerimento inicial de fls. 2 a 15 dos presentes autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.”.
20.ª Nem tão pouco a entidade requerida, na oposição que deduziu, contestou o decretamento provisório requerido nos termos e para os efeitos do artigo 131º do C.P.T.A, pois, quanto a este pedido – decretamento provisório – nada disse.
21.ª Em face do exposto e estando em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, como é o acto administrativo aqui sob impugnação, atento o vício de usurpação de poder judicial, de que o mesmo se encontra inquinado, aplica-se ao presente caso o decretamento provisório da providência de suspensão de eficácia do Acórdão do Conselho Superior da Ordem dos Advogados, “ (…) datado de 01 de Outubro de 2004, no âmbito do processo disciplinar n.º291/2002, no qual aquele órgão administrativo deliberou, o seguinte: “ Acordam os da 2ª Secção em, concordando com o parecer supra, negar provimento ao recurso e confirmar a deliberação recorrida.”, tal como prevê o artigo 131º do C.P.T.A.
22.ª Por outro lado, no requerimento inicial o aqui Recorrente quanto ao critério de decisão de deferimento das providências requeridas invocou apenas e tão só a alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do C.P.T.A., que dispõe que as providencias cautelares são adoptadas “ quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa um acto manifestamente ilegal (…)”.
23.ª Com efeito, este critério de decisão decorre do fumus boni iuris e vem de modo inexorável, destruir a presunção de legalidade do acto administrativo, como é o caso do acto aqui sob impugnação.
24.ª Daí que seja forçoso concluir que, no caso em apreço se encontram reunidas as condições quer de facto quer de direito para a aplicação da alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do C.P.T.A., o que por si só afasta os critérios enunciados nas alíneas b) e c) do n.º 1 do referido artigo e consequentemente os pressupostos inscritos no n.º 2 do aludido artigo não devendo ser ponderados os interesses públicos e privados em presença.
25.ª Ora, é manifesto a falta da fundamentação jurídica na sentença aqui sob impugnação, para afastar o critério de decisão requerido pelo Recorrente no requerimento inicial que apenas se estriba no critério de decisão prevista na alínea a) do artigo 120º do C.P.T.A., tendo em conta o princípio do dispositivo das partes que vigora no Direito Administrativo.
26.ª Assim, a sentença aqui sob impugnação apenas e só se devia pronunciar sobre o referido critério de decisão, e não sobre os critérios de decisão constantes das alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 120º do C.P.T.A. conjugado com o n.º 2 do mesmo artigo, ou seja, a ponderação relativamente majorada do interesse público.
27.ª Ou ainda, dentro da mesma perspectiva, através da prevalência máxima do interesse público, que também assenta nos mesmos critérios de decisão constantes das alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 120º do C.P.T.A. conjugado com o n.º 2 do mesmo artigo, e que foram afastados pelo aqui Recorrente no seu requerimento inicial através do critério de decisão previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do C.P.T.A.
28.ª Do exposto resulta, que a fundamentação jurídica que determinou a não concessão da providencia cautelar requerida pelo aqui Recorrente fundou-se nos critérios de decisão previstos na alínea b) do n.º 1 do artigo 120º conjugado com o n.º 2 do mesmo artigo, quer através da ponderação relativamente majorada do interesse público quer ainda pela prevalência máxima do interesse público que no fundo são a mesma coisa ditas de forma diferente e que se fundam nos mesmos supra citados normativos.
29.ª O Tribunal a quo não teve, pois, em conta o principio dispositivo das partes que é apanágio do Direito Administrativo, dado que, o aqui Recorrente no seu requerimento inicial apenas fundamentou as providências requeridas através do critério de decisão previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do C.P.T.A.
30.ª Assim, ao pronunciar-se pela improcedência da presente providência cautelar, com base nos critérios previstos nas alíneas b) do n.1 do artigo 120º do C.P.T.A. conjugado com o n.2 do mesmo artigo, a sentença aqui sob recurso conheceu de questões de que não podia tomar conhecimento - já que o critério de decisão previsto na alínea a) do n.1 do citado artigo afasta, por completo, os restantes critérios, que nem sequer foram invocados pelo Recorrente no requerimento inicial - havendo assim excesso de pronúncia, que acarreta consigo a nulidade da sentença aqui sob impugnação, nos termos da alínea d), do n.º 1, do artigo 668º, do CPC, nulidade que aqui e agora se invoca com as legais consequências.
31.ª Acresce ainda que, a sentença aqui sob impugnação relativamente ao critério de decisão previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do C.P.T.A. e requerido pelo aqui Recorrente no seu requerimento inicial, não se encontra devidamente fundamentada para obstar à aplicação de tal critério, já que é o próprio Tribunal que nas descrições das posições assumidas pelas partes, assinala de forma evidente, os vícios de que o acto suspendendo padece, de forma clara e objectiva, quanto à posição assumida pelo aqui Recorrente e ali requerente:
“Entende o requerente que o acto suspendendo é ilegal, defendendo a entidade requerida o entendimento diverso.
Com efeito, baseando-se nos mesmos factos e direito a aplicar, interpretam-nos de forma diversa, considerando o requerente que o acto censurado nos presentes autos padece de “ (…) usurpação de poder judicial, por parte da O.A. e violação de lei (de natureza material) que consiste na discrepância entre o conteúdo e o objecto do acto e as normas jurídicas que lhe são aplicáveis (…)”, e a entidade requerida defende que o mesmo não enferma da apontada ilegalidade.”
32.ª Esta parte da fundamentação por parte do Tribunal a quo encontra-se em conformidade com o critério de decisão a adoptar na providência cautelar em causa prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do C.P.T.A. e vem em consonância com a doutrina e a jurisprudência mais avisada perante tal critério de decisão a adoptar nas providências cautelares.
33.ª As situações excepcionais contempladas no n.º 1, alínea a) do aludido artigo, são aquelas em que se afigure evidente ao tribunal que a pretensão formulada ou a formular pelo requerente no processo principal irá ser julgada procedente, se, em sede cautelar, o tribunal considerar que – tanto quanto, nessa sede, lhe é possível perceber – se preenche a previsão da alínea a) do n.º 1 do supra citado artigo, cumpre-lhe conceder a providência sem mais indagações: nem há, pois, que atender aos critérios das alíneas b) ou c) do n.º 1, nem ao disposto do n.º 2 do artigo 120º do C.P.TA.
34.ª O vindo de mencionar aplica-se aos presentes autos, já que o Tribunal a quo não só percebeu o sentido e o alcance dos vícios apontados, pelo ali Requerente e aqui Recorrente, de que o acto suspendendo padece, bem como, os evidenciou, conforme melhor se alegou na precedente conclusão 31ª.
35.ª Assim, é manifesto e evidente que tal análise critica na descrição das posições assumidas pelas partes quanto ao acto censurado feita pelo Tribunal a quo, se enquadra no critério de decisão previsto na alínea a) do n.º1 do artigo 120º do C.P.T.A. na interpretação acertada que o próprio Tribunal a quo faz quando se refere à tutela cautelar, da seguinte forma:
“Sendo a tutela cautelar caracterizada pela dependência, sumariedade e provisoriedade, a evidência ou juízo de probabilidade de procedência ou improcedência da pretensão a formular no processo principal, supra referida, tem que ser aferida ou resultar de uma avaliação sumária do carácter ilegal do acto fundamento daquela pretensão, não podendo redundar num julgamento antecipado da causa principal.”
36.ª Dado que, o Tribunal a quo não fundamentou porque não se aplica ao presente caso o critério de decisão requerido nos termos da alínea a) do n.º1 do artigo 120º do C.P.T.A., e que se impunha perante a presente providência cautelar, a decisão aqui sob impugnação violou a alínea b) do n.º 1 do artigo 668º do C.P.C., porque não especificou os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão sendo uma das causas da nulidade da sentença que aqui e agora se invoca com as legais consequências.
37.ª Por outro lado, o Tribunal a quo utilizou fundamentos que estão em oposição com a decisão que tomou, nomeadamente, quando refere que não se vislumbra evidência nos argumentos, ou melhor, na posição defendida por qualquer das partes, e que implicam uma exegese e cognição plena, de facto e de direito, só admissível na acção principal, constituindo matéria do processo principal e nele ser conhecidos.
38.ª Mas reconhece na sua fundamentação que o acto censurado nos presentes autos padece de vícios devidamente assinalados, pelo próprio Tribunal a quo, sendo que, as consequências de tais vícios reconduzem à manifesta ilegalidade do acto censurado na providência cautelar, tornando-se a mesma evidente, quer de facto quer de direito, e sendo o conhecimento de tais vícios caracterizados pela dependência, sumariedade e provisoriedade de tal acto, por forma a ser aferida ou resultar de uma avaliação sumária do carácter ilegal do acto suspendendo, próprio da tutela cautelar, e não resultando de tal avaliação num julgamento antecipado da causa principal.
39.ª Pelo exposto, a sentença recorrida também é nula, porquanto, os fundamentos da mesma estão em oposição com a decisão tal como prevê a alínea c) do n.º1 do artigo 668º do C.P.C., no que se refere quanto aos fundamentos da aplicação do critério de decisão previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do C.P.T.A. e quanto à decisão tomada pelo Tribunal a quo quanto a tal critério quando decide em oposição à sua fundamentação do seguinte modo:
“Daí que seja forçoso concluir que no caso sub juditio, está afastada a aplicação da alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do C.P.T.A.”
40.ª Numa outra ordem de considerações, o vício de usurpação de poder consiste na ofensa por um órgão da Administração Pública do princípio da separação de poderes, por via da prática de acto incluído nas atribuições do poder judicial (aplicável ao presente caso) ou do poder legislativo (artigo 133º, n.º 2, alínea a), do CPA), que comporta duas modalidades, a saber:
41.ª Ora, quanto a este vício apontado pelo aqui Recorrente – usurpação do poder judicial – a decisão aqui sob recurso nada disse na sua fundamentação.
42.ª Por outro lado, os demais vícios de violação de lei apontados, quer na providência cautelar, quer nos pedidos formulados na acção administrativa especial em causa, configuram a modalidade de uma ilegalidade de natureza material, isto é, consistem na discrepância entre o conteúdo ou o objecto do acto e as normas jurídicas que lhe são aplicáveis.
43.ª O vício de violação de lei invocado pelo aqui Recorrente produziu-se no exercício de poderes vinculados, por parte da O.A., que decidiu coisa diversa (manifestamente contrária) do que a lei estabelece.
44.ª De todo o exposto, verifica-se que a decisão aqui sob recurso não fundamentou, em termos de direito, os vícios de usurpação de poder e de (manifesta) violação de lei, apontados pelo aqui Recorrente, quer na presente providência cautelar, quer nos pedidos formulados naquela acção administrativa especial conexa com a providência cautelar aqui sob recurso.
45.ª Pelo que, a decisão aqui sob recurso também não se mostra devidamente fundamentada, em termos de direito, violando assim a alínea b), do n.º 1, do artigo 668º, do C.P.C., o que constitui uma causa de nulidade da sentença aqui sob recurso, que aqui e agora se invoca com as legais consequências.
46.ª Acresce ainda que, Administração Pública rege-se pelos princípios fundamentais previstos no artigo 266º da C.R.P. (princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé) e visa a prossecução do interesse público, sempre no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, daí a sua subordinação à Constituição e á lei.
47.ª Ora, o C.P.T.A. veio acolher soluções inovadoras quanto à garantia da igualdade entre partes no processo, muito importantes no domínio da equiparação entre as partes públicas e privadas no processo, sendo um factor moralizador quanto aos actos praticados pela Administração Pública prevendo-se inclusive a possibilidade de condenação do Estado e demais entidades públicas por litigância de má fé (artigo 6º do C.P.T.A), para além da sujeição das entidades públicas ao pagamento de custas judiciais.
48.ª Nesta conformidade, o regime especial de concessão da tutela cautelar prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do C.P.T.A. não se compagina com a prevalência máxima do interesse público, dado que, se trata de uma norma derrogatória, para situações excepcionais, do regime de que depende a concessão das providências em circunstâncias de normalidade.
49.ª Assim, é o próprio Tribunal a quo que na descrição dos vícios invocados de que padece o acto censurado, percebeu que tais vícios (usurpação de poder judicial por parte da O.A. e violação de lei «de natureza material», que consiste na discrepância entre o conteúdo ou objecto do acto e as normas jurídicas que lhe são aplicáveis), preenchem a previsão do n.º 1, alínea a) do artigo 120º do C.P.T.A., cumprindo-lhe, por isso, conceder a providência sem mais indagações: não havendo, pois, que atender aos critérios das alíneas b) ou c) do n.º 1, nem ao disposto do n.º 2 do citado artigo.
50.ª Finalmente, na ponderação dos interesses a que alude o n.º 2 do artigo 120º do C.P.T.A. é muito mais gravoso para o interesse público a manutenção de um acto manifestamente ilegal, nomeadamente, o aqui sob impugnação, que fere as próprias normas do E.O.A., o próprio Direito Administrativo e o Direito em geral e em particular os direitos e garantias dos administrados, a que se refere o artigo 268º da C.R.P.
Termos em que, deve o presente recurso merecer provimento declarando a sentença recorrida nula, com as legais consequências.”* A entidade requerida apresentou contra-alegações, e, pugnando pela manutenção da decisão recorrida, apresentou as seguintes conclusões:
“a) Vem, o Recorrente requerer a atribuição do efeito meramente suspensivo ao recurso por si interposto, alegando que “(…) atenta a matéria aqui em discussão e, dado que, o aqui Recorrente poderá a qualquer momento deixar de exercer a sua actividade profissional por força de tal decisão, o que se mostra profundamente errado e injustificado, sendo que o aqui Recorrente se sente manifestamente injustiçado (…)”.
b) Sucede que não se encontra legalmente consagrada a possibilidade de, ao recurso de decisões respeitantes à adopção de providências cautelares, ser atribuído efeito suspensivo, podendo o tribunal, quanto muito e ao abrigo do disposto no n.º 4 do art. 143º do C.P.T.A., determinar a adopção de providências adequadas a minorar os danos que eventualmente possam advir da execução da sentença (o que o Recorrente não requereu).
c) Assim sendo, não poderá ser concedido efeito suspensivo ao presente recurso, tal como requerido pelo ora Recorrente, sob pena de violação do disposto no art. 143º, n.º 2 e 4 do C.P.T.A.
d) Da análise das conclusões de recurso formuladas a final pelo Recorrente resulta, desde logo, evidente a sua complexidade e o seu carácter pouco sintético, tendo-se aquele limitado, grosso modo, a reproduzir o teor das alegações apresentadas.
e) Circunstância que não poderá deixar de merecer a adequada resposta legal, por via da aplicação do disposto no art. 685º-A, n.º 3 do CPC, ex vi art. 140º do CPTA.
f) Ao contrário do sustentado pelo Recorrente a decisão impugnada especifica quais os fundamentos de facto que estiveram na sua base, concretizando de forma cabal, suficiente e precisa quais os factos que considerou como provados, tendo inclusive especificado em que elementos probatórios fundou a sua convicção.
g) A douta sentença recorrida não enferma igualmente de omissão de pronúncia por alegadamente não se ter pronunciado sobre o pedido de decretamento provisório previsto no art. 131º do CPTA.
h) De acordo com o disposto no art. 131º, n.º 3 do CPTA, “quando a petição permita reconhecer a possibilidade de lesão iminente e irreversível do direito, liberdade ou garantia invocado ou outra situação de especial urgência, o juiz ou relator pode, colhidos os elementos a que tenha acesso imediato e sem quaisquer formalidades ou diligências, decretar provisoriamente a providência requerida (…)”.
i) Trata-se, como é bom de ver, de mera faculdade, faculdade essa que, no caso em apreço não foi exercida, tendo a requerida sido citada nos termos e para os efeitos previstos no art. 117º do CPTA.
j) Tão pouco incorre a douta sentença recorrida no vício de excesso de pronúncia ao ter averiguado a verificação dos requisitos contidos na alínea b) do n.º 1 do art. 120º (para além do requisito contido na alínea a) do n.º 1 e único alegado pelo Recorrente).
k) Em primeiro lugar, não pode a recorrida deixar de afirmar que o acto suspendendo não enferma de qualquer ilegalidade, conforme melhor se demonstrou nos artigos 13º a 35º da oposição apresentada e que aqui se dão por reproduzidos.
l) Por outro lado, conforme se encarrega de demonstrar a douta sentença recorrida (de forma devidamente fundamentada, ao contrário do alegado pelo Recorrente), após análise perfunctória dos autos, “(…) não se vislumbra evidência nos argumentos, ou melhor, na posição defendida por qualquer uma das partes, pelo que devem os fundamentos de FACTO e de DIREITO relativamente à ilegalidade e/ou ilegalidade do acto em referência, agora aduzidos, na medida em que implicam EXEGESE e COGNIÇÃO PLENA, de facto e de direito, só admissível na acção principal, constituir matéria do processo principal e nele ser conhecidos”. Termos em que bem andou a douta sentença em considerar como não demonstrado o requisito contido na alínea a) do n.º 1 do art. 120º do CPTA.
m) Nem tão pouco se diga, como faz o Recorrente, que a douta sentença recorrida enferma de contradição quando afirma que “(…) não é possível concluir-se estar-se perante uma situação que revele de forma patente, evidente e perfeitamente clara, que o acto em crise é inatacável”, mostrando-se, assim preenchido o requisito previsto na parte final da alínea b) do art. 120º do CPTA. Com efeito, a não verificação do requisito contido na alínea a) do n.º 1 do referido art. 120º do CPTA não obsta a que se dê por verificada a condição contida na parte final da alínea b) do n.º 1. Trata-se, como é bom de ver, de requisitos com diferentes âmbitos e pressupostos.
n) Ora, tendo o Tribunal a quo concluído de forma absolutamente válida e fundamentada pela não verificação do requisito contido na alínea a) do art. 120º do CPTA, não poderia deixar de ter analisado (como analisou) os restantes requisitos legais de que a lei faz depender o decretamento das providências cautelares. Limitou-se, tão só, a cumprir um dever que a lei lhe impõe.
o) Assim, se o Recorrente não cuidou de alegar (como lhe cabia) todos os factos de que dependia o decretamento da providência requerida é facto que apenas a si lhe é imputável. Efectivamente, impende sobre o Recorrente o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida (cfr. art. 114º do CPTA).
p) Não se verifica, assim, qualquer excesso de pronúncia como alegado pelo Recorrente, pois que tendo o Tribunal a quo analisado fundamentadamente o fundamento invocado por aquele e tendo concluído pela sua improcedência, não poderia ter deixado de analisar, como era seu dever legal, os restantes critérios contidos no art. 120º do CPTA.
q) Ora, uma vez efectuada tal análise, concluiu o Tribunal a quo (e bem) que “(…) o requerente não concretizou e/ou especificou, tal como lhe competia, os prejuízos que lhe advirão em caso de não adopção da presente providência cautelar”, motivo pelo qual não poderia ter sido dado como verificado o requisito do periculum in mora
r) Por outro lado, bem andou o Tribunal recorrido em considerar como verificado o requisito contido no n.º 2 do citado artigo 120º do CPTA, tendo procedido a um correcto juízo de prognose quanto à ponderação dos interesses – público e privados – em jogo na situação concreta.
s) Com efeito, mostra-se de fácil percepção a gravidade da lesão do interesse público inerente ao decretamento da suspensão de eficácia do acto suspendendo, não podendo deixar de se concordar com o MM Juiz a quo quando afirma que “(…) os ilícitos disciplinares pelos quais o requerente vem condenado, por serem atentatórios de valores e princípios tidos como fundamentais para a comunidade global comportam em si um juízo de elevada censurabilidade, impondo por isso a prevalência máxima do interesse público (…)”.
t) Termos em que se impõe concluir que a douta sentença recorrida procedeu a uma correcta interpretação e aplicação do disposto no art. 120º, n.º 2 do CPTA.”* O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado para o efeito, não emitiu parecer. * FACTOS FIXADOS EM 1ª INSTÂNCIA (e com relevância para os autos):
a) Por acórdão datado de 1 de Outubro de 2004, o Conselho Superior da Ordem dos Advogados, indeferiu o recurso interposto pelo requerente do acórdão proferido pelo Conselho de Deontologia do Porto, que o condenou na pena disciplinar de suspensão pelo período de um ano (ACTO SUSPENDENDO), conforme emerge de fls. 25 a 30 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
b) De acordo com o teor do relatório final emitido pelo Relator junto do Conselho de Deontologia do Porto e acolhido pelos Conselheiros subscritores do acórdão referido em a), foi imputada ao requerente a seguinte factualidade:
“(…) - A Participante, A…, em datas não concretamente apuradas, entregou ao Senhor Advogado Arguido a quantia de Esc.: 9.250.000$00 (€46.138,81), através de depósitos bancários numa conta da Caixa Geral de Depósitos, de que o mesmo era titular, bem como entregou ao referido Advogado, em 20 de Fevereiro de 2001, 20337 acções, destinando-se os referidos valores (dinheiro e acções) a ser aplicados e geridos em bolsa pelo Senhor Advogado Participado, assumindo este o risco total decorrente dessas transacções bolsistas, tudo conforme acordado entre ambos;
- Como contrapartida da entrega desses valores, a Participante e o Senhor Advogado Participado acordaram o pagamento mensal de juros, a pagar por este, de montante variável, dependente das entregas em dinheiro da Participante e das operações em bolsa;
- Para titular e garantir as entregas feitas em dinheiro pela Participante, o Participado, ora Recorrente, assinou e entregou à Participada seis cheques, no montante global de Esc.; 5.250.000$00 (€ 26.186,89), sacados sobre o Barclays Bank, e um no valor de Esc.: 4.000.000$00 (€ 19,951,92), sacado sobre o Banco Nacional de Crédito Imobiliário; e para titular a entrega das referidas acções, o Senhor Advogado Participado emitiu uma declaração a acusar o recebimento das mesmas, para o que utilizou o seu papel timbrado de Advogado;
- O aludido acordo entre a Participante e o Participado, ora Recorrente, vigorou até Julho de 2001, mês em que, sem qualquer tipo de explicação, foi quebrado por este;
- No dia 2 de Novembro de 2001, na data que foi aposta nos cheques, a Participante apresentou os referidos cheques a pagamento, tendo os cheques sacados sobre o Barclays Bank sido devolvidos, por motivo de “extravio” e o cheque sacado sobre o Banco Nacional de Crédito Imobiliário devolvido por motivo de “conta bloqueada”;
- A Participante tentou, por diversas vezes contactar o Senhor Advogado Arguido, nunca o tendo conseguido fazer, em virtude de este se negar a atendê-la;
- Por escrito, datado de 5 de Novembro de 2002, o Senhor Advogado Arguido declarou ser devedor à Participante da quantia de Esc.: 9.250.000$00 (€ 46.13881), quantia titulada pelos referidos cheques, e de ter em seu poder as mencionadas acções pertencentes à Participante;
- Através desse escrito, o Senhor Advogado Participado comprometeu-se a pagar à Participante, até ao dia 31 de Dezembro de 2002, a quantia de € 2.493,99, e o restante valor em divida, em prestações mensais a fixar, durante o ano de 2003, bem como se comprometeu a entregar as acções até ao dia 31 de Dezembro de 2003;
- Por informação da Participada, de 9 de Janeiro de 2004, o Senhor Advogado Participado faltou ao compromisso assumido na declaração de dívida datada de 5 de Novembro de 2002, uma vez que, após o depósito da quantia de € 2.500,00, na conta da Participada, em Dezembro de 2002, não efectuou qualquer outro pagamento, nem entregou as referidas acções;
- Os factos descritos não foram praticados no exercício da profissão de Advogado, nem o Participado prestou, enquanto Advogado, qualquer serviço à Participante. (…)”
c) No dia 12 de Novembro de 2008, o requerente interpôs uma providência cautelar neste Tribunal, em que era requerida a Ordem dos Advogados, visando a suspensão de eficácia do acórdão do Conselho Superior da Ordem dos Advogados, datado de 1 de Outubro de 2004, que indeferiu o recurso interposto pelo requerente do acórdão proferido pelo Conselho de Deontologia do Porto, que o condenou na pena disciplinar de suspensão pelo período de um ano, conforme emerge da pesquisa ao sistema informático SITAF;
d) Tal providência, que correu termos sob o nº. 2500/08.5BEPRT, conheceu decisão final no dia 17 de Março de 2009, a qual foi objecto de interposição de recurso jurisdicional pelo requerente no dia 16 de Abril de 2004, este, por sua vez, julgado inadmissível, por ser extemporâneo, no dia 21 de Abril de 2009, conforme emerge da pesquisa ao sistema informático SITAF;
e) Na presente providência cautelar de suspensão de eficácia de acto administrativo, é requerido o decretamento da suspensão da eficácia do acórdão do Conselho Superior da Ordem dos Advogados, datado de 1 de Outubro de 2004, que indeferiu o recurso interposto pelo requerente do acórdão proferido pelo Conselho de Deontologia do Porto, que o condenou na pena disciplinar de suspensão pelo período de um ano, conforme emerge do requerimento inicial que faz fls. 2 a 15 dos presentes autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
f) A presente providência cautelar deu entrada neste Tribunal no dia 7 de Abril de 2009, conforme emerge do carimbo aposto no rosto da petição inicial.
g) A acção principal de que depende a presente acção deu entrada neste Tribunal no dia 19 de Maio de 2009, conforme carimbo aposto no rosto da petição inicial.
h) A requerida é uma associação pública (art. 1º da Lei nº 15/2005, de 26 de Janeiro).
i) Dá-se por reproduzido o teor dos documentos constantes de fls. 24 a 30 e 56 a 151 dos autos. ** QUESTÕES QUE IMPORTA CONHECER
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, tendo presente que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º, n.º 3 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140º do CPTA.
Mas, sem esquecer o disposto no artº 149º do CPTA nos termos do qual ainda que o tribunal de recurso declare nula a sentença decide do objecto da causa de facto e de direito.
As questões que aqui importa conhecer são as seguintes:
_ Efeito do recurso;
_ Nulidade por violação da al. b) do nº1 do art. 668º do CPC,
_Nulidade por violação da al. c) do nº1 do art
_ Nulidade por violação da al. d) do art. 668º do CPC;
_Violação do art. 120º nº1 al. a) do CPTA;
_ Violação do art. 120º nº2 do CPTA.
O DIREITO
EFEITO DO RECURSO
O Recorrente requer a atribuição do efeito meramente suspensivo ao recurso por si interposto, alegando que “(…) atenta a matéria aqui em discussão e, dado que, o aqui Recorrente poderá a qualquer momento deixar de exercer a sua actividade profissional por força de tal decisão, o que se mostra profundamente errado e injustificado, sendo que o aqui Recorrente se sente manifestamente injustiçado (…)”.
Nos termos do art. 143º, n.º 2 do C.P.T.A. os recursos interpostos de decisões respeitantes à adopção de providências cautelares têm efeito meramente devolutivo, não se prevendo a possibilidade de o recorrente requerer a atribuição de efeito suspensivo.
Tal como refere Mário Aroso de Almeida, no que concerne ao efeito devolutivo dos recursos interpostos contra decisões respeitantes à adopção de providências cautelares “(…) a solução justifica-se, antes de mais, porque, para atribuir ou recusar providências cautelares, o juiz já procede à ponderação de que o n.º 5 do artigo aqui em presença faz depender a decisão de atribuir efeito meramente devolutivo ao recurso (cfr. artigo 120º, n.º 2) (…)“a atribuição de efeito suspensivo ao recurso jurisdicional, neste tipo de casos, teria o efeito pernicioso de favorecer a utilização abusiva do recurso contra decisões que recusassem a suspensão de eficácia de actos administrativos, no propósito de aproveitar o efeito automático que resultaria da simples interposição do recurso jurisdicional (…) assim prolongando a situação de proibição de executar o acto administrativo” – in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos - 2005, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, pág. 713.
É certo que o n.º 4 do art.143º do C.P.T.A. dispõe que “quando a execução provisória da sentença possa ser causadora de danos, o tribunal pode determinar a adopção de medidas adequadas a evitar ou a minorar esses danos e impor a prestação, pelo interessado, de garantia destinada a responder pelos mesmos”.
No entanto, trata-se nesse caso, não de alterar o efeito regra do recurso jurisdicional, mas antes de fazer acompanhar o efeito devolutivo que normalmente lhe é atribuído, de medidas complementares que sejam capazes de eliminar ou atenuar os inconvenientes que poderiam resultar para a parte vencida (v.g. imposição de certas condições e limitações à execução provisória da sentença ou prestação de garantia a cargo da parte vencedora, quando os potenciais danos sejam reparáveis mediante indemnização pecuniária).
A este propósito extrai-se do Ac. 1411/08.9BEBRG-A de 18/6/09:
“Segundo o recorrente, o tribunal a quo errou ao entender que os recursos das decisões que são proferidas em processos cautelares têm sempre efeito meramente devolutivo. Defende que a regra do nº2 do artigo 143º do CPTA beneficia das excepções que são previstas nos subsequentes números do mesmo artigo, e que, no caso, deveria ter sido recebido o seu pedido de prestação de caução, em ordem a ser fixado efeito suspensivo ao recurso com base no nº5.
Cremos, porém, que não lhe assiste razão, como passaremos a explicar.
Por princípio, a suspensão da eficácia de um acto administrativo exige a interposição [artigo 128º do CPTA], e a procedência [artigo 120º do CPTA], de um processo cautelar visando esse efeito. Na verdade, apenas em casos pontuais, que são expressamente previstos na lei, é que a mera impugnação de um acto administrativo suspende a eficácia do mesmo. É isso que resulta do preceituado no artigo 50º nº2 do CPTA: sem prejuízo das demais situações previstas na lei, a impugnação de um acto administrativo suspende a eficácia desse acto quando esteja apenas em causa o pagamento de uma quantia certa, sem natureza sancionatória, e tenha sido prestada garantia por qualquer das formas previstas na lei tributária [Entre as demais situações previstas na lei contam-se as expressamente previstas nos artigos 69º nº2 e 115º nº1 do RJUE - onde é conferido efeito suspensivo às impugnações de actos de licenciamento ou de autorização de operações urbanísticas que se encontrem feridas de nulidade, e de actos de demolição e de reposição de terrenos nas mesmas condições – e no artigo 24º nº1 da Lei nº15/98 de 26 de Março – impugnação da decisão de recusa de pedido de asilo].
Os processos cautelares são, destarte, processos urgentes, com natureza instrumental, caracterizados por uma sumária cognitio, nos quais pode ser peticionada, além de outras, a medida conservatória da suspensão de eficácia de um acto administrativo, visando sempre assegurar a utilidade da decisão de mérito a proferir num processo principal [ver artigo 112º nº2 alínea a) do CPTA].
Formulado esse pedido cautelar, e levado ao conhecimento da respectiva autoridade administrativa, esta não pode iniciar ou prosseguir a execução do acto suspendendo, salvo se, mediante resolução fundamentada, reconhecer, no prazo de 15 dias, que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público [artigo 128º nº1 do CPTA].
Por sua vez, o deferimento da medida cautelar da suspensão de eficácia irá depender da verificação, no caso concreto, da certeza ou mera aparência do bom direito [alíneas a) e b) do nº1 do artigo 120º do CPTA], e da ocorrência de uma situação de periculum in mora [alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA], verificações estas que deverão ser coadas, ainda, através da ponderação de interesses e danos exigida pelo nº2 do artigo 120º do CPTA. Sublinhemos, porém, que no caso de o juiz cautelar deferir o pedido de suspensão de eficácia com base em manifesto fumus bonus [alínea a) do nº1 do artigo 120º CPTA], torna-se dispensável aferir da verificação de periculum in mora e proceder à ponderação de interesses e danos. Neste caso excepcional, o manifesto fumus bonus [120º nº1 a)] dispensa o periculum in mora [120º nº1 b)] e não carece da ponderação de interesses e danos para justificar a providência cautelar [artigo 120º nº2]. Neste caso, a manifesta ilegalidade do acto impugnado impõe-se por si própria, e exige a suspensão imediata dos seus respectivos efeitos.
Note-se que, em consonância com o seu referido artigo 50º nº2, o CPTA prevê no artigo 120º nº6 um caso especial de deferimento de providências cautelares independentemente da verificação dos requisitos exigidos pelo seu nº1, ou seja, quando no processo principal esteja apenas em causa o pagamento de quantia certa, sem natureza sancionatória, […] e tiver sido prestada garantia por uma das formas previstas na lei tributária. Esta prestação de garantia, é sabido, visa prevenir a possibilidade de insolvência do respectivo devedor, acautelando uma futura e eventual obrigação de ele ter de indemnizar o credor, dado que um dos possíveis efeitos da declaração de ilegalidade do acto será o do eventual ressarcimento deste último pelos prejuízos resultantes da prestação da garantia.
Ora, temos para nós que tudo isto tem muito a ver com o efeito dos recursos jurisdicionais interpostos de decisões sobre a adopção de providências cautelares [artigo 143º do CPTA].
No artigo 143º do CPTA, o legislador, à semelhança do que faz a respeito das providências cautelares, e visando assegurar o equilíbrio dos interesses em presença, fixa uma regulação complexa dos efeitos dos recursos: estabelece aí duas regras, a primeira, que salvo o disposto em lei especial, os recursos têm efeito suspensivo da decisão recorrida [nº1], e a segunda, que os recursos interpostos de intimações para protecção de direitos, liberdades e garantias e de decisões sobre a adopção de providências cautelares têm efeito meramente devolutivo [nº2]; admite que, quando a suspensão dos efeitos da sentença provoque uma situação de periculum in mora, possa ser requerido ao tribunal para o qual se recorre que ao recurso seja atribuído efeito meramente devolutivo ao recurso [nº3]; admite que o tribunal proceda à ponderação dos interesses das partes, quando a atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso possa ser causadora de danos, visando impor providências destinadas a evitar ou minorar esses danos e impor a prestação, pelo interessado, de garantia destinada a responder pelos mesmos [nº4], sendo que a atribuição de efeito meramente devolutivo deverá ser recusada quando tal cause prejuízos superiores aos que resultam da suspensão, e aqueles não possam ser prevenidos ou minorados com providências adequadas [nº5].
Convém ter presente que o nº1 do artigo 143º do CPTA mantém a regra geral que já provinha do artigo 105º nº1 da LPTA, segundo a qual os recursos que subam imediatamente têm efeito suspensivo da decisão. E o seu nº2 actualiza o nº2 desse mesmo artigo 105º, segundo o qual os recursos de decisões que suspendam a eficácia de actos contenciosamente impugnados têm efeito meramente devolutivo.
Vem entendendo a doutrina que no texto do artigo 143º nº2 do CPTA cabem decisões que julguem procedente a intimação à adopção de conduta, positiva ou negativa, que se revele indispensável para assegurar o exercício [em tempo útil] de um direito, liberdade ou garantia [proferidas no âmbito de processo de intimação urgente a que se referem os artigos 109º a 111º do CPTA], e cabem todos os tipos de decisões que podem ser adoptadas em processos cautelares, quer concedem ou denegam as providências, quer as declarem caducas, as alterem ou revoguem [ver, a respeito, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2007; José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, Almedina, 7ª edição].
Ora bem. Tendo presente o teor literal da regulação fixada no artigo 143º do CPTA, sobre os efeitos dos recursos jurisdicionais, e a referida natureza, regime e finalidade das providências cautelares, pensamos que tanto a conjugação literal e sintáctica do respectivo texto, como a teleologia e sistemática que lhe subjazem, militam no sentido de uma interpretação que condiz com a adoptada na decisão judicial recorrida [ver artigo 9º do CC].
Na verdade, e quanto ao teor literal, facilmente se constata que no nº1 e no nº2 do artigo 143º é o próprio legislador a fixar o efeito regra, utilizando o verbo ter, com sentido impositivo, enquanto nos demais números é o tribunal que poderá atribuir um efeito diferente ao recurso. É fácil verificar que o nº3 só poderá dizer respeito à regra geral do nº1, e não à do nº2, em que não está em causa a suspensão dos efeitos da sentença, sendo certo que é o nº3 que vem permitir que o tribunal atribua ao recurso efeito meramente devolutivo. Assim, os números restantes [4 e 5], ao referirem-se, expressamente, à hipótese de atribuição de efeito meramente devolutivo, só poderão ter ligação sintáctica com o nº3 e não com os dois primeiros números do artigo. É o nº3 que serve de charneira entre os números 4 e 5 e o nº1, desta ligação sintáctica ficando afastada a regra do nº2. Pensamos ser este o sentido correcto que brota do texto do artigo 143º, lido no seu conjunto, e tendo presente que o legislador soube exprimir-se em termos adequados, e de forma correcta e lógica [artigo 9º nº3 do CC].
Cremos, portanto, que a letra do artigo 143º do CPTA aponta no sentido de que as alterações previstas nos seus três últimos números apenas se aplicam à regra geral do nº1, e não há regra do seu nº2.
Este mesmo sentido nos parece ser imposto por considerações de ordem sistemática e teleológica [artigo 9º nº1 do CC].
Há que ter em consideração, desde logo, que o nº3 [do artigo 143º] não se aplica, pura e simplesmente, às decisões respeitantes à adopção de providências cautelares, já que tem como seu pressuposto apenas a regra do efeito suspensivo consagrada no nº1. A letra da lei, aqui, não permite qualquer outra leitura [artigo 9º nº2 do CC].
Relativamente aos números 4 e 5 do artigo 143º do CPTA, importa ter presente, primo, que o julgador cautelar, para deferir ou indeferir a providência, já terá procedido à ponderação de interesses e danos que subjaz à adopção quer das medidas lenitivas [nº4] quer da recusa do efeito meramente devolutivo [nº5], e nada justifica a sua repetição. E no caso de o julgador cautelar não ter chegado a equacionar essa ponderação de interesses e danos, isso apenas significará que foi a própria lógica jurídica cautelar, consagrada pelo legislador, a arredar, naquele caso concreto, quer por inexistência do indispensável fumus bonus, quer por inverificação de periculum in mora, a necessidade de a ela proceder.
Se o julgador cautelar considerou ser de proteger a posição do requerente contra a morosidade do processo principal, concedendo a providência pretendida, a atribuição de efeito suspensivo ao recurso jurisdicional dessa decisão judicial acabaria por inutilizar o objectivo da tutela cautelar, prolongando no tempo uma situação desvantajosa para o requerente.
Utilizando a expressiva síntese de Teresa Violante verificando-se periculum in mora, deve a providência ser deferida, pelo que a atribuição de efeito suspensivo ao recurso desta decisão poderia culminar na sua inutilidade; caso aquele perigo não se verifique então o recurso de decisões de indeferimento revestido de efeito suspensivo carece de justificação processual [Teresa Violante, Os recursos jurisdicionais no novo contencioso administrativo, O Direito, Ano 139º, 2007, IV, páginas 841 a 877; consultamos ainda, a respeito deste tema, Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2007; Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Dicionário de Contencioso Administrativo, Almedina, 2006, página 595; José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, Almedina, 7ª edição, 432 e 433].
Saliente-se ainda, secundo, que o artigo 128º do CPTA, já por nós referido, determina que quando seja requerida suspensão de eficácia de acto administrativo, a autoridade administrativa, logo que receba o duplicado desse requerimento, não pode iniciar ou prosseguir a execução do acto, salvo se, mediante resolução fundamentada, reconhecer, no prazo de 15 dias, que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público. Basta, pois, a emissão de um novo acto administrativo, que justifique a ocorrência de um grave prejuízo para o interesse público resultante da suspensão provisória, para que a administração possa, desde logo, prosseguir na execução do acto [nº1].
Estipula o mesmo artigo, no seu nº2, que se considera indevida a execução quando falte a resolução fundamentada prevista no nº1, ou o tribunal julgue improcedentes as razões em que aquela se fundamenta, podendo ser deduzido pelo requerente incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida [nº4 a nº6].
Temos, assim, que deferindo a lei à autoridade administrativa, num primeiro momento, a ponderação dos interesses em presença, para efeito de evitar a suspensão automática do acto administrativo, fará todo o sentido que os motivos avançados pela administração apenas possam ser postos em causa, pelo incidente de declaração de ineficácia, quando transite em julgado a decisão judicial que declare improcedentes os mesmos, e não por um eventual efeito suspensivo do recurso.
Além disso, tertio, no caso de recusa da providência cautelar, o efeito suspensivo do recurso dessa decisão viria possibilitar, cremos que indevidamente, o prolongamento abusivo da proibição fixada no nº1 do artigo 128º do CPTA. No caso contrário, o efeito suspensivo do recurso da decisão de deferimento viria permitir, indevidamente, que a administração pudesse passar a executar o que lhe estava proibido por força daquela mesma norma, e tinha sido reforçado pela decisão cautelar. Tal efeito, permitiria ou prolongaria uma execução indevida.
Perante estas constatações, de natureza textual, sistemática e teleológica, pensamos que se nos impõe concluir que a regra do nº2 do artigo 143º do CPTA não se compadece com as alterações que são previstas no nº4 e no nº5 desse mesmo artigo, que não lhe poderão ser aplicadas.
Esta tem sido a jurisprudência unânime, tanto quanto sabemos, deste tribunal. Em sentido contrário apenas conhecemos um aresto do Tribunal Central Administrativo Sul [AC de 08.02.2007, Rº02215/06], no qual se entende que a regra do artigo 143º nº2 possa ser afastada no caso excepcional previsto no seu nº5, mas sem aduzir quaisquer razões.”
Em suma não se encontra legalmente consagrada a possibilidade de, ao recurso de decisões respeitantes à adopção de providências cautelares, ser atribuído efeito suspensivo, podendo o tribunal, quanto muito e ao abrigo do disposto no n.º 4 do art. 143º do C.P.T.A., determinar a adopção de providências adequadas a minorar os danos que eventualmente possam advir da execução da sentença, o que o Recorrente não requereu.
NULIDADE (ART. 668 Nº1 AL. B) do CPC)
Alega a recorrente que a sentença é nula nos termos do art. 668º, nº1, al. b), do C.P.C., já que não especifica os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.
Nos termos deste preceito a sentença é nula quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.
Conforme jurisprudência uniforme dos tribunais a nulidade da sentença por falta de fundamentação apenas ocorre quando se verifique uma completa ausência dessa fundamentação, e não quando esta seja incompleta ou deficiente.
Neste sentido ver, entre outros, AC STJ de 14.04.1999, BMJ nº486, página 250, AC STA de 26.07.2000, Rº46382, AC STJ 26.02.2004, Rº03B3798, e AC STJ de 12.05.2005, Rº5B840, Ac. do STA 041027, de 21-03-2000 e Ac. do TCAS 3804/09 de 9/7/09.
No mesmo sentido a doutrina distingue o erro de fundamentação da falta absoluta de fundamentação, clarificando que só a esta última se reporta a alínea b) do nº1 do artigo 668º do CPC [ver Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, volume V, página 140; Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, 3ª edição, volume III, página 193; Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, tomo III, página 141; Antunes Varela, Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2ª edição.
Quid juris?
A sentença recorrida concretiza de forma cabal, suficiente e precisa quais os factos que considerou como provados, tendo inclusive especificado em que elementos probatórios fundou a sua convicção.
E não se diga que ocorre falta de fundamentação da sentença recorrida por os fundamentos por si aduzidos no requerimento inicial se encontrarem devidamente demonstrados e verificados quanto à intensidade do fumus boni iuris pelo que estariam preenchidas as condições quer de facto quer de direito para a aplicação da alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do C.P.T.A., o que por si só afasta os critérios enunciados nas alíneas b) e c) do n.º 1 do referido artigo e consequentemente os pressupostos inscritos no n.º 2 do aludido artigo não devendo ser ponderados os interesses públicos e privados em presença.
A este propósito diz a sentença recorrida:
“ Entende o requerente que o acto suspendendo é ilegal, defendendo a entidade requerida o entendimento diverso.
Com efeito, baseando-se nos mesmos factos e direito a aplicar, interpretam-nos de forma diversa, considerando o requerente que o acto censurado nos presentes autos padece de “ (…) usurpação de poder judicial, por parte da O.A. e violação de lei (de natureza material) que consiste na discrepância entre o conteúdo e o objecto do acto e as normas jurídicas que lhe são aplicáveis (…)”, e a entidade requerida defende que o mesmo não enferma da apontada ilegalidade.”
O que, apesar de sucinta, é o suficiente para se considerar fundamentada a sentença.
NULIDADE (art. 668º nº1 al. c) do CPC)
Alega também o recorrente que a decisão padece de contradição insanável entre os factos dados como provados na sentença aqui sob impugnação e os factos dados como não provados nas alíneas n) e p) do relatório que precedeu a decisão de 27 de Junho de 2003 e aqui em causa.
Para tanto refere que o Conselho considerou não provado o facto constante da alínea n) do relatório e deu como provado que quem comunicou o extravio de cheques ao Barclays Bank foi Maria Celeste Ribeiro Domingues mulher do aqui Recorrente e considerou não provada a factualidade constante da alínea p) do relatório.
Ora, da alínea n) do relatório que precedeu à decisão de 27 de Junho de 2003 constava o seguinte:
“ n) O senhor Advogado arguido ao comunicar às instituições bancárias sacadas o extravio dos cheques que entregou à participante, bem sabia, que tal não correspondia á verdade”. – Cfr.fls.69 do Processo Instrutor
E, da alínea p) relatório que precedeu à decisão de 27 de Junho de 2003 constava o seguinte:
“ p) O senhor Advogado arguido ao agir como agiu, fê-lo de forma deliberada, com intenção de impedir que os montantes titulados nos cheques fossem pagos pelos bancos sacados, ou, para obstar à devolução dos cheques por falta de provisão, por forma a evitar, deste modo, as consequências daí decorrentes, nomeadamente, a inibição do uso de cheque.” - Cfr.fls.69 do Processo Instrutor.
Quid juris?
Não há, a nosso ver, qualquer contradição porque a sentença apenas levou à matéria de facto a deliberação de 27/06/03.
Poderia, sim, haver omissão de factos relevantes na fixação da matéria de facto que não gera qualquer nulidade mas antes erro por insuficiência da matéria de facto.
E, essa eventual contradição releva para a acção principal e não para efeitos de processo cautelar.
NULIDADE (AL. D) DO nº1 do ART. 668º DO CPC)
Alega o recorrente que o juiz a quo deixou de se pronunciar sobre questões que devia apreciar, (o pedido de decretamento provisório previsto no artigo 131º do C.P.T.A.) e conheceu de questões de que não podia tomar conhecimento, já que quanto ao critério de decisão de deferimento das providências requeridas invocou apenas e tão só a alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do C.P.T.A., que dispõe que as providencias cautelares são adoptadas “ quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa um acto manifestamente ilegal (…)”.
Pelo que, a sentença violou o art. 668º nº1 al. d) do CPC.
Na verdade, tendo sido proferido o despacho datado de 15 de Abril de 2009 em que: “ Admite-se a presente providência cautelar e, em consequência, ordena-se a citação da entidade requerida por carta registada com aviso de recepção, para deduzir oposição querendo, sob pena de se presumirem verdadeiros os factos invocados pelo requerente (…)” tal significa que foi admitida a presente providência cautelar com o pedido de decretamento provisório da mesma, previamente à instauração do processo principal de que irá depender não tendo a sentença aqui sob impugnação se pronunciado sobre o pedido do decretamento provisório da providência cautelar da suspensão da eficácia do acto administrativo nem a entidade requerida na oposição que deduziu contestou o decretamento provisório requerido nos termos e para os efeitos do artigo 131º do C.P.T.A.
Por outro lado a sentença aqui sob impugnação apenas e só se devia pronunciar sobre o referido critério de decisão, e não sobre os critérios de decisão constantes das alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 120º do C.P.T.A. conjugado com o n.º 2 do mesmo artigo, ou seja, a ponderação relativamente majorada do interesse público.
Ora, a fundamentação jurídica que determinou a não concessão da providencia cautelar requerida pelo aqui Recorrente fundou-se nos critérios de decisão previstos nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 120º conjugado com o n.º 2 do mesmo artigo.
Quid juris?
Quanto à 1ª questão alega o recorrente que a sentença recorrida é nula por omissão de pronúncia por o Tribunal a quo ter deixado de se pronunciar sobre o pedido de decretamento provisório previsto no art. 131º do CPTA
Nos termos do art. 131º, n.º 3 do CPTA, “quando a petição permita reconhecer a possibilidade de lesão iminente e irreversível do direito, liberdade ou garantia invocado ou outra situação de especial urgência, o juiz ou relator pode, colhidos os elementos a que tenha acesso imediato e sem quaisquer formalidades ou diligências, decretar provisoriamente a providência requerida (…)”.
Trata-se, pois, de mera faculdade, faculdade essa que, no caso em apreço não foi exercida, tendo a requerida sido citada nos termos e para os efeitos previstos no art. 117º do CPTA.
Quanto à segunda questão será que a sentença é nula por o tribunal a quo não ter tido em conta o principio dispositivo das partes dado que o Recorrente no seu requerimento inicial apenas fundamentou as providências requeridas através do critério de decisão previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do C.P.T.A.?
A não verificação do requisito contido na alínea a) do n.º 1 do referido art. 120º do CPTA não obsta a que se dê por verificada a condição contida na parte final da alínea b) do n.º 1.
Ora, tendo o Tribunal a quo concluído pela não verificação do requisito contido na alínea a) do art. 120º do CPTA, não poderia deixar de ter analisado (como analisou) os restantes requisitos legais de que a lei faz depender o decretamento das providências cautelares.
Com efeito, contrariamente ao argumento referido pelo Recorrente no sentido de que o Tribunal a quo estava vinculado à verificação do requisito contido na alínea a) do art. 120º do CPTA (pois que somente este foi por si invocado), o Tribunal recorrido não poderia deixar de proceder à interpretação e aplicação do disposto no n.º 1 alínea b) e n.º 2 do referido preceito normativo.
Quanto ao decretamento provisório da providência o mesmo encontra-se prevista no artigo 131º do C.P.T.A. sendo susceptível de aplicação em duas situações, quando esteja em causa a protecção de direitos, liberdades e garantias que de outro modo não possam ser exercidos em tempo útil ou quando se entenda haver especial urgência no seu decretamento.
Ou seja, o artigo 131º do C.P.T.A. pressupõe que a concessão de uma providência cautelar, ainda que a titulo provisório, não seja suficiente para assegurar o efeito útil da decisão final tomada no processo principal e para evitar que se produzam lesões eminentes e irreversíveis durante a tramitação do processo cautelar, no seu direito, quando tal não acontece no caso sub judice.
Na verdade, a suspensão do acto asseguraria a título provisório o efeito útil da decisão final.
Não ocorre, pois, a nulidade suscitada.
VIOLAÇÃO DO ART. 120º Nº1 AL A) DO CPTA
Alega o recorrente que o acto aqui em causa está ferido de um vício de ilegalidade orgânica a que corresponde a usurpação de poder judicial por parte da O.A. além de outros sete vícios de violação de lei (discrepância entre o conteúdo e o objecto do acto e as normas jurídicas que lhe são aplicáveis e nomeadamente a não ocorrência de ilícito disciplinar), o que configura uma ilegalidade de natureza material.
Em face do exposto e tendo em conta o vício de usurpação de poder judicial bem como os sete vícios de violação da Lei (de natureza material), invocados nos pedidos formulados na acção administrativa especial conexa com o acto administrativo sob impugnação na providência cautelar aqui em causa, é manifesto que se deve aplicar o regime da nulidade previsto no artigo 134º do C.P.A.
Dispõe este art. 120º al. a) do CPTA que as providências cautelares são adoptadas “ Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.” A este propósito extrai-se do Acórdão do TCAN 00303/04.5BEMDL de 10-03-2005 :” Na situação contemplada na alínea a) do n.º 1 do art. 120º o fumus boni iuris adquire a máxima intensidade, pois a providência é automaticamente concedida sem necessidade de atender ao periculum in mora e à ponderação de interesses públicos e privados. Trata-se de providências dirigidas contra “actos manifestamente ilegais”, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes, e contra actos de aplicação de normas já anuladas. Nas situações de manifesta, ostensiva e grave ilegalidade, sumariamente demonstrada, que evidencie a procedência da acção principal, é imperioso repor rapidamente a legalidade, ainda que haja interessados particulares a pugnar pela sua manutenção. Dispensa-se a ponderação de interesses públicos e privados e o juízo de proporcionalidade quanto à decisão da providência porque o critério da evidência da pretensão principal incorpora já a salvaguarda de tais interesses, do interesse público, porque a Administração não pode praticar actos ilegais, e dos interesses particulares, porque têm direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada. O juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do acto impugnado, uma situação excepcional perante as situações que normalmente justificam as providências cautelares, é ainda mais excepcional quando a ilegalidade do acto impugnado deriva de vícios formais. É que as ilegalidades verificadas nos elementos formais ou extrínsecos do acto administrativo, susceptíveis de produzir invalidade, podem não conduzir necessariamente à sua anulação, quer por ser um vício irrelevante no caso concreto, quer por ser possível o seu aproveitamento pelo juiz. Em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que se concretizam na lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso implicam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal. Já quanto à violação de preceitos de forma em sentido amplo, que inclui a forma propriamente dita e o procedimento, que seja cominada com a anulabilidade nem sempre a preterição da forma conduz à anulação. Existem vícios formais com potência invalidante que, pela menor importância da forma ou por motivos de economia de actos públicos, possibilitam ao juiz recusar a anulação, declarando a irrelevância do vício, ou realizar o aproveitamento do acto. No primeiro caso, o acto não será anulado se o juiz comprovar que no caso concreto foram alcançados os fins específicos que o preceito violado visava alcançar. Esta é a posição sufragada pela generalidade da doutrina e jurisprudência portuguesa que considera «formalidades não essenciais», aquelas cuja omissão ou preterição não tenha impedido a consecução do objectivo visado pela lei ao exigi-las, e que, para este efeito, serve para distinguir “vícios essências” de “vícios não essenciais”, conforme impliquem, ou não, a anulação do acto. No segundo caso, se a decisão tomada corresponde à solução imposta pela lei para o caso concreto, o que só se pode saber nos actos vinculados, o juiz pode conservar o acto administrativo, uma vez que não existem dúvidas que um administrador normal e razoável o irá repetir com o mesmo conteúdo (…)” (cfr. neste sentido, Acs. do TCA Norte de 16/09/2004 - Proc. n.º 764/04.2BEPRT, de 16/12/2004 - Proc. n.º 467/04.8BECBR in: «www.dgsi.pt/jtcn»). Refira-se, aliás, a este propósito o sustentado pelo Prof. Colaço Antunes (in: loc. cit., pág. 93) “(…) presume-se o fumus do recorrente, numa primeira análise, a exigir, apesar da evidência da pretensão (artigo 120º/1/a do C.P.T.A.), um juízo de probabilidade qualificado (sobretudo nos actos e natureza prestacional); isto é, que o acto pareça claramente ilegal (nulidade ou inexistência do acto, artigo 120º/1/a) ou seja manifestamente evidente a existência de um direito ou interesse legalmente protegido (…). “
Independentemente de não estarem aqui em causa vícios graves, qualificando-se como tais, aqueles que se concretizam na lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso implicam a nulidade do acto, e de ser questionável se só relativamente a estes se reporta a manifesta procedência da acção a que alude esta alínea a) do art. 120º do CPTA, não podemos esquecer que não faz parte do âmbito deste processo o conhecimento dos vícios da acção principal, sob pena de esta perder o objecto e de se estar a transformar um processo cautelar urgente num processo principal sem as garantias que só este pode assegurar.
Reporta-se, antes, este preceito àquelas situações em que ao juiz, e sem necessidade de grandes estudos ou averiguações e numa imediatez evidente, se afigure ao primeiro olhar, incontroverso, patente e irrefragável, ser a acção manifestamente procedente.
A este propósito extrai-se da sentença recorrida:
“ (…) Em primeiro lugar, importa averiguar, em moldes de sumaria cognitio, se é evidente a procedência da pretensão principal, ou seja, se é patente ou não, nestes autos, a ilegalidade do acto suspendendo.
Tal qual emerge do respectivo petitório, o presente processo tem por OBJECTO CONFESSO a suspensão de eficácia do acórdão do Conselho Superior da Ordem dos Advogados, datado de 1 de Outubro de 2004, que indeferiu o recurso interposto pelo requerente do acórdão proferido pelo Conselho de Deontologia do Porto, que o condenou na pena disciplinar de suspensão pelo período de um ano.
E deste modo solicitada uma tutela cautelar de NATUREZA CONSERVATÓRIA, isto é, pela suspensão do referido acto o ora requerente pretende obstar ao cumprimento da pena disciplinar de suspensão pelo período de um ano determinada pelo acto suspendendo, assim conservando o seu “STATU QUO ANTE”.
Entende o requerente que o acto suspendendo é ilegal, defendendo a entidade requerida o entendimento diverso.
Com efeito, baseando-se nos mesmos factos e direito a aplicar, interpretam-nos de forma diversa, considerando o requerente que o acto censurado nos presentes autos padece de “(…) usurpação de poder judicial, por parte da O.A e violação de lei (de natureza material) que consiste na discrepância entre o conteúdo ou o objecto do acto e as normas jurídicas que lhe são aplicáveis (…)”, e a entidade requerida defende que o mesmo não enferma da apontada ilegalidade.
Sendo a tutela cautelar caracterizada pela dependência, sumariedade e provisoriedade, a evidência ou juízo de probabilidade de procedência ou improcedência da pretensão a formular no processo principal, supra referida, tem que ser aferida ou resultar de uma avaliação sumária do carácter ilegal do acto fundamento daquela pretensão, não podendo redundar num julgamento antecipado da causa principal.
No caso sujeito, não se vislumbra EVIDÊNCIA nos argumentos, ou melhor, na posição defendida por qualquer das partes, pelo que devem os fundamentos de FACTO e de DIREITO relativamente à ilegalidade e/ou legalidade do acto em referência, agora aduzidos, na medida em que implicam EXEGESE E COGNIÇÃO PLENA, de facto e de direito, só admissível na acção principal, constituir matéria do processo principal e nele ser conhecidos.
Daí que seja forçoso concluir que, no caso sub juditio, está afastada a aplicação da alínea a) do nº.1 do artigo 120º do C.P.T.A. “
Quid juris?
Como bem refere a sentença recorrida, a questão não é tão líquida e evidente como a imputa a recorrente, antes exigindo uma análise que não é só por si de uma evidência indiscutível compatível com a simplicidade de um processo urgente. e não se possa dizer sem mais que a acção é manifestamente procedente. Nestas circunstâncias, fica prejudicada a possibilidade de percepção do acto como "manifestamente ilegal", bem como a possibilidade de reputar como "evidente" a hipotética procedência da pretensão formulada no processo principal”, sendo certo que, em sede de apreciação do critério de decisão constante da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, a análise dos vícios apontados ao acto administrativo praticado se traduz numa apreciação sumária ou perfunctória, cuja razão de ser se prende com a necessidade de evitar a antecipação sobre o juízo final da causa, que deve ser decidido em sede própria e não no âmbito cautelar, sob pena de inutilidade do processo principal, que passaria a ser reduzido à condição de confirmação ou não do juízo de legalidade ou ilegalidade proferido no processo cautelar. Assim, no caso dos autos, perante a necessidade da indagação dos vícios imputados não pode retirar-se a conclusão do critério de evidência consagrado na alínea a) do nº1 do artº 120º do CPTA, enquanto critério de decisão cautelar.
VIOLAÇÃO DO ART. 120º Nº 2 DO CPTA
Alega o recorrente que na ponderação dos interesses a que alude o n.º 2 do artigo 120º do C.P.T.A. é muito mais gravoso para o interesse público a manutenção de um acto manifestamente ilegal, nomeadamente, o aqui sob impugnação, que fere as próprias normas do E.O.A., o próprio Direito Administrativo e o Direito em geral e em particular os direitos e garantias dos administrados, a que se refere o artigo 268º da C.R.P.
Contudo, não se põe a questão da análise deste pressuposto, por irrelevante, já que não foi sindicado o não preenchimento da alínea b).
E, não nos cumprindo sindicar a violação ou não pela sentença recorrida desta alínea fica destituída de sentida a sindicância da ocorrência ou não da ponderação de interesses já que esta pressupunha sempre a ocorrência daquela.
*
Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente.
R e N.
Porto, 04/02/2010
Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Antero Pires Salvador |
