Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00648/20.7BELRA

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	05/21/2021

Tribunal:	TAF do Porto

Relator:	Ricardo de Oliveira e Sousa

Descritores:	FALTA DE INTERESSE EM AGIR

Sumário:	I- O interesse em agir consiste, essencialmente, na necessidade de utilizar o processo para fazer valer uma pretensão, “exige-se, por força dele, uma necessidade justificada, razoável, fundada, de lançar mão do processo ou se fazer prosseguir a ação – mas não mais do que isso” (cfr. Varela, Antunes, Bezerra, J. Miguel e Nora, Sampaio e, “Manual de Processo Civil”, 2.ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 1985, p. 181), [necessidade essa], que só existe quando o interessado puder retirar do processo uma vantagem imediata para si. II- A eventual procedência da pretensão anulatória da deliberação adjudicatória do procedimento concursal nunca trará qualquer vantagem, direta ou indireta, para a esfera jurídica de concorrente devidamente excluído do procedimento concursal, carecendo, por isso, este de falta de interesse em agir para intervir em juízo.* * Sumário elaborado pelo relator


Recorrente:	ESTALEIROS NAVAIS (...), S.A
Recorrido 1:	MUNICÍPIO (...)
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Impugnação Urgente - Contencioso pré-contratual (arts. 100º e segs. CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Negar provimento ao recurso.


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu parecer.

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

* *

I – RELATÓRIO

ESTALEIROS NAVAIS (...), S.A, devidamente identificada nos autos, vem intentar o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datada de 04.03.2021, e promanada no âmbito da presente Ação de Contencioso Pré-Contratual por si intentada contra o MUNICÍPIO (...), igualmente identificado nos autos, que julgou procedente a exceção de falta de interesse em agir e, em consequência, absolveu a Entidade Demandada e as contrainteressadas N., S.A, e N., S.A., da instância.

Alegando, a Recorrente formulou as seguintes conclusões:
“(…)
I. A decisão aduzida pelo Mm.° Juiz a quo assenta, no essencial, na ideia de que «[...] a A. nunca poderá ver a sua proposta admitida e adjudicado o contrato objeto dos autos como, ainda, que fosse excluída a proposta da CI e anulada a decisão de adjudicação [...] à entidade adjudicante assiste o direito de optar pelo ajuste direto e, nessa medida, a A. nunca poderia apresentar nova candidatura.», com base na conclusão, de que a proposta, por ter sido excluída com fundamento no artigo 146.°, n.° 1, al. l) do CCP não admitiria a adjudicação por ajuste direto à recorrente, nos termos do artigo 24.°, n.° 3 do CCP.
II. Sucede que o tribunal a quo erra na sua decisão em dois níveis: (1) assume que a inadmissibilidade de ajuste direto provoca falta de interesse em agir e (2) aceita a exclusão da proposta da recorrente com fundamento no referido artigo 146.°, n.° 1, al. l) do CCP.
III. Quanto ao valor da ação defendeu o tribunal a quo que «[...] Esse beneficio económico não é indeterminado para efeitos de aplicação do art. 34.°, n.° 1 do CPTA. Apenas não foi quantificado pela A. perante este Tribunal, quando, sendo sua a proposta apresentada, dispunha dos meios para o fazer. [...]».
IV. Quanto ao primeiro ponto, parece-nos que é feito um salto lógico injustificável, atendendo a que é assumido que a escolha óbvia e única para a entidade adjudicante é a realização de um ajuste direto.
V. Contudo a escolha do procedimento não deixa nunca de ser uma decisão discricionária da entidade adjudicante, dentro dos limites impostos pela lei, pelo que o tribunal, em nosso entender, parece presumir saber qual a intenção da administração, assumindo que o procedimento a adotar seria o do ajuste direto nos termos do artigo 24.°.
VI. Ora, a escolha do procedimento em concreto cabe no espaço de discricionariedade administrativa que, in casu, e dentro dos procedimentos identificados, é absolutamente livre, pelo que nos parece incompreensível que o interesse em agir se afira tendo por base a possibilidade de escolha de um desses mesmos procedimentos.
VII. Quando, na situação concreta, e se o fundamento de exclusão da recorrente por via do artigo 146.° fosse procedente (o que apenas se admite por mero raciocínio) a consequência seria a possibilidade de convidar apenas a Contrainteressada a apresentar proposta e, sendo proposta única, teria certamente prejuízo nas condições financeiras do contrato a celebrar.
VIII. Sendo plausível que a entidade adjudicante, mesmo assim, opte por recorrer a concurso público para garantir as melhores condições de preço, e assim proteger o interesse público, por ela prosseguido.
IX. Existindo procedimentos aos quais a recorrente poderia participar (nomeadamente concurso público) é excessivo concluir pela inexistência de interesse em agir.
X. Dito isto, e concomitantemente, sempre seria admissível o convite à recorrente no âmbito do ajuste direto.
XI. O Tribunal a quo defende, no essencial, que «[...] no documento “3_ESPECIFICACAO TECNICA COMPLETA_REV_A.pdf” a A. agregou parte do document (e seu conteúdo/anexos) “Projeto Preliminar” exigido pela subalínea iv. da al. b) do n.° 2 da Cláusula 2ª como também parte do documento “Lista de Equipamentos Principais” e seu conteúdo (“acompanhados pelos catálogos e manuais técnicos”) referido na sub al. vii da al. b) do n.° 2 da clausula 2ª. E analisado esse ficheiro é que nele vem aposta uma única assinatura na primeira página, não contendo, pois, uma assinatura eletrónica qualificada individualizada para cada um dos documentos que o integram. […]».
XII. Em primeiro lugar, parece que o Tribunal a contemporâneos quo pretende concluir que os concorrentes se encontram totalmente vinculados à organização das propostas, conforme imposta pelo programa do concurso. Não é o caso.
XIII. É manifesto que as propostas devem incluir todos os elementos descritos na cláusula 12.a do programa do procedimento.
XIV. Porém, a forma de organização, agrupando vários aspetos num só documento, ou subdividir a proposta em elementos separados, cabe à opção de cada concorrente.
XV. Em segundo lugar, o tribunal a quo assume que a assinatura eletrónica apenas está aposta na primeira página, o que significaria que o restante “ficheiro” não se encontra assinado. Tal é, com o devido respeito, um erro de natureza técnica, e que assenta no desconhecimento do funcionamento das assinaturas eletrónicas.
XVI. Ao contrário de uma assinatura gráfica, que apenas existe caso se verifique estar aposta em cada uma das páginas documento em causa, por forma a considerá-la válida, uma assinatura eletrónica é uma propriedade atribuída ao ficheiro informático.
XVII. Quer isto dizer que, tecnicamente falando, é impossível assinar apenas uma página de um documento informático. Ao assiná-lo, assina todas as páginas.
XVIII. Nestes termos, parece-nos carecer de sentido lógico dizer que fica prejudicada a garantia, com a mesma fiabilidade e facilidade de verificação, da inalterabilidade da proposta e dos elementos que a compõem, exigindo a certeza absoluta de que o modo alternativo de assinatura equivale rigorosamente, para os referidos fins, à assinatura eletrónica individualizada que a lei exige, porque jurídica e Tecnicamente falando todas as páginas de todos os ficheiros que compõem a proposta estão assinadas com assinatura eletrónica qualificada.
XIX. E constitui uma interpretação altamente expansiva do disposto no artigo 54.° da Lei n.° 95/2015 dizer que se impõe a divisão de uma proposta em múltiplos documentos separados com o único propósito de garantir o cumprimento de uma ficção: a assinatura individualizada.
XX. O documento foi entregue com uma assinatura com poderes bastantes para obrigar, com a intenção de assinar o documento para que fizesse parte da proposta, e ficou garantido que o documento não poderia ser mais alterado.
XXI. Dito isto, e sem prescindir, a atender-se à interpretação que o tribunal a quo dá à Lei n.° 96/2015 (nomeadamente o artigo 54.°) sempre se dirá que estamos perante uma violação direta do Direito da União Europeia originário e derivado.
XXII. A lei mencionada procede à transposição do artigo 29.° da Diretiva 2014/23/UE, o artigo 22.° e o anexo IV da Diretiva 2014/24/UE e o artigo 40.° e o anexo V da Diretiva 2014/25/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014.
XXIII. Ora, dispõe o artigo 22.°, n.° 6, al. c) da Diretiva 2014/24/EU que «[...] Se concluírem que o nível de risco, avaliado em conformidade com a alínea b), exige assinaturas eletrónicas avançadas, conforme definidas na Diretiva 1999/93/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (27), os Estados-Membros, ou as autoridades adjudicantes atuando no âmbito de um quadro geral estabelecido pelo Estado-Membro em causa, aceitam assinaturas eletrónicas avançadas baseadas num certificado qualificado, tendo em conta se esses certificados são fornecidos por prestadores de serviços de certificação que constam da lista aprovada nos termos da Decisão 2009/767/CE da Comissão (28), criadas com ou sem recurso a um dispositivo seguro de criação de assinaturas [...]»
XXIV. A diretiva não impõe a obrigatoriedade de serem apostas assinaturas eletrónicas qualificadas, nem estabelece quaisquer regras quanto à unificação/separação de documentos, e respetivas assinaturas, pelo que as soluções adotadas pelos Estados-Membros da União Europeia têm de ser avaliadas pelas regras e princípios aplicáveis.
XXV. Ora vejamos as consequências práticas da interpretação da legislação nacional pelo tribunal a quo: Uma proposta é apresentada com assinatura eletrónica qualificada, com todos os elementos pedidos pelas regras do concurso, e é, concomitantemente, a proposta economicamente mais vantajosa. Se a mesma for apresentada num único ficheiro formato *.pdf, a solução da legislação portuguesa, tal como interpretada pelo tribunal, é a exclusão, o que é especialmente incompreensível quando o ficheiro tem uma dupla assinatura (do próprio ficheiro e da plataforma).
XXVI. O impacto prático é que a melhor proposta acaba excluída, preferindo-se propostas piores do ponto de vista que importa para a concorrência (segundo o critério de adjudicação) em detrimento da melhor proposta, que acaba posta de parte tendo por base questões absolutamente formalistas.
XXVII. Especialmente considerando que carece de prova a ideia de que a omissão de assinatura individualizada cause qualquer impacto na garantia da vinculatividade e inalterabilidade da proposta, quando se desconhece que alguma vez tenha ocorrido uma situação em que um concorrente se tenha aproveitado de tal situação para não ficar vinculado a uma proposta.
XXVIII. Não esqueçamos que, como dizem os Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira (Concursos e outros procedimentos de contratação pública) , «[...] o princípio da concorrência [...] é - por força da imprescindível instrumentalidade na criação do mercado interno da União - a verdadeira trave-mestra da contratação pública, uma espécie de umbrella principle [...]» e que o mesmo se «[...] prolonga em múltiplas ramificações, correspondentes a tantos outros princípios ou desenvolvimentos seus, sustentando-os e transmitindo-lhes a seiva, a autoridade normativa, que lhes permite cobrir juridicamente variadíssimas situações em que as exigências da concorrência se projetam, sim, mas de maneira instrumental e indireta. [...]» (pág. 185).
XXIX. O que significa que o princípio da concorrência é um corolário inerente à próprio construção do mercado interno na União Europeia, assente nos Tratados (designadamente os artigos 101.° e seguintes do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia), aos quais o Estado Português se vinculou.
XXX. E também que a Diretiva 2014/24/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, (que é transposta, também para a Lei n.°96/2015 e para o CCP) dispõe do seguinte modo no seu artigo 18.° quanto ao princípio da concorrência.
XXXI. Significando isto que a legislação de transposição (CCP e Lei n.° 96/2015) deve ser interpretada sempre no modo mais favorável à proteção do princípio da concorrência, assim como decorre diretamente do princípio da interpretação conforme às diretivas já sufragado pelo Tribunal de Justiça da União Europeia no seu acórdão de 10 de abril de 1984, Von Colson e Kamann, 14/83.
XXXII. Pelo que sempre deveria o tribunal ter optado por uma interpretação menos formalista do artigo 54.° da Lei n.° 96/2015, pronunciando-se pela não exclusão da proposta da recorrente nos termos do artigo 146.° do CCP.
XXXIII. E se assim não se entender, sempre será o artigo 54.° da Lei n.° 95/2015 desconforme com a diretiva 2014/24/UE e com o artigo 101.° do TFUE, que enquadram o princípio da concorrência no direito da União Europeia.
XXXIV. Porquanto a aplicação estrita do artigo 54.° provoca a exclusão de propostas assinadas, pelo simples facto de os “documentos” não estarem assinados individualmente, sem que qualquer diferença exista, de facto, entre um método e outro de apresentação de propostas.
XXXV. Especialmente gravoso quanto à garantia da concorrência no mercado, na medida em que concorrentes estrangeiros poderão ver as suas propostas, mesmo muito vantajosas, definitivamente excluídas por via da aplicação de regras formais absolutamente bizantinas, como é aquela que se coloca aqui em crise.
XXXVI. Pelo que se impõe ao Tribunal ad quem que coloque questão prejudicial ao Tribunal de Justiça da União Europeia ao abrigo do artigo 267.° do Tribunal de Justiça da União Europeia, nos seguintes termos: «A solução preconizada pelo artigo 54.° da Lei n.° 96/2015, de 17 de agosto, conjugada com o artigo 146.°, n.° 1, al. l) do Código dos Contratos Públicos, no sentido que a apresentação de uma proposta composta por vários documentos, num único ficheiro informático, com assinatura eletrónica qualificada, é causa de exclusão da proposta, viola o princípio da concorrência e o princípio do mercado interno decorrentes do artigo 101.° do TFUE e das Diretivas 2014/24/UE, 2014/23/UE e 2014/25/UE.?», ou noutros termos melhor preconizados pelo Tribunal.
XXXVII. Sendo certo que, caso a decisão do Tribunal seja de rejeitar a procedência do recurso, e não se admitindo demais instâncias de recurso, o reenvio prejudicial é obrigatório nos termos do artigo 267.° do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.
XXXVIII. Quanto ao valor da causa, o tribunal a quo pretende fazer crer que nos autos existe um benefício económico claro, assente no preço da proposta apresentada, e desde modo aplicar como critério para a fixação do valor da causa o artigo 32.°, n.° 2 do CPTA.
XXXIX. Norma essa que dispõe que «[...] 2 - Quando pela ação se pretenda obter um benefício diverso do pagamento de uma quantia, o valor da causa é a quantia equivalente a esse benefício. [...]».
XL. Sucede que, na adjudicação de um contrato público, o preço da proposta não corresponde, na sua integridade (ou sequer na sua maioria) a um benefício económico direto do adjudicatário.
XLI. Com efeito, na execução de qualquer contrato público, do preço efetivamente pago, apenas uma pequena parte se pode considerar que seja, de modo efetivo, lucro do cocontratante.
XLII. Em fase pré-contratual, em que ainda não são totalmente certos os custos com a execução do contrato, e em que a margem de lucro é apenas abstratamente considerável, é impossível aferir sobre esse efetivo benefício económico.
XLIII. E é nestes termos que se deve considerar o benefício a obter como indeterminável, para efeitos do artigo 34.° do CPTA (…)”.

Notificado que foi para o efeito, o Recorrido MUNICÍPIO (...) apresentou contra-alegações do seguinte teor: “(…)

1. tal como muito atenta e criteriosamente foi assinalado pela Meritíssima Juiz “a quo”, a exclusão da Autora e ora Recorrente foi determinada também por outros motivos, que não apenas a questão da assinatura eletrónica de alguns documentos integrantes da sua proposta, pelo que, “não tendo a A. impugnado atempadamente o ato de exclusão da sua proposta em todos os seus fundamentos”, esse acto “mantém-se na ordem jurídica produzindo todos os seus efeitos”- vd. pág. 48 da douta Sentença recorrida.
2. sendo, portanto, despiciendo e processualmente irrelevante, até, estar agora a pretender renovar a discussão suscitada a propósito daquele tema (assinatura eletrónica), pois “Não é lícito realizar no processo atos inúteis” (Art° 130° do CPC) e, se “O Juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação...”, não deve ocupar-se com “... aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras” (Art° 608°/2 do CPC).
3. Com efeito, o tema “assinatura eletrónica” só foi abordado na douta Sentença recorrida “a título meramente incidental” (sic) e para aferir do interesse em agir da Autora e ora Recorrente quanto ao acto impugnado, “na parte em que admitiu a proposta da contrainteressada e adjudicou a esta o contrato” - vd. págs. 48 e 49 -,
4. exercício esse que, salvo o devido respeito, foi levado ao extremo (analítico) de ponderar, inclusivamente, o que o Réu e ora Recorrido poderia vir a fazer, em caso de uma eventual anulação do acto de adjudicação (novo procedimento de contratação), e, inclusivamente, através de que procedimento o faria (ajuste direto) - vd. págs. 48, 49 e 58 da douta Sentença recorrida -,
5. o que se traduz num raciocínio meramente hipotético, pois nada obrigaria o Réu e ora Recorrido, naquela eventualidade, a promover um novo procedimento de contratação - Art° 79°/3 do CCP, “a contrario”
6. tanto assim que a própria Meritíssima Juiz “a quo” logo cuidou de ressalvar “não ... ser líquido que tal ocorra [a abertura de um novo procedimento] no caso de a deliberação impugnada nos autos vir a ser anulada” (o que, inclusivamente, reforçou com expressões como “em abstrato”, “mera hipótese”, “discricionariedade da Administração”, etc.) - vd. págs. 48 e 58 da douta Sentença recorrida -,
7. e, de resto, também a Autora e ora Recorrente se veio agora referir àquele exercício como “um salto lógico injustificável”, rebelando-se contra o mesmo porque “o tribunal . presume saber qual a intenção da administração” e não pode “colocar-se na posição da recorrida e fazer «futurologia»” - vd. págs. 48 e 58 da douta Sentença recorrida -.
8. É que, de facto, a aferição do interesse em agir supõe um interesse direto, ou seja, que da anulação do acto impugnado resulte para o seu impugnante uma vantagem atual, imediata, direta e efetiva,
9. o que exclui, portanto, o “interesse meramente longínquo, eventual ou hipotético”,
10. como seria o caso da pretensão da Autora e ora Recorrente, que, sendo o acto de adjudicação anulado, só poderia vir a apresentar uma nova proposta se e quando o Réu e ora Recorrido viesse a deliberar a abertura de um novo procedimento.
11. O benefício subjacente à pretensão da Autora e ora Recorrente sempre seria, pois, manifestamente eventual ou hipotético (porque ainda dependente da discricionariedade do Réu e ora Recorrente) e mediato ou até longínquo (porque o Réu e ora Recorrente não ficaria obrigado a abrir um novo procedimento, muito menos em determinado prazo),
12. razão pela qual sempre a absolvição da instância se justificará, sendo por isso irrelevante e até inútil a reapreciação da questão da assinatura eletrónica (…)”.

De igual modo, as contrainteressadas N., S.A, e N., S.A. formularam contra-alegações, que remataram nos seguintes termos: “(…)

a) O presente recurso tem como objeto os seguintes alegados erros que a Recorrente aponta à sentença recorrida: “ (1) assume que a inadmissibilidade de ajuste direto provoca falta de interesse em agir e (2) aceita a exclusão da proposta da Recorrente com fundamento no referido artigo 146.°, n.° 1, al. l) do CCP, sem qualquer fundamento.”;
b) Não tem razão alguma; Com efeito,
c) Quanto à primeira questão, a proposta da Recorrente foi excluída com fundamento no disposto no artigo 70.°, n.° 2, alínea b), ex. vi artigo 146.°, n. 2, alínea o) do CCP, mas também com fundamento no artigo 146.°, n.° 2, alínea l), por violação do artigo 62.°, n.° 4, também do CCP;
d) Caso a proposta das ora Recorridas viesse, por hipótese, a ser excluída, a entidade adjudicante teria toda a discricionariedade para decidir adjudicar o objeto do concurso em crise nos autos por via de um novo procedimento concursal ou por meio de um ajuste direto nos termos da alínea b) do n.° 1 do artigo 24.° do CCP;
e) Como bem nota a sentença recorrida, caso a entidade adjudicante viesse a optar - hipoteticamente falando - por um ajuste direto, a Recorrente não seria, nos termos do n.° 3 do artigo 24.° do CCP, convidada a apresentar proposta, considerando que a respetiva proposta foi também excluída por razões atinentes à assinatura eletrónica dos documentos da proposta e que caem na previsão do artigo 146.°, n.° 2, alínea l) do CCP;
f) No entendimento das ora Recorridas, considerando que a proposta da Recorrente foi excluída nos termos do artigo 146.°, n.° 2, alínea l) do CCP, a entidade adjudicante nem sequer teria de chamar à colação os n.°s 2 e 3 do artigo 24.° do CCP;
g) Isto é, a entidade adjudicante nem sequer estaria sujeita aos limites ao ajuste direto consagrados naqueles números, podendo, muito bem, lançar um ajuste direto ao abrigo da alínea b) do n.° 1 do mesmo artigo 24.°, convidando apenas uma entidade a apresentar proposta, a entidade que bem entendesse convidar (como, aliás, é por definição o ajuste direto, um convite dirigido a uma única entidade);
h) Tendo a exclusão da proposta da Recorrente sido confirmada pelo Tribunal recorrido é, pois, evidente a falta de interesse em agir da ora Recorrente;
i) O critério para se ajuizar da necessidade de tutela judicial é a utilidade ou vantagem que o autor pode retirar da anulação contenciosa do ato que impugna;
j) Tendo o Tribunal recorrido confirmado a exclusão da proposta da Recorrente, esta não poderá obter com a anulação do ato de adjudicação qualquer utilidade ou benefício, não tendo, assim, qualquer interesse em agir, como bem concluiu o Tribunal recorrido;
k) Precisamente, o interesse invocado pela Recorrente, concretamente o interesse em participar num eventual procedimento pré-contratual a ser lançado na sequência da revogação deste concurso, é, claramente, um interesse eventual ou meramente hipotético - v. neste sentido, entre muitos outros, o Acórdão do STA datado de 11/01/2019, proferido no processo n.° 0860/18.9BELSB, o Acórdão do TCA Sul datado de 15/02/2018, proferido no processo n.° 13132/16 e o Acórdão do STA datado de 27/01/2004, proferido no processo n.° 01692/03;
l) Não padece, pois, a decisão recorrida de qualquer erro de julgamento, considerando que, como visto, falece à Recorrente legitimidade ativa, na vertente de interesse em agir, para impugnar a decisão de adjudicação, sendo de manter a decisão recorrida;
m) No que respeita ao segundo fundamento do recurso, alega concretamente a Recorrente que errou o Tribunal recorrido ao confirmar a decisão de exclusão da sua proposta com fundamento na submissão de documentos da proposta agrupados, aos quais foi aposta, na primeira página, uma única assinatura, não contendo, assim, uma assinatura individualizada para cada um dos documentos que integram o grupo;
n) A ora Recorrente apresentou, de facto, com a sua proposta, alguns dos documentos exigidos no Programa de Procedimento agrupados/agregados num único ficheiro pdf assinado de forma global. Isto é, os documentos que foram agrupados não estavam, cada um deles, assinados individualmente, em violação flagrante do artigo 54.°, n.° 5 da Lei 96/2015;
o) Alega a Recorrente que o Tribunal a quo faz uma interpretação “altamente expansiva” do disposto no artigo 54.°, da Lei n.° 96/2015, mas, na verdade, o Tribunal recorrido aplicou estritamente aquilo que se encontra prescrito na lei, maxime no artigo 54.°, n.° 5 da Lei 96/2015, e que foi já várias vezes afirmado e aplicado pela nossa jurisprudência;
p) Não existe na decisão recorrida qualquer novidade relativamente à interpretação que tem sido feita pelos nossos tribunais daquela norma;
q) Com efeito, nos termos do n.° 5 do artigo 54.° da lei 96/2015, cada documento que constitui uma proposta - tal como consta e é exigido/discriminado no Programa do Concurso - deve ser apresentado individualmente e devidamente assinado individualmente com recurso à assinatura digital qualificada, apenas assim tendo força probatória, ou, em caso de agregação, a assinatura eletrónica deve ser aposta em cada um dos documentos agregados - v. neste sentido o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 27.09.2018, proferido no processo n.° 0464/18, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 15.02.2018, proferido no processo n.° 322/16.9BEFUN e o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 19.06.2019, proferido no processo n.° 2226/18.1BELSB;
r) O Tribunal limitou-se a interpretar a norma da única forma que pode ser interpretada (e, aliás, no mesmo sentido da jurisprudência unânime), uma vez que o respetivo elemento literal é bastante claro e não deixa grande margem para interpretações díspares;
s) É jurisprudência unânime que a assinatura única de um conjunto de documentos agregados, em ficheiro zip ou pdf, colocaria em causa a fiabilidade e transparência subjacentes à exigência de aposição das assinaturas eletrónicas qualificadas em cada um dos documentos, devendo por isso ter como sanção a exclusão da proposta;
t) Não havendo, aliás, dúvidas quanto à sanção a aplicar, pois existe uma norma que expressamente prevê a exclusão da proposta, a saber, o n.° 5 do artigo 54.° da Lei n.° 96/2015;
u) Pelo exposto, não assiste razão à Recorrente nas suas alegações, devendo ser mantida a decisão de exclusão da sua proposta por preterição de formalidade essencial, conforme determina o artigo 146.°, n.° 2, alínea l) do CCP, o qual remete para os formalismos de apresentação de propostas constantes do artigo 62.° do mesmo Código;
v) Alega finalmente a ora Recorrente que o Tribunal a quo faz uma interpretação errónea da Lei n.° 96/2015, mais concretamente, do artigo 54.°, o que, ainda segundo a Recorrente, constitui uma violação direta ao Direito da União Europeia originário e derivado. Mas não lhe assiste razão;
w) O artigo 288.° do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia estabelece que a Diretiva vincula os países aos quais se destina, no que ao resultado a alcançar diz respeito, deixando, no entanto, às instâncias nacionais a competência quanto à forma e aos meios;
x) As Diretivas são transpostas para o direito nacional através de processos legislativos, isto é, os Estados membros adotam uma lei com vista à sua transposição e a cumprir com os seus objetivos, mas dispondo de uma margem de manobra que lhes permite ter em conta as necessidades e especificidades nacionais, designadamente o sistema jurídico previamente existente onde as regras das diretivas vão ser integradas;
y) No caso em apreço, da leitura do artigo 22.°, n.° 6, alínea c), da Diretiva 2014/24/UE, resulta claro que cada Estado Membro tem uma margem de discricionariedade no que diz respeito à transposição da Diretiva;
z) O Estado Português fez uso dessa discricionariedade e transpôs a Diretiva, através da Lei n.° 96/2015, sendo que, por forma a garantir o cumprimento dos princípios da União Europeia aplicáveis à Contratação Pública e por forma a garantir o cumprimento dos objetivos visados pela Diretiva 2014/24/EU, o Estado Português exigiu, no âmbito dos procedimentos de contratação pública, a aposição de assinaturas eletrónicas certificadas e qualificadas em todos os documentos, individualmente, que constituíssem a proposta;
aa) O Tribunal a quo não violou o Direito da União Europeia, isto porque a exigência de aposição de assinatura eletrónica certificada e qualificada em cada um dos documentos que constituem a proposta não resulta de uma interpretação extensiva do artigo 54.°, mas sim da sua interpretação literal, sendo que o Tribunal se limitou a aplicar a norma do artigo 54.° da Lei n.° 96/2015, que transpõe a já mencionada Diretiva;
bb) A referência da Recorrente a que “a melhor proposta foi excluída” é falaciosa, pois: 1) A proposta da Recorrente foi excluída por incumprimento do artigo 54.° da Lei n.° 96/2015, o qual prevê expressamente a sanção de exclusão da proposta; 2) Foi também excluída, ao abrigo do artigo 70.°, n.° 2 alínea b) do CCP, por ter apresentado termos ou condições da proposta que violam aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, fundamento de exclusão este que não foi impugnado pela Recorrente na presente ação e que, por isso, se consolidou na ordem jurídica, bem como se consolidou na ordem jurídica a exclusão da proposta da Recorrente, conforme foi confirmado pelo Tribunal recorrido;
cc) Não tem ainda razão a Recorrente nas alusões que faz à violação do princípio da concorrência, pois, na verdade, apenas estaria desrespeitado o princípio da concorrência se não fossem cumpridas as disposições das peças do procedimento e a legislação aplicável;
dd) Sendo que, ao contrário do que pretende fazer crer a Recorrente, o princípio da concorrência não tem mais nem menos valia do que outros princípios conformadores dos procedimentos concursais, como os princípios da legalidade e da igualdade, que impõem que a lei seja estritamente aplicada e de forma igual para todos os concorrentes, não sendo aceitável perdoar-se a uns aquilo que a outros se exige;
ee) O pedido de reenvio prejudicial feito pela Recorrente não respeita os requisitos do artigo 267.° do TFUE, desde logo porque o objeto do requerido reenvio é uma questão sobre a interpretação e validade de norma portuguesa, sendo que um dos requisitos é que o objeto do reenvio seja a interpretação ou a validade do direito da UE, e não das regras de direito nacional ou questões de facto suscitadas no litígio - v. neste sentido o Acórdão do TCA Norte de 22/01/2021, proferido no processo n.° 360/20.7BECBR-S1;
ff) Contrariamente ao referido pela Recorrente, o reenvio prejudicial apenas é obrigatório quando cumpre com os requisitos previstos no referido artigo 267.° do TFUE;
gg) Termos em que, deve ser indeferido o pedido de reenvio prejudicial;
hh) Por tudo quanto se encontra supra exposto, deve o presente recurso improceder por falta de fundamento (…)”.

O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão do recurso, fixando os seus efeitos e o modo de subida.

O/A Digno[a] Magistrado[a] do Ministério Público junto deste Tribunal Superior silenciou quanto ao propósito a que se alude no nº.1 do artigo 146º do C.P.T.A.

Com dispensa de vistos prévios, cumpre, pois, apreciar e decidir, já que nada a tal obsta.

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II – DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A DECIDIR

O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, de acordo com o disposto nos artigos 144.º n.º 2 e 146.º n.º 4 do C.P.T.A. e dos artigos 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do novo CPC ex vi dos artigos 1.º e 140.º do CPTA.

Neste pressuposto, as questões essenciais a dirimir resumem-se a saber se a sentença recorrida, ao julgar nos termos e com o alcance descritos no ponto I) do presente Acórdão, (i) incorreu em erro[s] de julgamento de direito.

Assim sendo, estas serão, por razões de precedência lógica, as questões a apreciar e decidir.

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III – FUNDAMENTAÇÃO
III.1 – DE FACTO

O quadro fáctico [positivo e negativo e respetiva motivação] apurado na decisão recorrida foi o seguinte: “(…)

[imagem do original da sentença que aqui se dá por reproduzida]

(…)”.

III.2 - DO DIREITO

A sociedade ESTALEIROS NAVAIS (...), S.A, intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria [posteriormente remetido ao T.A.F. do Porto por declaração de incompetência territorial] a presente Ação de Contencioso Pré-Contratual, peticionando o provimento do presente meio processual por forma a “(…) a) Ser anulada a decisão de adjudicação do Concurso Público Internacional para a “Aquisição de novo ferry elétrico para transporte entre S. Jacinto e o Forte da Barra”, que adjudicou a proposta do Agrupamento Concorrente Constituído pelas entidades “N., S.A./N., S.A.”, e exclui a proposta da aqui Autora. b) No caso de já ter sido celebrado o contrato, na sequência do ato administrativo de adjudicação, a anulação do mesmo. c) Ser entidade demandada condenada a excluir a proposta das Contrainteressadas N. e N. e a admitir a proposta da entidade demandante, adjudicando-lhe a proposta (…)”.
O T.A.F. do Porto, como sabemos, julgou procedente a exceção de falta de interesse em agir e, em consequência, absolveu a Entidade Demandada e as contrainteressadas N., S.A, e N., S.A., da instância.
Escrutinado o teor da fundamentação de direito da decisão recorrida, logo se constata que o juízo de procedência da apontada matéria excetiva estribou-se no entendimento de que a Recorrente carece de falta de interesse em agir:
(i) no que tange às pretensões de anulação da deliberação de 02.7.2020 da Camara Municipal (...), na parte em que excluiu a proposta da A. e, bem assim, quanto aos pedidos de admissão da sua proposta e adjudicação do contrato [cfr. alíneas a) e b) in fine do libelo inicial], em virtude de não ter impugnado o ato de exclusão da sua proposta em todos os seus fundamentos, mormente quanto ao alegado incumprimento da ET no que respeita à iluminação do parque de veículos e zonas de embarque em halogéneo, pelo que, mantendo-se este na ordem jurídica produzindo todos os seus efeitos, não agora pode obter a anulação do ato de exclusão da sua proposta e, consequentemente, não pode obter também a condenação da entidade adjudicante à prática do ato de admissão da sua proposta e adjudicação do contrato à A.
(ii) no tocante ao pedido de anulação da deliberação de 02.7.2020 da Camara Municipal (...), na parte em que admitiu a proposta da contrainteressada e adjudicou a esta o contrato [cfr. alínea b) do libelo inicial], porquanto nunca poderá a Recorrente ver a sua proposta admitida e adjudicado o contrato objeto dos autos, já que, tendo a proposta da Recorrente sido legalmente excluída com fundamento no art. 70.º, n.º 2 do CCP como também do art. 146.º, n.º 2 al. l) do CCP, ainda fosse excluída a proposta da CI e anulada a decisão de adjudicação, e no pressuposto de haver lugar à abertura de novo procedimento concursal, à entidade adjudicante assiste o direito de optar pelo ajuste direto e, nessa medida, a A. nunca poderia apresentar nova candidatura.
A Recorrente pugna pela revogação do assim decidido, impetrando-lhe erro de julgamento de direito.

Realmente, a Recorrente mantém a firme convicção de que o Tribunal a quo errou na sua decisão em dois momentos, a saber “(1) assume que a inadmissibilidade de ajuste direto provoca falta de interesse em agir e (2) aceita a exclusão da proposta da Recorrente com fundamento no referido artigo 146.º, n.º 1, al. l) do CCP, sem qualquer fundamento.”

O que estriba na convicção, com reporte ao argumento supra indicado sob o sobredito nº. 1, de que, na hipótese do fundamento de exclusão da recorrente por via do artigo 146.º ser procedente, a consequência seria a possibilidade de convidar apenas a Contrainteressada a apresentar proposta, sendo plausível, sendo plausível que a entidade adjudicante optasse antes por recorrer a concurso público para garantir as melhores condições de preço e assim proteger o interesse público.

E com referência ao sobredito argumento nº. 2, na crença de que a assinatura eletrónica aposta nos ficheiros eletrónicos que compõem a proposta deve considerar-se como suficiente, para assegurar os propósitos pelos quais a lei exige a assinatura eletrónica qualificada, sob pena de fazer-se uma interpretação errónea uma interpretação errónea da Lei n.º 96/2015, mais concretamente, do artigo 54.º, o que constitui uma clara violação direta ao Direito da União Europeia originário e derivado, em razão da qual defende que se impõe a este Tribunal Superior que coloque questão prejudicial ao Tribunal de Justiça da União Europeia ao abrigo do artigo 267.º do Tribunal de Justiça da União Europeia nos seguintes termos: «A solução preconizada pelo artigo 54.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, conjugada com o artigo 146.º, n.º 1, al. l) do Código dos Contratos Públicos, no sentido que a apresentação de uma proposta composta por vários documentos, num único ficheiro informático, com assinatura eletrónica qualificada, é causa de exclusão da proposta, viola o princípio da concorrência e o princípio do mercado interno decorrentes do artigo 101.º do TFUE e das Diretivas 2014/24/UE, 2014/23/UE e 2014/25/UE.?»

Julgamos, porém, que os argumentos invocados pela Recorrente, supra sintetizados, são absolutamente incapazes de contribuir para o sucesso do presente recurso jurisdicional.

Na verdade, e como emerge grandemente do exposto supra, a Recorrente não ataca o segmento decisório da sentença recorrida que concluiu pela falta de interesse em agir da Recorrente no tocante às pretensões de anulação da deliberação de 02.07.2020 da Camara Municipal (...), na parte em que excluiu a proposta da A. e, bem assim, quanto aos pedidos de admissão da sua proposta e adjudicação do contrato.

De facto, apenas coloca em crise o segmento decisório que concluiu pela falta de interesse em agir da Recorrente ao pedido de anulação da deliberação de 02.07.2020 da Camara Municipal (...), na parte em que admitiu a proposta da contrainteressada e adjudicou a esta o contrato.

Ora, não tendo a Recorrente impugnado o primeiro segmento decisório acima mencionado, é de manifesta evidência que o mesmo cristalizou-se na ordem jurídica, tornando-se definitivo.

Assim, quanto à questão de saber se o Tribunal a quo errou ao julgar que a Recorrente carece de interesse em agir quanto ao pedido de anulação da deliberação de 02.7.2020 da Camara Municipal (...), na parte em que admitiu a proposta da contrainteressada e adjudicou a esta o contrato, não pode se ignorar a solução preconizada pelo Tribunal a quo quanto às demais pretensões formuladas nos autos, por se mostrar já a mesma solidificada na ordem jurídica.

Assente o que se vem de expor, e debruçando-nos sobre o libelo inicial, verifica-se que a Autora, aqui Recorrente, defende que a proposta do Agrupamento Concorrente viola ostensivamente especificações previstas no Caderno de Encargos, como sejam, (i) a falta de especificação dos projetores propostos; (ii) as dimensões da boca máxima excederem os valores máximos permitido no concurso; (iii) a inexistência de bote de socorro, devendo, por isso, ser excluída do procedimento concursal nos termos do artigo 57.º, n.º 1, al. c), 70.º, n.º 2, als. a) e b) do CCP.
Ilegalidades que, a procederem, manterão, ainda assim, intocável a exclusão da proposta apresentada pela Autora no visado procedimento concursal.

Assim, logo se conclui que a procedência da pretensão anulatória da deliberação de 02.7.2020 da Camara Municipal (...), na parte em que admitiu a proposta da contrainteressada e adjudicou a esta o contrato, nunca traria qualquer vantagem, direta ou indireta, para a esfera jurídica da Recorrente.

Desta feita, e sopesando que o interesse em agir consiste, essencialmente, na necessidade de utilizar o processo para fazer valer uma pretensão, “exige-se, por força dele, uma necessidade justificada, razoável, fundada, de lançar mão do processo ou se fazer prosseguir a ação – mas não mais do que isso” (cfr. Varela, Antunes, Bezerra, J. Miguel e Nora, Sampaio e, “Manual de Processo Civil”, 2.ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 1985, p. 181), [necessidade essa], que só existe quando o interessado puder retirar do processo uma vantagem imediata para si, impera concluir que igualmente aqui inexiste falta de interesse em agir da Autora para intervir em juízo.

Evidência que toda a argumentação aduzida pela Recorrente no presente recurso não consegue obliterar, resultando, por isso, a supérflua a apreciação da mesma.

Pelo que, ainda que com motivação diversa, não se pode deixar de concluir que bem andou a MMª Juiz a quo ao julgar procedente a matéria excetiva em analise.

E assim improcedem todas as conclusões deste recurso.

Consequentemente, deve ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional, e mantido a sentença recorrido, com a atual fundamentação.

Ao que se provirá no dispositivo.

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IV – DISPOSITIVO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202º da CRP, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso jurisdicional “sub judice”, e, ainda que com fundamentação diferente, manter a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente.

Registe e Notifique-se.

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Porto, 21 de maio de 2021,

Ricardo de Oliveira e Sousa
João Beato
Helena Ribeiro