| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
“Hospital Padre Américo Vale do Sousa, SA.”, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF de Penafiel datada de 9/03/2005 que julgou o Tribunal materialmente competente para conhecer de pedido de intimação para passagem de certidão formulado por “Clínica Médica …, SA.” e em consequência ordenou à recorrente a passagem da certidão requerida.
Alegou, tendo concluído pelo seguinte modo:
I- O presente litígio não está abrangido no âmbito do art. 4º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, por não estar em causa uma relação jurídica administrativa, mas antes uma questão de direito privado;
II- Neste sentido, pronunciou-se o Supremo Tribunal Administrativo, mediante douto Acórdão proferido em 22 de Janeiro de 2004, no processo n.º 01957/03, que confirmou a sentença recorrida, que concluía que o Tribunal Administrativo de Círculo era materialmente incompetente para conhecer do objecto do recurso contencioso em causa;
III- O artigo 2º do DL n.º 197/99 de 8 de Junho relativo ao regime geral da contratação pública respeitante à aquisição de bens e serviços, dispõe que o regime em causa se aplica aos organismos públicos dotados de personalidade jurídica, com ou sem autonomia financeira que não revistam a natureza, forma e designação de empresa pública;
IV- Os procedimentos de contratação, designadamente o regime regra de concurso público, previstos no DL n.º 197/99 de 8 de Junho, não se aplicam à aquisição de bens e serviços por empresas públicas;
V- Os estatutos da Recorrente e o regime legal das empresas públicas não estabelecem quaisquer regras relativas a procedimentos especiais a adoptar para a contratação da aquisição de bens e serviços;
VI- A Recorrente não está organicamente integrada na Administração Pública e a escolha da entidade com a qual irá ser contratada a “Concessão de Exploração do Serviço de Medicina Física e Reabilitação do Hospital Padre Américo – Vale do Sousa, SA.”, não é uma decisão de gestão pública mas sim de gestão privada;
VII- Não se aplicam à Recorrente, no caso concreto em apreço, os princípios e regras próprios do procedimento administrativo;
VIII- A contratação da “Concessão de Exploração do Serviço de Medicina Física e Reabilitação do Hospital Padre Américo – Vale do Sousa, SA.”, pela Recorrente tem lugar, pois, sob a égide do direito privado e não está sujeita à adopção de forma obrigatória de concurso público, ou de outra modalidade de concurso prevista na lei;
IX- O recurso voluntário a procedimentos similares aos dos concursos públicos, nomeadamente a apresentação de propostas simultâneas por várias entidades, não “transforma” a natureza privada do acto de contratação, nem justifica a aplicação analógica das regras procedimentais próprias dos concursos públicos;
X- Do “caderno de encargos” não decorre qualquer obrigação para a Recorrente relativa à necessidade de fornecer a proposta escolhida a qualquer dos proponentes não escolhidos, não existem disposições legais aplicáveis ao procedimento adoptado que o exijam;
XI- O referido procedimento pode violar as regras de funcionamento do mercado e colocar em causa as regras da concorrência;
XII- A Recorrida pretende ter acesso a informação confidencial que foi confiada à Recorrente por terceiros, sem qualquer fundamento legal que justifique tal exigência;
XIII- Este não é o processo adequado para apreciação de quaisquer questões relacionadas com a adjudicação da “Concessão de Exploração do Serviço de Medicina Física e Reabilitação do Hospital Padre Américo – Vale do Sousa, SA.” E que, consequentemente, não assiste qualquer razão à Recorrida;
XIV- O Tribunal “a quo” deve ser julgado incompetente para a apreciação do litígio em causa, ou seja, a excepção dilatória ser julgada procedente;
XV- Caso assim, não se entenda, o pedido de intimação para a passagem de certidão deverá ser julgado totalmente improcedente, por ser totalmente desadequado à situação “sub judice”.
Contra-alegou a recorrida pugnando pela improcedência do recurso.
Também o Ministério Público pugnou pela improcedência do recurso.
Na sentença recorrida deu-se como provada a seguinte factualidade concreta:
a) O Requerido em Julho de 2004 iniciou um concurso de “Concessão de exploração do Serviço de Medicina Física e Reabilitação do Hospital Padre Américo – Vale do Sousa, SA.”, tendo em 9/07/2004 elaborado o respectivo caderno de encargos (cfr. doc. de fls. 9 a 13 dos autos);
b) Em 21/07/2004 o requerido apresentou a sua proposta (cfr. doc. de fls. 14 a 20 dos autos, que aqui se tem por reproduzidas);
c) Por ofício datado de 3/01/2005 a Requerente foi notificada da adjudicação do concorrente “S…, SA.” (cfr. doc. de fls. 24 dos autos);
d) No dia 4 de Janeiro de 2005 a Requerente remeteu ao requerido um ofício onde solicita: “que nos seja fornecida cópia certificada do despacho do Conselho de Administração referido, bem como dos respectivos fundamentos e/ou pareceres, relatórios ou documentos equivalentes que tenham integrado o processo em análise das diversas propostas em consideração. Mais solicita que nos seja igualmente facultada cópia certificada da proposta apresentada pelo concorrente “S…, SA.” (cfr. doc. de fls. 25 dos autos aqui dado por integralmente reproduzido);
e) Perante a ausência de resposta, em 18 de Janeiro do mesmo ano, e através do seu mandatário, a Requerente endereça novo pedido de informação atento o facto de terem volvido 10 dias sem resposta (cfr. doc. de fls. 27 dos autos).
A questão que se coloca nos presentes autos consiste em saber se recai ou não sobre a recorrente jurisdicional a obrigação de emitir as certidões que lhe foram requeridas pela recorrida, o que passa por saber se o concurso por si lançado estava ou não sujeito às regras de direito administrativo e consequentemente se será ou não este o Tribunal competente para conhecer do pedido aqui formulado.
Estas duas questões de conhecimento prévio já se encontram suficientemente debatidas no Acórdão deste Tribunal de 14-04-2004 proferido no processo n.º 01004/04.0BESNT em que era recorrida a “Unidade Local de Saúde de Matosinhos, SA.” e que por entendermos que se encontram correctamente analisadas o que determinou que assinássemos o referido Acórdão reproduziremos agora o mesmo na parte com interesse:
“….importa atentar ao que se disciplina, primeiramente, nos arts. 214º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa, 01º e 04º do ETAF e 100º do CPTA.
Determina o art. 214º, n.º 3 da C.R.P. que:
"(...) Compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais. (...)."
Prevê-se no n.º 1 do art. 01º do ETAF, sob a epígrafe de “Jurisdição administrativa e fiscal”, que:
“1 - Os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo nos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais.”
E no art. 04º, sob a epígrafe “Âmbito da jurisdição”, dispõe-se que:
“1 - Compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham nomeadamente por objecto:
(…)
e) Questões relativas à validade de actos pré-contratuais e à interpretação, validade e execução de contratos a respeito dos quais haja lei específica que os submeta, ou que admita que sejam submetidos, a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público; (…).”
Decorre do art. 100º do CPTA que:
“1 - A impugnação de actos administrativos relativos à formação de contratos de empreitada e concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens rege-se pelo disposto na presente secção e, subsidiariamente, pelo disposto na secção I do capítulo II do título III.
(…)
3 - Para os efeitos do disposto na presente secção, são equiparados a actos administrativos os actos dirigidos à celebração de contratos do tipo previsto no n.º 1 que sejam praticados por sujeitos privados, no âmbito de um procedimento pré-contratual de direito público.”
Ao preceituado nestes normativos importa ainda ter em atenção o que resulta dos arts. 02º e 03º ambos do D.L. n.º 197/99, de 08/06, 01º, al. b) 2º § da Directiva Comunitária 92/50/CEE, 01º, 02º, 06º e 19º do Regime Jurídico de Gestão Hospitalar publicado em anexo à Lei n.º 27/2002, de 08/11, bem como aos respectivos Estatutos do ente recorrido (cfr. D.L. n.º 283/2002, de 10/12 alterados pelo art. 05º do D.L. n.º 126/2003, de 24/06) e ao regime previsto para o sector empresarial do Estado decorrente do D.L. n.º 558/99, de 17/12.
Assim, estipula-se no art. 02º, al. b) do referido D.L. que:
“O presente diploma aplica-se às seguintes entidades:
(…)
b) Organismos públicos dotados de personalidade jurídica, com ou sem autonomia financeira, que não revistam natureza, forma e designação de empresa pública; (…).”
E no art. 03º do mesmo D.L. prevê-se que:
“(…) 1- Ficam sujeitas às disposições do capítulo XIII do presente diploma as pessoas colectivas sem natureza empresarial que, cumulativamente, sejam:
a)Criadas com o objectivo específico de satisfazer necessidades de interesse geral;
b)Financiadas maioritariamente pelas entidades referidas no artigo anterior ou sujeitas ao seu controlo de gestão ou tenham um órgão de administração, direcção ou fiscalização cujos membros sejam em mais de 50% designados por aquelas entidades. (…).”
Preceitua-se no art. 01º, al. b) da citada Directiva (relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços) que:
(…) Para efeitos do disposto na presente directiva: (…)
b) São consideradas entidades adjudicantes o Estado, as autarquias locais ou regionais, os organismos de direito público, as associações formadas por uma ou mais autarquias ou organismos de direito público.
Considera-se organismo de direito público qualquer organismo:
- Criado com o objectivo específico de satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial, e
- Dotado de personalidade jurídica, e
- Financiado maioritariamente pelo Estado, por autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público, ou submetido a um controlo de gestão por parte dessas entidades, ou que tenha um órgão de administração, de direcção ou de fiscalização cujos membros são, em mais de 50%, designados pelo Estado, por autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público.
As listas dos organismos e das categorias de organismos de direito público que preenchem os critérios referidos no segundo parágrafo do presente número constam do anexo I da Directiva 71/305/CEE. Essas listas são tão completas quanto possível e poderão ser revistas nos termos do processo previsto no artigo 30-B da citada directiva; (...).” (esta noção veio a ser reiterada pelo art. 01º, n.º 9 da Directiva Comunitária n.º 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 31/03/2004 – relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços – publicada no JOUE - L134/114, de 30/04/2004).
Resulta dos arts. 01º, 02º, 06º e 19º do Regime Jurídico de Gestão Hospitalar (publicado em anexo à Lei n.º 27/2002, de 08/11) que os hospitais integrados na rede de prestação de cuidados de saúde podem revestir de várias figuras jurídicas nas quais se incluem as “sociedades anónimas de capitais exclusivamente públicos” [art. 02º, n.º 1, al. d)], sendo que estes hospitais criados sob as vestes desta figura jurídica estão todos sujeitos aos poderes do Estado através do Ministro da Saúde (arts. 05º, 06º e 19º, n.º 4) e os hospitais sob a figura jurídica de “SA” “(…) regem-se pelo disposto no capítulo I desta lei em tudo o que não seja incompatível com a sua natureza jurídica, pelo presente capítulo e nos respectivos diplomas de criação, onde constam os estatutos necessários ao seu funcionamento, pelo regime jurídico do sector empresarial do Estado, pela lei reguladora das sociedades anónimas, bem como pelas normas especiais cuja aplicação decorra do seu objecto social e do seu regulamento. (…) (art. 19º, n.º 1)
Por fim, decorre dos arts. 01º e 04º do D.L. n.º 283/2002, de 10/12 (na redacção actual conferida pelo D.L. n.º 126/2003, de 24/06) que a aqui recorrida “ULSM, S.A” é uma sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos que se rege pelas normas daquele “(…) diploma legal, pelos seus Estatutos, pelo regime jurídico do sector empresarial do Estado e pela lei reguladora das sociedades anónimas, bem como pelas normas especiais cuja aplicação decorra do seus objecto social e do seu regulamento.”, sendo que o regime jurídico do sector empresarial do Estado se encontra plasmado no D.L. n.º 558/99, de 17/12 e nele se dispõe que as empresas públicas, entre as quais se incluem as sociedades anónimas, como a aqui recorrida “ULSM, S.A.” (cfr. arts. 01º a 03º daquele diploma), se regem “(…) pelo direito privado, salvo o que expressamente estiver disposto no presente diploma e nos diplomas que tenham aprovado os respectivos estatutos” (cfr. art. 07º daquele D.L.), estando igualmente sujeitas às regras gerais de concorrência nacionais e comunitárias (cfr. art. 08º do mesmo diploma).
Feito o cotejo dos normativos que relevam para a decisão da matéria de excepção que constitui o objecto do presente recurso importa, agora, fazer a sua interpretação conjugada e deles extrair as regras normativas de competência para o caso em presença.
Frise-se que o art. 214º, n.º 3 da C.R.P. constitui uma regra definidora dum modelo típico do âmbito-regra da jurisdição administrativa enquanto jurisdição própria, ordinária, e não como uma jurisdição especial ou excepcional, ou mesmo facultativa, face aos tribunais judiciais, servindo tal preceito constitucional para consagrar os tribunais administrativos como tribunais comuns em matéria administrativa [cfr. Prof. J. M. Sérvulo Correia, in: "A Arbitragem Voluntária no Domínio dos Contratos Administrativos", em "Estudos em Memória do Prof. Dr. J. Castro Mendes", Lisboa 1995, pág. 254, nota 34; Prof. J. C. Vieira de Andrade, in: "Direito Administrativo e Fiscal", Lições ao 3º Ano do Curso de 1995/96, págs. 10 a 12 e in: “A Justiça Administrativa (Lições), 6ª edição, págs. 110 e segs., em especial, pág. 115 e 116; Ac. do Tribunal de Conflitos de 12/05/1994 - conflito n.º 266, in: D.R. - Apêndice de 30/04/1996, págs. 17 e segs.].
Daí que estando aos tribunais administrativos atribuída a jurisdição comum em matéria administrativa a qual é definida nos termos decorrentes do próprio ETAF aos tribunais administrativos pode aplicar-se, devidamente adaptado, o disposto no art. 66º do CPC, pelo que as causas, em matéria de administração pública, que não sejam atribuídas por lei a outra jurisdição são da competência dos tribunais administrativos [cfr. Profs. J. J. Gomes Canotilho e V. Moreira, in: "Constituição da República Portuguesa Anotada", 3ª edição, pág. 214; Ac. do S.T.A. (Pleno) de 30/05/1996 - Proc. n.º 32.950, in: A.D. n.º 422, págs. 213 e segs.].
Refira-se que no actual ETAF a delimitação do âmbito da jurisdição administrativa passou a ser consagrada numa formulação ou enumeração que é simultaneamente positiva (cfr. arts. 01º e 04º, n.º 1 ambos do ETAF) e negativa (cfr. art. 04º, n.ºs 2 e 3 do ETAF), sendo que tal enumeração é meramente exemplificativa.
Tal como refere, a este propósito, o Prof. J. C. Vieira de Andrade (in: ob. cit., págs. 118 e 119) “(…) O âmbito da justiça administrativa não se determina, (…), simplesmente no plano substancial e no plano funcional, com base na Constituição, dependendo ainda do recorte orgânico-processual que seja dado à jurisdição administrativa.
(…) entendemos que a enumeração positiva é, em parte, meramente concretizadora da cláusula geral que deriva da Constituição, mas, noutra parte, deve ser considerada aditiva, por atribuir competências que não caberiam no âmbito definido por essa cláusula.
Do mesmo modo, a enumeração negativa é, em parte, meramente concretizadora da cláusula geral e, portanto, delimitadora do âmbito substancial da jurisdição, mas contém igualmente disposições que restringem tal âmbito, devendo reconhecer-se-lhes um carácter e um efeito subtractivo.”
Assente este critério de definição e delimitação do âmbito da jurisdição administrativa em termos gerais entremos na análise, em particular, da al. e) do n.º 1 do art. 04º do ETAF e sua concatenação com o art. 100º do CPTA, em especial, o seu n.º 3.
Debruçando-se sobre o primeiro normativo o Prof. Mário Aroso de Almeida sustenta que com este normativo “(…) por impulso do direito comunitário, levaram o nosso ordenamento jurídico a fazer depender a celebração de certos tipos de contratos, por certas entidades (públicas ou equiparadas), da prévia realização de um procedimento especificamente regulado por normas de direito público (…)” e daí que “(…) O legislador não quis, (…), estender a jurisdição administrativa a todos os contratos celebrados pela Administração Pública, mas apenas aos tipos contratuais em relação aos quais há leis específicas que submetem a respectiva celebração , por certas entidades (públicas ou equiparadas), à observância de determinados procedimentos pré-contratuais – paradigmaticamente, os contratos de locação e de aquisição de bens móveis e serviços, abrangidos pelo regime do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho. (...)” (in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 3ª edição, revista e actualizada, pág. 100).
A propósito do mesmo normativo em referência o Prof. Fausto Quadros afirma que como se trata aí de procedimentos ou contratos “(…) regidos pelo Direito Público (aqui, quer-se dizer Direito Administrativo), esses contratos, e os actos administrativos de sua pré-contratação, caem no âmbito do contencioso administrativo”, mesmo faltando a transposição das respectivas directivas (cfr. em “Algumas considerações gerais sobre a reforma do contencioso administrativo” in: “Reforma do Contencioso Administrativo” vol. I, pág. 216).
Para além disso o direito comunitário, no entendimento daquele Professor, pode ainda influenciar a opção pelos tribunais administrativos quando esteja em causa serviços de interesse económico geral mesmo sendo levados a cabo por uma empresa de capitais integralmente privados desde que baseada num acto de concessão ou autorização pública.
Também sobre o normativo em análise o Prof. J. C. Vieira de Andrade defende que com esta alínea “(…) se atribui à jurisdição administrativa os litígios que tenham por objecto a interpretação, validade e execução de contratos, mesmo que puramente privados, desde que estejam submetidos a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público. Note-se ainda que a jurisdição administrativa, contra o que se entendia até agora, passa a ser competente também relativamente a actos de entidades privadas praticados no âmbito de procedimentos pré-contratuais de direito público a que estejam sujeitas, como decorre do n.º 3 do art. 100º. Por mais rigoroso que se seja quanto à especificidade desse procedimento pré-contratual – (…) -, uma vez mais se está a estender a competência dos tribunais administrativos a litígios que podem referir-se a contratos puramente privados. (…).” (in: ob. cit., pág. 123 e nota 174).
O mesmo Professor quanto ao âmbito ou objecto do processo de impugnação urgente previsto nos arts. 100º e seguintes do CPTA sustenta que “(…) através deste meio pode ser realizada a impugnação de todos os actos administrativos relativos à formação dos referidos contratos, bem como actos equiparados de entidades privadas.
(…) A equiparação está hoje expressamente estabelecida para os actos de sujeitos privados praticados no âmbito de procedimentos pré-contratuais de direito público (artigo 100º, n.º 3 do CPTA e artigo 4º, n.º 1, alínea e), do ETAF). Assim se contraria a posição jurisprudencial que considerava tais actos como declarações negociais privadas e atribuída aos tribunais comuns a competência para conhecer da sua legalidade, mesmo quando se tratava de actos praticados no âmbito de contratos sujeitos a procedimentos de direito público – assim, por exemplo, quanto aos concursos de fornecimentos regulados pela Directiva 93/38/CEE (…).” (cfr. neste sentido, igualmente o Dr. Carlos A. Fernandes Cadilha em “Contratos Públicos: do Decreto-Lei n.º 134/98 (…) à Reforma de Contencioso Administrativo. Uma análise da Jurisprudência”, in: “Scientia Iuridica, Jan./Abril 2002, Tomo LI, n.º 292, pág. 61, nota 33 e em “Legitimidade Processual” in: CJA n.º 34, pág. 23 e nota 46; Dr. Pedro Gonçalves em “Contencioso Administrativo pré-contratual” in: CJA, n.º 44, págs. 5 e 6, nota 8).
Nas palavras do Dr. M. Esteves de Oliveira e outro (in: “Código de Processo dos Tribunais Administrativos e Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais - Anotados”, vol. I, págs. 48 e segs.) quanto ao entendimento do âmbito da referida al. e) na mesma se atribui “(…) aos tribunais administrativos o conhecimento dos litígios relativos a contratos precedidos ou precedíveis de um procedimento administrativo de adjudicação, independentemente da qualidade das partes nele intervenientes – de intervir aí uma ou duas pessoas colectivas de direito público ou apenas particulares – e independentemente de, pela sua natureza e regime (ou seja, pela disciplina da própria relação contratual), eles serem contratos administrativos ou contratos de direito privado (civil, comercial, etc).
(…) pertence à jurisdição administrativa o conhecimento dos litígios relativos à:
i) Validade de actos pré-contratuais (ou seja, de actos de celebração) de contratos a respeito dos quais haja lei específica que os submeta, ou que admita que sejam submetidos, a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público;
ii) Interpretação, validade e execução dos contratos referidos alínea i).
(…) existindo uma lei específica dessas, todos os litígios sobre a validade de actos que hajam sido praticados ou omitidos como precedentes da atribuição ou adjudicação e da celebração de um contrato pertencem sempre à jurisdição administrativa, independentemente de:
- Se ter adoptado uma via procedimental pré-contratual ou se ter prescindido dela;
- A entidade que os pratica ou omite ser uma entidade de direito público ou de direito privado;
- A prática ou omissão de tais actos pré-contratuais ser reportada, pelo seu autor, a regimes (procedimentais ou não) de direito público ou de direito privado (…);
- O contrato de que eles são precedentes ser um contrato administrativo ou não.
Resulta daqui que, se a Administração estiver obrigada a (ou lhe for permitido) recorrer a um procedimento administrativo pré-contratual e, em vez disso, recorrer ilegalmente (ou não) a uma forma de pré-contratação privada, as questões que se suscitem sobre as pronúncias que aí profira, sobre os actos que aí pratique – incluindo a questão da falta do procedimento legalmente exigido -, são do foro administrativo, não do foro civil. (…).”
E continuam os referidos Autores: “(…) Se se trata de um procedimento administrativo, a jurisdição competente para conhecer da interpretação, validade e execução (incluindo a modificação, responsabilidade e extinção) do próprio contrato celebrado na sua sequência – independentemente de ele ser um contrato administrativo ou de direito privado – é a jurisdição administrativa.
E independentemente também de se tratar (de actos pré-contratuais ou) de contratos de uma pessoa colectiva de direito público ou de um sujeito privado que esteja submetido, por lei específica, a deveres pré-contratuais de natureza administrativa - como sucede, por exemplo, nomeadamente por força da transposição de normas comunitárias (embora o mesmo possa acontecer em virtude da sua aplicação directa) (…)”, citando como exemplos os arts. 03º, n.º 1 e 252º do D.L. n.º 59/99, de 02/03, 02º do D.L. n.º 223/00, de 09/08, 03º, n.ºs 1 e 2 do D.L. n.º 197/99, de 08/06.
No entendimento dos mesmos “(…) Os actos de entes privados no seio desses procedimentos pré-contratuais são actos administrativos ou, pelo menos, actos equiparados a actos administrativos, como expressamente dispõe no art. 100º/3 do CPTA (…).”
Assim, e continuando a expor o entendimento dos referidos Autores “(…) Os contratos cuja interpretação, validade ou execução pertence à jurisdição dos tribunais administrativos, nos termos desta alínea e), são quaisquer contratos - administrativos ou não, com excepção dos de natureza laboral (…) - que uma lei específica submeta, ou admita que sejam submetidos, a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito administrativo.
O que significa que para esses litígios contratuais ficarem sujeitos à jurisdição administrativa não é necessário que o respectivo contrato seja celebrado na sequência de uma pré-contratação administrativa, desde que haja uma lei que “admita que [ele lhe] seja submetido”.
A competência «contratual» da jurisdição administrativa vale, portanto, quer no caso de o procedimento prévio do contrato ter assumido a forma (fosse ou não obrigatória) de procedimento administrativo pré-contratual, quer no caso de a entidade administrativa contratante – por não ser tal forma obrigatória (só permitida) – ter optado legalmente por uma forma de pré-contratação de natureza privatista.
(…) a referência a uma «lei específica» como factor da submissão do contencioso de certos contratos à jurisdição administrativa (…) compreende-se sobretudo para os contratos de direito privado sujeitos a um procedimento pré-contratual por “pressão” das normas comunitárias (…).
(…) basta que exista uma qualquer lei, mais ou menos generalizante, a dispor que um contrato privado (da Administração ou de um sujeito privado) está ou pode ser sujeito a tal procedimento para que a estatuição desta alínea já funcione.
São leis específicas dessas, por exemplo, o Decreto-Lei n.º 197/99 - (…) - e o Decreto-Lei n.º 223/01 (…).
No caso dos referidos diplomas, o recurso aos procedimentos jurídico-públicos (incluindo o ajuste directo) é obrigatório. Por sua vez, leis específicas que admitam que o contraente público adopte ou prescinda de procedimento administrativo ou então, que lhe permitam a alternativa entre procedimento administrativo e procedimento de direito privado, são raras (…)”.(vide ainda sobre esta temática e em sentido similar, Profs. Freitas do Amaral e M. Aroso de Almeida in: “Grandes Linhas da reforma do contencioso administrativo” Coimbra 2002, págs. 37/38).
Das opiniões sucessivamente transcritas perpassa a ideia de que se pretendeu, pois, estender a jurisdição administrativa não a todos os contratos celebrados pela Administração Pública mas apenas aos tipos contratuais em relação aos quais há leis específicas que submetem a respectiva celebração, por certas entidades (públicas ou equiparadas), à observância de determinados procedimentos pré-contratuais por força de comandos vertidos no ordenamento comunitário (v.g. e na parte que ora nos interessa, os contratos de locação e aquisição de bens móveis e serviços incluídos no regime do D.L. n.º 197/99, de 08/06)
Ora revertendo à situação em discussão temos que na decisão recorrida se sufragou entendimento de que, no caso, face à natureza detida pela “ULSM, SA” a mesma não estava sujeita a procedimento pré-contratual de direito público, mormente, do regime decorrente do D.L. n.º 197/99.
Temos, para nós, que esta posição, salvo melhor entendimento, não pode manter-se.
Na verdade, o D.L. n.º 197/99 procedeu à transposição para a ordem jurídica interna da Directiva n.º 93/36/CEE, de 14/06/1993 (alterada pela Directiva n.º 97/52/CE de 13/10/1997) e por isso deve ser interpretado e aplicado em conformidade com as aludidas Directivas, bem como com a Directiva 92/50/CEE 93/37/CEE, face ao que decorre do art. 08º, n.º 3 da CRP.
Note-se, todavia, que é duvidoso que o citado D.L. tenha efectuado uma correcta transposição das aludidas Directivas, mormente, no que diz respeito ao conceito do que é “organismo de direito público” para efeito do ordenamento comunitário, impondo-se, nesta sede, fazer uma breve incursão sobre a jurisprudência comunitária na definição deste conceito.
Assim, o Tribunal de Justiça, no acórdão “Mannesmann” datado de 15/01/1998 (Proc. n.º C-44/96), que, depois, foi sucessivamente reiterando entendeu e decidiu que “(…) a directiva delimita o seu âmbito de aplicação ratione personae em função não só das entidades tradicionalmente qualificadas como de direito público, como o Estado, as autarquias ou as entidades do sector público, mas também de entidades públicas ou privadas que prosseguem um objectivo de interesse geral que não seja comercial ou industrial, qualificadas como organismos de direito público. (…).” (in: Colect. Jurisp. 1998, pág. I-73)
Noutro acórdão de 10/11/1998 (Proc. n.º C-360/96 in: Colec. Jurisp. 1998, pág. I-06821) pode ler-se também que “(…) Como este Tribunal de Justiça já afirmou no acórdão Mannesmann (…), as três condições dessa disposição são cumulativas. (…)
Através da sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio solicita esclarecimentos sobre a relação entre os termos «necessidades de interesse geral» e os termos «sem carácter industrial ou comercial». Pergunta, em especial, se esta última expressão se destina a limitar o conceito de necessidades de interesse geral às necessidades sem carácter industrial ou comercial ou, pelo contrário, se significa que todas as necessidades de interesse geral não têm carácter industrial ou comercial.
(…) A este respeito, resulta da redacção do artigo 1, alínea b), segundo parágrafo, da Directiva 92/50, nas diferentes versões linguísticas, que a ausência de carácter industrial ou comercial é um critério que se destina a precisar o conceito das necessidades de interesse geral na acepção dessa disposição.
(…) No acórdão Mannesmann (…), este Tribunal escolheu a mesma interpretação quanto ao artigo 1, alínea b), segundo parágrafo, da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 199, p. 54), disposição essencialmente idêntica ao artigo 1, alínea b), segundo parágrafo, da Directiva 92/50.
(…) Além disso, a única interpretação susceptível de garantir o efeito útil do artigo 1, alínea b), segundo parágrafo, da Directiva 92/50 consiste em considerar que esse artigo criou, no interior da categoria de necessidades de interesse geral, uma subcategoria dessas necessidades sem carácter industrial ou comercial.
(…) Com efeito, se o legislador comunitário tivesse considerado que todas as necessidades de interesse geral têm um carácter que não é industrial ou comercial, não o teria especificado, uma vez que, nessa perspectiva, esse segundo elemento da definição não teria qualquer utilidade.
(…) Por conseguinte, há que responder à primeira questão que o artigo 1, alínea b), segundo parágrafo, da Directiva 92/50 deve ser interpretado no sentido de que o legislador fez uma distinção entre, por um lado, as necessidades de interesse geral sem carácter industrial ou comercial e, por outro, as necessidades de interesse geral com carácter industrial ou comercial. (…).” (neste sentido vide, entre outros, Acs. do Tribunal de Justiça de 24/09/1998 - Proc. n.º C/76/97 in: Colec. Jurisp. 1998, pág. I-05357, de 04/03/1999 - Proc. n.º C-258/97, in: Colec. Jurisp. 1999, pág. I-01405, jurisprudência a que se pode aceder através do endereço «http://Europa.eu.int/eur-lex»).
A propósito desta jurisprudência, cuja reprodução aqui se encerra, e comentando-a ainda à luz do D.L. n.º 134/98 (na redacção dada pela Lei n.º 4-A/2003) a Dr.ª Cláudia Viana veio sustentar que “(…) segundo resulta da nova redacção dada ao n.º 1 do art. 2º, passam a ficar sujeitos à disciplina do DL n.º 134/98, de 15/5, os sujeitos privados que levem a cabo procedimentos pré-contratuais especificamente regulados por normas de direito público e, por isso, os actos por eles praticados são susceptíveis de impugnação nos termos previstos no citado decreto-lei, o mesmo sucedendo com a adopção de medidas provisórias.
(…) esta alteração visa apenas, em nosso entender, clarificar que passam a ficar abrangidos pelo DL n.º 134/98, de 15/5, os entes privados que realizam procedimentos pré-contratuais previstos no DL n.º 223/2001, de 9/8 (…), e, ainda os entes privados que, ao abrigo e nos termos dos DLs n.ºs 59/99, de 2/3, e 197/99, de 8/6, estão vinculados a seguir um dos procedimentos pré-contratuais neles previstos, em virtude dos correspondentes contratos serem financiados, em mais de 50%, pelas entidades adjudicantes.
Mas, incluem-se ainda outros entes que, apesar de estarem regulados pelo direito privado, devem ser qualificados como «organismos de direito público», tal como resulta das directivas substantivas, e segundo a interpretação dada pelo Tribunal de Justiça.
(…) o que o Tribunal de Justiça vem dizer é que não interessa a designação, pública ou privada, nem o regime nacional aplicável, mas o objectivo ou finalidade previsto no acto de criação do «organismo». Por outro lado, é indiferente, por razões de segurança jurídica, que, simultaneamente com a satisfação de necessidades públicas, esse «organismo» exerça outras actividades, e designadamente de carácter industrial ou comercial. Ao invés, ficam excluídos da aplicação das directivas aqueles que, apesar de públicos, têm incumbências industriais ou comerciais puras. (…)
De modo que todos os entes públicos ou privados que reúnam os requisitos (de aplicação cumulativa) estabelecidos nas directivas comunitárias – e independentemente de constarem ou não das listas anexas às directivas, que têm segundo o Tribunal de Justiça, valor meramente indicativo – estão vinculados a observar os procedimentos pré-contratuais nelas estabelecidos e, consequentemente, os actos por eles praticados serão susceptíveis de impugnação nos termos previstos nas «directivas-recursos» e no DL n.º 134/98, de 15/5.
(…) o legislador (…) no que respeita aos fornecimentos e serviços (…) resolveu ignorar o entendimento jurisprudencial comunitário e excluir expressamente as pessoas colectivas com «natureza empresarial» (cfr. art. 3º, n.º 1, do DL n.º 197/99, de 8/6, a contrario).
(…) esta solução, para além de revelar a inconsequência do legislador numa matéria que é tratada de modo uniforme pelo direito comunitário, é manifestamente desconforme com este, sempre que estiverem em causa contratos de valor igual ou superior aos limiares comunitários, isto é, contratos regulados pelas directivas comunitárias.
Por isso, e por força do efeito directo reconhecido às directivas comunitárias, resulta que, por um lado, não só os particulares podem invocá-las perante os tribunais e as autoridades administrativas, como, por outro lado, têm estas a obrigação, não apenas de as aplicar, mas também de se absterem de aplicar disposições nacionais contrárias (…).” (em “Recentíssimas alterações do contencioso relativa à formação dos contratos públicos” in: CJA n.º 37, págs. 03 e segs., em especial, págs. 08 e segs.) (sublinhados nossos).
Nesta mesma linha e a propósito da figura dos hospitais públicos S.A. o Prof. Jorge M. Coutinho de Abreu defende que “(…) No quadro do direito comunitário e de uma directiva visando promover a concorrência na contratação e a liberdade de estabelecimento e de prestação de serviços, ela não significa tão-só pessoas colectivas de direito público; compreende igualmente pessoas colectivas de direito privado. Esta compreensão é de algum modo apoiada no terceiro «travessão» da definição transcrita, está confirmada nalgumas listas do mencionado anexo I e foi aceite pelo Tribunal de Justiça (…). (…) Finalidade ou objecto destas entidades é satisfazer necessidades da generalidade dos sujeitos ou de comunidades alargadas de sujeitos (comunidades municipais, nacionais …), não de pessoas ou grupos de pessoas determinados. E sem carácter «industrial ou comercial» (…). (…) Um «organismo» exerce actividade sem carácter «industrial ou comercial» quando produz sem submissão à lógica do mercado e da concorrência, quando os respectivos bens (incluindo serviços) não são destinados à troca, ou a uma troca propiciadora de receitas que cubram ou superem os custos de produção.
Assim sendo, deve a al. b) do art. 2º do DL 197/99 ser interpretada de harmonia com o analisado preceito da Directiva 93/36. Ou, noutra perspectiva, deve reconhecer-se entre nós «efeito directo» ao preceito comunitário. Em qualquer caso, os nossos hospitais públicos S.A. ficam sujeitos a regras de «contratação pública». Pois são organismos criados especificamente para satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial, dotados de personalidade jurídica, financiados principalmente pelo Estado e por ele controlados (a nível orgânico e de funcionamento). (…).” [in: “Sociedade Anónima, A Sedutora (Hospitais, S.A., Portugal S.A.)” págs. 21 e segs.] (cfr. ainda sobre âmbito de aplicação do DL n.º 197/99 - Dr. Mário Bernardino in: “Aquisições de Bens e Serviços na Administração Pública”, 2ª edição, pág. 26; e quanto ao “efeito directo” das directivas comunitárias - Dr. José Luís Cruz Vilaça em “A propósito dos efeitos das directivas na ordem jurídica dos Estados membros” in: CJA n.º 30, págs. 13).
Ora tendo presentes os posicionamentos doutrinais atrás expostos que se secundam quanto ao enquadramento do actual art. 04º, n.º 1, al. e) do ETAF, os considerandos ora desenvolvidos em matéria de enquadramento do regime comunitário aplicável e âmbito de aplicação do D.L. n.º 197/99, bem como sua compatibilização com aquele regime, que, igualmente, se acompanham ou sufragam não podemos deixar de concluir pela competência dos tribunais administrativos para conhecimento do contencioso pré-contratual desenvolvido pelos hospitais públicos SA quando se trata de processos de formação contratual sujeitos ao ordenamento comunitário.
Reportando-nos ao caso concreto temos, pois, que concluir que o TAF do Porto - 2º Juízo é o tribunal materialmente competente para apreciar o pedido que nos autos “sub judice” foi deduzido pela aqui recorrente.
De facto, resulta da Directiva n.º 97/52/CE (que veio alterar as Directivas 92/50 CEE, 93/36/CEE e 93/37/CEE) a inclusão expressamente no seu âmbito de aplicação dos Hospitais, centrais e distritais, sem fazer qualquer distinção consoante a forma jurídica que revestem (cfr. Anexo I), sendo que, à luz do conceito de entidade adjudicante – “organismo de direito público” atrás desenvolvido e fixado, a “ULSM, SA”, pese embora o seu estatuto de direito privado, integra-se na previsão do normativo comunitário em referência pelo que, nessa medida, estava sujeita ou submetida a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público [cfr. arts. 01º e 04º, n.º 1, al. e) do ETAF, 02º e 03º ambos do D.L. n.º 197/99, de 08/06, 01º, al. b) 2º § da Directiva Comunitária 92/50/CEE].
Note-se que o regime legal decorrente dos arts. 01º, 02º, 06º e 19º do Regime Jurídico de Gestão Hospitalar (publicado em anexo à Lei n.º 27/2002, de 08/11), dos respectivos Estatutos do ente recorrido (cfr. D.L. n.º 283/2002, de 10/12 alterados pelo art. 05º do D.L. n.º 126/2003, de 24/06) e do regime previsto para o sector empresarial do Estado (D.L. n.º 558/99, de 17/12) não obsta ou inviabiliza aquela conclusão já que, como vimos do próprio cotejo dos aludidos normativos, os normativos comunitários em presença são aplicáveis e sujeitam as unidades de saúde como a aqui recorrida e como tal estão obrigadas ao seu respeito independentemente da natureza, regime jurídico e modo ou forma de constituição a “entidade adjudicante” à luz do direito nacional, sob pena de a assim se não entender estaria a desvirtuar-se o efeito útil dos comandos comunitários definidos pelas directivas comunitárias em questão.
Na verdade, o que importa apenas é o facto da entidade ter sido criada para satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial, ser dotada de personalidade jurídica e ser dependente do Estado, de autarquias locais ou de outros organismos de direito público, não havendo que averiguar ou apurar quer da natureza jurídica da entidade (se pública, se privada) quer da natureza jurídica dos actos por ela praticados (se públicos, se privados), mormente, não há que averiguar ou que apurar se o regime jurídico a que a mesma está sujeita lhe confere poderes para a prática de actos regidos pelo direito administrativo.
Com efeito, tais exigências para efeitos de aferir da competência dos tribunais administrativos à luz das previsões normativas insertas nos arts. 04º, n.º 1, al. e) do ETAF e 100º, n.ºs 1 e 3 do CPTA não relevam, visto dos normativos citados não resultar a exigência de que o autor do acto seja um ente público nem que os actos por ele praticados sejam actos administrativos para que os tribunais administrativos sejam competentes para apreciar o litígio em questão.
O art. 04º, n.º 1 al. e) do ETAF faz referência aos actos pré-contratuais, sem distinguir, não fazendo qualquer referência ou exigência quanto à natureza jurídica desses actos ou da natureza jurídica dos respectivos autores.
O que releva para estabelecer a competência dos tribunais administrativos é, por conseguinte, apenas a existência de uma lei que submeta tais actos a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público, sejam tais actos de direito privado ou de direito público e sejam os seus autores pessoas colectivas de direito privado ou de direito público.”
Podendo-se, assim daqui concluir que o eventual contrato a celebrar de “Concessão de Exploração do Serviço de Medicina Física e Reabilitação do Hospital Padre Américo – Vale do Sousa, SA.”, se integra na actividade do recorrente e está sujeito às regras do DL n.º 197/99, sendo por consequência este o tribunal competente para apreciar de qualquer irregularidade que surja no procedimento conducente à celebração do contrato, e consequentemente também para conhecer do direito constitucionalmente consagrado do acesso à informação por parte dos cidadãos interessados nos procedimentos, como é o caso da recorrida, cfr. art. 268º, n.º 1 da CRP e 4º, n.º1, al. a) do ETAF.
É que, tratando-se, como se trata, de um procedimento administrativo conducente à celebração de um contrato de concessão, e tendo o recorrido sido oponente a tal procedimento, naturalmente que lhe é permitida por aquelas normas consultar a documentação que compõe o processo administrativo de modo a, querendo, impugnar alguma irregularidade que vislumbre ter sido cometida; de resto nem se percebe bem como é que tais elementos poderiam ser tratados como matéria confidencial, se foram produzidos na pendência de um procedimento público sujeito às regras de direito administrativo.
Definida que está qualificação objectiva do procedimento contratual invocado pelas partes e a competência deste Tribunal, resta saber se há ou não obrigação de prestar a informação pretendida.
Quanto a esta matéria a recorrente limita-se na sua conclusão XV a alegar que, caso assim, não se entenda, o pedido de intimação para a passagem de certidão deverá ser julgado totalmente improcedente, por ser totalmente desadequado à situação “sub judice” não tendo desenvolvido nas suas alegações esta conclusão.
É que as alegações limitam-se a contrariar a posição defendida na sentença recorrida quanto à questão da competência do Tribunal e da sujeição do procedimento às regras de direito administrativo, nada sendo invocado para impugnar a sentença nesta parte, pelo que, também nesta parte improcede o recurso.
Por tudo o que fica exposto, acordam os juízes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.
Sem custas.
D.N.
Porto, 2005-06-02 |
