RELATÓRIO

VECDE e NMTPC, em representação do menor de que são pais e encarregados de educação, LDPC, intentam providência cautelar contra o Conservatório de Música do Porto, finalizando assim:
Deve
a)ser determinada a suspensão da eficácia do artigo 41 n.º 2 do Regulamento Interno do CMP na parte em que exige a classificação de “Bom” para efeitos de admissão ao Curso Básico de Música, e do acto de não renovação de matrícula e de notificação para transferência de escola praticado pelo Director daquele estabelecimento de ensino do menor LDPC.
b)o CMP ser notificado para proceder à renovação automática provisória da matrícula do 5º ano do Ensino Básico e à matrícula provisória no Curso Básico de Música do menor LDPC.
c)ser decretada provisoriamente a presente providência, nos termos do artigo 131.º do CPTA, por se verificar uma situação de especial urgência passível de dar causa a uma situação de facto consumado na pendência do processo.

Por sentença proferida pelo TAF do Porto foi julgada improcedente a acção.
Desta vem interposto recurso.
Alegando, os Requerentes formularam as seguintes conclusões:
1- O Tribunal a quo, na Sentença proferida nestes autos, considerou improcedente a providência cautelar, decidindo que “não se deteta a aparência do direito na sua máxima intensidade”, faltando, pois, este requisito legal para o decretamento da providência, tendo considerado desnecessária a análise dos demais requisitos.
2- O entendimento do Tribunal a quo, explanado na sentença, sintetiza-se no seguinte: nos termos do Regulamento Interno do CMP, se o aluno realiza a prova global e obtém “Bom” então essa prova é considerada como que tendo os efeitos de uma prova específica; se o aluno realiza a prova global mas não obtém “Bom”, então essa prova não tem qualquer efeito e o aluno não pode ser admitido ao Curso Básico de Música, porque não realizou nenhuma prova (nem específica nem de seleção) como é exigido pela Portaria 225/2012.
3- Ao contrário do decidido na sentença, consideram os Recorrentes que o direito se apresenta com a máxima intensidade pois, o artigo 41.º nº 2 do RI do CMP, ao exigir a nota de 14 valores na prova global de piano, para efeitos de admissão ao Curso Básico de Música viola, claramente, a lei.
4- A manifesta ilegalidade daquela norma resulta, não de considerar a prova global como prova específica - trata-se efetivamente de uma prova específica - mas sim da exigência da obtenção nessa prova de uma classificação - o Bom- para admissão do aluno.
É QUE,
5- Nos termos do nº 5 do artigo 8º da Portaria 225/2012, a escola atesta, através da prova específica e para efeitos de admissão ao Curso Básico de Música, os conhecimentos e capacidades necessários à frequência do ano/grau correspondente ou mais avançado relativamente ao ano de escolaridade que o aluno frequenta.
6- Ora, o aluno demonstra que tem esses conhecimentos e capacidades quando obtém resultados que fornecem indicadores da consecução das metas curriculares e de conteúdos que lhe permitem a progressão escolar, nos termos do Decreto -Lei 139/2012, que define os princípios gerais da avaliação enquanto reguladora, orientadora e certificadora dos conhecimentos e capacidades adquiridos pelos alunos que frequentam os três ciclos do ensino básico, incluindo os cursos básicos de ensino artístico, enquanto indicadora dessa consecução de metas curriculares e de conteúdos.
7- E os conhecimentos e capacidades necessários estão determinados por uma avaliação que dá origem a uma classificação que, uma vez obtida, não permite a nenhum Estabelecimento de Ensino dar-lhe uma outra consequência que não a da progressão escolar do aluno.
8- Nos termos do disposto no DL 139/2012, constata-se que o aluno que obtém a nota de 10 valores (ou 3 numa escala de 0 a 5) está aprovado e apto para a progressão escolar.
9- Ao contrário do decidido pelo Tribunal a quo, o CMP não tem autonomia (não foi, sequer, alegada a existência de qualquer contrato de autonomia) para dar a uma determinada nota positiva obtida na prova global – que o RI elegeu como prova especifica de acesso ao Curso Básico de Musica, em conjunto com a aprovação em todas as disciplinas da área vocacional do 4º ano- um significado e uma consequência diferentes daqueles que lhe é dada no sistema de ensino básico como um todo, com base nos princípios gerais estabelecidos no artigo 23.º do DL 139/2012.
10- A norma do artigo 8.º da Portaria 225/2012 não permite a nenhum estabelecimento de ensino que admite alunos para os cursos ali previstos, alterar o disposto no Decreto-Lei n.º 139/2012, de 5 de julho, em termos daquilo que significa e representa uma determinada classificação na avaliação do aluno, e quais as consequências da sua obtenção, na prova específica.
11- Ao contrário do entendimento da Sentença, não está aqui em causa qualquer “patamar de exigência” que o CMP possa ter na forma como avalia os alunos- e terá certamente um patamar elevado- mas sim a consequência que o seu RI retira da avaliação/classificação obtida na prova específica, em clara violação da lei.
12- A escola não pode atribuir a uma classificação um qualquer significado que não aquele previsto na lei, independentemente do patamar de exigência que utilize na avaliação que conduz àquela classificação.
13- A Portaria 225/2012 não estabelece uma discricionariedade da escola na forma como se processa a admissão de alunos ao Curso Básico de Música, seja quanto às provas de seleção seja quanto às provas específicas.
14- Pelo que, ao entender que as normas especiais prevalecem sobre as gerais, sendo certo que entende que “(..)na única prova realizada, o aluno não obteve a classificação necessária para poder ser admitido ao 5.º ano de escolaridade, o Tribunal a quo está a usar, no nosso entender, erradamente, como norma especial a norma do RI, sendo que é precisamente esta que está sob o escrutínio da legalidade!
15- E, quanto a esta questão, salienta-se que, nos termos do artigo 8º da Portaria, o modelo de prova de seleção e as regras da sua aplicação são aprovadas e divulgadas pela ANQEP, I. P. e a prova específica deve atestar que o aluno está apto para a progressão escolar, naquela área, e esse atestado é feito, obviamente, de acordo, com o sistema de avaliação/classificação instituído para o Ensino Básico e de tudo aquilo que ele representa, significa e promove.
16- E esta argumentação encontra também fundamento no disposto no artigo 5.º do DL 139/2012: O ensino básico visa assegurar uma formação geral comum a todos os portugueses, proporcionando a aquisição dos conhecimentos basilares que permitam o prosseguimento de estudos e compreende: a) O ensino básico geral; b) Cursos de ensino artístico especializado (EAE); c) Cursos de ensino vocacional; d) O ensino básico na modalidade de ensino recorrente.
17- Acresce a tudo isto que, no caso concreto estamos perante um aluno que frequenta o CMP em regime integrado no qual se reúne, no mesmo estabelecimento de ensino, a frequência do ensino básico geral e a frequência do ensino especializado.
18- Mesmo que o aluno tenha frequentado até ao 4º ano do Ensino Básico, a Iniciação em Música e a progressão escolar implique, nesta área, a admissão ao Curso Básico de Música, tal não significa que o aluno perca, em relação ao ensino básico obrigatório, na passagem para o 5º ano- também ministrado pelo CMP - a prioridade de matrícula estabelecida no nº 1 do artigo 10.º do Despacho Normativo nº 7-B/2015 de 7 de maio de 2015, aplicável por força do nº 13 do artigo 4.º do Despacho Normativo 1-H/2016 e muito menos permite ao CMP recusar a matrícula do aluno que ficou aprovado na prova que elegeu como específica no seu RI.
19- Sendo certo que, a consequência direta da não obtenção da classificação exigida no RI é a exclusão do aluno do CMP e a matrícula noutra escola, ficando assim destituído dos seus direitos de prioridade previstos na lei.
20- O filho dos Recorrentes, apesar de ter tido bom aproveitamento, quer na área curricular, quer na área vocacional, e obtido 13,3 valores na prova global de piano, vê violado o direito a escolher e usufruir, nos termos estabelecidos no quadro legal aplicável, por si ou, quando menor, através dos seus pais, o projeto educativo que lhe proporcione as condições para o seu pleno desenvolvimento físico, intelectual, moral cultural e cívico e para a formação da sua personalidade, e de ver reconhecidos o mérito, a dedicação, a assiduidade e o esforço no trabalho e no desempenho escolar e ser estimulado nesse sentido, previsto no artigo 7.º nº 1 alíneas c) e d) da Lei 51/12 de 5 de Setembro.
21- Por todas estas razões, a norma do artigo 41.º nº 2 do RI é manifestamente ilegal, sendo, pois ilegal o ato do Diretor do Conservatório de Música do Porto que notifica os Recorrentes para procederem à transferência do menor LDPC para outra escola.
22- Verificando-se o requisito da probabilidade de os Recorrentes verem a sua pretensão, formulada no processo principal, ser considerada procedente, encontra-se também preenchido o requisito do fundado receio de constituição do facto consumado, previsto no artigo 120 nº 1 do CPTA,
23- Podendo o LDPC, filho dos recorrentes, frequentar, na pendência da ação principal, o 5.º, o 6º ou até o 7.º ano do ensino básico e os anos correspondentes do curso básico de música noutra escola que não aquela que tem direito a frequentar.
24- Violou, pois, a Sentença o disposto no nº 5 do artigo 8.º da Portaria 225/2015 de 30 de Julho de 2012, bem como o sistema português de avaliação/classificação previsto no DL 139/2012 de 5 de julho- designadamente no artigo 23.º daquele DL- naquilo que ele representa, significa e promove, e ainda o disposto no nº 1 do artigo 10.º do Despacho Normativo nº 7-B/2015 de 7 de maio de 2015, aplicável por força do nº 13 do artigo 4.º do Despacho Normativo 1-H/2016, e no artigo 7.º nº 1 alíneas c) e d) da Lei 51/12 de 5 de Setembro.
Termos em que deve a Sentença ser Revogada e, em consequência, ser decretada a providência cautelar, determinando-se a suspensão da eficácia do artigo 41 nº 2 do Regulamento Interno do CMP na parte em que exige a classificação de “Bom” para efeitos de admissão ao Curso Básico de Música, e do ato de não renovação de matrícula e de notificação para transferência de escola praticado pelo Diretor daquele estabelecimento de ensino do menor LDPC, bem como deve o Ministério da Educação ser condenado a proceder à renovação automática provisória da matrícula para o 5º ano do Ensino Básico e à admissão e matrícula provisória no Curso Básico de Música do menor LDPC no Conservatório de Música do Porto, assim se fazendo
JUSTIÇA
A Entidade Requerida contra-alegou, concluindo nestes termos:
1.ª O acesso ao curso básico de Música tem início no 5.º ano de escolaridade, estando a admissão à frequência do mesmo sujeita à realização de uma prova de seleção com caráter eliminatório, de acordo com o estipulado no artigo 8.º, da Portaria n.º 225/2012, de 30.07, pelo que não há prosseguimento do 4.º ano para o 5.º ano de escolaridade, no que diz respeito ao Ensino Artístico Especializado da Música.
2.ª Para prosseguir estudos no 5.º ano, no Conservatório de Música do Porto, o aluno teria de fazer a sua admissão, realizando a prova prevista no artigo 8.º, n.º 2, e 3, da referida Portaria, de caráter eliminatório.
3.ª Só assim não é, para os alunos abrangidos pelo artigo 41.º, n.º 2, do Regulamento Interno, que estabelece que “Aos alunos do regime integrado e supletivo que concluam no Conservatório de Música do Porto, com aproveitamento, todas as disciplinas da área vocacional do 4.º ano, será considerada, para efeito de admissão ao curso básico de música, a prova global da disciplina de instrumento do 4.º ano, quando o seu resultado for igual ou superior a Bom.
4.ª O aluno em causa, filho dos autores, teve nova inferior a Bom, a que corresponde a menção quantitativa de 140 pontos, pois teve 133 pontos e não tendo realizado a prova de admissão, para o ano letivo de 2016/2017, não pode ser matriculado no curso básico de música, conforme pretende a encarregada de educação, aqui requerente.
5.ª Daí que, o ato do Diretor do Conservatório de Música do Porto, para que renovação de matrícula sujeita a transferência de escola é o único possível.
6.ª O poder regulamentar está consagrado na lei e o RI não prevê qualquer prova específica mas sim a dispensa da realização dessa mesma prova, prevista na lei.
7.ª A norma em causa dispensa a realização da prova de acesso aqueles alunos que obtiverem bom na prova de instrumento.
8.ª E se não existisse esta norma o aluno deveria fazer o exame de admissão obrigatório e não o fez.
9.ª Tentar considerar que o artigo 41.º do RI é uma prova específica para se considerar a nota do aluno abaixo de Bom, não surte qualquer efeito.
10.ª Primeiro porque a dispensa da realização da prova através do RI não constitui qualquer prova específica, depois, não cabe ao tribunal substituir-se à administração criando regras regulamentares, ou seja, não é licito ao Tribunal determinar se essa dispensa da realização da prova de acesso ao curso básico da música, consagrada no RI deveria ser para aqueles que tiveram nota inferior a 14 na prova de instrumento do 4.º ano, ou de outra forma, pois não cabe ao tribunal determinar os termos em tal deve acontecer.
11.ª A verdade é que a Portaria 225/2012, determina que o aluno deve ser submetido a uma prova específica entendendo a escola dispensar os alunos da realização da mesma, se tirarem Bom ou superior na prova de instrumento do 4.º ano, e somente para aqueles alunos que frequentaram o 1.º ciclo no conservatório.
12.ª Se deveria ser 13 ou 14 é outra questão mas tentar considerar que esta prova do 4.º ano é a prova específica exigida naquela portaria não faz sentido, porque nem os timings, nem o conteúdo são os mesmos – é realizada para todos os que pretendam aceder ao curso básico da música.

Nestes termos e nos mais de Direito, que suprirão, deverá o presente recurso ser julgado improcedente, mantendo-se a decisão recorrida válida e eficaz, porque justa, assim se fazendo JUSTIÇA.

O MP emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.

A este responderam os Recorrentes, concluindo como nas alegações.

DE FACTO
A decisão considerou assentes os seguintes factos:
A) Os Requerentes são Pais e Encarregados de Educação do menor, LDPC, nascido em …/…/2006, tendo este frequentado o 1.º Ciclo do ensino Básico no regime integrado com iniciação em música no Conservatório de Música do Porto, do ano letivo 2012/2013 até ao ano letivo 2015/2016, tendo completado o 4.º ano, com aproveitamento curricular e classificação de “Bom” na avaliação contínua de todas as disciplinas vocacionais: Formação Musical, Coro e Instrumento (Piano).
B) O menor realizou a prova global de instrumento do 4.º ano, no dia 30/05/2016, a qual foi classificada no dia 09/06/2016, com a nota de 13,3 valores.
C) Os Requerentes em 03/06/2016, apresentaram uma exposição ao Requerido nos termos da qual referem que o seu filho pretende continuar o 5.º ano no Conservatório de Música do Porto, que o mesmo se encontra enquadrado pelo n.º 8 do artigo 5.º da Portaria n.º 225/2012, de 30 de julho, a qual apesar de mencionar provas específicas, refere que o aluno tem, em todas as disciplinas da componente de formação vocacional, os conhecimentos e capacidades necessárias, sendo que em Regulamento Interno será apenas considerada a prova global da disciplina de instrumento do 4.º ano; posição reiterada em 13/06/2016.
D) O Requerido responde em 13/06/2016, referindo que o Curso Básico de Música tem início no 5.º ano de escolaridade, estando a admissão à frequência do mesmo, sujeita à realização de uma prova de seleção com caráter eliminatório, de acordo com o estipulado no artigo 8.º da Portaria n.º 225/2012, de 30 de julho, pelo que não há prosseguimento direto do 4.º para o 5.º ano de escolaridade.
E) No dia 05/07/2016, os Requerentes apresentaram ao Requerido um requerimento de renovação de matrícula para o 5.º ano de escolaridade no Curso Básico de Música em regime integrado em regime integrado no instrumento de piano.
F) O Requerido responde mediante ofício datado de 07/07/2016, que a classificação obtida pelo educando na prova final do 4.º ano de instrumento (iniciação) não correspondeu aos requisitos exigidos no Regulamento Interno para efeitos de Admissão, nem foi exercido o direito de inscrição do mesmo para as provas de admissão ao 5.º ano, nos termos da Portaria 225/2012, de 30 de julho e do Regulamento de Admissões 2016/2017, devendo proceder à transferência do educando para uma escola à escolha.
G) Por comunicação datada de 27/07/2016, a Requerente foi notificada do seguinte: «Para efeitos de conclusão das turmas neste agrupamento, deverá Vª Exª finalizar o pedido de transferência do seu educando, LDPC, para o 5.º ano nesta escola, até ao dia 29/07/2016.».
H) O Regulamento Interno do Conservatório de Música do Porto, dispõe o seguinte:
ARTIGO 41.º
Admissão ao Curso Básico de música
1. A admissão ao curso básico de música (5º ano de escolaridade) rege-se pela Portaria n.º 225/2012, de 30 de julho.
2. Aos alunos do regime integrado c supletivo que concluam no Conservatório de Música do Porto, com aproveitamento, todas as disciplinas da área vocacional do 4" ano de escolaridade, será considerada, para efeito de admissão ao curso básico de música, a prova global da disciplina de instrumento do 4º ano, quando o seu resultado for igualou superior a Bom.
I) O Regulamento de Provas de Admissão/Aferição do Conservatório de Música do Porto, para o ano letivo 2016/2017, entre outros, estabelece os seguintes critérios:
«10. A partir do 5.º Ano/1.º Grau, a candidatura é feita por instrumento, sendo que os candidatos que pretendam inscrever-se a mais do que um são obrigados a efetuar uma inscrição e realizar uma prova de admissão a cada um deles, no máximo de três.
Nestes casos, os candidatos que reúnam as condições para ser admitidos em mais que um instrumento, apenas se poderão matricular num deles, de acordo com a classificação obtida ou por opção expressa do mesmo, de pendendo sempre das vagas existentes.
(…)
12. O número de vagas para o 1.º Ano de Escolaridade/Iniciação 1 e para o 5º Ano/1.º Grau resulta da aplicação das quotas por instrumentos aprovados em Conselho Pedagógico.
No preenchimento de vagas para o 5.º Ano/1.º Grau e 10.º ano/6.º Grau, há ainda a considerar, respetivamente, as condições de admissão para alunos a frequentar o 4.º e 9.º anos de escolaridade, previstas no número 2 do artigo 41.º e no número 2 do artigo 42.º, ambos do Regulamento Interno do Conservatório de Música do Porto, pelo que as vagas a considerar para novos alunos serão aquelas que não forem preenchidas nas condições de admissão referidas.
(…)
16. As Provas de Formação Musical têm caráter eliminatório para os candidatos a instrumento, composição e formação musical em qualquer regime de frequência, assim como para os candidatos a canto nos regimes integrado ou articulado, sendo que, para serem admitidos às restantes Provas, os candidatos de: (…)
B. Composição e formação Musical devem obter em cada uma das provas de Formação Musical
(Escrita e Oral) o mínimo de 100 pontos.
Os candidatos que não obtenham os mínimos estabelecidos na prova escrita de Formação Musical são excluídos de imediato da realização das restantes provas.
(…)
19. O resultado das provas será apresentado sob a forma de listas seriadas, independentemente do número de vagas, sendo 3 os resultados possíveis: a ordem de seriação (1.º, 2.º, 3.º …), “faltou” e “não admitido”. (…)
B. Do 5.º ano/1.º grau em diante, o júri estabelece uma lista seriada por instrumento, por ordem decrescente de classificação, sendo que apenas serão seriados os candidatos que obtenham a classificação final igual ou superior a 100 pontos.».
X
DE DIREITO
Está posta em causa a decisão do TAF do Porto que desatendeu as pretensões dos Requerentes.
Os Recorrentes imputam-lhe erro de julgamento de direito por violação do disposto no nº 5 do artigo 8º da Portaria 225/2015 de 30 de julho de 2012, bem como o sistema português de avaliação/classificação previsto no DL 139/2012 de 5 de julho, designadamente no artigo 23º daquele DL - naquilo que ele representa, significa e promove, e ainda o disposto no nº 1 do artigo 10º do Despacho Normativo nº 7-B/2015 de 7 de maio de 2015, aplicável por força do nº 13 do artigo 4º do Despacho Normativo 1-H/2016, e no artigo 7º nº 1 alíneas c) e d) da Lei 51/12 de 5 de setembro.
Adianta-se, já, que nos revemos na leitura efectuada na sentença.
Vejamos:
Dispõe o artigo 112º/1 do CPTA, que “Quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos pode solicitar a adopção da providência ou das providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo”.
A redacção deste artigo, na sua parte final, expressa o propósito essencial da tutela cautelar, que se reconduz a assegurar a utilidade da lide principal, ou seja, salvaguardar o efeito útil de uma sentença a proferir em sede de acção principal, que pela sua cognição plena poderá comportar um período mais longo até ser definitivamente decidida.
Tal equivale a dizer que a providência cautelar está intimamente ligada aos autos principais, sendo nestes que a pretensão do Requerente irá ser analisada e decidida com a profundidade necessária, tratando-se, em sede cautelar, apenas de assegurar a utilidade da sentença que aí venha a ser proferida mediante a adopção de medidas urgentes baseadas necessariamente numa apreciação sumária e perfunctória do caso.
Daí que ao julgador de um processo cautelar em que é solicitada uma providência conservatória se imponha que proceda a uma apreciação sucinta e sumária das ilegalidades apontadas pelo requerente cautelar ao acto impugnado ou a impugnar com o objectivo de constatar se ocorre a sua manifesta ilegalidade, não lhe competindo analisar e apurar com exaustão se as ilegalidades imputadas ao acto impugnado ocorrem ou não.
Deste modo, o julgador, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de procedência da acção principal, terá de indagar e ajuizar se existem ou não razões para temer que tal decisão venha a tornar-se inútil, sem qualquer alcance prático, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos dificilmente reparáveis para quem dela pretende beneficiar, que obstem à reconstituição natural ou à reintegração da esfera jurídica do beneficiado com a sentença.
Na redacção actual, dada pelo DL 214-G/2015, de 2 de outubro, o fumus boni iuris apresenta-se sempre sob a formulação positiva (condizente com a formulação que na redacção anterior se encontrava plasmada na al. c) do n° 1 do artº 120° do CPTA)
Ponderada a tutela cautelar em função dos critérios agora estatuídos no artigo 120°/1 do CPTA, a análise da verificação da aparência do bom direito assume particular relevância nos presentes autos, na medida em que é necessário que se verifique uma forte probabilidade de procedência da pretensão principal.
A “formulação positiva do fumus boni iuris é-nos dada pela introdução na redacção do n. ° 1 do artigo 120. ° do CPTA do substantivo "provável", que imprime uma maior rigidez ao conceito. Assim, do direito convocável para subsumir os factos descritos, tem de ser possível chegar-se à probabilidade do êxito da acção; tem de se verificar uma aparência de que o requerente ostenta, de facto, o direito que considera lesado pela actuação administrativa.
Como refere a Prof. Isabel Celeste Fonseca, o requisito do fumus boni iuris na formulação positiva, obriga a um juízo positivo de probabilidade através da "intensificação da cognição cautelar", ou seja, duma "apreciação mais profunda e intensa da causa" - em Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (função e estrutura), págs. 66/68.
A apreciação judicial sobre a probabilidade da procedência da pretensão formulada no processo principal deve ser feita em moldes de summario cognitio, materializada num juízo de verosimilhança ou mera previsibilidade e razoabilidade dos indícios, que permita ao Tribunal acreditar na probabilidade do êxito da pretensão principal. Designadamente, verificar-se-á o critério referenciado quando a ilegalidade do acto a suspender resulte de forma clara dos autos, sem necessidade de mais provas, ou, por outras palavras, quando se esteja perante uma ilegalidade evidente.
Face ao CPTA de 2015, as providências cautelares serão deferidas, desde que se verifiquem cumulativamente os seguintes requisitos: i) fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora); ii) que seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente (fumus boni juris); iii) que da ponderação dos interesses públicos e privados em presença resulte que os danos decorrentes da concessão da providência não se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, ou que, sendo superiores, possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências (proporcionalidade e adequação da providência).
Acresce que, tal como já ocorria no regime anterior, a verificação destes requisitos tem que ser cumulativa e, ademais, a concessão da providência cautelar depende da invocação e demonstração de factos donde se conclua pela verificação dos supra aludidos requisitos, sendo que incumbe ao requerente da providência o ónus de alegar e provar a matéria de facto integradora do periculum in mora (através de factos ou circunstâncias suficientemente determinadas que, segundo um juízo de normalidade e pelas regras de experiência comum, abarquem a situação de perigo justificativa da concessão da medida pretendida) não podendo o tribunal substituir-se, a não ser na atendibilidade de factos instrumentais que resultem da instrução e discussão.
Cabe, pois, ao Requerente o ónus do oferecimento de prova sumária dos requisitos de que depende a suspensão. E cabe ao Requerido fazer a prova, sumária, dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do Requerente bem como a matéria de impugnação - artºs 342º/2 do CC e 487º e 516º, estes do CPC.
O tribunal não pode substituir-se às partes no seu ónus de alegar e provar os factos que interessam a cada uma, porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo, os factos notórios ou de conhecimento geral - artºs 264º, 514º e 664º/2ª parte, do CPC.
Estas asserções não foram postas em causa pelo CPC de 2015 que, no seu nº 1, consagra o princípio do dispositivo, em relação aos factos essenciais que constituem a causa de pedir, e, no seu nº 2, à sombra do princípio da aquisição, permite ao julgador que tome em consideração os factos instrumentais e, outrossim, os que constituam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado, desde que tais factos resultem da instrução da causa. Mas essa possibilidade está sempre condicionada pela prévia alegação desses factos essenciais e, obviamente, pela necessidade da sua atendibilidade e ponderação pelo julgador, o que equivale a dizer, pela sua relevância para a decisão a proferir.
Voltando ao caso em concreto, temos que a sentença julgou a providência cautelar improcedente, por considerar que …não se deteta a aparência do direito na sua máxima intensidade, pelo lado dos Requerentes,… .
E continuou: …pelo que basta a ausência de um requisito legal para decretamento da providência, para que seja desnecessária a análise dos demais.
Ora, nos presentes autos, os Requerentes vieram requerer providência cautelar de suspensão de eficácia da norma a que corresponde o nº 2 do artigo 41º do Regulamento Interno do Conservatório de Música do Porto, aprovado em conselho Geral no dia 10/11/2014, bem como o acto do Director do Conservatório, que notificou a encarregada de educação do aluno LDPC, aqui co-Recorrente, para solicitar a transferência de escola, considerando que o aluno não fora admitido no curso básico, por não ter realizado a prova de acesso.
O que está aqui em causa é que o Conservatório de Música do Porto, tem uma norma no seu regulamento interno que estabelece que aqueles que obtiverem nota igual ou superior a Bom, na prova de instrumento ficam dispensados da realização do exame de acesso ao Curso Básico da Música, exame este que é obrigatório.
O acesso ao curso básico de Música tem início no 5º ano de escolaridade, estando a admissão à frequência do mesmo sujeita à realização de uma prova de selecção com carácter eliminatório, de acordo com o estipulado no artigo 8º da Portaria 225/2012, de 30/07, pelo que não há prosseguimento do 4º ano para o 5º ano de escolaridade, no que diz respeito ao Ensino Artístico Especializado da Música. Ou seja, para prosseguir estudos no 5º ano, no Conservatório de Música do Porto, o aluno terá/teria de fazer a sua admissão, realizando a prova prevista no artigo 8º/2 e 3, da referida Portaria (de carácter eliminatório).
Só assim não é, para os alunos abrangidos pelo artigo 41º/2, do Regulamento Interno, que estabelece que “Aos alunos do regime integrado e supletivo que concluam no Conservatório de Música do Porto, com aproveitamento, todas as disciplinas da área vocacional do 4º ano, será considerada, para efeito de admissão ao curso básico de música, a prova global da disciplina de instrumento do 4º ano, quando o seu resultado for igual ou superior a Bom.
O aluno em causa, filho dos Requerentes/Recorrentes teve nova inferior a Bom, a que corresponde a menção quantitativa de 140 pontos, pois teve 133 pontos, e não tendo realizado a prova de admissão, para o ano lectivo de 2016/2017, não podia ser matriculado no curso básico de música, conforme pretendem os encarregados de educação, seus pais.
Daí que, o acto do Senhor Director do Conservatório de Música do Porto não mereça censura, bem como a sentença que o manteve.
É que, considerando que a classificação obtida pelo aluno na Prova Final do 4º Ano de Instrumento (iniciação) foi inferior a 140 pontos, não podia beneficiar da dispensa de realização da prova, prevista no Regulamento Interno para efeitos de admissão, e não tendo exercido o direito de inscrição para as provas ao 5º ano, não era possível a matrícula do mesmo no 5º ano.
O acto em apreço, em nada altera a situação do aluno anterior à sua prática, ou seja, a suspensão do acto do director do conservatório, para que fosse feita matrícula sujeita a transferência de escola, mantém a situação do aluno tal como estava anteriormente, na medida em que o facto da encarregada de educação do aluno não proceder à matrícula com transferência, não implica que o aluno seja matriculado no conservatório. Por um lado porque para que se efectuasse a matrícula era necessário que o aluno tivesse sido admitido no curso por uma das suas vias atrás enunciadas (artigo 41º/2 do R.I. ou prova de admissão) e não beneficiando de nenhuma não podia ser matriculado, pois a lei não contempla essa possibilidade.
Aliás, mesmo que a norma em causa fosse julgada ilegal e inaplicável ao caso posto, nunca poderia este tribunal considerar que a nota do aluno era suficiente para ingressar no referido curso, substituindo-se à autoridade administrativa na definição de uma norma regulamentar, quando não tem essa competência. O princípio da separação de poderes vedar-lhe-ia tal devaneio.
Não podemos esquecer que a norma é aplicável, de igual forma, a todos os alunos nas mesmas condições. Isto para dizer que, a presente suspensão de eficácia do acto em nada altera a situação jurídica do aluno anterior à sua prática, pelo que o aluno ficará numa situação em que não está matriculado no Curso Básico da Música, no CMP.
Esta entidade/Recorrida definiu, no número 2 do artigo 41º do Regulamento Interno, um mínimo de 14 valores para que seja considerada a prova global de instrumento no processo de admissão e renovação da matrícula, porque cabe às escolas, através do Regulamento Interno (após aprovação, em sede de Conselho pedagógico) tomar decisões próprias, entre outras, nos domínios da organização e funcionamento pedagógicos, mormente da oferta formativa, da gestão dos currículos, dos programas e das actividades educativas, da avaliação e do acompanhamento dos alunos.
O CMP, repete-se, decidiu e aprovou que a condição subjacente à não realização da prova de admissão dos alunos cujo percurso escolar anterior tenha aí decorrido, é a da obtenção de 14 valores (na prova final de instrumento, no caso presente, piano).
As Iniciações, sob o ponto de vista da legislação vigente (Portaria 225/2012, de 30 de julho) não se enquadram em qualquer regime de frequência.
Assim sendo, a referência ao regime integrado, na hipótese vertente, define tão só um espaço de coabitação curricular, que é o CMP, isto é, o currículo do 1º ciclo, do ensino básico (deve ser cumprido na íntegra) e os 135 pontos, para Iniciações, têm lugar no mesmo estabelecimento de ensino. Não há qualquer articulação do plano de estudos nem qualquer integração dos tempos lectivos a cumprir. A especificação sobre as condições de admissão de alunos, no curso básico de Música consta do Regulamento Interno, do Conservatório de Música do Porto no respectivo ponto 1, do artigo 41º - Admissão ao curso Básico de Música -, cumprindo, este artigo, o estatuído nos pontos 1, 2 e 3, do falado artigo 8º da Portaria 225/2012, de 30 de julho.
Assim, o CMP retira da legislação em vigor os procedimentos a cumprir e, no Regulamento Interno afere e adequa as normas a aplicar à realização da Prova de Seleção, como por exemplo, a da ponderação da classificação.
Convém salientar, também, que o ponto nº 5 do artigo 8º da Portaria 225/2012, de 30/7, estatui a possibilidade de admissão, em qualquer dos anos do curso básico, no caso presente, de Música, leccionado em regime integrado (ou articulado) a alunos que exibam, através de provas específicas, os conhecimentos e capacidades necessários à frequência do ano/grau correspondente, ou mais avançado, relativamente ao ano de escolaridade que o aluno frequenta, ou seja, qualquer aluno que queira frequentar o curso básico de Música (ou Dança ou Canto gregoriano), em regime integrado ou articulado, pode, e se com sucesso na prestação de provas específicas, fazer uma entrada directa na frequência referida (com correspondência de ano/grau ou mais avançado nas disciplinas da formação artística).
Posto isto, a partir do 5º ano de escolaridade, e em termos práticos, qualquer aluno pode iniciar a frequência em qualquer dos anos/graus, do 2º e do 3ºciclos, de um curso básico de Música mas, sempre, com recurso a prova específica e para a funcionalidade daquelas condições.
É de referir ainda que o legislador utiliza, no que respeita ao ponto nº 5 do artigo 8º da Portaria 225/2012, de 30 de julho, a seguinte designação: provas específicas e não provas de selecção.
Porquê?
Porque as provas de natureza específica escrutinam as competências a atestar no decorrer dos graus/ciclos a frequentar e as provas de selecção escrutinam as competências para a admissão (no 5º ano de escolaridade/1º grau de Música).
Sublinhe-se também que o CMP, no respeito pelos princípios e objectivos estabelecidos na legislação em vigor, reguladores desta tipologia de ensino, a saber, o Ensino Artístico Especializado/EAE (no caso em análise, da Música) define e aprova no seu Regulamento Interno as condições específicas do seu funcionamento e elenca os procedimentos a seguir.
Assim, e no estrito cumprimento do que a legislação prevê mas aportando as particularidades inerentes a este subsistema de ensino, elenca, entre outras, as regras de admissão e de avaliação, a serem respeitadas por todos os actores educativos, as quais devem ser aplicadas a todos, de modo a que a integração escolar seja feita com base na igualdade de circunstâncias e oportunidades. O princípio da igualdade (e nada mais) a isso obriga.
O artigo 41º do Regulamento Interno do CMP replica a possibilidade constante no nº 4 do artigo 11 da Portaria 243-B/2012, de 13 de agosto, isto é, na passagem do nível básico para o nível secundário é dada às escolas a seguinte possibilidade: considerar os resultados obtidos nas provas globais nas disciplinas da componente artística para efeitos de ingresso no ensino secundário, desde que as referidas provas tenham sido realizadas na escola a que o aluno se candidata.
O CMP, ora Recorrido, aplica este procedimento na transição das Iniciações para o 2º ciclo de um curso básico de Música consagrando expressamente no regulamento interno essa possibilidade.
Não se encontrando nas condições do disposto no nº 5 do artigo 8º da Portaria 225/2012, de 30 de julho, e não se enquadrando no teor do previsto no ponto 2 do artigo 41º - Admissão ao Curso Básico de Música - do Regulamento Interno, do Conservatório de Música do Porto, a admissão ao curso pretendido tinha de ter enquadramento nos nºs 1, 2 e 3, do artigo 8º, da Portaria n.º 225/2012, de 30 de julho, o que também não sucedia.
Importa dizer que o raciocínio argumentativo dos Recorrentes no que diz respeito à alegada ilegalidade da norma do regulamento interno, não faz qualquer sentido. Entendem estes que o tribunal deveria “analisar se a norma do regulamento interno prevê uma prova específica. Se esta questão for resolvida positivamente deve decidir se o RI ao definir Bom como classificação a obter nessa prova para efeitos de admissão ao Curso Básico da Música, está ou não a violar aquilo que a Portaria 225/2012 e o sistema de classificação do ensino básico consideram como sendo a classificação que atesta os conhecimentos e capacidades necessários para a progressão escolar do aluno”.
Tal como muito bem aduz o Recorrido, o Tribunal não tem de (nem pode) analisar uma norma que é clara(1).
O poder regulamentar está consagrado na lei e o RI não prevê qualquer prova específica mas sim a dispensa da realização dessa mesma prova, prevista na lei.
A questão em torno de saber se esta dispensa é ou não uma prova específica não faz qualquer sentido nem é a questão central nem cabia ao tribunal pronunciar-se nesse sentido.
Entendem também os Recorrentes que a norma do RI é ilegal e que essa ilegalidade resulta de se considerar a prova global como prova específica. Ora, a existir uma ilegalidade da norma, não é pelo facto de a mesma considerar ou não essa dispensa como uma prova específica. A norma em causa dispensa a realização da prova de acesso àqueles alunos que obtiverem bom na prova de instrumento. E se não existisse esta norma o aluno deveria fazer o exame de admissão obrigatório e não o fez. Tentar considerar que o artigo 41º do RI é uma prova específica para se considerar a nota do aluno abaixo de Bom, não surte qualquer efeito.
Primeiro porque a dispensa da realização da prova através do RI não constitui qualquer prova específica, depois, porque não cabe ao tribunal substituir-se à administração, criando regras regulamentares, ou seja, não é licito ao Tribunal determinar se essa dispensa da realização da prova de acesso ao curso básico da música, consagrada no RI, deveria ser para aqueles que tiveram nota inferior a 14 na prova de instrumento do 4º ano, ou de outra forma, pois não cabe ao tribunal determinar os termos em tal deve acontecer. O certo é que a Portaria 225/2012, determina que o aluno deve ser submetido a uma prova específica, entendendo a escola dispensar os alunos da realização da mesma, se tirarem Bom ou superior na prova de instrumento do 4º ano, e somente para aqueles alunos que frequentaram o 1º ciclo no conservatório.
Saber-se se deveria ser 13 ou 14 é outra temática; mas tentarmos considerar que esta prova do 4º ano é a prova específica exigida naquela portaria não tem suporte nem faz sentido, porque nem os timings, nem o conteúdo são os mesmos - é realizada para todos os que pretendam aceder ao curso básico da música.
Assim sendo, revemo-nos inteiramente na leitura efectuada pelo ora Recorrido nas contra-alegações.
Tal equivale a dizer que a decisão recorrida não ostenta os males que lhe são atribuídos; legal como é, tem de ser mantida na ordem jurídica.
Em suma:
-os requisitos para o decretamento de uma providência cautelar são, em termos muito simplistas, os seguintes: que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora); seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente (fumus boni juris); que da ponderação dos interesses públicos e privados em presença decorra que os danos resultantes da concessão da providência não se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, ou que, sendo superiores, possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências (proporcionalidade e adequação da providência);
-a verificação destes requisitos tem que ser cumulativa;
-a apreciação judicial dos requisitos em presença deve ser feita em moldes de summario cognitio, materializada num juízo de verosimilhança ou mera previsibilidade e razoabilidade dos indícios;
-o tribunal a quo arredou a presença de um dos pressupostos e, deste modo, a sentença recorrida concluiu pelo indeferimento do pedido cautelar deduzido pelos Requerentes;
-e, face ao juízo a adoptar nesta sede, que terá sempre de ser um juízo indiciário, de verosimilhança e de probabilidade, sob pena de se estar a entrar no domínio da apreciação de mérito, ele mostra-se assertivo, face aos elementos insertos nos autos.
Improcedem, portanto, as conclusões dos Recorrentes.

DECISÃO
Termos em que se nega provimento ao recurso.

Custas pelos Recorrentes, sem prejuízo do apoio judiciário de que possam beneficiar.
Notifique e DN.
Porto, 10/03/2017
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Frederico Branco
Ass.: Rogério Martins
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Segundo o artº 9º/2 do CC, relativo à interpretação da lei, não pode ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso; assim, mesmo quando o intérprete se socorre de elementos externos, o sentido só poderá valer se for possível estabelecer alguma relação entre ele e o texto que se pretende interpretar - cfr. o Professor João Baptista Machado, em “Introdução ao Direito Legitimador”, 1983/189.
E refere José Lebre de Freitas, em BMJ 333º-18 “A “mens legislatoris” só deverá ser tida em conta como elemento determinante da interpretação da lei quando tenha o mínimo de correspondência no seu texto e no seu espírito”.
In casu, não se vê necessidade de recorrer ao espírito da lei.