| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
RELATÓRIO
CONSTRUÇÕES …, S.A. E OUTRAS…,
Formularam os seguintes pedidos:
“[…] deve o presente processo cautelar ser julgado procedente por provado e, em consequência, nos termos e pelos fundamentos supra referidos, ser determinada a suspensão de todos os efeitos decorrentes do acto de adjudicação em alusão, devendo a Entidade Demandada abster-se de celebrar o Contrato em causa.
Mais se requer, caso o Contrato em apreço já tenha sido celebrado, que as partes sejam intimadas a absterem-se da prática de qualquer acto de execução do mesmo
[…]”
Através de despacho Saneador proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga foi decidido o seguinte : ”quanto à impugnação da deliberação em apreço, julgo improcedente a excepção dilatória atinente à caducidade do direito de acção”; “pelo exposto, e em conclusão, nego provimento às requeridas providências cautelares”.
Desta decisão vem interposto o presente recurso apresentado por CONSTRUÇÕES …, S.A., EMPRESA DE CONSTRUÇÕES…, S.A., … – CONSTRUÇÕES, S.A. e I…, S.A., que, em alegações, concluíram o seguinte:
1. Vem o presente recurso interposto da Sentença proferida, em 15 de Abril de 2011, pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, na qual se concluiu pela verificação da excepção de inimpugnabilidade do acto suspendendo, isto é, da deliberação da Assembleia Municipal de Vila Nova de Famalicão, de 27 de Julho de 2010, e, consequentemente, absolveu da instância os Requeridos.
2. A Sentença recorrida é nula, por violação do princípio do contraditório previsto no n.º 3 do artigo 3.º do Código de Processo Civil, aplicável ex vi legis artigo 1.º do CPTA, porquanto o Requerido, aqui Recorrido, não notificou, oportuna e tempestivamente, as Recorrentes dos documentos juntos aos autos, os quais influenciaram, directa e inelutavelmente, a decisão recorrida.
3. Por despacho datado de 30.03.2011, o Tribunal a quo ordenou que o Requerido procedesse à junção aos autos de Certidões das deliberações proferidas pela Assembleia Municipal em 29 de Janeiro de 2009 e 20 de Fevereiro de 2009, bem como as propostas apresentadas pela Câmara Municipal (incluindo os respectivos documentos de suporte) que estiveram na base das deliberações proferidas pela Assembleia Municipal.
4. Os mencionados documentos solicitados pelo Tribunal foram juntos aos autos, pelo Requerido Município de Vila Nova de Famalicão, em 05.04.2011.
5. Por despacho datado de 11.04.2011, o Tribunal a quo ordenou que o Requerido procedesse à junção aos autos de Certidão da deliberação da Assembleia Municipal de 27 de Julho de 2010, assim como da deliberação da Câmara Municipal e os documentos que a sustentam datada de 02 de Junho de 2010.
6. O Tribunal a quo alertou o Requerido para o seu dever de notificar os mandatários dos documentos juntos aos autos, de acordo com o disposto nos artigos 229.º-A e 260.º-A do CPC, quer dos documentos já juntos quer dos documentos que teriam que ser juntos a posteriori.
7. Os documentos solicitados foram juntos aos autos, pelo Requerido, em 13.04.2011.
8. Pese embora a obrigatoriedade legal de notificação aos Mandatários das Partes, de acordo com o disposto nos artigos 229.º-A e 260.º-A do CPC, aplicável ex vi legis artigo 1.º do CPTA, o Requerido não notificou o Mandatário das ora Recorrentes dos documentos juntos aos autos em 05.04.2011 e 13.04.2011.
9. Posteriormente, em 15.04.2011, o Tribunal a quo proferiu a Sentença recorrida, fundamentando directamente a sua decisão nos documentos juntos pelo Requerido.
10. As Requerentes, aqui Recorrentes, apenas em 20.04.2011 – ou seja, após a prolação da Sentença recorrida – tiveram conhecimento do teor dos documentos juntos pelo Requerido Município de Vila Nova de Famalicão, pelo que é manifesta a violação do princípio do contraditório.
11. A falta de notificação dos documentos juntos aos autos influiu directa e inelutavelmente na decisão da causa pelo Tribunal a quo, de acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 201.º do CPC, o que conduz à anulação dos termos subsequentes do processo que dependem daquela omissão, rectius, à anulação da decisão ora recorrida, ao abrigo do previsto no n.º 2 do mencionado preceito legal.
12. A irregularidade cometida pelo Requerido Município de Vila Nova de Famalicão, ora Recorrido, a qual se materializou na omissão de notificação dos documentos juntos aos autos, impediu as Requerentes, ora Recorrentes, de intervir na conformação da decisão final proferida pelo Tribunal a quo, pois que, após a junção dos referidos documentos pelo Requerido Município, as Requerentes, ora Recorrentes, teriam direito a pronunciar-se sobre os mesmos.
13. Não tendo as ora Recorrentes sido notificadas dos documentos juntos pelo Requerido, aqui Recorrido, aos autos, verifica-se in casu a nulidade prevista no n.º 1 do artigo 201.º do CPC, pelo facto de a omissão de notificação ter influenciado directa e inelutavelmente a decisão da causa, pelo que deverá a Sentença recorrida ser anulada, ao abrigo do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 201.º do CPC, por violação do princípio do contraditório previsto no n.º 3 do artigo 3.º do CPC.
14. As Requerentes impugnam a deliberação da Assembleia Municipal por ser este o último acto do procedimento adjudicatório, ou seja, o verdadeiro acto de adjudicação, conforme infra, à saciedade, se demonstrará.
15. A Assembleia Municipal proferiu duas deliberações, na sequência de propostas da Câmara Municipal de Vila Nova de Famalicão, a saber: deliberação datada de 20 de Fevereiro de 2009 e deliberação datada de 27 de Julho de 2010.
16. Por forma a aferir da impugnabilidade do acto suspendendo, o Tribunal a quo entendeu ser indispensável saber “(...) qual das duas deliberações tomadas pela Assembleia Municipal cumpriu/prosseguiu o desiderato legislativo, atinente à obtenção, pela Câmara Municipal, junto da Assembleia Municipal, de autorização, para que a pessoa colectiva Município de VNF possa participar em empresas privadas de âmbito municipal que prossigam fins de reconhecido interesse público local e se contenham dentro das atribuições cometidas aos municípios, definindo, sempre, as condições gerais dessa participação.”
17. O Tribunal a quo pronunciou-se no sentido de que “(...) depois de findo o procedimento concursal e de achadas aquelas empresas com que o Município se vai associar, a Câmara Municipal de VNF decidiu, de novo, tornar a submeter o assunto a conhecimento da Assembleia Municipal, como julgamos, esse enquadramento é já de natureza política, para efeitos de vinculação/conhecimento, uma mera “prestação de contas” [accountability] por parte de um dos dois órgãos municipais, do resultado final alcançado.”
18. O Tribunal a quo concluiu que pela deliberação tomada em 20 de Fevereiro de 2009, “(...) a Assembleia Municipal prosseguiu as suas competências [a que se refere o artigo 53.º, n.º 2 alínea m) da Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro] (...).”
19. De acordo com o Tribunal a quo, as condições gerais de participação do Município foram definidas nessa mesma deliberação, em conformidade com a proposta da Câmara Municipal datada de 29 de Janeiro de 2009.
20. Porém, a verdade é que nessa deliberação a Assembleia Municipal apenas autorizou a abertura de um procedimento concursal, com vista à selecção de um sócio privado, definindo o objecto dessa mesma sociedade.
21. O que não constitui a fixação de quaisquer condições gerais de participação do Município.
22. A fixação das condições gerais de participação implica definir um esboço (pelo menos) de estatutos, onde se define os direitos de obrigações dos sócios, as restrições à transmissão de acção, o governo de sociedade, o número de membros a designar para os órgãos de administração e, porventura, de fiscalização ou supervisão, as maiorias necessárias à tomada de certas decisões, a possibilidade de amortização de acções ou não, a realização de prestações acessórias pelos sócios.
23. Ou seja, a fixação das condições gerais de participação implica que se definam, como o próprio nome indica, as condições de funcionamento, governo, administração e fiscalização da sociedade.
24. O que apenas correu com a deliberação em crise.
25. Aliás, nem poderia ser de outra forma, na medida em que a minuta de estatutos era um dos documentos sujeitos à concorrência, que deveria instruir a proposta,
26. Pelo que nunca foi intenção do Recorrido fixar previamente as referidas condições gerais de participação, porquanto bem sabia que só o poderia fazer após tomar conhecimento do conteúdo das Propostas.
27. Considerando as características inerentes aos actos políticos, é indubitável que a deliberação de adjudicação da Assembleia Municipal não consubstancia um “acto de cariz político”, mas sim um verdadeiro acto administrativo e, por conseguinte, impugnável, nem a deliberação da Assembleia Municipal suspendenda assume a natureza de mera intervenção política deste órgão.
28. É a própria lei que faz depender a criação de empresas municipais (ou empresas participadas pelo Município), de autorização expressa da Assembleia Municipal para o efeito (Cfr. alínea m), do n.º 2, do artigo 53.º, da Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro), pelo que se podem, até, admitir várias classificações para o acto em causa, mas a de acto político manifestamente não é uma delas.
29. A vontade do Município resulta, em concreto, do acordo de vontades da Câmara Municipal e da Assembleia Municipal, sendo que a última palavra, a adjudicação propriamente dita, é da competência da Assembleia Municipal.
30. A Câmara Municipal não dispõe de competência para, sozinha, deliberar a adjudicação do contrato objecto do concurso público em apreço, carecendo, sempre, de obter a deliberação de adjudicação da Assembleia Municipal, que constitui o órgão deliberativo, por excelência, do Município, de acordo com o artigo 251.º, da Constituição da República Portuguesa.
31. O acto de adjudicação, na medida em que constitui um acto complexo, só se encontra perfeito com a deliberação de autorização de adjudicação da Assembleia Municipal sob proposta da Câmara Municipal.
32. Antes de a Assembleia Municipal deliberar autorizar a adjudicação ao consórcio constituído pelas empresas A…, S.A., C…– Engenharia e Construções, S.A., J…, S.A. e C… SGPS, S.A., a deliberação de adjudicação da Câmara Municipal não passava de uma mera proposta – embora já apresentando lesividade para os restantes concorrentes -, podendo, no limite, a Assembleia Municipal deliberar não autorizar a adjudicação proposta.
33. O Município apenas poderá adjudicar o contrato de sociedade objecto do concurso público em apreço, após proposta da Câmara Municipal à Assembleia Municipal e deliberação desta última a autorizar a adjudicação, o que, efectivamente, apenas veio a suceder em 27.07.2010.
34. O acto suspendendo no presente procedimento cautelar constitui o acto de adjudicação definitivo e final e, consequentemente, impugnável e a autorização inicialmente concedida pela Assembleia Municipal resume-se a uma autorização para proceder à escolha de um sócio.
35. Apenas em 27.07.2010 poderiam ser aprovadas as condições gerais do contrato, porquanto um dos documentos sujeitos à concorrência consistia precisamente na minuta de Estatutos, pelo que, jamais poderiam as necessárias condições gerais ter sido fixadas previamente, para além do Acordo Parassocial que é um documento totalmente novo.
36. Não é a Câmara Municipal que tem competência para autorizar a despesa relativa ao contrato de sociedade a celebrar (e note-se que apenas este contrato e o acordo parassocial é celebrado entre o Município e o Adjudicatário) desde logo porque o contrato de sociedade não tem inerente a realização de despesa, pelo que, o artigo aplicável ao caso concreto é o n.º 2 do artigo 36.º e não o número 1, todos do CCP.
37. Efectivamente, a decisão de contratar cabe “ao órgão desta que for competente para o efeito nos termos da respectiva lei orgânica ou dos seus estatutos”.
38. O órgão competente para decidir contratar é, de acordo com a Lei n.º 169/99, artigo 53.º, n.º alínea m) a Assembleia Municipal, dado que é este o órgão que tem competência para autorizar a criação de empresas participadas e aprovar os termos gerais da participação dos Municípios.
39. A deliberação da Assembleia Municipal não consubstancia uma mera opção política, mas sim um verdadeiro acto administrativo, legalmente exigível, pelo que a sua impugnabilidade encontra-se manifestamente demonstrada.
Termos em que o presente recurso deverá ser julgado totalmente procedente e, em consequência, ser anulada a Sentença proferida pelo Tribunal a quo, com vista a permitir às Recorrentes exercer o direito ao contraditório.
Caso assim não se entenda, deverá o presente recurso ser julgado totalmente procedente e, em consequência, ser revogada a Sentença recorrida.
O MUNICÍPIO DE VILA NOVA DE FAMALICÃO apresentou contra-alegações onde concluiu o seguinte:
A) As Recorrentes vêm invocar a nulidade da sentença por violação do princípio do contraditório, alegando não terem sido notificadas dos documentos identificados no artigo 2.º do seu articulado antes da prolação da sentença.
B) A verdade é que os referidos documentos já constavam dos autos e do processo administrativo junto, já se encontrando assim na esfera de conhecimento das Recorrentes, que, de resto, já se pronunciaram à saciedade sobre os mesmos, tendo inclusive transcrito parte deles em diversos dos seus articulados.
C) Assim sendo, é evidente que os mesmos não trouxeram nada de inovador para os autos, pelo que, não se poderá concluir, de forma alguma, que a falta de pronúncia por parte das Recorrentes terá influenciado o sentido decisório.
D) Neste sentido deverá improceder a invocada nulidade, por manifesta falta de fundamento.
E) No recurso agora interposto, as Recorrentes delimitam o respectivo objecto, procurando demonstrar que a deliberação da Assembleia Municipal de 27.07.2010 consubstancia o verdadeiro acto de adjudicação.
F) Contudo vão afirmando, por diversas vezes, ao longo do seu articulado que o acto de adjudicação é um acto complexo, que exige a deliberação dos dois órgãos (Câmara Municipal e Assembleia Municipal), atingindo o seu culminar com a “deliberação de autorização de adjudicação” proferida pela Assembleia Municipal, que autoriza a participação do Município na sociedade de capitais mistos e define as condições gerais da respectiva participação (tudo isto ao abrigo da alínea m) do n.º 2 do artigo 53.º da LAL).
G) Antes de determinar qual o órgão competente para adjudicar o objecto deste contrato cumpre estabelecer a diferenciação entre a decisão de adjudicação e a deliberação de autorização de participação do Município em sociedades, com a aprovação das respectivas condições gerais.
H) Efectivamente estão em causa competências atribuídas segundo critérios e normativos distintos, que poderão certamente determinar a atribuição de competências a órgãos distintos, que seguem procedimentos autónomos.
I) A deliberação de autorização existe para além do procedimento adjudicatório, e é condição de validade do acto constitutivo da sociedade, ou da mera subscrição de capital, mas que em nada coincide com o acto adjudicatório.
J) Apesar de o legislador não identificar o momento em que a autorização deva ser prestada (e não teria que o fazer, considerando que a mesma não terá necessariamente que interferir com um procedimento concursal), deverão funcionar, na sua determinação, os princípios gerais que regulam a actuação da Administração, que deverão garantir a utilidade dos actos públicos praticados, o respeito pelos princípios da imparcialidade e isenção.
K) Nesta medida, é forçoso que a Assembleia Municipal seja chamada a autorizar a participação do Município numa sociedade comercial, e a definir as respectivas condições gerais, logo no início do procedimento (antes da publicitação do procedimento), e forçosamente antes da decisão de adjudicação, ditando as respectivas condições gerais, à volta dos quais serão construídos os Estatutos e Acordos Parassociais (in casu colocados à concorrência e portanto objecto das propostas apresentadas).
L) Ou seja, enquanto que a Assembleia Municipal autoriza a participação do Município numa empresa de capitais mistos, definindo as condições gerais, que julga necessárias e adequadas para a respectiva participação, por outro lado, o órgão competente para decisão de contratar tomará a decisão de adjudicação, escolhendo o concorrente que irá co-participar com o Município na empresa de capitais mistos, e a quem serão adjudicados um complexo de contratos que integram toda a estrutura negocial patenteada a concurso.
M) Posto isto, é falso o alegado pelas Recorrentes quando afirmam no artigo 111.º das suas alegações que as partes apenas divergem quanto ao concreto momento em que deva ocorrer a intervenção da Assembleia Municipal.
N) Apesar das partes discordarem quanto ao momento em que ocorreu e deveria ter ocorrida a deliberação de autorização (segundo as Recorrentes ocorreu em 27 de Julho de 2010, e segundo o Recorrido em 20 de Fevereiro de 2009), as partes divergem essencialmente na qualificação dessa intervenção, que para as Recorrentes corresponde ao acto de adjudicação e para o Recorrido é um acto totalmente autónomo relativamente ao procedimento concursal.
O) Se a discussão se centrasse apenas no momento em que a Assembleia Municipal autorizou a participação do Município, não seria possível às Recorrentes pôr em crise a selecção do parceiro privado (efeito por elas pretendido).
P) Desta forma, a estratégia das Recorrentes passa por qualificar a autorização da Assembleia como acto de adjudicação.
Q) A convicção das Recorrentes na sua própria tese espraia-se ainda por completo, quando confrontadas com a impugnação anteriormente dirigida contra a deliberação tomada pelo Executivo Camarário em 02.06.2010 (processo a correr termos sob o n.º 1292/10.2BEBRG e 1514/10.0BEBRG), tratada pelas mesmas como a própria deliberação de adjudicação, contudo, quando confrontadas com a excepção de caducidade (suscitada pelo Recorrido), rapidamente deslocalizaram o acto de adjudicação para a deliberação da Assembleia Municipal.
R) Para aferir do carácter inimpugnável do acto posto em crise nestes autos (deliberação da Assembleia Municipal tomada a 27.07.2010) cumpre identificar, dentro do procedimento concursal, o acto de adjudicação – decisão final do procedimento concursal para selecção do parceiro privado a quem será adjudicado o complexo contratual objecto do procedimento
S) Para tanto, afigura-se necessário fazer uma análise do regime legal de competências dos órgãos autárquicos, para efeitos da decisão de contratar e, por conseguinte, da decisão de adjudicação, que envolve, sistematicamente, a avaliação da natureza remuneratória do contrato, para efeitos de determinação de regime legal de competências aplicável (artigo 36.º n.º 1 ou artigo 36.º n.º 2 do CCP); a concretização do regime de competências para a decisão de contratar e, consequentemente, decisão de adjudicação.
T) O procedimento em apreço não tem por objecto a adjudicação simples de um contrato de sociedade, na verdade, tem sim por objecto a adjudicação conjunta (num único procedimento, portanto) de uma complexidade contratual (que constitui a Parceria).
U) Sendo o contrato de sociedade apenas um, de entre os contratos adjudicados, estando longe de ser o mais “importante” ou “definidor” dos aspectos fundamentais da parceria público-privada objecto do concurso, designadamente para efeitos do artigo 36.º do CCP, constituindo antes uma modalidade de execução da mesma, ou mesmo um instrumento de execução.
V) Verdadeiramente marcantes na presente parceria público privada (tal como nas parcerias em geral) são os aspectos da definição do contributo dos parceiros, o modo de cálculo da remuneração do parceiro privado e a distribuição do risco – aspectos estes relacionados entre si.
W) O complexo contratual posto a concurso configura uma parceria público privada na qual compete ao parceiro privado a concepção, financiamento, construção, manutenção e disponibilização ao parceiro público das infra-estruturas.
X) Assim, o facto de o parceiro privado ter ficado encarregado de disponibilizar as infra-estruturas ao próprio parceiro público (e entidade adjudicante) e de a exploração das infra-estruturas ter ficado a competir ao parceiro público (e entidade adjudicante) mostra-nos que o risco da exploração (risco “da procura”) não foi transferido para o parceiro privado, tendo este ficado “apenas” com os riscos atinentes à construção, manutenção e disponibilização das infra-estruturas – pelo que a sua remuneração constitui um preço, constante do contrato (de entre os vários que compõem o complexo contratual da parceria) que regulamenta a manutenção e disponibilização.
Y) Neste sentido é legítimo assumir como pressuposto a aplicabilidade do artigo 36.º n.º 1 do CCP, o qual atribui competência ao órgão que autoriza a despesa, cujo regime consta dos artigos 16.º a 22.º e 29.º do D.L. n.º 197/99, de 8 de Junho.
Z) Releva para os autos que, para autorizar a despesa sem limite são competentes as câmaras municipais, as juntas de freguesia, o conselho de administração das associações de autarquias locais e o órgão executivo de entidades equiparadas a autarquias locais (realce nosso, da alínea b) do n.º 1 do artigo 18.º do aludido Decreto-Lei).
AA) Ou seja, resulta inequivocamente do regime da autorização de despesas na contratação pública que as câmaras municipais não estão submetidas a qualquer limite em matéria de autorização de despesa.
BB) Não se referindo, em norma alguma do referido regime legal, que se atribui competência às Assembleias Municipais para tanto, mas sim, reitera-se, aos executivos camarários!
CC) Sendo a Câmara Municipal o órgão competente para autorizar a despesa associada ao contrato a celebrar, e, consequentemente, com competência para a decisão de contratar, nos termos do n.º 1 do artigo 36.º e n.º 1 do artigo 73.º do CPP, verifica-se ainda que é também este o órgão competente para tomar a decisão de adjudicação desse mesmo contrato.
DD) Conforme supra já foi alegado, a decisão de autorização proferida pela Assembleia Municipal não coincide com a decisão de adjudicação.
EE) Ora, tomando por assente que esta autorização de participação já se encontrava dada por deliberação tomada em 20 de Fevereiro de 2009 (a qual reunia todos os pressupostos para a integrar), conforme ficou decidido na sentença recorrida, então haverá que qualificar a deliberação de 27 de Julho de 2010, tomada em reunião da Assembleia Municipal, após adjudicação.
FF) Tal pronúncia da Assembleia Municipal, tomada ao abrigo da competência genérica que a al. o) do 53.º da LAL atribuída aos órgãos deliberativos municipais (de “pronunciar-se e deliberar sobre assuntos que visem a prossecução das atribuições da autarquia”), não constitui, por si mesma, um acto constitutivo da decisão de adjudicação, nem sequer um seu acto de execução.
GG) Diferentemente, limitou-se tal acto a assumir o papel de mera “resolução política” (no caso de apoio à actuação do executivo municipal), sem dele resultar a produção de (novos) efeitos jurídicos, ou seja, sem dele resultar qualquer alteração/inovação na ordem jurídica.
HH) A deliberação da Assembleia Municipal traduz o exercício de uma competência (a da al. o) do art.º 53.º da LAL) que é claramente de cariz político, no caso de orientação e de controlo político (e não jurídico) da actuação do executivo municipal.
II) Independentemente do alcance que possa ser atribuído à referida alínea o) do artigo 53.º da LAL (que no entender do Recorrido diga-se, desde já, só pode ser o mencionado no artigo anterior), pode-se ter por certo que esta norma não tem o condão de suportar derrogações ao sistema de repartição de competências legalmente instituído e, nomeadamente, neste mesmo diploma.
JJ) Neste sentido, verifica-se in casu que a submissão da decisão de adjudicação à apreciação da Assembleia teve apenas como intuito obter o conforto de uma “resolução política” favorável do órgão deliberativo municipal – sendo que nunca poderia o processo ter-se desenrolado noutros moldes e com outros objectivos e efeitos, à luz, desde logo, dos princípios da irrenunciabilidade e inalienabilidade da competência (art.º 29.º CPA).
KK) Em bom rigor, pois, a deliberação da Assembleia Municipal não se assume como um acto resultante do exercício de uma competência administrativa externa, mas sim de um acto de cariz político, que sempre cabe nas competências genéricas que a lei atribui aos “parlamentos municipais”.
LL) Sem nunca, contudo, se esquecer que a decisão de adjudicação já havia sido proferida, e pelo órgão legalmente competente para tal, sendo, nessa medida, totalmente intocável (considerando que tal poder não cabe nas competências que são atribuídas à Assembleia Municipal).
MM) Não obstante a Assembleia Municipal não ter competência para proceder a qualquer alteração ou revogação da decisão de adjudicação, nada obsta a que o órgão competente para proferir a decisão de adjudicação submeta as suas próprias decisões à apreciação política de um outro órgão.
NN) Claro que tal não significa que a Assembleia Municipal possa revogar ou alterar a decisão de adjudicação proferida pelo órgão competente.
OO) É evidente que se poderá colocar a questão de saber quais os efeitos de uma hipotética deliberação da Assembleia Municipal contrária à proposta do Executivo, ou seja, em sentido contrário ao acto de adjudicação.
PP) Pois bem, atenta a natureza política do acto da Assembleia Municipal, é óbvio que a mesma não produziria qualquer efeito revogatório sobre o acto de adjudicação, ficando apenas o órgão executivo na livre disponibilidade de manter ou revogar o acto de adjudicação (sem prejuízo, claro está, dos efeitos jurídicos inerentes à revogação de actos válidos).
QQ) Posto isto, é manifesto que o acto da Assembleia Municipal tem natureza meramente política, não produzindo quaisquer efeitos jurídicos sobre o acto do executivo objecto de apreciação – o mesmo é dizer que tal acto não tem carácter inovador na ordem jurídica, podendo então concluir-se que a decisão de adjudicação fica sempre na mão do Executivo Camarário.
RR) E que o acto suspendendo, atenta a natureza política, é contenciosamente inimpugnável.
SS) Sem prescindir, o Recorrido não poderá deixar de dizer que, caso se entenda que as condições gerais apenas foram aprovadas na reunião de 27 de Julho de 2010 (e como o mesmo não corresponde ao acto de adjudicação), a verdade é que em lado nenhum do seu articulado as Recorrentes invocam vícios que sejam teoricamente imputáveis a esta deliberação de autorização, mas tão só ao acto de adjudicação, ou seja, de escolha do parceiro privado.
TT) Pelo que, a petição inicial sempre padeceria de ineptidão.
Nestes termos deverá o presente recurso ser considerado improcedente, por falta de fundamento, devendo, em consequência, ser mantida a sentença recorrida.
O MP, notificado nos termos e para os efeitos contidos no nº 1 do artº 146º do CPTA, nada disse.
Dispensados os vistos, atenta a natureza urgente do processo, cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO
No despacho recorrido foi dada como provada a seguinte factualidade:
1 – No dia 29 de Janeiro de 2009, no seio da Câmara Municipal de Vila Nova de Famalicão [CMVNF] e tendo por base proposta do Presidente da Câmara Municipal de VNF, foi tomada deliberação, por maioria, no sentido de proceder à abertura de um concurso público internacional para a selecção de entidades com vista à participação, com o Município de VNF, na constituição de sociedade comercial, de capitais minoritariamente públicos, e ainda, entre o mais, face ao teor da proposta, que a mesma seja submetida a deliberação da Assembleia Municipal, para que a mesma se pronuncie quanto a todos os seus pontos e confira poderes à CMVNF para completar o procedimento – Cfr. fls. 1318 a 1332 dos autos em suporte físico.
2 – Por ter interesse para a decisão a proferir, para aqui se extrai parte dessa proposta, como segue:
“Propõe-se.
1. Que a Câmara Municipal delibere aprovar a abertura do presente procedimento concursal: concurso público internacional tendente à selecção de entidades com vista à participação, com o Município, na constituição de uma sociedade comercial, de capitais minoritariamente públicos, tendo por objecto a concepção e/ou construção, financiamento, manutenção, conservação e disponibilização de infra-estruturas de interesse municipal, e que é constituído por um caderno de encargos e procedimento em anexo; fazendo parte integrante da proposta.
2. Que a Câmara Municipal delibere aprovar a participação do Município na sociedade comercial a constituir, a qual assumirá a forma se sociedade anónima de capitais minoritariamente públicos.
3. Que aprove a designação dos membros do Júri do procedimento, nos termos do artigo 67.º do Código dos Contratos Públicos.
4. Que aprove ainda a desafectação do domínio público para o domínio privado dos terrenos identificados no anexo ao Programa de Procedimento.
5. Que aprove a constituição dos direitos de superfície a favor da sociedade gestora e sobre os terrenos a desafectar nos termos do disposto no número anterior.
[…]
7. Que submeta esta deliberação à Assembleia Municipal para que esta se pronuncie quanto a todos os seus pontos e que confira poderes à Câmara Municipal para completar o procedimento.”
3 – No dia 20 de Fevereiro de 2009, no seio da Assembleia Municipal de VNF, foi discutida e aprovada, por maioria, a proposta da Câmara Municipal de Vila Nova de Famalicão [CMVNF] enunciada no ponto 2 supra, tendo entre o mais, com referência ao ponto 8 da agenda da sessão, sido aprovado por este órgão do Município [Assembleia Municipal], por maioria, a participação do Município na sociedade comercial a constituir, a qual assumirá a forma de sociedade anónima de capitais minoritariamente públicos – Cfr. fls. 1334 a 1430 dos autos em suporte físico.
4 - O anúncio do concurso foi publicado no Diário da República, II Série, n.º 137, de 17 de Julho de 2009 – Cfr. fls. 443 a 445 dos autos em suporte físico;
5 - As especificações do concurso constam do denominado “Programa do Procedimento: Parceria Público-Privada” – Cfr. doc. junto ao processo administrativo;
6 - No dia 21 de Julho de 2009, as Requerentes prestaram caução, no montante de 2.000,00 euros, para efeitos de disponibilização das peças do procedimento – Cfr. fls. 446 dos autos em suporte físico;
7 – Em momento anterior à entrega das propostas, o júri do concurso prestou esclarecimentos nos dias 14 de Agosto de 2009, 03 de Setembro de 2009 e 14 de Outubro de 2009 – Cfr. fls. 447 a 451 dos autos em suporte físico;
8 - No dia 12 de Fevereiro de 2010, o júri solicitou às Requerentes um pedido de esclarecimentos – Cfr. fls. 452 dos autos em suporte físico;
9 - No dia 19 de Abril, as Requerentes receberam o relatório preliminar elaborado pelo Júri do concurso - Cfr. doc. junto ao processo administrativo;
10 – Na reunião da Câmara Municipal de Vila Nova de Famalicão, realizada em 2 de Junho de 2010, foi apresentado a proposta - Cfr. fls. 1517 dos autos em suporte físico -, do seguinte teor:
“Propõe-se:
1. Que a Câmara Municipal, de acordo com a proposta do Júri do e ao abrigo do disposto no n.º 4 do artigo 148.º do CCP, delibere aprovar a adjudicação do presente procedimento concursal: concurso internacional tendente à selecção de entidades com vista à participação, com o Município, na constituição de uma sociedade comercial, de capitais minoritariamente públicos, tendo por objecto a concepção e/ou construção, financiamento, manutenção, conservação e disponibilização de infra-estruturas de interesse municipal ao consórcio composto pelas seguintes empresas:
A… S.A.; C… - Engenharia e Construções S.A.; J…, S.A. e C… SGPS, S.A.
2. Que se submeta esta deliberação à Assembleia Municipal para que esta se pronuncie nos termos legais.”
11 – Posta essa proposta a votação, foi deliberado, por maioria, aprovar a adjudicação do referido procedimento concursal, ao consórcio composto pelas empresas citadas no ponto um da proposta, e submeter para os devidos efeitos, a deliberação à Assembleia Municipal - Cfr. fls. 1517 dos autos em suporte físico.
12 - No dia 11 de Junho de 2010, as Requerentes receberam o relatório final e, bem assim, a decisão de adjudicação, deliberada na reunião de Câmara Municipal, realizada no dia 02 de Junho de 2010 - Cfr. doc. junto ao processo administrativo;
13 - Por não se conformarem com a decisão de adjudicação, no dia 18 de Junho de 2010, as Requerentes interpuseram recurso hierárquico da mesma – Cfr. fls. 453 a 464 dos autos em suporte físico;
14 - No dia 07 de Julho de 2010, a Câmara Municipal de Vila Nova de Famalicão deliberou indeferir o recurso apresentado pelas aqui Requerentes, tendo em suma, mantido o teor dos relatórios preliminar e final elaborados pelo júri do procedimento, mantendo a anterior proposta de adjudicação ao Agrupamento composto pelas empresas, A… S.A.; C… - Engenharia e Construções S.A.; J…, S.A. e C… SGPS, S.A.
– Cfr. fls. 465 a 478 dos autos em suporte físico;
15 – A Câmara Municipal de Vila Nova de Famalicão, submeteu a proposta de adjudicação a deliberação da Assembleia Municipal de Vila Nova de Famalicão, a qual ocorreu em 27 de Julho de 2010 – acto sob impugnação;
16 – Do ponto único – Cfr. fls. 1441 e 1446 dos autos em suporte físico - da Ordem de trabalhos e da Ordem do Dia da sessão realizada, constava o seguinte:
“- PONTO ÚNICO – Concurso Público Internacional tendente à selecção de entidades com vista à participação, com o município de Vila Nova de Famalicão, na constituição de uma sociedade comercial de capitais minoritariamente públicos, tendo por objecto a concepção e/ou construção, financiamento, manutenção, conservação e disponibilização de infra-estruturas de interesse municipal. (Grelha C) –
- A) - Adjudicação do procedimento concursal ao consórcio composto pelas empresas A… S.A.; C… - Engenharia e Construções S.A.; J…, S.A. e C… SGPS, S.A.
- B) – Aprovação das condições gerais do contrato da sociedade gestora, a outorgar entre a Câmara Municipal e o consórcio adjudicatário.”
17 – A proposta, como enunciada no ponto 16 supra, depois de posta a votação, foi aprovada pela Assembleia Municipal, por maioria – Cfr. fls. 1505 dos autos em suporte físico -, tendo a respectiva minuta da acta, também posta a votação, sido aprovada por unanimidade - Cfr. fls. 1507 dos autos em suporte físico;
18 – Não tendo sido notificadas da deliberação da Assembleia Municipal de Vila Nova de Famalicão, datada de 27 de Julho de 2010, as Requerentes requereram ao Presidente da Câmara Municipal de VNF, informação no sentido de se tal deliberação havia sido tomada, e de, sendo caso disso, serem de tanto notificadas – Cfr. fls. 479 a 482 dos autos em suporte físico;
19 – O Requerimento inicial que motiva o presente processo cautelar foi remetida a este Tribunal por correio electrónico, no dia 27 de Agosto de 2010 – Cfr. fls. 2 dos autos em suporte físico.
Em sede de motivação o Tribunal consignou o seguinte:
“Tendo por base o disposto no artigo 118.º, n.º 3 do CPTA, julgo como desnecessária a realização de qualquer diligência instrutória adicional, porquanto o acervo documental constante do Processo Administrativo e dos autos, é bastante para efeitos de apreciação da matéria em causa, e consequentemente, para a final ser proferida decisão.”
“A formação da nossa convicção para efeitos da fundamentação dos factos atrás dados como provados teve por base os documentos constantes dos autos, ou do Processo Administrativo junto aos autos pelo Requerido, e/ou que não resultaram controvertidos, os quais aqui se dão por integralmente enunciados.”
“Com interesse para a decisão a proferir nestes autos, estando em causa o conhecimento das excepções suscitadas pelo Requerido, e pelas Contra interessadas, e ainda, os vícios invocados pelas Requerentes, nada mais se julgou provado.”
DE DIREITO
As recorrentes começam por imputar à decisão a nulidade por violação do princípio do contraditório, previsto no n.º 3 do artigo 3.º do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do artº 1.º do CPTA.
Vejamos.
Com interesse neste domínio ressalta dos autos o seguinte:
-por despacho datado de 30.03.2011, o Tribunal a quo ordenou que o Requerido procedesse à junção aos autos de Certidões das deliberações proferidas pela Assembleia Municipal em 29 de Janeiro de 2009 e 20 de Fevereiro de 2009, bem como as propostas apresentadas pela Câmara Municipal (incluindo os respectivos documentos de suporte) que estiveram na base das deliberações proferidas pela Assembleia Municipal;
-os mencionados documentos solicitados pelo Tribunal foram juntos aos autos, pelo Requerido Município de Vila Nova de Famalicão, em 05.04.2011;
-por despacho de 11.04.2011, o Tribunal a quo ordenou que o Requerido procedesse à junção aos autos de Certidão da deliberação da Assembleia Municipal de 27 de Julho de 2010, assim como da deliberação da Câmara Municipal (e documentos que a sustentam) datada de 02 de Junho de 2010;
-através do supra mencionado despacho, o Tribunal alertou o Requerido para o seu dever de notificar os mandatários dos documentos juntos aos autos, de acordo com o disposto nos artigos 229.º-A e 260.º-A do CPC, quer dos documentos já juntos quer dos documentos que teriam que ser juntos a posteriori; o mesmo despacho advertiu o Requerido de que devia “informar nos autos esse cumprimento tempestivo” (negrito nosso)- cfr. fls. 1431 e verso;
-os documentos solicitados foram juntos aos autos pelo Requerido em 13.04.2011;
-pese embora a obrigatoriedade de notificação aos Mandatários das Partes, de acordo com o disposto nos artigos 229.º-A e 260.º-A do CPC, aplicável ex vi do artigo 1.º do CPTA, o Requerido não notificou o Mandatário das ora Recorrentes dos documentos juntos em 05.04.2011 e 13.04.2011;
-em 15.04.2011, o Tribunal a quo proferiu o Despacho Saneador, fundamentando directamente a sua decisão nos documentos juntos pelo Requerido;
-as Requerentes, aqui Recorrentes, apenas com a prolação da decisão sob recurso tomaram conhecimento da junção dos documentos solicitados ao Requerido (é o próprio que assume o atraso na notificação, adiantando que o mesmo “ficou a dever-se ao volume considerável de folhas que integravam cada um dos documentos em causa, que por uma questão de portabilidade foram digitalizados e posteriormente gravados pelo Recorrido em suporte informático que entretanto os remeteu às partes-cfr. o ponto nº 2 das contra-alegações).
X
Daqui decorre que é manifesta a violação do princípio do contraditório, sendo certo que a decisão do Tribunal recorrido se alicerçou nos mencionados documentos juntos e foi proferida em sede de Despacho Saneador depois de se ter consignado que se julgava desnecessária a realização de qualquer diligência instrutória adicional, “porquanto o acervo documental constante do Processo Administrativo e dos autos, é bastante para efeitos de apreciação da matéria em causa,…”.
Dispõe o n.º 3 do artigo 3.º do CPC que:
“O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.”
Por sua vez, o n.º 1 do artigo 201.º do CPC estatui que:
“Fora dos casos previstos nos artigos anteriores, a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.”
Sendo que, nos termos do n.º 2 do supra mencionado preceito:
“Quando um acto tenha de ser anulado, anular-se-ão também os termos subsequentes que dele dependam absolutamente. (...)”
Conforme se assinalou supra, na hipótese vertente, o Tribunal notificou, por duas vezes (em 30.03.2011 e em 11.04.2011), o Requerido para proceder à junção aos autos de documentos que reputava de necessários à decisão a proferir; e, pese embora ter advertido o apresentante da necessidade de notificar os mandatários dos documentos juntos, de acordo, aliás, com o disposto nos artºs 229.º-A e 260.º-A do CPC, o certo é que partiu para a decisão, logo em sede de Saneador, sem que tal notificação tivesse tido lugar. Tal posição denota, não só o incumprimento do imperativo legal contido nos aludidos preceitos, como que o Tribunal reduziu à inutilidade os despachos que ele próprio proferiu.
O certo é que a sua decisão viria a fundar-se em tais elementos documentais de que as Requerentes, aqui Recorrentes, apenas com a prolação do despacho recorrido tiveram conhecimento.
Tal equivale a dizer que a irregularidade cometida pelo Requerido Município de Vila Nova de Famalicão, ora Recorrido, a qual se materializou na omissão de notificação dos documentos juntos aos autos, impediu as Requerentes, aqui Recorrentes, de intervir na conformação da decisão final proferida pelo Tribunal; como é sabido, após a junção dos referidos documentos, elas teriam direito a pronunciar-se sobre os mesmos. Dito de outro modo, não tiveram oportunidade de exercer o direito ao contraditório legalmente reconhecido.
E, sendo assim, é notório que a falta de notificação dos documentos juntos aos autos pode influir, directa e inelutavelmente, na decisão da causa, de acordo com o disposto no já citado nº 1 do artº 201º do CPC; logo, tal omissão conduz à anulação dos termos subsequentes do processo que dela dependem, mormente, à anulação da decisão sob censura, ao abrigo do previsto no nº 2 do mencionado preceito legal.
De salientar que nos termos do disposto no nº 1 do artº 517º do CPC, aplicável ex vi do artº 1º do CPTA, “Salvo disposição em contrário, as provas não serão admitidas nem produzidas sem audiência contraditória da parte a quem hajam de ser opostas.”
Também o artº 526º do CPC refere que “Quando o documento seja oferecido com o último articulado ou depois dele, a sua apresentação será notificada à parte contrária, salvo se esta estiver presente ou o documento for oferecido com alegações que admitam resposta.”
A Jurisprudência, de forma reiterada, tem-se pronunciado no sentido de que “(...) não tendo a impugnante sido notificada nem pelos SF, nem pelo Juiz, dos ajuizados meios probatórios, manifestamente incorreu em nulidade prevista no art. 201º nº 1 do CPCivil, por esta omissão ter influído na decisão da causa.”
- neste sentido, cfr. o acórdão do Pleno da Secção de CA do STA, de 15.09.2011, no pr. nº 0505/10 , cujo sumário adianta que:
I- «Ex vi» do art. 95º, n.° 2, do CPTA, o tribunal não pode anular o acto impugnado por um vício novo que descortine «ex officio» sem que previamente ouça as partes sobre esse assunto.
II-A omissão dessa formalidade, susceptível de influir na decisão da causa, configura uma nulidade que se propaga ao julgado anulatório, implicando a sua supressão.
III-Constatada a sobredita nulidade, não pode o Pleno julgar do mérito da causa, em substituição, e antes deve remeter os autos à Subsecção para que esta observe a formalidade omitida e, seguidamente, decida outra vez.
No mesmo sentido cfr. o ac. deste TCAN, de 22.06.2011, no pr. nº 00369/07.6BEPRT-B, onde se decidiu que: ”O princípio do contraditório, enunciado no art. 3.º, n.º 2, do CPC, impõe que, antes de decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, seja proporcionada às partes a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.
Por isso, para poder concluir que a não audição das partes em alegações complementares, era necessário que, primeiro, o presente acórdão apurasse se foi dada às partes a possibilidade de pronúncia sobre a questão da deficiência de instrução e apreciação que no acórdão recorrido se entendeu afectar o acto impugnado.
Na apreciação jurídica da questão efectuada no presente acórdão não se faz sequer qualquer referência ao princípio contraditório, cujo conteúdo é essencial para apurar se é ou não necessária a audição das partes, antes se concluindo, per saltum, que houve omissão de uma «formalidade» perante a mera constatação de não audição das partes, como se vê pelo seguinte excerto:
Está em causa, de facto, o cumprimento do princípio estrutural do contraditório, que exige que, a não ser em casos excepcionais previstos na lei, o tribunal não poderá resolver o conflito de interesses que uma acção pressupõe sem que a parte demandada seja devidamente chamada para deduzir oposição [artigo 3º nº1 do CPC ex vi 1º do CPTA]. Sendo que o juiz deverá observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido possibilidade de sobre elas se pronunciarem [artigo 3º nº3 do CPC ex vi 1º CPTA].
O princípio do contraditório é estrutural no processo judicial, já que emana do respeito pela própria dignidade da pessoa humana, sendo, assim, indispensável ao Estado de direito democrático que qualifica a nossa República [artigos 1º e 2º da CRP].
(….)”
“Temos, pois, que neste caso concreto, o julgador não observou, nem fez cumprir, como lhe competia, por ser seu dever, o princípio do contraditório, sendo que essa omissão pode, certamente, influir no exame e decisão da causa [artigo 201º nº1 do CPC ex vi 1º do CPTA].
Ocorreu, sem dúvida, uma nulidade processual, que deveria ser arguida, nos termos da lei, no prazo de dez dias contados do dia em que, depois de ter sido cometida, o réu interveio em algum acto praticado no processo ou foi notificado para qualquer termo dele, mas neste último caso só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou quando dela pudesse conhecer, agindo com a devida diligência [artigo 205º nº1 do CPC ex vi 1º CPTA].
No caso posto, repete-se, as Recorrentes apenas com a notificação do despacho saneador em causa ficaram em condições de saber que o princípio do contraditório não tinha sido observado, (note-se que não foi invocada a extemporaneidade desta arguição), o que implica, sem mais, a procedência da nulidade processual em apreço.
Esta acarreta a nulidade do processado que se lhe seguiu e retira qualquer utilidade à apreciação do julgamento efectuado pelo TAF. Naturalmente que assim sendo, fica prejudicado o conhecimento das demais questões aventadas nas alegações de recurso - Ac.do STA, de 03.03.2010, proferido no âmbito do Processo n.º 063/10, “(...) nenhuma decisão deve ser tomada pelo juiz sem que previamente tenha sido dada ampla e efectiva possibilidade à parte contra quem é dirigida de a discutir, de a contestar e de a valorar, com vista a evitar decisões surpresa. E a inobservância deste contraditório consubstanciará, fatalmente, uma nulidade processual se a omissão do convite à parte para tomar posição sobre qualquer questão que a possa afectar e que ainda não tenha tido possibilidade de contraditar, for susceptível de influir no exame ou decisão da causa.”.
DECISÃO
Pelo exposto, acorda-se em:
-conceder provimento ao recurso, revogar o despacho judicial recorrido; e
-julgar procedente a nulidade processual arguida pelas Recorrentes, e, em consequência, declarar a nulidade dos actos processuais subsequentes, ordenando-se a baixa dos autos ao TAF de Braga, de molde a permitir àquelas o exercício do direito ao contraditório, seguindo-se depois a normal tramitação dos autos.
Custas, nesta instância, a cargo do Recorrido, sendo que, na taxa de justiça, (atenta a simplicidade da matéria), se atenderá ao valor resultante da secção B) da tabela I anexa ao Regulamento das Custas Processuais -artºs 446º, 447º, 447º-A, 447º-D, do CPC, 4º “a contrario”, 6º, 12º, nº 2, 25º e 26º, todos do dito Regulamento, e 189º do CPTA-.
Notifique e DN.
Porto, 27/10/2011
Ass. Maria Fernanda Antunes Aparício Duarte Brandão
Ass. João Beato Oliveira Sousa
Ass. Antero Pires Salvador |
