| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1 – RELATÓRIO
Ministério Público vem interpor recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, datada de 19 de Dezembro de 2014, que julgou improcedente a acção administrativa especial interposta contra o Município de Montemor-o-Velho com os contra-interessados melhor identificados nos autos, e onde solicitado que devia ser declarado nulo e de nenhum efeito o despacho do Vereador da Câmara Municipal de Montemor-o-Velho de 20 de Junho de 2002.
Em alegações o recorrente concluiu assim:
1. O objeto do presente recurso abrange a arguição da nulidade do acórdão recorrido, nos termos do disposto no art. 615º, nº 1, alínea d), do CPC, por omissão de pronúncia judicial sobre questões de facto que, inserindo-se no objeto do processo, deveria apreciar (ponto II da motivação); a invocação de erro de julgamento quanto à decisão relativa à matéria de facto, que inclui reapreciação de prova gravada (ponto III da motivação); e a invocação de erro de julgamento quanto à matéria de direito, que julgou improcedentes as causas de nulidade do ato impugnado (ponto IV da motivação);
2. Quanto ao ponto II, verifica-se da respetiva fundamentação da matéria de facto, que o Tribunal a quo não se pronunciou, como deveria (v.g. art. 607º, nº 4, do CPC), sobre algumas dessas questões de facto que oportunamente haviam sido consideradas controvertidas e relevantes para a decisão (questões 3ª e 5º da Base Instrutória) nem sobre a matéria de facto que havia sido incluída, sob o quesito 10º, no objeto de prova pericial determinada nos autos;
3. A omissão de pronúncia judicial sobre essas questões de facto inseridas no objeto do processo e que, assim, incumbia conhecer na sentença determina a nulidade do acórdão proferido, nos termos do disposto no art. 615º, nº 1, alínea d), do CPC, que aqui se argui (sem prejuízo do disposto no art. 149º, do CPTA);
4. Quanto ao ponto III, atinente à impugnação da decisão relativa à matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, especifica-se, para efeitos do disposto no art. 640º, nº 1, alíneas a), b) e c), e nº 2, alínea a), CPC, que:
5. Se consideram incorretamente julgados os pontos de facto a que se reportam, respetivamente, as alíneas a) dos pontos que, sob os artigos 34º a 42º da motivação, foram especificados de 1) a 9) – a saber: 1) Parte final (no segmento “até ao segundo andar”) do ponto 9º da matéria de facto dada como provada/quesito 1º da Base Instrutória; 2) Pontos 10º e 11º da matéria de facto dada como provada/quesito 2º da Base Instrutória; 3) Quesito 3º da Base Instrutória; 4) Ponto 12º da matéria de facto dada como provada/quesito 4º da Base Instrutória; 5) Ponto 16º da matéria de facto dada como provada (facto instrumental do quesito 5º da Base Instrutória); 6) Ponto 20º da matéria de facto dada como provada (facto instrumental do quesito 5º da Base Instrutória); 7) Ponto 21º da matéria de facto dada como provada (facto instrumental do quesito 5º da Base Instrutória); 8) Quesito 10º relativo ao objeto da prova pericial (facto instrumental do quesito 5º da Base Instrutória); e 9) Quesito 5º da Base Instrutória – e que aqui se dão por integralmente reproduzidos;
6. Os concretos meios probatórios, constantes do processo, de registo e gravação neles realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida são aqueles que, respetivamente, foram especificados sob as alíneas b) dos indicados pontos (especificados nos artigos 34º a 42º da motivação de 1) a 9) – com indicação também, nos respetivos casos, das exatas passagens da gravação em que, respetivamente, se funda o recurso – e que aqui se dão por integralmente reproduzidos;
7. A decisão que, no entender do Ministério Público, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnada é a que, respetivamente, e em relação a cada uma delas, foi especificada sob as alíneas c) dos indicados pontos, especificados nos artigos 34º a 42º da motivação de 1) a 9), e que aqui se dão por integralmente reproduzidas;
8. Quanto ao ponto IV, relativo à invocação de erro de julgamento quanto à matéria de direito, não se concorda com decisão recorrida que, julgando improcedentes as invocadas causa de nulidade do ato licenciador impugnado, julgou improcedente a ação;
9. No que tange à nulidade do ato impugnado nos termos do disposto no art. 133º, nº 1, do CPA (ponto IV-A da motivação), por falta de prévio procedimento de licenciamento da operação de loteamento da parcela de terreno, enquanto elemento essencial para o deferimento do licenciamento da construção projetada, nos termos do disposto no arts. 1º, nº 1, e 3º, alínea a), do Decreto-Lei nº 448/91, de 29/11, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 334/95, de 28/12, não se concorda com o entendimento do Tribunal a quo que, reconduzindo o conceito de “elemento essencial” relevante para efeitos do disposto no invocado art. 133º, nº 1, do CPA, à falta de alguns dos elementos do ato administrativo que são elencados no art. 123º, nº 1, do CPA (alíneas a), e) e g), primeira parte), se nos afigura ser demasiado redutor;
10. Antes se sufragando, com apoio em diversa doutrina e jurisprudência, o entendimento segundo o qual o conceito de “elementos essenciais” cuja falta determina a nulidade do ato nos termos previstos no art. 133º, nº 1, do CPA, abrange todos aqueles elementos que, no caso concreto, devam considerar-se essenciais, em função do tipo de ato em causa ou da gravidade do vício que o afeta;
11. I. é, abrange também os vícios graves e decisivos equiparáveis à falta dos elementos que caracterizam o género e/ou cada tipo específico de ato administrativo e que, pela intensidade do seu desvalor, justificam e impõem a invalidade absoluta nos termos da cláusula geral desse nº 1 do art. 133º;
12. Conceito que, assim, abrange a situação a dos autos, em que a construção projetada e licenciada envolve a criação de dois edifícios/duas unidades prediais autónomas, consubstanciando duas autónomas ocupações de solo construtivo, e que, por isso, estava sujeita à obrigatoriedade de prévio loteamento nos termos do disposto arts. 1º, nº 1, e 3º, alínea a), do Decreto-Lei nº 448/91, de 29/11, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 334/95, de 28/12;
13. Constituindo esse prévio procedimento de licenciamento da operação de loteamento um elemento essencial para o licenciamento de tal construção, cuja falta determina a nulidade do ato licenciador, nos termos do invocado art. 133º, nº 1, do CPA;
14. Efetivamente, no caso em apreço (tendo em conta toda a matéria de facto provada e aquela que, nos termos constantes do ponto II da motivação, deverá ser considerada provada), a operação urbanística projetada e licenciada no âmbito do Processo de Obras nº 62/01, aí referenciada como sendo relativa à construção de um edifício destinado a habitação coletiva com 12 fogos, é, na realidade, referente à construção de dois blocos habitacionais de dois blocos distintos e independentes, dando lugar à formação de duas unidades habitacionais autónomas, com 6 fogos cada uma;
15. Ou seja, e na realidade, estava em causa o licenciamento da construção de dois edifícios distintos, estruturalmente independentes desde a cave até à cobertura, com paredes próprias e entradas independentes, e sem qualquer ligação funcional entre si (que apenas partilhavam exteriormente os espaços descobertos e as infraestruturas exteriores);
16. Estando, assim, em causa a divisão de um prédio em pelo menos dois lotes destinados à construção urbana;
17. E, como tal, o licenciamento dessa operação urbanística implicava a existência e sujeição ao respetivo procedimento de licenciamento de operações de loteamento, com o regime previsto no Decreto-Lei nº 448/91, de 29/11, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 334/95, de 28/12 – cfr arts. 1º, nº 1, e 3º, alínea a), desse diploma;
18. Enquanto procedimento que o legislador estabeleceu e definiu em termos de melhor assegurar a defesa dos interesses públicos subjacentes, v.g. com o estabelecimento de específicas regras de publicitação do requerimento, de participação de qualquer interessado e de consultas a entidades:
19. Procedimento que, no caso, não existiu;
20. Tendo existido apenas o procedimento de licenciamento de obras particulares, previsto no Decreto-Lei nº 445/91, de 20/11, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 250/94, de 15/10 (diploma que, aliás, distingue a tramitação desse procedimento consoante tenha, ou não, havido prévia operação de loteamento – v. Capítulo II), no âmbito do qual foi proferido o ato impugnado;
21. Ora, a preterição do procedimento que lei especificamente impõe para a concretização de operações de loteamento configura precisamente “um desvalor da atividade administrativa com o qual o princípio da legalidade não pode conviver, mesmo em nome da segurança e da estabilidade como acontece no regime-regra da anulabilidade, constituindo um vício de tal modo grave e decisivo que deve ser sancionado com a nulidade, nos termos do disposto no art. 131º, nº 1, do CPA;
22. Pois que aquele procedimento de licenciamento das operações de loteamento, com sujeição ao regime legalmente instituído no Decreto-Lei nº 448/91, de 29/11, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 334/95, de 28/12, não pode deixar de ser considerado como um elemento essencial para que se possa legalmente verificar essa divisão do prédio rústico em, pelo menos, dois lotes destinados a construção urbana e a criação de duas unidades prediais autónomas;
23. E aqui entra o argumento da nulidade, por maioria de razão, que foi oportunamente referido na petição inicial;
24. Já que se, nos termos do disposto no art. 52º, nº 2, alínea b), do Decreto-Lei nº 445/91, de 20/11, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 250/94, de 15/10, no regime do licenciamento de obras particulares eram nulos os atos administrativos que violassem o disposto em alvará de loteamento em vigor;
25. Mal se compreenderia que, por maioria de razão (considerando que o vício é ainda mais grave), não fosse também considerado nulo o ato que licencia uma obra sem que previamente, e como legalmente se impunha, o terreno onde a mesma vai ser implantada tivesse sido objeto da necessária operação de loteamento, devidamente licenciada.
26. A entender-se de outro modo (como no Acórdão recorrido, que conclui no sentido da mera anulabilidade resultante da falta do prévio licenciamento do loteamento), então estaria facilmente aberto o caminho para contornar a lei;
27. Acresce que, ao contrário do entendimento do Tribunal a quo, se considera que a falta do prévio licenciamento da operação de licenciamento nos termos do Decreto-Lei nº 448/91, de 29/11, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 334/95, de 28/12, não constitui apenas um mero pressuposto de facto do ato licenciador de obras particulares impugnado na presente ação;
28. Nem a respetiva invalidade (nulidade vs. anulabilidade) poderá ser apreciada em função da mera falta de cumprimento de certas formalidades prescritas (v.g. a consulta a determinadas entidades) no respetivo procedimento de licenciamento da operação de loteamento, nos termos do disposto no art. 56º, do Decreto-Lei nº 448/91, de 29/11, seja na redação inicial, seja na que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 334/95, de 28/12;
29. Pois o que está verdadeiramente em causa é a falta de todo o procedimento de licenciamento da operação de loteamento que deveria ter sido encetado e tramitado nos termos daquele diploma legal para que a pretensão urbanística formulada no processo de obras nº 62/01 – que precisamente implicava a divisão do prédio rústico em, pelo menos, dois lotes destinados a construção urbana e a criação de duas unidades prediais autónomas – pudesse validamente ser deferida;
30. E, como se refere no citado Ac. do STA de 11-11-2003, proc. 01084/03, a nulidade advém, não da omissão de certas formalidades mas da preterição das formalidades (e atos), no seu conjunto, que formam um certo procedimento; e a partir do momento em que se adota um procedimento administrativo diverso daquele que se encontra especial e formalmente estabelecido pela lei, toda a atuação administrativa pode ser questionada, pois está inquinada pela raiz, tratando-se de uma afronta intolerável às regras estabelecidas pela ordem jurídica;
31. Assim se concluindo que o ato licenciador impugnado não poderá deixar de ser considerado nulo nos termos do disposto no art. 133º, nº 1, do CPA, por faltar o pertinente procedimento de licenciamento da operação de loteamento que estava subjacente ao pedido formulado no processe de obras nº 62/01, imposto por lei para esse efeito e que, assim, constituía um elemento essencial para que, legalmente, pudesse vir a ser deferido tal pedido;
32. E, como tal, deveria ter sido declarada essa nulidade, com a consequente procedência da ação;
33. Sem que a tal fosse suscetível de obstar o facto de, posteriormente, ao ato de licenciamento ter sido constituída propriedade relativamente aos dois blocos, designados por A e B, com 12 frações;
34. O instituto da propriedade horizontal, mesmo com a adição ao Código Civil do artigo 1438º-A (pelo Decreto-Lei nº 267/94 de 25/10), em nada contende com o do loteamento;
35. Pois que, enquanto o loteamento respeita à forma de ocupação dos solos, relevando no âmbito do direito público do urbanismo, a que subjaz a defesa de interesses públicos, designadamente em matéria de urbanismo e de proteção do ambiente;
36. A propriedade horizontal – que é necessariamente posterior ao ato de licenciamento da operação urbanística – constitui um instituto de direito civil, essencialmente destinado a regular as relações, de natureza privada, entre os condóminos;
37. E, como tal este instituto do direito civil em nada releva para a (in)validade do ato licenciador, que haverá, sim, que ser aferida em função da realidade fáctica existente no momento em que é proferido e das normas do direito público do urbanismo então vigentes, atento o princípio do “tempus regit actum”;
38. Sem conceder, mesmo para os que possam defender que o instituto do loteamento poderia ver o seu campo de aplicação limitado pelo alargamento do instituto da propriedade horizontal relativamente a edifícios contíguos, introduzido pelo citado art. 1438º-A, do Código Civil, o certo é que, de todo o modo, no caso em apreço, também não estariam reunidos os requisitos para esse efeito;
39. Já que os dois blocos/edifícios em causa nos autos são estruturalmente independentes desde a cave até à cobertura e, apesar de contíguos, são também funcionalmente independentes entre si, neles não existindo quaisquer partes comuns afetadas ao uso de todas ou de algumas frações que os compõem que pudessem estabelecer uma qualquer ligação funcional dos edifícios/blocos entre si;
40. No que tange à nulidade do ato impugnado nos termos do disposto no art. 5º, nº 12, do Regulamento Geral do Ruído então vigente, aprovado pelo Decreto-Lei nº 292/2000, de 14/11 (ponto IV-B da Motivação), por violação do disposto nos arts. 1º, nº 2, alíneas a) e g), e 5º, nºs 3 e 4, alínea b), 6 a 8, do mesmo diploma legal, também não se concorda a decisão proferida a esse respeito pelo Tribunal a quo, que julgou improcedente a verificação dessa causa de nulidade;
41. Por se considerar que interpretação efetuada pelo Tribunal a quo, não só viola a própria letra da lei, como também se mostra contrária ao pensamento legislativo que presidiu à aprovação desse regime legal, que se mostra retratado no preâmbulo do Decreto-Lei nº 292/2000, de 14/12 (v. art. 12º, do Código Civil);
42. E que pretendeu efetuar uma verdadeira reforma do regime legal sobre a poluição sonora, de forma a dar resposta ao problema da poluição sonora, em desenvolvimento do regime jurídico estabelecido na Lei nº 11/87, de 7 de Abril (Lei de Bases do Ambiente), em que figuram como orientações fundamentais, entre outras, o alargamento do âmbito de aplicação, a articulação com a disciplina jurídica urbanística e o reforço do princípio da atuação preventiva;
43. Assim, atendendo designadamente ao disposto nos arts. 1º, nº 1, nº 2 alíneas a) e g), 3º, nº 3, alínea b), e 5º, nºs 3, 4, alínea b), e 6 a 9, do RGR, e sob pena violar esses dispositivos legais e de frustrar aquele desígnio legislativo, não se poderá efetuar a interpretação restritiva constante da decisão recorrida, de limitar o objeto do projeto acústico previsto no art. 5º, nºs 3 e 4, alínea b), ao próprio edifício, para depois, e no caso, excluir a necessidade da sua apresentação, por considerar que, destinando-se o mesmo apenas à habitação, não estava causa qualquer atividade considerada ruidosa mas apenas suscetível de causar ruído de vizinhança.
44. Pois que limitar o objeto do projeto acústico referido naquele preceito legal ao próprio edifício significaria, na prática, e por um lado, limitá-lo à verificação dos requisitos acústicos dos edifícios, que, em primeira linha, visam prevenir o ruído de vizinhança que está associado ao respetivo uso (v. art. 3º, nº 3, alínea f), do RGR);
45. Quando, manifestamente, o âmbito do projeto acústico previsto no citado art. 5º, nºs 3 e 4, alínea b), do RGR, é outro, reportando-se às situações de licenciamento em que estejam em causa atividades ruidosas, permanentes ou temporárias, suscetíveis de causar incomodidade, designadamente, as previstas nas alíneas a) e g) do nº 2 do art. 1º, do RGR;
46. E, por outro lado, tal limitação do objeto do projeto acústico ao próprio edifício significaria também, e na prática, que, contra o expressamente previsto no art. 5º, nºs 3 e 4º, alínea b), e no art. 1º, nº 2, alínea g), do RGR, aquele projeto acústico nunca fosse aplicável à própria execução de obras de construção civil, enquanto atividade que a própria lei elenca como atividade ruidosa temporária;
47. Frustrando, desta feita, a intenção do legislador de, através da apresentação daquele projeto acústico, e do cumprimento do disposto nos nºs 6 a 9º do art. 5º, do RGR, controlar preventivamente a poluição sonora emergente da realização das atividades ruidosas suscetíveis de causar incomodidade, referidas, a título exemplificativo, nas diversas alíneas do nº 2 do art. 1º, do RGR, mas em que expressamente incluiu a execução de obras de construção civil;
48. Assim, nos termos e pelas demais razões expostas na motivação, o ato impugnado é também nulo, e de nenhum efeito, por força do disposto nesse art. 5º, nº 12, do Regulamento Geral do Ruído, então vigente, aprovado pelo Decreto-Lei nº 292/2000, de 14/11 (que entrou em vigor em 13/05/2001);
49. Na medida em que, com a apresentação dos demais projetos de especialidades em 16/04/2002, deveria ter sido – e não o foi – apresentado pelo requerente um projeto acústico, que estava sujeito a apreciação e parecer vinculativo da DRAOT – arts. 1º, nº 2, alíneas a) e g), e 5º, nºs 3, 4, alínea b), 6, 7 e 8, do Regulamento Geral do Ruído;
50. E, como tal, deveria ter sido declarado, julgando-se procedente a ação;
51. O acórdão recorrido, ao considerar improcedentes as indicadas causas de nulidade e ao julgar improcedente a ação, violou, pois, as mencionadas disposições legais.
O Recorrido Município de Montemor-o-Velho contra-alegou, tendo concluído:
1. A sentença proferida pelo TAF de Coimbra foi notificada às partes por notificação datada de 19/12/2014, acrescendo a dilação prevista no artº 248º do C.P.C., suspendendo-se no entanto o prazo em curso por força das férias judiciais (Natal) entre 22/12/2014 a 03/01/2015. O prazo para a interposição de recurso, nos termos do disposto no artº 638º, nº 1 do C.P.C. é de 30 dias. Se o recurso tiver por objeto a reapreciação da prova gravada, o que é o caso, ao prazo de interposição e de resposta acrescem 10 dias. Em 05/01/2015, foi elaborada a certidão de registo e a notificação ao M.P. O recurso, contendo as respetivas alegações, foi entregue presencialmente na secção pela Srª Procuradora da Republica, o que teve lugar em 27/03/2015. Não se encontra documentado nos autos qualquer requerimento que comprove o justo impedimento por parte do recorrente M.P., nem tal hipotético impedimento consta das alegações de recurso. Entende-se por isso que o recurso foi extemporaneamente interposto, devendo daí extrair-se todas as consequência legais.
2. O M.P. interpôs ação especial, tendo em vista obter a declaração de nulidade do despacho de 20 de Junho de 2002, proferido pelo vereador do urbanismo do Município R. que aprovou os projetos das especialidades para a construção de um edifício multifamiliar com 12 fogos – Processo de Obras nº 62/01.
3. Porém, partiu de pressupostos errados e incorretos, ao considerar que o licenciamento contempla a existência de dois edifícios autónomos e independentes entre si, sem qualquer contacto funcional.
4. A denominação “Bloco A” e “Bloco B”, foi a fórmula encontrada pelo projetista, para identificar e distinguir a parte nascente da parte poente, do mesmo edifício, conforme explicou na audiência de discussão e julgamento.
5. A confirmação da existência de um único edifício, consta inequivocamente do relatório pericial onde os peritos consignaram ““A solução concretizada é, por conseguinte, constituída por pilares, vigas e lajes ou pavimentos que constituem duas estruturas acima do pavimento da cave, embora haja, ao nível das fundações, sapatas comuns a essas estruturas, que as tornam solidarizadas ou, por via dessa partilha de fundações, uma estrutura interligada ou unificada. Assim sendo, os peritos consideram que o resultado global é o de que estamos na presença de um único edifício (com duas entradas) e não de dois edifícios (ainda que contíguos) ”.
6. Além destes aspetos, referem ainda os senhores peritos o seguinte: Trata-se de dois Blocos, edificados em simultâneo, licenciamento (com projetos de arquitetura, inicial e de alterações - e de engenharia de especialidades únicos para todo o conjunto). Quanto à funcionalidade independente”, após visita ao local e consulta do processo municipal, na própria Câmara (em cópia, já que os originais foram remetidos pela Câmara ao TAFC), podem os peritos afirmar o seguinte:
a) Os dois Blocos partilham um único acesso à via perpendicular á Estrada Nacional nº 111 (o que, sublinhe-se, é altamente vantajoso em termos de segurança rodoviária). Com esta solução, é criado um único acesso a poente, sem ligação direta a um troço da EN n, I) 111 que é reto, permitindo que se atinjam elevadas velocidades, pelo que a criação de consecutivos pontos de acesso é sempre um elemento perturbador do tráfego e indutor de potencial sinistralidade rodoviária. O acesso dos Blocos é feito para um arruamento público, perpendicular à EN nº 111 e preexistente (de acordo com planta de implantação);
b) Os dois Blocos partilham um mesmo logradouro, limitado por um único um muro. Nesse logradouro, existem estacionamentos sem afetação a cada um dos Blocos (na parte lateral e na parte posterior) e uma zona verde única, comum aos dois Blocos. O acesso aos dois Blocos é realizado por um único passeio pedonal, concretizado por uma calçada à portuguesa. Na zona verde, a Nascente, existe um parque infantil, implantado em local diferente do que consta da planta geral de arranjos exteriores (fls. 133 do processo municipal);
c) Os dois Blocos possuem redes infraestruturais em comum: rede de abastecimento domiciliário de água, com uma única baixada, ainda que com vários contadores para as frações habitacionais e para as partes comuns de cada bloco e dos arranjos exteriores; rede de esgotos domésticos, comum aos dois blocos e a um loteamento contíguo, a poente, dimensionado para 42 habitantes referentes a este edifício (o que significa que teve por base uma capitação de 3,5 habitantes/fogo) e para 30 habitantes do referido loteamento, - registando-se que as redes pluviais são independentes no edifício e comuns no logradouro comum; igualmente com uma única baixada, ainda que com vários contadores para as frações habitacionais; rede de abastecimento de gás (com entrada comum), embora inicialmente estivesse previsto o abastecimento a partir de garrafas de gás propano;
d) Pelo contrário, as redes de telecomunicações aparentam ser distintas, embora, em projeto, tenham uma ligação entre as caixas de entrada para cada Bloco e se desconheça o modo de ligação à rede pública:
e) A recolha de resíduos sólidos urbanos é feita sem distinção entre os dois Blocos;
f) Na projeção horizontal dos fogos habitacionais do Bloco Nascente (designado por Bloco B) existem garagens afetas a habitações (apartamentos) do Bloco poente (designado por Bloco A) e vice-versa. Isto acontece com sete garagens (que se localizam na prumada de um dos blocos e constituem a mesma fração autónoma de apartamentos cuja entrada se faz pelo outro bloco). Há ainda dois fogos do Bloco poente que constituem frações em conjunto com as duas garagens que se fora da prumada dos dois Blocos;
g) Embora no tocante a observação visual não o permita confirmar, as fotografias aéreas disponíveis sugerem um revestimento de cobertura uniforme no conjunto dos dois Blocos não sendo visível no telhado qualquer murete separador dos dois Blocos. O revestimento da cobertura (concretizado através de telhas de barro cerâmico) aparenta ser continua tal como já estava previsto no projeto;
h) Quem pretender aceder de automóvel ao Bloco Nascente, pelo alçado posterior (a Norte) terá sempre que percorrer a parte do logradouro pavimentada a betuminoso que se localiza junto ao Bloco poente. O mesmo ocorre para as garagens que se localizam no Bloco Nascente (às quais só se chega percorrendo espaços fronteiros às traseiras do Bloco Poente)” .
Mais referem “ Sem prejuízo de melhor opinião, julgam os peritos que o que se descreveu sublinha a partilha, entre os dois blocos, de elementos que os ligam funcionalmente entre si. De todos estes, com vantagens inegáveis ao nível da segurança rodoviária global), o acesso pedonal às entradas dos dois blocos (junto ao alçado Sul}, a estrutura ao nível das fundações, a cobertura e as áreas de estacionamento descoberto e de jardim. As suas infraestruturas e a propriedade horizontal também sublinham esta partilha. Esclarece-se que a organização condominial do edifício se realiza num único condomínio, comum aos dois blocos (tal como se apurou no local, através de representantes da empresa que assegura a respetiva Administração)”.
7. Posição defendida pelos peritos na audiência de discussão e julgamento, quando confrontados com os vários pedidos de esclarecimentos formulados pela senhora Procuradora Adjunta e posterior em resposta às questões colocadas pelos mandatários do R. e contrainteressados, conforme melhor resulta dos registos áudio gravados em suporte digital de 00:00:01 a 00:33:00 minutos.
8. Também as testemunhas arroladas pelo R. Município ouvidas para o efeito – Engº JJFPes (técnico projetista) e Arquiteto Francisco Nolasco (responsável pela análise técnica do projeto na fase do licenciamento) foram unânimes em afirmar que o edificado corresponde a um único edifício o qual dispõe de elementos comuns e ligação funcional ao nível da estrutura (fundações /sapatas) no desvão, nomeadamente na parte que se situa entre a laje do teto do segundo andar e o telhado, o qual liga através da escada existente os blocos A e B, sendo possível entrar pelo escada de serviço do bloco A, circular e sair através da escada de serviço do Bloco B, existindo por isso comunicação e contacto interno entre os blocos.
9. Por outro lado considerar a existência de dois edifícios como faz o Ministério Público, tendo por fundamento a existência de uma junta de dilatação vertical, solução técnica prevista no REBAPE – Regulamento Estruturas de Betão Armado e Pré Esforçado (Dec. Lei 349-C/83 de 30 de Julho) é algo nunca antes visto.
10. As boas práticas de construção recomendam a sua aplicação em edifícios com um vão igual ou superior a 25 metros de comprimento, como é o caso, nomeadamente como elemento atenuante dos efeitos sísmicos. Não servindo de elemento caracterizador ou definidor da separação física entre edifícios e argumento jurídico para fundamentar a tese do recorrente como de resto foi confirmado na audiência de discussão e julgamento pelo autor do projeto e nos esclarecimentos prestados pelos senhores peritos. As juntas de dilatação existem também para fazer face à oscilação da temperatura. Veja-se as linhas de caminho-de-ferro que são segmentadas para responderem às dilatações (verão) e contrações (inverno) evitando o descarrilamento das composições. Também as pontes apresentam tabuleiros segmentados por juntas de dilatação e nunca passou pela cabeça de ninguém, defender que estamos na presença de várias pontes (tantas quantos os sentidos / entradas), porque se trata apenas de uma solução técnica para conferir segurança ao edifício e não de um expediente para violar a lei do loteamento, argumento esse perfeitamente absurdo.
11. Confrontados os peritos com a solução técnica – junta de dilatação - adotada pelo projetista os mesmos consideram-na correta, declarando “Cada um dos Blocos tem as suas próprias paredes, dada a existência de uma junta de dilatação. Pela dimensão longitudinal do imóvel no seu conjunto, mesmo que houvesse uma única entrada, existiria sempre uma junta de dilatação”.
12. Em matéria de paredes próprias, são interrompidas no desvão (situado entre a laje do 2º andar e o telhado), não existindo aí qualquer separação física ente os dois mencionados blocos e permitindo a livre circulação entre ambos, a partir das escadas de serviço, conforme foi declarado pela testemunha JJFP no seu depoimento registado em suporte áudio de 00,37,25 a 01,28,07 minutos.
13. De acordo com o REGEU- Regulamento Geral de Edificações Urbanas, os blocos para serem autónomos e independentes entre si, ao nível exterior terão de possuir paredes em alvenaria duplas com caixa-de-ar e isolamento. Ora, ambos os blocos dispõem apenas de paredes simples, separadas por uma junta de dilatação desde o pavimento da cave até à laje do teto do segundo andar. Também por aqui se não encontram reunidas as condições técnicas para se afirmar estarmos perante dois edifícios.
14. O edifício possui um único telhado, sem qualquer separação física (relatório pericial / esclarecimentos peritos e depoimento do projetista JJFP.
15. Basta uma breve análise da sentença para se concluir que inexiste qualquer nulidade. Concorde-se ou não com a decisão final (e parece que apenas o M.P. não concorda) o douto tribunal a quo conheceu e pronunciou-se sobre todas as questões que foram submetidas à sua apreciação. E não só se pronunciou como até remeteu a fundamentação para o relatório pericial, subscrito por unanimidade, referindo ainda que todos os esclarecimentos verbais, prestados pelos senhores peritos na audiência de discussão e julgamento, foram sempre prestados, por unanimidade.
16. Não se vislumbra na sentença qualquer nulidade prevista no artigo 615º, nº 1, al. d) do CPC, que se traduza em omissão de pronúncia. Os factos dados como provados a que o M.P. chama instrumentais, conformam os quesitos submetidos à produção de prova e como tal suportam a decisão final, a qual refira-se está em consonância com a prova efetivamente produzida.
17. Refere o M.P. a existência de erro de julgamento quanto à decisão relativa à matéria de facto na parte final (no segmento “até ao segundo andar”) do ponto 9º da matéria de facto dada como provada/quesito 1° da Base Instrutória. Porém, não lhe assiste razão.
18. Verifica-se que no artigo 10º da PI apenas foi alegado pelo MP o seguinte: “Embora o pedido de licenciamento das obras e a memória descritiva e justificativa, não refiram expressamente, verifica-se das plantas juntas ao processo de obras, que o bloco habitacional é, na verdade, constituído por dois blocos, separados por uma junta de dilatação, desde a cave até ao 2º andar.” Nesta parte nada mais foi alegado.
19. Por sua vez da BI consta o seguinte quesito: “O bloco habitacional, cuja construção foi licenciada pelo ato impugnado, é, na verdade, constituído por dois blocos, separados por uma junta de dilatação, desde a cave até ao segundo andar?”
20. Sobre este quesito se pronunciaram os senhores peritos no relatório pericial.
21. Considerando o alegado pelo MP no aludido artº 10º, a questão agora colocada em sede de alegações de recurso, de que “a junta de dilatação separa a estrutura não até ao 2º andar, como foi alegado, mas até á cobertura” não foi submetida à apreciação do douto tribunal e como tal conformaria uma ampliação do pedido, o que nesta fase processual não é legalmente admissível.
22. Por outro lado, nos termos do disposto na 2ª parte, da al. d) do nº 1 do artº 615º do C. P. Civil, está vedado ao juiz sob pena de nulidade da sentença, conhecer de questões de que não podia tomar conhecimento, como é de resto o caso ao não ter sido alegado pelo Autor.
23. No entanto, ainda assim se dirá que o A. confunde estrutura da cobertura com a própria cobertura, o que são coisas completamente distintas, quando refere “não apenas até ao segundo andar, mas até á cobertura (passando pela esteira)” laborando em erro grosseiro de análise.
24. Na verdade “a esteira” é uma laje maciça (fundida em betão armado betonado no local) ou em pré-esforço (elementos pré fabricados, vigas e tijoleira). A “estrutura da cobertura” não tem qualquer “esteira” pois foi concebida e executada em vara e ripa, através de elementos pré fabricados de betão e aço. A “esteira” apenas existe ao nível do teto do 2º andar, não se comunicando à estrutura.
25. A cobertura é o telhado ou terraço. No edifico em causa a cobertura está projetada e foi executada em telha de barro vermelha.
26. Socorrendo-nos ainda do relatório pericial, a este propósito é afirmado pelos senhores peritos: “Embora no tocante a observação visual não o permita confirmar, as fotografias aéreas disponíveis sugerem um revestimento de cobertura uniforme no conjunto dos dois Blocos não sendo visível no telhado qualquer murete separador dos dois Blocos. O revestimento da cobertura (concretizado através de telhas de barro cerâmico) aparenta ser continua tal como já estava previsto no projeto”.
27. Ora, para além da confusão gerada entre estrutura e cobertura, obviamente que não pode ser dado como provado o que não foi alegado pelo MP, além de que tal não corresponde á verdade, pois não existem paredes separadoras no desvão, antes a existência de um espaço comum aos dois blocos. Não pode, pois, merecer acolhimento o pedido formulado pelo M.P. também nesta parte.
28. Invoca ainda o M.P. erro de julgamento no ponto 10º e 11º da matéria de facto dada como provada - quesito 2º da Base Instrutória. O Tribunal a quo de acordo com a prova produzida, considerou que ”No projeto de estabilidade verifica-se que na zona de contacto entre os dois blocos, foram projetadas sapatas que recebem dois pilares cada uma (um pilar de cada Bloco); “A solução estrutural projetada é, por conseguinte, constituída por pilares, vigas e lajes ou pavimentos que constituem duas estruturas acima do pavimento da cave, embora haja, ao nível das fundações, sapatas comuns a essas estruturas que as tornam solidarizadas”.
29. De resto é o próprio projeto de estabilidade que confirma esta afirmação, porquanto são as “sapatas” existentes nas fundações que suportam toda a estrutura. Sem elas, não existiria edifício! O projeto confirma que as sapatas na interceção dos dois blocos são comuns. Não havendo forma de as separar, em virtude de se tratar de um bloco de betão armado (por cada sapata) enterrado, uno e indivisível, do qual nascem dois pilares, conforme foi declarado pelo projetista JJFP – cujo depoimento se encontra gravado no suporte digital de 00.37.25 a 01.28.07. Por ele foi dito que a estrutura foi calculada e distribuída uniformemente por todo o edificado, por forma a responder harmonicamente a qualquer fenómeno natural.
30. A demolição de parte da estrutura, alteraria o eixo do equilíbrio e poderia provocar o colapso da estrutura restante. Idêntica posição é corroborada pelos peritos, quando se referem às especiais medidas de precaução e segurança que seriam necessárias para a hipotética demolição de um dos blocos e as obras dispendiosas que teriam obrigatoriamente de ser efetuadas para viabilizar a habitabilidade do outro bloco. O que é suficientemente esclarecedor da interdependência entre blocos daquele edifício e a impossibilidade de ser garantida, sem obras adicionais, a segurança e habitabilidade do bloco sobrevivente a tal hipotética decisão, cujo interesse publico se não descortina.
31. Num prédio de habitação coletiva, como é o caso, as redes de abastecimento das várias especialidades servem fogos e não blocos. Daí que cada fogo, tenha uma rede independente /individualizada de águas, com contador e dispositivos de corte geral, o mesmo sucedendo, á rede de eletricidade, do gás e demais redes, as quais são posteriormente ligadas através dos ramais ao fornecedor (público ou privado) – conforme depoimento do projetista JJFP, gravado no suporte digital de 01.03.40 a 01.04.08 minutos, de 01.14.13 a 01.14.38 minutos.
32. O projeto aprovado destinava-se todo ele apenas a habitação, ou seja, não a atividades considerada ruidosas mas a atividades suscetíveis de criar apenas ruído de vizinhança. Logo, com os fundamentos supra explanados, o Regulamento Geral do Ruído não impunha, ao tempo e in casu a apresentação juntamente com os projetos das especialidades, do projeto acústico referido no nº 4 al, b) do artigo 5° do RGR, nem os procedimentos mencionados nos nºs 6 a 8 do mesmo artigo, pelo que não pode ter ocorrido a nulidade cominada no nº 12 ainda do mesmo artigo.
O contra-interessado Banco Comercial Português, SA e o Banco Popular Portugal, SA contra-alegaram mas não apresentaram conclusões.
As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar:
— se ocorre nulidade do Acórdão, erro de julgamento quanto à decisão da matéria de facto e quanto à matéria de direito, por considerar não ocorrerem as nulidades invocadas.
2– FUNDAMENTAÇÃO
2.1 – DE FACTO
Na decisão sob recurso ficou assente o seguinte quadro factual:
1.º
No dia 23-2-2001, VRM e LCS requereram na Câmara Municipal de Montemor-o-Velho o licenciamento da construção de um bloco habitacional (Processo de Obras n.º 62/01), num prédio rústico no lugar de Malhão - Meãs Montemor-o-Velho, descrito na Conservatória de Registo Predial sob o n.º 14... e inscrito na matriz com o n.º 5... (doc. 1 da PI).
2.°
Segundo a memória descritiva e justificativa, o projecto apresentado previa a construção de um edifício habitacional multifamiliar, de 2 blocos e 12 apartamentos, com rés-do-chão e mais dois pisos, e uma construção anexa que teria 12 garagens (doc. 2 da PI).
3.°
Em 25-9-2001, por despacho do Vereador do Urbanismo, o pedido foi averbado em nome de "JM&S, Lda", por esta sociedade ter passado a ser proprietária do terreno (doc. 3).
4.°
Em 27-11-2001 o novo proprietário apresentou alterações ao projecto de arquitectura, que consistia essencialmente em passar as garagens para as caves (doc. 4 da PI).
5.°
A obra tinha um custo total estimado em 411.139,15 €: doc. 5 da PI.
6.°
Por despacho de 28-12-2001, do Vereador do Urbanismo foi aprovado o projecto de arquitectura (doc. 6 da PI).
7.°
Em 16-4-2002, a interessada JM&S, requereu a aprovação dos projectos das especialidades (doc. 7).
8.°
Por despacho do Vereador do urbanismo, de 20-6-2002, foram aprovados os projectos das especialidades (doc. 8 da PI).
9.º
O Bloco habitacional licenciado pelo acto impugnado é constituído por dois blocos, separados por uma junta de dilatação desde a cave até ao segundo andar.
Veja-se a Resposta pericial à questão 1 da BI.
10.º
No projecto de estabilidade verifica-se que na zona de contacto entre os dois blocos, foram projectadas sapatas que recebem dois pilares cada uma (um pilar de cada Bloco).
Veja-se a resposta pericial à questão 2 da BI – no que a matéria estritamente de facto concerne.
11.º
A solução estrutural projectada é, por conseguinte, constituída por pilares, vigas e lajes ou pavimentos que constituem duas estruturas acima do pavimento da cave, embora haja, ao nível das fundações, sapatas comuns a essas estruturas, que as tornam solidarizadas.
Idem.
12.º
Cada um dos blocos tem a sua entrada própria.
Vide P.A.
13º
Do processo de licenciamento não constam projecto acústico nem a avaliação acústica.
Vide o P.A.
14º
Nos dois blocos em causa foi constituída a propriedade horizontal, com as fracções A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, L e M, designando-se um como bloco A e o outro como bloco B (doc. 11 das PI).
15º
As sobreditas fracções foram compradas para habitação própria pelos seguintes interessados particulares, mediante empréstimos obtidos juntos dos seguintes bancos interessados particulares, garantidos com a hipoteca das mesmas:
Fracção A: FMML e mulher LMLP - hipoteca a favor do Crédito Predial Português SA, agora Banco Santander Portugal SA.
Fracção B: JAMA e TMMS - hipoteca a favor do Banco Espírito Santo.
Fracção C: JCQM, que, para o efeito - hipoteca a favor do Banco Espírito Santo SA.
Fracção D: MPPF e mulher MLFS - hipoteca a favor do Banco BPI, S A.
Fracção E: JFMR e mulher AMCCR - hipoteca a favor do Banco Santander Portugal S.A.
Fracção F: ATR - hipoteca a favor do Banco Nacional de Crédito, agora Banco Popular Portugal, S A.
Fracção G: PASC e mulher CSMP - hipoteca a favor do Banco Comercial Português SA.
Fracção H: ACMC e FSSS - hipoteca a favor da Caixa Geral de Depósitos SA.
Fracção I: VMQG e mulher MIAM -hipoteca a favor do Banco Português de Negócios SA.
Fracção J: JPZSR e mulher CCFPB - hipoteca a favor do Banco Popular Portugal, S A.
Fracção L: BMAJ e mulher LISM - hipoteca a favor da Caixa Geral de Depósitos S A.
Fracção M: CC e mulher LMFC - hipoteca a favor do Banco Nacional de Crédito Imobiliário, agora Banco Popular Portugal, S A.
Docs. 11 e sgs. Juntos com a P.
16.º
O edificado projectado possuí um único telhado de duas águas.
Veja-se a resposta pericial à questão 5 da BI
17.º
Dispõe de um só arruamento e acesso à parcela.
Idem.
18.º
Logradouro único.
Idem.
19.º
Um único muro de vedação que delimita o perímetro da parcela, inexistindo muros intermédios.
Idem.
20.º
Em projecto, todo o edificado partilha redes de águas, esgotos, electricidade e gás, a jusante da rede pública.
Tal é o que resultada conjugação das respostas periciais à questão 5 da PI e à 1ª questão da BI com os esclarecimentos verbais dos peritos, sempre prestados por unanimidade, note-se.
21.º
As redes de telecomunicações aparentam serem distintas, embora em projecto tenham uma ligação entre as caixas de entrada para cada bloco e se desconheça o modo de ligação à rede pública.
Vide resposta pericial à questão 5 da BI. * Não se considera provado, de entre o alegado pelas partes, que o edificado licenciado seja um único edifício ou prédio ou que sejam dois, pois, atento o objecto do processo, esta não é uma questão de facto.
2.2 – DE DIREITO
Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.
I- O recorrente vem, em primeiro lugar, sustentar que ocorre nulidade do acórdão por omissão de pronúncia, uma vez que ocorreram questões de facto que deveriam ser conhecidas na decisão e não o foram.
De acordo com a alínea d) do artigo 615º do CPC, é nula a sentença quando: “ o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar…”
Como refere A. Reis (Código de Processo Civil anotado, Volume V, Coimbra Editora, 1981 (reimpressão), pág. 143. não se pode confundir questões suscitadas pelas partes com motivos ou argumentos por elas invocados para fazerem valer as suas pretensões. "São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se, e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão."
Ou seja, o julgador não tem que analisar e a apreciar todos os argumentos, todos os raciocínios, todas as razões jurídicas invocadas pelas partes em abono das suas posições. Apenas tem que resolver as questões que por aquelas lhe tenham sido postas (A Reis, ob. cit., pág. 141 e A. Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2.ª edição, Coimbra Editora, pág. 688).
Como se refere no Acórdão deste Tribunal, Proc. n.º 0157/07.1BEBRG, de 11-02-2915:
2. Apenas se verifica a nulidade da decisão judicial por omissão de pronúncia, a que alude a alínea d) do n.º1, do artigo 615º, por referência à primeira parte do n.º2, do artigo 608º, do Código de Processo Civil de 2013 (alínea d) do n.º1, do artigo 668º, por referência ao artigo 660º do anterior Código de Processo Civil), aplicável por força do disposto no artigo 1º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
3. Questões para este efeito são todas as pretensões processuais formuladas pelas partes, que requerem a decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os específicos de qualquer acto especial, quando realmente debatidos entre as partes.
O recorrente Estado vem sustentar que não foram respondidas três questões. Os artigos 3º e 5º da BI e o artigo 10º do relatório pericial.
O artigo 3º da base instrutória referia: “Cada um dos blocos tem as suas paredes próprias, separadas, apenas encostadas?
O artigo 5º referia: Trata-se de duas construções, com as suas estruturas independentes, funcionalidade independente, e processos de arquitetura e de especialidades independentes?
Analisada a resposta dada à matéria de facto na decisão recorrida verifica-se que estas questões vêm referidas nessa resposta ainda que não tenham sido referenciados os referidos artigos. Esta questão irá ser escalpelizada quando analisarmos se ocorreu, ou não, erro quanto à matéria de facto.
A resposta ao artigo 3º encontra-se referida não só no artigo 11º da matéria de facto dada como também no artigo 9º quando se refere que “O Bloco habitacional licenciado pelo acto impugnado é constituído por dois blocos, separados por uma junta de dilatação desde a cave até ao segundo andar”.
O artigo 5º é um artigo conclusivo, aliás é esta a questão em causa nos autos, pelo que consideramos que não deveria ser dada resposta ao mesmo. Esta questão vem referida na matéria dada como não provada quando se refere que, “não se considera provado que o edificado seja um único edifício ou prédio, ou que sejam dois, pois atento o objecto do processo, esta não é uma questão de facto”.
Por seu lado, o artigo 10º era um pergunta que constava do relatório pericial, mas não da base instrutória, não se considerando ser obrigatório dar resposta à mesma. Ou seja, é uma questão que tem a ver com o facto de podermos estar perante um facto essencial e sobre o qual se deveria ter feito prova, mas essa questão leva a que estejamos perante um erro de julgamento e não perante a omissão de pronúncia. Aliás, de seguida debruçar-nos-emos sobre esta questão.
A questão levantada, nesta parte do recurso, deve-se ao facto de após ter sido elaborada a Base Instrutória, ter entrado em vigor o Novo Código de Processo Civil onde, em vez da rigidez na elaboração das questões essenciais à decisão, passou a haver flexibilidade na selecção da matéria de facto a provar, ocorrendo agora temas de prova, mais abrangentes, e não artigos específicos e concretos relativos a cada facto.
O Tribunal a quo optou por dar resposta muitas vezes global às questões seleccionadas, o que leva a alguma perplexidade, sem importância de maior, referimos desde já, dado que estamos perante a aplicação de dois regimes na mesma decisão, o do anterior e do novo CPC, no que se refere à forma de seleccionar e dar resposta à matéria essencial para dirimir o litígio. Referimos que esta questão não se reveste, no contexto da presente acção, de importância de maior, uma vez que, como já referimos, foi dada resposta aos artigos sobre os quais deveria ocorrer pronúncia. No que se refere ao facto de se deveria ou não dar tal matéria com provada, iremos se seguida efectuar a sua análise.
Improcede assim esta nulidade invocada ao Acórdão recorrido.
II- Vem ainda o recorrente sustentar que ocorre erro no julgamento da matéria de facto, nomeadamente que se encontram incorrectamente julgados os pontos 9 a 12 da matéria de facto dada como provada, bem como os artigos 16º, 20º e 21º. Por seu lado não teriam ocorrido resposta quanto aos artigos 3º, 5º e 10º da Base Instrutória.
Vejamos então.
Nesta área impera no nosso ordenamento jurídico o princípio da livre apreciação da prova, referindo o artigo 607º, n.º 5, do CPC (antigo artigo 655º), que “o juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto;…”. A prova livre está excluída sempre que a lei conceda um determinado valor legal a um determinado meio de prova. O princípio da livre apreciação da aprova implica que na decisão sobre a matéria de facto devem ser especificados os fundamentos que foram decisivos à tomada de posição sobre a materialidade controvertida (artigo 607º - artigos 653º, n.º 2, e 712º do antigo CPC).
Neste sentido, refere Miguel Teixeira de Sousa, in, Estudos sobre o Novo Processo Civil, pág. 348, que: “ a fundamentação da apreciação da prova deve ser realizada separadamente por cada facto. A apreciação de cada meio de prova pressupõe conhecer o seu conteúdo (por exemplo, o depoimento da testemunha), determinar a sua relevância (que não é nenhuma quando, por exemplo, a testemunha afirmou desconhecer o facto) e proceder à sua valoração (por exemplo através da credibilidade da testemunha ou do relatório pericial). Se o facto for considerado provado, o tribunal começar por referir os meios de prova que formaram a sua convicção, indicar seguidamente aqueles que se mostrarem inconclusivos e terminar com referência àqueles que, apesar de conduzirem a uma distinta decisão, não foram suficientes para infirmar a sua convicção…”.
No que se refere à matéria de recurso sobre a matéria de facto, menciona o Ac. STA, de 19/10/2005, in Rec. 0394/05, que: “O Tribunal de recurso só deve modificar a matéria de facto quando a convicção do julgador, em 1ª instância, não seja razoável, isto é, quando seja manifesta a desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando-se assim a devida relevância aos princípios da oralidade, da imediação e da livre apreciação da prova e à garantia do duplo grau de jurisdição sobre o julgamento da matéria de facto.
Ver ainda mais recente Acórdão do STA proc. n.º 0990/12, de 25-09-2012, quando refere: I - Os poderes conferidos ao tribunal ad quem pelo artº 712º, nº1 do CPC devem ser articulados com o disposto no artº 655º, nº1 do CPC, segundo o qual «O tribunal colectivo aprecia livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto». II - O que significa que o tribunal ad quem deve ser especialmente cuidadoso na reapreciação do julgamento da matéria de facto, só devendo proceder à alteração dessa matéria se a mesma padecer de erro notório ou manifesto.
Por seu lado, como resulta do art.º 640, nºs. 1, a), b) e 2, a), do CPC, e sob pena de rejeição, quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, devendo ainda referir os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida. Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes.
Especificar os concretos pontos de facto será referir, quanto aos factos constantes da Base Instrutória, quais é que se consideram que foram incorrectamente julgados.
Feitas estas considerações debrucemo-nos sobre o caso concreto.
a) Refere o recorrente que o ponto 9º da matéria de facto dada como provada se encontra incorrectamente julgado no segmento até ao segundo andar.
O artigo da Base Instrutória (artigo 1º) referia: o Bloco habitacional, cuja construção foi licenciada é, na verdade, constituído por dois blocos, separados por uma junta de dilatação, desde a cave até ao segundo andar?
A resposta a este artigo foi positiva (artigo 9º da matéria de facto dada como provada) Na motivação vem referido: veja-se a resposta pericial à questão 1 da BI. Analisado o relatório pericial, no mesmo também se refere que a resposta é positiva. Vem, o recorrente Estado sustentar que a resposta deveria ser dada no sentido de os dois blocos se diferenciarem até à cobertura. Ora, o que foi alegado na pi e o que consta do artigo da Base Instrutória é saber se a junta de dilatação vá até ao 2ª andar. Da resposta pericial refere-se expressamente que a junta de dilatação é visível desde a cave até à estrutura da cobertura, o que engloba o 2º andar, mas não a cobertura. O depoimento do autor do projecto referido pelo recorrente não vem abalar esta resposta dada. Aliás encontra-se provado (artigo 16º) que o edificado tem um único telhado. Ou seja, não se vê que erro grosseiro ou manifesto se verifica na resposta dada, quando, na prática as duas respostas chegam à mesma conclusão.
Indefere-se assim esta alteração solicitada.
b) Nos pontos 10 e 11 da matéria de facto dada como prova, pretende o recorrente Estado que se dê como provado que:
- Ao nível das fundações, na zona em que os dois blocos se encostam, foram projetadas sapatas que recebem dois pilares cada uma, sendo um pilar de cada bloco;
- Com excepção e para além disso, o solo em que se encontra implantado cada um dos blocos, as sapatas, os pilares e os pavimentos de cada um dos blocos são independentes desde a cave até à cobertura;
- Os dois blocos, cuja solução estrutural é, por conseguinte, constituída, por pilares, vigas e lajes ou pavimentos, possuem e constituem duas estruturas independentes desde a cave até à cobertura.
O artigo 2º da Base Instrutória perguntava:
O solo, os alicerces, as colunas, os pilares, os pavimentos, e as paredes-mestras, de cada um dos blocos são independentes?
A resposta a este artigo estende-se por dois artigos da matéria de facto dada como provada, a saber:
10º
No projecto de estabilidade verifica-se que na zona de contacto entre os dois blocos, foram projectadas sapatas que recebem dois pilares cada uma (um pilar de cada Bloco).
11.º
A solução estrutural projectada é, por conseguinte, constituída por pilares, vigas e lajes ou pavimentos que constituem duas estruturas acima do pavimento da cave, embora haja, ao nível das fundações, sapatas comuns a essas estruturas, que as tornam solidarizadas.
Na motivação a estes artigos refere-se: Veja-se a resposta pericial à questão 2 da BI – no que a matéria estritamente de facto concerne.
Analisando, a resposta dada ao artigo 2º do BI não se vê que erro grosseiro ou manifesto possa ter sido cometido pelo Tribunal a quo.
Na sua proposta o recorrente vem proceder, desde logo, a uma conclusão quando refere que os dois blocos, cuja solução estrutural é, por conseguinte, constituída, por pilares, vigas e lajes ou pavimentos, possuem e constituem duas estruturas independentes desde a cave até à cobertura.
Esta resposta pretendida pelo recorrente é conclusiva, aliás a questão em causa nos autos. Não estamos perante meros factos que devem decorrer da descrição do existente. De notar que a conclusão retirada pelo recorrente não se encontra reflectida no relatório pericial, que refere que estarmos “ na presença de um edifício e não de dois”. É o próprio relatório pericial que refere que as ”sapatas comuns a essas estruturas, que as tornam solidarizadas”, pelo que não se vê que a resposta dada extravase o conteúdo dado como provado. Pretende o recorrente que se retirem conclusões, desde, já, na resposta a este artigo da BI, mas não se vê que a resposta dada sofra de algum erro grave ou manifesto que leve à sua alteração.
Indefere-se, assim também este pedido de alteração da matéria de facto.
c) Sustenta o recorrente que não foi dada resposta ao artigo 3º da Base Instrutória o que era possível. Teria ocorrido, assim, omissão de pronúncia.
O artigo 3º da Base Instrutória referia: “Cada um dos blocos tem as suas paredes próprias, separadas, apenas encostadas?
O recorrente vem sustentar que deveria ser dada resposta positiva a esta questão.
No relatório pericial vem dada resposta positiva a esta questão o que também foi confirmado pelo autor do projecto.
A resposta a este artigo encontra-se referida não só no artigo 11º da matéria de facto dada como provada, como também, muito claramente, no artigo 9º quando se refere que “O Bloco habitacional licenciado pelo acto impugnado é constituído por dois blocos, separados por uma junta de dilatação desde a cave até ao segundo andar”.
Apesar de na motivação estes artigos não se referir o artigo 3º da BI, é um facto é que a resposta encontra-se dada nesses dois artigos, pelo que por uma questão de economia processual não se vê que se tornasse necessário proceder a uma resposta diferenciada a esta questão.
d) No ponto 12º da matéria de facto dada como provada pretende o recorrente que a sua resposta também abranja o facto de cada bloco ter escadas independentes.
O artigo da base Instrutória (artigo 4º) referia:
Cada um dos blocos tem a sua entrada própria?
A resposta foi positiva (artigo 12º da matéria de facto dada como provada).
O recorrente pretende, com base no relatório pericial, que a resposta dada a este artigo também refira que cada bloco tem escadas interiores independentes. Esta resposta extravasa em muito o artigo da Base Instrutória, Por seu lado, não foram alegados tais factos na petição inicial, pelo que não se compreende como pode ser dado uma resposta que não está sequer equacionada. Aliás, não se vê que relevância possa ter tal questão apara a solução do presente processo.
Indefere-se assim esta pretensão.
e) Ponto 16º da matéria da matéria de facto dada como provada.
Refere o ponto 16º que: “O edificado projectado possui um único telhado de duas águas”.
Na motivação refere-se: Veja-se a resposta pericial à questão 5 da BI.
Vem o recorrente sustentar que ocorre erro de julgamento quanto ao assim decidido. Analisado o relatório pericial e esclarecimento do mesmo verifica-se que não ocorre qualquer erro nesta conclusão. Aliás nem o recorrente vem sustentar que existe uma qualquer separação nos telhados. Na resposta o artigo 5º da BI os sr. Peritos referem expressamente que: “ embora no local a observação visual não o permita confirmar, as fotografias aéreas disponíveis sugerem um revestimento de cobertura uniforme no conjunto dos dois blocos. O revestimento da cobertura (concretizado através de telha de barro cerâmico) aparenta ser contínuo, tal como já estava previsto no projecto). Não foi provado nem sequer alegada qualquer matéria de facto que venha colocar em causa esta decisão. O mesmo foi confirmado pelos esclarecimentos prestados. Assim sendo, não se vê que ocorra qualquer erro de julgamento quanto a esta matéria.
Indefere-se assim esta alteração.
f) Ponto 20 da matéria de facto. Refere-se neste ponto:” Em projecto, todo o edificado partilha redes de águas, esgotos, electricidade e gás, a jusante da rede pública”
Na motivação da resposta a este artigo refere-se: Tal é o que resultada conjugação das respostas periciais à questão 5 da PI e à 1ª questão da BI com os esclarecimentos verbais dos peritos, sempre prestados por unanimidade, note-se”.
O recorrente vem sustentar que apesar de os Senhores Peritos terem referenciado, sob a alínea c), que os “dois Blocos possuem redes infraestruturais em comum”, veio a resultar esclarecido em audiência que essa comunhão é apenas relativa às redes exteriores.
Esta questão é mais um problema de precisão de linguagem do que erro de julgamento. Não há dúvidas que dentro de cada bloco haverá uma rede de distribuição de águas. Aliás, tal questão decorre de serem dois blocos. Mas também não há dúvidas que todo o edificado partilha, a jusante da rede pública, redes de águas, esgotos, electricidade e gás. É o que resulta o relatório pericial e dos esclarecimentos prestados quando se refere que a rede de abastecimento de água tem uma única baixada, ainda que com vários contadores para as várias fracções e partes comuns de cada bloco, uma rede de esgotos com uma única estação elevatória comum aos dois blocos, rede de energia eléctrica e gás com uma única baixada. Ou seja, não se vê que haja qualquer erro de julgamento no decidido quanto ao ponto 20 da matéria de facto dada como provada de tal forma que se tenha de proceder a qualquer alteração.
Improcede, assim, também este alegado.
g) Ponto 21º da matéria de facto dada como provada.
Refere-se nesse ponto o seguinte:
As redes de telecomunicações aparentam serem distintas, embora em projecto tenham uma ligação entre as caixas de entrada para cada bloco e se desconheça o modo de ligação à rede pública.
Na motivação refere-se: Vide resposta pericial à questão 5 da BI.
Vem o recorrente sustentar que tal como sucedeu em relação ao anterior, considera-se também que este ponto da matéria de facto se encontra incorretamente julgado, na medida em que igualmente não especifica que nele estão em causa, apenas e tão-só, as redes exteriores de telecomunicações, sendo omisso quanto às redes de telecomunicações internas de cada Bloco, que tem a sua própria entrada e rede individual de telecomunicações, distinta e autónoma da do outro.
De notar que não se compreende muito bem esta alegação quando no artigo em questão se refere que as redes de telecomunicações aparentam ser distintas e não se toma uma posição clara sobre o assunto. Aliás tal questão retira-se do relatório pericial, tendo sido dado como provado, o que se encontra aí referido. Os depoimentos referidos pelo recorrente não vêm contrariar o assim decidido, ou seja, que as redes de telecomunicações aparentam ser distintas. De notar que não se vê que relevância para a decisão possa ter a alteração pretendida quando a este ponto, quando não se refere que as redes de telecomunicações são as mesmas.
Sem necessidade de mais considerações indefere-se também este pedido de alteração.
h) No que se refere ao artigo 10º veio o recorrente sustentar que ocorre nulidade da sentença por omissão de pronúncia, uma vez que não foi dada resposta ao mesmo.
É de referir, desde já, que não estamos perante um artigo da Base Instrutória, mas sim perante um artigo que foi incluído no despacho de 4 de Março de 2014 e que integrou a situação em causa no objecto pericial
Este artigo referia: Seria possível, sem cuidados especiais, demolir um Bloco, deixando o outro com as suas características funcionais não afetadas de forma relevante?”.
Analisando a matéria de facto dada como provada verifica-se que, de facto, não foi dada resposta ao mesmo. No entanto como se tratava de um artigo incluído num relatório pericial não era obrigatório que o Tribunal desse essa resposta de forma a que possamos concluir que estamos perante uma omissão de pronúncia. Na verdade, compulsados os autos verifica-se que a elaboração da Base Instrutória foi realizada na vigência do anterior Código de Processo Civil em que, apesar do artigo 87º do CPTA não o referir, sempre se entendeu que se fosse necessário produzir prova, sempre seria mais correcto proceder à elaboração de uma Base Instrutória, onde se definiria a matéria controvertida. No entanto, com a entrada em vigor do novo CPC, esta questão foi profundamente alterada, estando agora em causa não a elaboração de uma Base Instrutória mas sim a indicação de temas de prova. Passou também a não ser dar resposta à prova produzida em fase processual autónoma mas sim na decisão final, o que aconteceu no caso dos autos. Neste caso, só a matéria que se considera relevante para a análise dos autos é que passa a fazer parte da matéria de facto dada como provada. Ou seja, a rigidez que anteriormente se verificava na necessidade de dar ou não resposta a toda a matéria deixou de existir. É evidente que as partes sempre podem recorrer, como acontece agora, no sentido de argumentarem que se estava perante matéria importante e que não foi carreada para os autos. No entanto, não estará agora em causa, a obrigatoriedade de dar ou não resposta a todos os artigos da Base Instrutória, o que já referimos, nem era o caso, mas sim o facto de se poder considerar estarmos, ou não, perante matéria relevante para a decisão da causa.
Assim sendo, e analisando agora a nossa situação concreta verifica-se que estamos perante factos instrumentais, cuja relevância para a decisão da causa não se encontra demonstrada. Os Srs. Peritos responderam à questão, mas daí não se pode retirar a conclusão de que estamos perante uma ou duas edificações, o tema central deste processo. Aliás, esta questão também se coloca, por exemplo quando está em causa saber se no prédio em questão, ou em qualquer outro, se pode ou não demolir um andar. Sempre se poderá demolir desde que sejam tomadas as adequadas medidas de segurança. Dessa conclusão não podemos retirar que estamos perante duas edificações e não apenas perante uma. Ou seja, esta questão não se considera essencial para a resolução do problema ora em apreciação, indeferindo-se assim esta pretensão do recorrente.
i) Refere ainda o recorrente que não foi dada resposta ao artigo 5º da Base Instrutória
Referia o artigo 5º o seguinte: Trata-se de duas construções, com as suas estruturas independentes, funcionalidade independente, e processos de arquitetura e de especialidades independentes?
Não concordamos que se tivesse de dar resposta a este artigo. Esta é a questão central deste processo e a sua formulação é meramente conclusiva. Aliás é esta a questão que se tem de analisar no presente processo. Por seu lado na decisão recorrida refere-se claramente no final da matéria de facto dada como provado o seguinte:
Não se considera provado, de entre o alegado pelas partes, que o edificado licenciado seja um único edifício ou prédio ou que sejam dois, pois, atento o objecto do processo, esta não é uma questão de facto.
Ou seja, veio o Tribunal a quo referir que não estamos perante uma questão de facto, nem se considera provada tal questão. Esta é a conclusão que se irá retirar quanto se analisar o mérito a questão. Considera-se que se encontra dada resposta a esta questão.
De todo o exposto conclui-se que não procedem as alegações do recorrente quando pretende que se altere a matéria de facto, pelo que vai esta solicitação indeferida.
III- Quanto ao mérito do recurso veio, desde logo, o recorrente sustentar que ocorre erro de julgamento quando na decisão recorrida se conclui que o acto não pode ser considerado nulo por falta de elemento essencial. Refere que por elemento essencial devem considerar-se todos os elementos essenciais em função do tipo de acto em causa ou da gravidade dos vícios que o afecta e não apenas os casos em que esteja em causa algum ou alguns dos elementos do acto administrativo elencados no artigo 123º n.º 1 do CPA.
O Autor, ora recorrente, veio invocar que o acto ora em crise seria nulo, além de outras questões que analisaremos de seguida, por faltar um elemento essencial do acto, neste caso por não ter ocorrido prévio procedimento de licenciamento da operação de loteamento da parcela de terreno, por violação das disposições legais relativas às operações de loteamento.
Ou seja, veio o A. Estado sustentar que como estamos perante a realização de duas construções num prédio, estas estavam sujeitas a um prévio pedido de loteamento, o que não aconteceu. Assim sendo, ocorre falta de um elemento essencial do acto de licenciamento em causa nos autos, o loteamento do prédio em questão.
A decisão recorrida quanto a este aspecto vem referir o seguinte:
É certo que segundo o nº 1 do artigo 133º do CPA são nulos os actos administrativos a que falte qualquer dos elementos essenciais. Porém, e naturalmente, os elementos do acto administrativo são os elencados no artigo 123º nº 1, a saber:
a) A indicação da autoridade que o praticou e a menção da delegação ou subdelegação de poderes, quando exista;
b) A identificação adequada de destinatário ou destinatários;
c) A enunciação dos factos ou actos que lhe deram origem, quando relevantes;
d) A fundamentação, quando exigível;
e) O conteúdo ou o sentido da decisão e o respectivo objecto;
f) A data em que é praticado;
g) A assinatura do autor do acto ou do presidente do órgão colegial de que emane.
Alguns destes elementos que sempre o acto administrativo deve integrar serão essenciais, outros não, podendo dizer-se que essenciais serão aqueles que permitam configurar uma decisão (alª e), identificar o seu autor imediato (alªs a) e g), primeira parte) e conhecer o objecto (mediato) da decisão (alª e).
Ora o que o Autor designa equivocamente como elemento essencial do acto não é mais do que aquilo que ele entende ser um pressuposto de facto – essencial, embora - da prática legal do concreto e determinado acto que é o licenciamento da construção nas circunstâncias descritas supra e na PI, a saber, o prévio licenciamento de um loteamento.
Não concordamos com assim decidido. É que por elemento essencial do acto não podem apenas entender-se os elementos constantes do artigo 123º do CPA, mas devem considerar-se todos aqueles elementos que devam considerar-se essenciais em função de cada tipo de acto.
Como referem Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, in Código de Procedimento Administrativo, comentado, 2ª edição, pág. 642, “ “ É liquido que os elementos essenciais a que se refere o artigo 133º, n.º 1 não são os elementos ou referências que, nos termos do artigo 123º, n.º 2, “ devem constituir o acto”….Elementos essenciais” no sentido do n.º 1 do artigo 133º do Código – cuja falta determina a nulidade do acto administrativo. Seriam, pois, todos aqueles que se ligam a momentos ou aspectos legalmente decisivos e graves dos actos administrativos…”.
Refere, Mário Aroso de Almeida, in, Teoria Geral do Direito Administrativo: Temas Nucleares 2012, pág. 196, que: “ A solução parece ser, portanto, a de adotar um critério material, associando o conceito d e elementos essenciais” a requisitos legais de validade cuja falta, mesmo quando a lei não comine expressamente para ela a sanção da nulidade, se deva entender que, pela sua essencialidade, não deve ser apenas submetida ao regime de anulabilidade.”
Na jurisprudência ver Acórdão do STA proc. 0187/12, de 17-10-2012, quando refere:
IV - Elementos essenciais, no sentido do nº 1 do art. 133º do Código do Procedimento Administrativo, cuja falta determina a nulidade do acto administrativo, serão todos aqueles que se ligam a momentos ou aspectos legalmente decisivos e graves dos actos administrativos, além daqueles a que se refere o seu nº 2, não preenchendo esse critério o alegado vício relativo aos pressupostos de facto, que conduz apenas à mera anulabilidade.
Ver ainda Acórdão deste Tribunal pro. 00475/02BECBR, de 25-05-2006, quando refere:
V. A expressão “elementos essenciais” a que se refere o artigo 133.º, n.º 1 do CPA não respeita aos elementos ou referências que, nos termos do artigo 123.º, n.º 2 «devem sempre constar do acto», nem aos elementos da respectiva noção contidos no art. 120.º do CPA.
Assim sendo, não podemos concluir, como na decisão recorrida que elementos essenciais do acto são os elementos constantes do artigo 123º do CPA, mas todos os elementos que devam ser considerados legalmente relevantes para a formação do acto de licenciamento, o que está em causa nos autos nos autos.
Ou seja, a análise desta questão passa, pela necessidade de saber se o licenciamento da construção ou construções em causa passava obrigatoriamente por uma operação de loteamento cuja ausência leve à nulidade do acto. Caso seja positiva esta resposta então o acto poderá ser considerado nulo. Mas apenas nesta condição.
Vejamos então.
De acordo com o artigo 3º alínea a) do Decreto-Lei n.º 448/91, de 29 de Novembro, com a redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 334/95, de 28 de Dezembro, por operações de loteamento entende-se todas as “ acções que tenham por objecto ou por efeito a divisão em lotes, qualquer que seja a sua dimensão, de um ou vários prédios, desde que um dos lotes se destine imediata ou subsequentemente a construção urbana”.
Ou seja, desde que se pretenda construir, num determinado prédio, duas ou mais edificações torna-se necessário proceder ao loteamento do terreno em questão.
A questão que se coloca é a de saber se essa falta de loteamento leva, ou não, à nulidade do acto, por violação das disposições legais constantes do Decreto-Lei n.º 448/91, de 29 de Novembro com a redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 334/95, de 28 de Dezembro.
Na decisão recorrida concluiu-se:
É certo que a sobredita norma comina expressamente a nulidade para o acto administrativo que viole alvará de loteamento em vigor. Mas não há norma que sancione expressamente com nulidade o acto administrativo praticado em violação da obrigatoriedade de loteamento.
O argumento da “maioria de razão”, invocado pelo Autor, reside numa operação racional que bem poderia aqui fazer valer a sanção de anulabilidade. Efectivamente, se o legislador proscreve o aproveitamento de um acto administrativo que viole alvará de loteamento em vigor, também proscreve o do acto administrativo que tenha prescindido ilegalmente do licenciamento do loteamento. Porém, cominar uma nulidade expressamente é dizê-lo expressamente, preto no branco, o que não acontece se apenas se comina a violação dos termos de um alvará de loteamento.
Pelo exposto, não pode proceder a alegação de nulidade a partir do artigo 52º 1 b) do DL nº 445/91.
Cumpre notar, a este propósito, que os acórdãos do STA invocados pelo Autor foram proferidos relativamente a actos de licenciamento de obras (sem o supostamente devido loteamento) praticados quando vigorava a versão originária do artigo 56º nº 1 a) do DL nº 448/91, a qual sancionava com nulidade os actos administrativos relativos “a quaisquer obras de construção civil” que “não tenham sido precedidos de consulta das entidades cujos pareceres sejam legalmente exigíveis”. Da obrigatoriedade do loteamento prévio, associada à obrigatoriedade da consulta de determinadas entidades externas ao Município, para o licenciamento da operação de loteamento; e da expressa cominação de nulidade para o licenciamento de “quaisquer obras de construção civil” sem as consultas e pareceres devidos nos loteamentos, puderam aqueles arestos concluir pela nulidade do acto do licenciamento que prescindira de prévio loteamento e, portanto, das tais consultas. Porém, com a substancial alteração introduzida neste artigo pelo DL nº 334/95 de 28/12, alteração em que a nulidade veio dar lugar à mera anulabilidade, deixou de ser profícuo aquele argumento relativamente aos licenciamentos pedidos de então em diante.
Por isso é que o Autor olha agora para o ao artigo 52º nº 2 al. b) do DL nº 445/91 e para o argumento de maioria de razão – debalde, pela razão já exposta.
Resta dizer que, suposto que o acto impugnado tenha violado efectivamente a obrigatoriedade de prévio loteamento resultante decorrente dos artigos 1º nº 1 e 3º a) do DL nº 448/91 na redacção republicada pelo DL nº 334/95 de 28/12, designadamente por se tratar de dois edifícios e duas autónomas ocupações de solo construtivo, o mesmo acto, por este motivo, seria, então, anulável, conforme prevê o artigo 135º do CPA. Porém, a acção para obtenção da anulação do acto impugnado com este fundamento já há muito caducara quanto a presenta acção deu entrada (29/1/2010). De um ponto de vista substantivo, que é o que agora releva, melhor será dizer que o acto impugnado, no que diz respeito a esta alegada causa de invalidade, se porventura ilegal, já se havia consolidado irrevogavelmente na ordem jurídica.
O recorrente vem insurgir-se contra esta conclusão referindo que nos termos dos diplomas acima referidos, o acto de licenciamento sem aprovação prévia de loteamento leva à nulidade do acto e não à sua anulabilidade.
Vejamos o que está em causa.
O artigo 56º do Decreto-Lei n.º 448/91, de 29 de Novembro referia:
1. São nulos os actos administrativos respeitantes a operações de loteamento, a obras de urbanização e a quaisquer obras de construção civil:
a) Que não tenham sido procedidas de consulta das entidades cujos pareceres, autorizações ou aprovações sejam legalmente exigíveis ou não estejam em conformidade com os mesmos quando de natureza vinculativa;
b) Que violem o disposto em instrumento de gestão territorial, normas provisórias, áreas de desenvolvimento urbano prioritário ou áreas de construção prioritária….”
Conclui-se assim que seriam nulos os actos que violem o disposto em instrumento de gestão territorial, no caso dos autos, os actos que não procederam a operação de loteamento legalmente definida.
Este artigo foi entretanto alterado pelo Decreto-Lei n.º 334/95, de 28 de Dezembro, aplicável ao caso dos autos e onde se refere:
Artigo 56º
1. São anuláveis os actos administrativos que decidam pedidos de licenciamento, no âmbito do presente diploma, sem terem sido precedidos de consulta das entidades cujos pareceres, autorizações ou aprovações sejam legalmente exigíveis.
2. São nulos os actos administrativos que decidam pedidos de licenciamento, no âmbito do presente diploma, e que:
a) Não estejam em conformidade como os pareceres vinculativos, autorizações ou aprovações legalmente exigíveis;
b) Violem o disposto em plano regional de ordenamento do território, plano municipal de ordenamento do território, plano especial de ordenamento do território, normas provisórias, área de desenvolvimento prioritário, área de construção prioritária ou alvará de loteamento em vigor.
A alteração decorrente da aplicação do Decreto-Lei n.º 334/95, de 28 de Dezembro apenas vem referir que serão anuláveis os actos que decidam pedidos de licenciamento sem terem sido precedidos de consulta das entidades cujos pareceres autorizações ou aprovações sejam legalmente exigíveis. Mas já são nulos os actos que não estejam em conformidade com os pareceres vinculativos. Serão também nulos os actos que estejam em desacordo com os vários instrumentos de gestão territorial e com alvará de loteamento. Ora, como refere o recorrente, se são nulos os actos que estão em desacordo com alvará de loteamento, por maioria de razão serão nulos os actos que foram praticados sem alvará, devendo este ser obrigatório. Estamos no âmbito de uma violação grave de um instrumento de gestão territorial.
Assim, nesta parte não se pode acompanhar a decisão recorrida.
Mas chegados a este ponto levanta-se a questão de saber se, no caso em apreço estamos ou não perante dois edifícios, ou seja, se era obrigatório, ocorrer operação de loteamento, entendendo-se esta como a divisão ou fraccionamento de um terreno em lotes para construção urbana.
O recorrido vem sustentar que estamos perante apenas um edifício enquanto o recorrente vem defender estarmos perante dois edifícios separados autónomos entre si.
A divisão jurídica, como referem António Duarte de Almeida e outros, in Legislação Fundamental de Direito do Urbanismo, anotada e Comentada II, Lex, Lisboa, 1994, pág. 513, é a que resulta de qualquer acto ou negócio jurídico, pelo qual parte determinadas do solo passam a estar afectadas juridicamente a entidades diferentes, para efeitos de imediata ou subsequente construção urbana, ou afectadas juridicamente a utilidades distintas, e termos de resultar daí uma divisão jurídica do solo. Assim, haverá uma divisão jurídica quando se vender a terceiros uma ou mais parcelas de terreno para construção a desanexar de um prédio com ma só descrição predial, bem como quando se aprovar num dado prédio projectos de obra para vários edifícios, se ligação estrutural ou com independência funcional, afectando assim as partes especificadas do solo a utilidades distintas, daí resultando uma divisão física e subsequente do prédio. Será o caso de se aprovar a construção num dado terreno de conjuntos de garagens em edifícios independentes a nível da estrutura e a nível funcional. Se não existir ligação física entre as construções – independência estrutural- mas existir uma dependência funcional entre as construções não nos parece que haja divisão para efeitos de loteamento. Será o caso de no logradouro de uma moradia ou mesmo de um edifício de habitação colectiva se construírem conjunto de garagens afecto a essa edifício, ou o caso de num dado terreno se construir uma nave industrial com uma portaria à entrada dos terrenos. …”.
Na jurisprudência ver Acórdão STA, processo n.º 01038/06, de 27 de Fevereiro de 2007, quando refere:
III - Consubstancia operação de loteamento, e sujeita portanto ao seu regime, o desencadear de um procedimento que, relativamente a um terreno rústico levou à sua divisão em unidades habitacionais autónomas, concretamente em oito moradias inteiramente individualizados de rés-do-chão e andar, pese embora a verificação de alguma comunhão no que tange, v.g., a rede de esgotos e gaz, de terreno de logradouro e de acesso às garagens.
Refere-se na decisão recorrida o seguinte:
Aparentemente pode confundir a indicação inserta naquele pedido como zonas comuns a todas as fracções: “terreno de implantação das moradias, paredes divisórias, fundações, estrutura, telhado, rede de esgotos, rede de gaz, terreno de logradouro e arruamentos”.
Só que, ao menos quanto às moradias, as plantas juntas no instrutor logo sugerem a impossibilidade de as paredes divisórias e o telhado não poderem constituir zonas comuns a todas as fracções. Admitindo no entanto a verificação de alguma da invocada comunhão, cuja amplitude de resto não se vê explicitada - no que tange, v.g., a rede de esgotos e gaz, e a terreno de logradouro e de acesso às garagens -, o que sobreleva do conjunto da realidade de facto que se nos depara, é a existência de oito unidades habitacionais autónomas resultantes do fraccionamento de uma propriedade, pelo que o seu reconhecimento através do deferimento do pedido de licenciamento em causa não pode deixar de se traduzir numa efectiva operação de loteamento.
Também no Acórdão deste Tribunal proc. n.º 00015/10.0BEAVR, de 23-09-2015, se refere:
2 – Uma vez que o licenciamento em questão deu origem a edificações perfeitamente individualizadas, com a configuração própria de moradias unifamiliares, deveriam ter sido sujeitas a prévia operação de loteamento, nos termos da alínea i), do artigo 2.º, do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação.
Consta da fundamentação do Acórdão que: Resulta dos Autos, que as duas habitações – moradias (identificadas, respetivamente, como fração “A” e “B”) terão entradas independentes e individualizadas, sendo desniveladas entre si, cerca de meio metro, apenas ligadas pela estrutura de betão armado dos alpendres, sendo que nestes as paredes contíguas se encontram parcialmente justapostas, sendo as redes de telecomunicações, de abastecimento de água, eletricidade e gás independentes para cada uma das moradias, ligando às respetivas redes localizadas em espaço público, havendo um coletor comum quer nas águas pluviais, quer na rede de saneamento, no limite frontal do terreno para ligação aos coletores públicos.
Estamos assim em presença de duas unidades autónomas, apesar de apresentarem alpendres contíguos, colocados entre as casas.
Mostra-se assim que a operação urbanística licenciada nos termos em que o foi, sempre teria de ter sido sujeita a prévia operação de loteamento.
Passando agora ao caso dos autos e tendo em atenção a matéria de facto dada como provada verifica-se que estamos perante a construção de um conjunto habitacional multifamiliar, composto por 2 blocos e 12 apartamentos, com R/c e mais dois pisos e 12 garagens.
Os dois blocos são separados por uma junta de dilatação desde a cave até ao segundo andar.
Na zona de contacto entre os dois blocos foram projectadas sapatas que recebem dois pilares de cada uma (um pilar de cada Bloco).
Cada um dos blocos tem entrada própria. Tem um único telhado, um logradouro único e dispõe de um só arruamento de acesso à parcela.
Um único muro de vedação delimita o perímetro da parcela.
Em projecto, todo o edificado partilha redes de águas, esgotos, electricidade e gás, a jusante da rede pública.
Do assim descrito temos de concluir que de facto estamos perante dois edificados que apenas têm em comum entre si áreas que, só por si, não dão para se concluir estarmos perante um só edifício.
Estamos perante duas estruturas, como se deu provado, dois blocos separados por uma junta de dilatação e que faz com que sejam dois edificados apesar de terem o mesmo telhado. Estamos perante duas estruturas individualizadas. Têm duas entradas independentes e resultado disso mesmo dois acessos e escadas independentes, um vez que não há ligação dentro dos edifícios. O logradouro e o acesso são comuns, mas esta questão não é relevante, uma vez que se tivéssemos no local a construção de, 3, 4, 5 edifícios separados, também poderíamos ter o mesmo acesso e o mesmo logradouro. Ou seja, não é esta a diferença que pode levar a concluirmos estar perante um só edifício. O mesmo se passa com as redes de águas, esgotos e electricidade. A jusante da rede pública são comuns, como o poderiam ser se estivéssemos perante várias construções, mas depois são separados para entrada em cada bloco. Também não é por este facto que temos de concluir estarmos perante um edifício.
Por seu lado também não é por o telhado ser comum que torna o edifício num só. Quantas urbanizações não se encontram construídas em que se verifica existirem dois ou mais blocos com o mesmo telhado e logradouro, mas com construções individualizados umas das outras, com entradas separadas e redes de água, electricidade e gás, com baixadas próprias para cada edifício.
Assim sendo, não há dúvidas que estamos perante dois edifícios, aliás o caso é semelhante aos descritos no Acórdão do STA anteriormente referido, pelo que sendo dois edifícios a construção do edificado sempre teria de ser precedida por operação de loteamento. Ocorre assim nulidade do licenciamento nos termos do artigo 3º e 56º do Decreto-Lei n.º 448/91, de 29 de Novembro com a redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 334/95, de 28 de Dezembro.
IV- Sustenta ainda o recorrente que o acto de licenciamento será nulo por não ter sido apresentado projecto acústico.
Refere-se na decisão recorrida que: Assim é que, nos citados nºs 3 e 4 b) do artigo 5º, sob a epígrafe “controlos preventivos”, se dispõe, além do mais, que no “procedimento para licenciamento de obras de construção civil relativos às actividades mencionadas no artigo 1º nº 2” (as actividades ruidosas) seja apresentado, o projecto acústico.
Mas projecto acústico relativo a quê? Obviamente, à construção ou ao resultado da intervenção em que consiste a obra de construção civil. Trata-se de um projecto do desempenho acústico do edifício projectado ou objecto de intervenção, ao lado dos demais “projectos de especialidades” que são, in casu, os referidos nas alíneas b) a h) do artigo 15º do DL nº 445/91 (estabilidade, energias, água esgotos, telecomunicações isolamento térmico etc.)
E porquê também um projecto acústico? Porque tratando-se de espaços onde vai ser exercida alguma daquelas actividades ruidosas – não já actividades apenas susceptíveis de criarem o ruído de vizinhança - há que prevenir um suficiente nível de contenção da poluição sonora interna e externa dos edifícios a tanto destinados, enfim, o respeito pelos leis e regulamentos aplicáveis, designadamente o DL nº 251/87 de 24/6, conforme artigo 4º do diploma preambular do RGR.
Não se diga que ainda que temporárias, as obras licenciadas, de construção civil, eram elas mesmas actividade ruidosa e careciam, portanto, de projecto acústico, nos termos da citada alínea b) do nº 4.
Por um lado, não é a omissão de um projecto e de uma avaliação do ruido das obras, que o autor invoca com causa da nulidade do acto impugnado, se não aquele outro, relativo ao ou aos edifícios. Aliás, seria de todo absurdo cominar a nulidade de um licenciamento de uma construção por causa da falta de um projecto acústico relativo apenas à actividade, já desaparecida, das obras da sua construção.
Por outro, quanto às actividades ruidosas temporárias, como são as obras de construção civil em si mesmas, rege o artigo 9º, sob a epígrafe “actividades ruidosas temporárias”.
Por fim, e sobretudo, não pode ser a obras de construção civil com as licenciadas pelo acto impugnado que o nº 3 do artigo 5º citado se refere quando fala em “procedimentos (…) de licenciamento de obras de construção civil relativos às actividades mencionadas no artigo 1º nº 2”. Se se trata de procedimentos de licenciamento de obras de construção relativas a actividades, então as actividades não podem ser as obras em si mesmas, sob pena do absurdo de se reunirem num único conceito os dois termos de uma relação. “A” não pode ser relativo a “A”, se não a “B”. Sem alteridade entre obras de construção a licenciar e as actividades a exercer, não é inteligível o nº 3 do artigo 5º.
Bem se vê, assim, que o objecto do projecto acústico exigido pelos nºs 3 e 4 b) do RGR só pode ser o edifico, construído ou intervencionado pelas obras licenciandas, e destinado ao exercício de alguma actividade ruidosa, já não a obra propriamente dita das intervenção ou da construção do mesmo edifício, independentemente das exigências legais que sobre esta actividade também se imponham enquanto actividade ruidosa temporária.
Ora o objecto do projecto aprovado destinava-se todo ele apenas a habitação, ou seja, não a actividades considerada ruidosas mas a actividades susceptíveis de criar apenas ruído vizinhança. Logo, o Regulamento Geral do Ruído não impunha, ao tempo e in casu a apresentação, juntamente com os projectos das especialidades, do projecto acústico referido no nº 4 al. b) do artigo 5º do RGL nem os procedimentos mencionados nos nºs 6 a 8 do mesmo artigo pelo que não pode ter ocorrido a nulidade cominada no nº 12 ainda do mesmo artigo.
A questão que se levanta é a de saber se, no caso dos autos se tornava necessário proceder à entrega do projecto acústico.
Não há dúvidas que se aplica neste caso o Decreto-Lei n.º 292/2000, de 2 de Novembro.
De acordo com o n.º 2 do seu artigo 1º:
2 — O presente diploma aplica-se ao ruído de vizinhança e às actividades ruidosas, permanentes e temporárias, susceptíveis de causar incomodidade, nomeadamente às seguintes:
a) Implantação, construção, reconstrução, ampliação
e alteração da utilização de edifícios;
b) Laboração de estabelecimentos destinados à indústria, comércio e serviços;
c) Utilização de máquinas e equipamentos;
d) Infra-estruturas de transporte, veículos e tráfego;
e) Espectáculos, diversões, manifestações desportivas, feiras e mercados;
f) Sinalização sonora;
g) Execução de obras de construção civil.
Por seu lado, refere o artigo 5º do mesmo diploma, sob a epígrafe, Controlos preventivos:
2 — O licenciamento de operações de loteamento e de empreendimentos turísticos que não recaiam na previsão do número anterior é precedido da apresentação dos elementos justificativos da conformidade com o presente Regulamento.
3 — Os procedimentos de autorização prévia de localização, de informação prévia e de licenciamento de obras de construção civil relativos às actividades mencionadas
no artigo 1.o, n.o 2, só podem ser concedidos mediante a apresentação dos elementos justificativos da conformidade com o presente diploma.
4 — Para efeitos do disposto nos n.os 2 e 3, os pedidos devem ser acompanhados dos seguintes documentos:
a) No licenciamento de operações de loteamento e de empreendimentos turísticos e na autorização de localização e na informação prévia — do extracto do mapa de ruído ou, na sua ausência, do relatório sobre recolha de dados acústicos;
b) No licenciamento de obras de construção civil — de projecto acústico a ser junto com os restantes projectos de especialidades.
5 — O disposto nos n.os 2, 3 e 4 não se aplica às operações de loteamento e aos empreendimentos turísticos já licenciados à data da entrada em vigor do presente diploma, ainda que não se tenha completado o processo de licenciamento das obras de construção das correspondentes edificações.
6 — Os projectos acústicos carecem de parecer favorável da entidade licenciadora competente, se esta pertencer a administração central do Estado ou à administração regional autónoma ou, subsidiariamente, da direcção regional do ambiente e do ordenamento do Território (DRAOT) respectiva, entendendo-se a ausência de parecer no prazo de 20 dias como parecer favorável….
12 — São nulos os actos de licenciamento ou de autorização de projectos ou actividades em desconformidade com o disposto nos números anteriores.
Como verificamos, os procedimentos de licenciamento de obras de construção civil (n.º 3), apenas podem ser concedidos se forem acompanhados do projecto acústico (n.º 4 alínea b). A falta deste projecto implica a nulidade do licenciamento (n.º 12). No caso dos autos não foi presente o projecto acústico, pelo que não há dúvidas que, também por esta razão ocorre nulidade.
A decisão recorrida, e o recorrido, vêm sustentar que o projecto acústico não seria de apresentar uma vez que estando em causa a construção de um edifício para habitação, onde apenas ocorrerá ruido de vizinhança, não estaria sujeito tal licenciamento a projecto acústico. De notar, no entanto que os procedimento relativos a licenciamento de obras no que refere às actividades constantes do n.º 2 do artigo 1º, ou seja, onde também se incluem a construção de edifícios (alínea a), também está sujeita à entrega do projecto acústico a par dos projectos de especialidade. Assim sendo, não se pode manter, neste âmbito, a decisão recorrida.
V- O Banco Popular Portugal SA veio nas suas contra-alegações sustentar que caso se decidisse pela nulidade dos actos deveriam ser dados efeitos putativos aos actos em causa, devendo ainda subsidiariamente o Município de Montemor ser condenado a indemnizar o Banco pelos prejuízos causados.
O Banco Comercial Português vem pugnar para que não sejam prejudicados os contra-interessados e compradores.
De acordo com o n.º 3 do artigo 134.º do anterior CPA, “ o disposto nos números anteriores não prejudica a possibilidade de atribuição de certos efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes de actos nulos, por força do simples decurso do tempo, de harmonia com os princípios gerais de direito”.
O Banco Popular Portugal SA vem solicitar que sejam atribuídos ao acto nulo determinados efeitos, mas esta alegação apenas teve lugar nas suas alegações de direito e não na sua contestação. Nas alegações, apenas são permitidas a invocação de questões novas se forem supervenientes (artigo 91.º n.º 5 do CPTA), o que não é o caso dos autos. De notar que esta questão, por não invocada na contestação não foi alvo de contraditório.
Por seu lado tendo sido uma acção interposta pelo Ministério Público, não é esta a entidade com competência para atribuir, contestar ou decidir do eventual pedido de efeitos putativos. Esta será uma questão a decidir, se a mesma se vier a colocar, quando da eventual execução de sentença.
O mesmo se passa com o pedido de indemnização, que nem se encontra concretizado.
Como se refere no Acórdão do STA proc. n.º 0512/11, de 28-06-2011, III – A questão de saber quais os efeitos práticos que devem seguir-se à declaração de nulidade de um acto administrativo, designadamente a questão de saber se a demolição de um imóvel licenciado por acto nulo se compagina com princípio da proporcionalidade nas dimensões da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, plasmado no n.º 2 do art. 5.º do CPA, não cabe no objecto do recurso contencioso, devendo ser apreciada em sede de execução de julgado, se a questão se vier a colocar em processo desse tipo.
Por todo o exposto se conclui que deve merecer provimento o presente recurso devendo- se revogar a decisão recorrida na parte em que referiu não ocorrer nulidade do acto de licenciamento e julgar a presente acção procedente decretando-se a nulidade do acto de licenciamento da construção em causa nos autos por violação do disposto nos artigo 3º e 56º do Decreto-Lei n.º 448/91, de 29 de Novembro, com a redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 334/95, de 28 de Dezembro, e por não ter sido entregue projecto acústico nos termos dos artigos 1º e 5º do Decreto-Lei n.º 292/2000, de 2 de Novembro.
3. DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, em conceder provimento ao recurso, revogar a decisão recorrida e julgar a acção procedente declarando a nulidade dos actos impugnados.
Custas pelo recorrido.
Notifique
Porto, 20 de Maio de 2016
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco |
