1ª. Existe erro de facto e de direito sobre a matéria de facto, ao considerar uma óptica financeira (receitas e despesas) no apuramento da matéria tributável, quando se deveria ter adoptado uma óptica económica (proveitos e custos), - art° 17°, n.° 5 do art° 18° e n.° 2 do art° 19°, do CIRC, por remissão do art° 31° do CIRS, já que se tratava de uma actividade de carácter plurianual;

2ª. A operação de loteamento do terreno enquadra-se na alínea e) do art° 4° do CIRS e não na alínea g) do n.° 1 do art° 4° do CIRS (acto isolado), pelo que existe vício de violação de lei no apuramento da matéria tributável de acordo com o disposto no art° 33° do CIRS (só aplicável a actos isolados);

3ª. Pelo que existe erro na qualificação do sujeito passivo, para efeitos de determinação do rendimento liquido da Categoria C, ao apurar o rendimento pelas regras do acto isolado, do artº. 33° do CIRC, quando ao caso cabiam as do regime geral, do artº. 31° do CIRS, artº. 17°, 18° e 19° do CIRC.

4ª. Por outro lado jamais podia existir tributação neste exercício económico, já que os proveitos não deviam ser reconhecidos, pois o estado da obra era manifestamente inferior aos 95% conforme artº. 31° do CIRS e artº. 19°, nº 3, a) do CIRC.

5ª. Contudo na hipótese de ser devida a tributação como se demonstrou a existência de muitos outros custos incorridos e estimados, para além dos considerados na determinação da matéria colectável, verificamos que existe errónea quantificação e manifesto excesso da capacidade contributiva, cfr. art°s. 120º e 121° do CPT (actual art° 100º do CPPT).

6ª. Existe nulidade na sentença por falta de pronuncia sobre a rejeição ou aceitação da prova testemunhal e pericial requerida, bem como da sua não realização- art° 125° do CPPT.

7ª. Finalmente também a fundamentação é contraditória em termos de direito, já que conclui pela aplicação do princípio da especialização dos exercícios e depois aplica ao caso o regime dos actos isolados, cfr. artº. 77° da LGT.

NESTES TERMOS

Deve a douta decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que aprecie os vícios e erros alegados, com efeitos na anulação da liquidação impugnada, para que assim se faça JUSTIÇA.

2. O MºPº apôs o seu visto (v. fls. 189).

3. Colhidos os vistos legais cabe agora decidir.

4. São os seguintes os factos dados como provados em 1ª instância com interesse para a decisão:

A) O impugnante foi objecto de uma acção de fiscalização - conforme fls. 117 a 127 dos presentes autos e que se dão por integralmente reproduzidos;

B) As rectificações ou correcções efectuadas e a liquidação adicional obtida foi baseada no recurso a correcções técnicas, nos termos do artº. 66.° do CIRS, com base nos factos constantes do relatório da fiscalização - conforme fls. 117 a 127 dos presentes autos e que se dão como integralmente reproduzidos;

C) O impugnante herdou em 1984 o prédio rústico sito ao Casal das Quinta, Albergaria, inscrito na matriz predial rústica da freguesia de Mangualde sob o artigo 5.523 e procedeu ao loteamento, nos termos do Alvará n° 4/93 para construção de 41 lotes de terreno para construção, concedido pela Câmara Municipal de Mangualde - conforme fls. 25, 124;

D) O sujeito passivo foi notificado em 6/10/97 da fixação do conjunto dos rendimentos líquidos sujeitos a tributação, nos termos do artº 66°, n° 2 do CIRS - conforme fls. 130;

E) Em 22/10/97 apresentou reclamação nos termos do artº. 84° do CPT - conforme fls. 131;

F) Em 14/11/97, o impugnante foi notificado para efectuar o pagamento da importância de 12 713 283$00 (€ 63.413,59), proveniente da liquidação de IRS relativa ao ano de 1993, sendo o montante de 8.461.49$00 de imposto e respectivos juros compensatórios no montante de 4.252.134$00- conforme fls. 19;

G) A presente impugnação foi interposta em 05/02/98, tendo o contribuinte junto documentos - conforme fls. 2 a 111 dos presentes autos.

5. De acordo com as conclusões das alegações são as seguintes as questões a apreciar nos presentes autos:

a) Erro de facto e de direito cometidos na sentença por não considerar o loteamento como obra plurianual e ter desprezado o princípio da especialização dos exercícios e desconsiderado determinados custos (conclusões 1ª a 5ª).

b) Nulidade por omissão de pronúncia quanto à rejeição ou aceitação da prova testemunhal e pericial oferecida pelo recorrente (conclusão 6ª).

c) Nulidade por contradição na fundamentação (conclusão 7ª) .

Comecemos por apreciar a 2ª questão que, a proceder, poderá determinar a declaração de nulidade da sentença e a remessa dos autos ao tribunal recorrido.

5.1. Entende o recorrente que os factos que constam do probatório da sentença não contemplam os factos que se pretendem demonstrar e provar através da prova testemunhal e pericial e que nos autos não consta qualquer pronúncia sobre a rejeição ou aceitação dessa prova.

Ora, examinando os autos verificamos que, efectivamente, a fls. 15 foi pelo recorrente oferecida prova testemunhal e requerido arbitramento ao abrigo do disposto no artigo 135º do CPT.

O Mmº Juiz “a quo” não se pronunciou expressamente sobre a dispensa ou desnecessidade desta prova, tendo, após a resposta do RFP, ordenado a abertura de vista ao MºPº. Porém, este facto, aliado ao facto de na sentença recorrida se referir que a questão a decidir consistia na qualificação e tributação das operações de venda subsequentes ao loteamento, leva-nos à conclusão de que foi entendido que a questão a decidir era meramente de direito ou que os autos continham já todos os elementos de facto necessários à decisão.

É certo que o Mmº Juiz recorrido, ou no momento em que ordenou a abertura de vista ao MºPº ou na própria decisão, poderia ter justificado a necessidade de produção de prova. Porém, não o tendo feito, não estamos em presença de nulidade por omissão de pronúncia, já que não foi omitido o conhecimento de qualquer questão suscitada pela parte. Eventualmente, estaremos em presença de erro de julgamento se, efectivamente, a referida omissão impedir o conhecimento do mérito.

Mas, no caso em apreço, afigura-se-nos que a prova referida era desnecessária à decisão pelo que bem andou o Mmº Juiz recorrido em a dispensar.

Improcede, pelo que ficou dito, a conclusão 6ª.

5.2. Refere o recorrente na conclusão 7ª que a fundamentação da sentença é contraditória já que se conclui pela aplicação do princípio da especialização dos exercícios e depois se aplica o regime dos actos isolados.

Com esta alegação pretende o recorrente atacar a sentença por esta não ter atendido a sua pretensão de ver aplicado o regime das obras de realização plurianual previsto no artigo 19º do CIRC.

Ora, salvo o devido respeito, a sentença não contém qualquer contradição na sua fundamentação já que a referência ao artigo 18º do CIRC não obriga à aplicação do artigo seguinte. Na verdade, e como adiante se dirá, o artigo 19º apenas será aplicável a que exerça, efectivamente, uma actividade comercial ou industrial e não quando a lei considere determinado acto como se de actividade comercial ou industrial se tratasse para efeitos de aplicação de imposto.

Assim, improcede também a conclusão 7ª.

5.3. Nas conclusões 1ª a 5ª pretende o recorrente ter a sentença errado de facto e de direito por não ter considerado o disposto no artigo 19º do CIRC ou, mesmo que se entendesse este como não aplicável, sempre teriam ficado por deduzir determinados custos por si suportados com o loteamento.

Em defesa da 1ª questão alega o recorrente que, tratando-se de loteamento – actividade a que se refere o artigo 4º, nº 1, alínea e) do CIRS - é aplicável também o disposto no citado artigo 19º e não o regime do artigo 33º do CIRS.

No entanto, parece-nos que essa pretensão não pode ser satisfeita, concordando-se aqui com o laudo do vogal da Fazenda Pública constante de fls. 141, onde se escreveu: “ Entendo que tal tipo de “obra” não deverá ter enquadramento no referido artigo 19º, porquanto não se trata de uma actividade exercida em continuidade, mas sim de mero acto isolado, não possui o recorrente qualquer tipo de contabilidade e não se encontra registado em tal tipo de actividade”.

Na verdade, embora a lei considere para efeitos fiscais os referidos ganhos como rendimentos comerciais ou industriais, isso não confere ao seu beneficiário a qualidade de comerciante ou de industrial e a aplicação deste regime de actividade. Aliás, no artigo 10º da sua petição, o próprio recorrente confessa nunca se ter assumido como empresário para o acto de loteamento em causa. Sendo assim, tudo se passa como de actos isolados de comércio se tratasse apurando-se os ganhos e deduzindo os custos efectivamente suportados pelo contribuinte, o que foi feito ela Administração Tributária.

Quanto à pretensão do recorrente de ver deduzidos outros custos, também, o mesmo carece de razão.

Com efeito, tal como referido a fls. 154, o senhor perito de fiscalização tributária considerou como despesas todas as efectivamente suportadas e comprovadas pelo recorrente. As despesas pretensamente provadas com os documentos de fls. 35 a 61, como se referiu ainda a fls. 154, constituem meros estudos, propostas ou orçamentos que não documentam custos efectivamente suportados pelo recorrente com as operações de loteamento.

Em face do que ficou dito improcedem também as conclusões 1ª a 5ª e, em consequência, o recurso.

6. Nestes termos e pelo exposto nega-se provimento ao recurso mantendo-se a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente com quatro UC de taxa de justiça.

Porto, 24 de Fevereiro de 2005
João António Valente Torrão
Moisés Moura Rodrigues
Dulce Manuel Conceição Neto