| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo:
I. RELATÓRIO
1 . M…, casada, docente e residente na Rua …, Coimbra, inconformada com a sentença proferida nos autos, veio interpor o presente recurso jurisdicional da decisão do TAF de Coimbra, datada de 10 de Setembro de 2007, que indeferiu a providência cautelar, por si interposta, contra o MINISTÉRIO da EDUCAÇÃO, onde, além de requerer a suspensão de eficácia do despacho do Secretário de Estado Adjunto e da Educação, datado de 29 de Novembro de 2006, que, no âmbito do processo disciplinar que lhe foi instaurado, lhe aplicou a pena de demissão, também pedia que o requerido fosse condenado “ … a não colocar a concurso público de docentes o lugar da escola de origem da ora recorrente e a não prejudicá-la em termos remuneratórios, de antiguidade, de avaliação, de progressão e/ou promoção na carreira em que se insere, até decidida definitivamente a acção principal” e ainda, “… admitir qualquer requerimento que a ora recorrente, na qualidade de docente/funcionário público, possa dirigir ao Ministério da Educação e/ou aos respectivos serviços …“.
***
A recorrente formulou as seguintes conclusões, findas as quais termina pelo provimento do recurso e consequente alteração sobre a matéria de facto e revogação da sentença a quo, substituindo-a por outra que julgue procedente a providência cautelar:
a) Dá-se nesta sede por integralmente reproduzido o teor do requerimento inicial da providência cautelar de suspensão de eficácia do acto administrativo de demissão da ora recorrente, especialmente os pedidos ali formulados.
b) Os factos que o tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções não necessitam de prova e, nesta situação, estão os factos alegados sob os artigos 87°, 88º, 84º, 85º, 80º, 89º a 92º, todos do requerimento inicial.
c) Dando por provada a situação profissional da ora recorrente e do cônjuge (também demitida da função pública - cfr. - artigo 88° do requerimento inicial), os factos alegados sob os artigos 87° e 88° são factos notórios (isto é do conhecimento geral) e, também por essa via, deviam ter sido considerados provados.
d) Assim, ao não considerar provados os referidos factos, o tribunal violou o disposto no artigo 514º do Código de Processo Civil, ex vi, do artigo 1° do CPTA.
e) Mesmo não alterando a matéria factual dada por provada, bastavam os dados por provados sob os pontos 10º, 12º e 13º para julgar procedente a providência requerida.
f) O tribunal "a quo" não analisou, nem de forma sumária, todos os vícios imputados ao acto administrativo (ex. violação do disposto no artigo 37º do CPA) e apenas referiu conclusivamente não ser possível averiguar se os vícios que individualizou sob os nos 2 a 8 conduzam à procedência do pedido impugnatório.
g) O Sr. Secretário de Estado Adjunto e da Educação não é membro do governo e, por isso, jamais poderia aplicar a pena de demissão à ora recorrente e, por outro lado, é manifesto e evidente que, nem a nota de culpa, nem a decisão administrativa contêm factos que consubstanciem o tipo subjectivo de ilícito (sendo este pressuposto da noção de contra-ordenação) e, por isso, verifica-se o "fumus boni iuris".
h) Pelo que, a decisão "sub judice" violou o n° 2 do artigo 660º e o artigo 158º, do Código de Processo Civil, ex vi, do artigo 1°-. do CPTA e o n°-. 1 do artigo 205º-. da Constituição da República, bem como, a alínea a), do n° 1, do artigo 120º-., do CPTA.
i) A alínea b), do n°-. 1 do artigo 120º-. do CPTA, estabelece, em alternatividade, as situações que conduzem ao preenchimento do requisito do "periculum in mora", sendo que, tal preceito processual, não exige uma situação de facto consumado (apenas fundado receio na sua constituição) e não exige a impossibilidade de reparação dos interesses dos requerentes (antes se basta com a dificuldade na reparação).
j) Atendendo à própria decisão da matéria de fado e àquela que também resultar da sua modificação, é manifesto que a recorrente tem fundado receio na constituição de uma situação de facto consumado e/ou que não será possível (e/ou dificilmente reparável) reparar os interesses do docente.
k) Para aferir este requisito não relevam apenas os prejuízos patrimoniais directos, antes se devem também equacionar, de acordo com jurisprudência superior, os prejuízos na própria carreira do funcionário e os prejuízos de ordem moral.
l) Em concreto, atendendo designadamente à avaliação anual dos docentes, mesmo em sede de execução de sentença anulatória do acto administrativo de demissão e mesmo que se pratiquem actos com eficácia retroactiva, não será possível reparar e reconstituir a carreira da docente em causa.
m) No fundo, ao considerar não preenchido o "periculum in mora", o tribunal recorrido profanou o disposto na alínea b), do n°-. 1 do artigo 120º-. do CPTA.
n) Quando se trata da suspensão de eficácia de actos administrativos de sanções disciplinares. em especial quando se trata da pena "capital" de demissão, os requisitos impostos no artigo 120º-. do CPTA têm de ser concatenados com o princípio da presunção de inocência (cfr. nº 2 do artigo 32º da Constituição da República).
o) Ou seja, neste caso concreto, jamais se poderá presumir a legalidade do acto, antes, salvo o devido respeito que estes assuntos nos têm de merecer, se terá de presumir a inocência da ora recorrente e, por via disso, suspender-se a eficácia do acto de demissão.
p) A decisão "sub judice" violou o disposto no n°-. 2 do artigo 32°-., o artigo 18°-., o n°-. 3 do artigo 269º-. e o artigo 203°-., todos da Lei Fundamental”.
***
Notificado das alegações, acabadas de transcrever, veio o recorrido Ministério da Educação apresentar contra-alegações que, concluiu do seguinte modo :
A - O acto impugnado (despacho de 29/11/2006 do Secretário de Estado Adjunto e da Educação – objecto de impugnação na acção principal) foi praticado por entidade competente e no estrito cumprimento da lei.
B - A recorrente limita-se a invocar a violação da lei, designadamente dos artigos 514.º; 660.º/2 e 158.º do CPC e dos artigos 32.º/2, 18.º, 269.º/3 e 203.º da CRP, sem apontar expressamente qualquer nulidade da sentença em crise.
C - Não se verificam os critérios/requisitos necessários, previstos nas alíneas a) e/ou b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, para que a providência cautelar requerida seja concedida.
D - Em sentido idêntico já se pronunciou o Venerando Tribunal ad quem ao negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pelo cônjuge da ora recorrente (Ac. de 13-08-2007, proc. n.º 231/07.2BECBR).
E - Deve manter-se a sentença recorrida, bem como a sua fundamentação”.
**
Terminou, assim, pela negação de provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida.
***
2. Cumprido o disposto no artº-.146º-. do CPTA, o Mº-. Pº-. nada disse.
***
3. Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.
***
4. Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660º-., nº-. 2, 664º-., 684º-., ns. 3 e 4 e 690º-., n.º 1 todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140º-., ambos do CPTA.
II. FUNDAMENTAÇÃO
1. MATÉRIA de FACTO:
A sentença recorrida deu como assente a seguinte matéria de facto:
1. A Requerente é docente do ensino básico e estava colocada no Quadro da Escola Básica do 1º Ciclo de Cantanhede, do Agrupamento de Escolas de Cantanhede – cfr. documento n° 1, junto com o requerimento inicial.
2. Desde o ano lectivo de 1997/1998 e até ao ano lectivo 2004/2005, a Requerente tem estado requisitada para a Escola Pedro Teixeira, sita em Cantanhede, Escola de Ensino Particular e Cooperativo, propriedade do “Centro Desenvolvimento Educativo de ..., Lda.”, na qual exercia funções docentes e de coordenação.
3. O pedido de requisição que a requerente havia formulado, em 26 de Abril de 2005, para o exercício das funções de Direcção Pedagógica, na Escola Pedro Teixeira, foi indeferido, por despacho do Director Regional Adjunto da DREC, de 22 de Agosto de 2005 – cfr. documento n° 2, junto com o requerimento inicial.
4. Foi também indeferido idêntico pedido de requisição, referente ao seu cônjuge – cfr. documento n° 2, junto com o requerimento inicial.
5. O “Centro Desenvolvimento Educativo de C...., Lda.”, a requerente e o seu cônjuge, impugnaram tais indeferimentos, através da acção administrativa especial n° 18/06.0BECBR – cfr. documento n° 2, junto com o requerimento inicial.
6. À requerente foi instaurado o processo disciplinar nº 10.07/26/DR/05 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
7. Na sequência do referido processo disciplinar, por despacho do Secretário de Estado Adjunto e da Educação, de 29 de Novembro de 2006, notificado à mesma por ofício de 8 de Janeiro de 2007 e publicado na 2ª-. Série do DR, de 15 de Janeiro de 2007, foi decidido aplicar à mesma sanção disciplinar de demissão - cfr. documentos ns. 1 e 3.
8. Do nº 11 do Despacho nº 11530/2005 (2 Série), de 29/4/2005, da Ministra da Educação, publicado no Diário da República n° 99, 2ª Série, de 23/5/2005, extrai-se o seguinte:
«1 - Ao abrigo do artigo 9º do Decreto-Lei nº 79/2005, de 15 de Abril, e dos artigos 35º e 36º do Código do Procedimento Administrativo, delego no Secretário de Estado Adjunto e da Educação, Prof. Doutor J…, com a faculdade de subdelegação:
1.1 - A competência para decidir acerca dos assuntos relativos aos seguintes! serviços e organismos:
a) (...);
b) Inspecção-Geral da Educação;
(... )” .
9. A requerente nasceu em 19 de Abril de 1956 e iniciou a sua carreira docente em 18 de Maio de 1978.
10. Encontrava-se no 10° escalão remuneratório, a que corresponde actualmente o vencimento base mensal de € 2.818,00, vencimento que o “Centro Desenvolvimento Educativo de C..., Lda.” lhe vinha pagando pelas funções docentes exercidas na Escola Pedro Teixeira.
11. A requerente e o seu cônjuge são proprietários de 70% do capital social da sociedade “Centro Desenvolvimento Educativo de C..., Lda.” da qual são ambos únicos gerentes – cfr. documento n° 2, junto com o requerimento inicial.
12. A requerente não desempenha qualquer outra actividade remunerada, sendo o cargo de gerente da sociedade “Centro Desenvolvimento Educativo de C..., Lda.” exercido gratuitamente – depoimento das testemunhas ouvidas e documentos juntos com os requerimentos de fls. 92 e ss e fls. 141 e ss.
13. O Ministério da Educação deixou de efectuar as transferências de verbas para o “Centro Desenvolvimento Educativo de C..., Lda.”, e que vinha fazendo ao abrigo de contrato de associação com ele celebrado, com vista ao pagamento da remuneração da requerente, a partir do início do ano lectivo 2005/2006.
2. MATÉRIA de DIREITO:
Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise da questão objecto do recurso jurisdicional “sub judice”, fazendo-se uma análise crítica da sentença do tribunal a quo, tendo por limite as violações que a recorrente lhe imputa, em sede de alegações de recurso, melius, nas conclusões das alegações, onde sintetiza as razões fáctico jurídicas que a levam a pedir a este Tribunal, por um lado, a sua revogação e, por outro, a concessão da providência cautelar de suspensão da decisão suspendenda, pela qual foi punida disciplinarmente a recorrente com a pena de demissão.
**
Antes de mais, não deixamos de referir que litígio muito similar já foi decidido, pelo TAF de Coimbra e, em sede de recurso jurisdicional dessa decisão, por este TCA, em 13/8/2007, no âmbito do Proc. 231/07-2BECBR, conforme vem salientado nas alegações do recorrido, sendo os recorrentes casados entre si (nestes autos é recorrente M… e no Proc. 231/07, o seu marido A…), tendo as decisões da 1ª-. instância sido similares, quer quanto aos factos dados como provados, quer quanto aos fundamentos e decisão, acrescendo mesmo que as conclusões das alegações da recorrente são muito semelhantes [destes autos não constam as alíneas b), f) e g) e naquele – Proc. 231/07 – não consta apenas a alínea e), sendo que esta diferença não altera minimamente as questões e o sentido das decisões, acerca das mesmas].
Deste modo, não vemos razão para fazer grandes inovações, em relação ao que se propendeu no Acórdão, de 13 de Agosto de 2007, prolatado nesse processo, com o qual concordamos inteiramente, pelo que não deixamos de remeter para o mesmo, o qual, aliás, as partes bem conhecem.
No que concerne à alteração da matéria de facto, melius, insuficiência da factualidade, como se diz no referido aresto deste TCA, a recorrente não suscita qualquer nulidade da decisão recorrida, antes se limita a concluir pela violação de lei, concretamente, arts. 514º-., 264º-., 660º-., nº-.2 e 158º-., todos do Cód. Proc. Civil., acrescendo que, mesmo nessa asserção – insuficiência de factos --, nenhuma razão lhe assiste.
Na verdade, a sentença recorrida, em sede de enumeração e fundamentação de facto, consagra de forma expressa, com base na prova documental e testemunhal, os factos que teve em consideração, de acordo com o juízo crítico elaborado – artº-. 659º-. do Cód. Proc. Civil.
Assim, seguindo a sequência numérica efectivada pela recorrente, nesta matéria – conclusão b) --, temos que:
--- quanto aos arts. 87º- e 88º-. do requerimento inicial – os factos pertinentes constam dos pontos 4 e 5 da matéria dada como provada, na amplitude pertinente e necessária, sendo que a factualidade inserta no artº-. 88º-, além de conclusiva, não resulta evidenciada da prova produzida;
--- quanto aos arts. 84º- e 85º-. e 80º-. do requerimento inicial – a matéria dos arts. 84º- e 80º-. consta dos pontos 10 e 12 dos factos provados, na medida em que deixou de lhe ser pago o vencimento mensal, sendo que, igualmente, quanto ao artº-. 85º-., também e além de ser matéria conclusiva, a recorrente não logrou demonstrar os factos que lhe subjazem;
--- quanto aos arts. 89º- a 92º-. do requerimento inicial – além de ser igualmente factualidade conclusiva, é inerente e óbvia, decorrente da decisão de demissão, além de que, com essa pena disciplinar, a ser anulada, em sede de decisão final, na acção administrativa especial instaurada, a recorrente, em sede de reconstituição, verá a sua antiguidade, nível salarial e mesmo avaliação profissional serem restabelecidas, mesmo em relação a esta, pois que não poderá ser prejudicada em virtude de ter sido alvo de acto ilícito/ilegal; isto, obviamente, se obtiver ganho de causa na acção principal .
**
Assim, improcede, nesta parte, a alegação da recorrente.
***
Quanto ao mérito do recurso, atentos os factos provados, importa verificar se a decisão do tribunal a quo que julgou improcedente a providência em análise, se mostra correcta --- onde se decidiu pela inexistência de periculum in mora ---, atentos os parâmetros legais a que se mostra adstrita.
***
Dispõe o artº-. 120º- do CPTA, sob a epígrafe “Critérios de decisão”:
“1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:
a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.
b) Quando estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.
c) …
2 . Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.
...” - sublinhado nosso.
As providências cautelares conservatórias, tal como o adjectivo sugere, visam acautelar o efeito útil da acção principal, assegurando a permanência da situação existente aquando da ocorrência do litígio a dirimir na acção principal. Estas providências, conservatórias, têm como finalidade manter o status quo, perante a ameaça de um dano irreversível, destinando-se a manter inalterada a situação que preexiste à acção, acautelando tal situação, de facto ou de direito, evitando alterações prejudiciais.
O efeito conservatório deste tipo de providência cautelar, em caso de deferimento do pedido, pode ser apontado como paradigma nas providências cautelares de suspensão de eficácia de actos administrativos.
***
Como se refere no Ac. do TCA Norte, de 11/1/2007, in Proc. 00096/06, que, data vénia, aqui transcrevemos “ … a medida cautelar, seja conservatória ou antecipatória, está umbilicalmente ligada ao respectivo processo principal, proposto ou a propor, de cuja interposição e probabilidade de êxito dependem a sua vigência e procedência.
É nesse processo principal que a pretensão do interessado irá ser analisada e decidida com a necessária profundidade, tratando-se, em sede cautelar, de assegurar a utilidade da sentença que aí venha a ser proferida, mediante a adopção de medidas urgentes baseadas, necessariamente, numa apreciação sumária do caso.
Impõe-se, pois, ao julgador de um processo cautelar em que é pedida uma providência conservatória, que proceda a uma apreciação sucinta e sumária dos vícios apontados pela requerente cautelar ao acto impugnado ou a impugnar, com o objectivo de constatar se ocorre a sua manifesta ilegalidade, e que apure, sumariamente, se há fundado receio de constituição de situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses em causa, sob pena de o processo cautelar correr o risco de se transformar, na prática, no processo principal, com as previsíveis e nefastas consequências para o funcionamento do tribunal, para a aplicação da justiça, e para a própria tutela dos direitos e interesses dos particulares e da Administração Pública.
Não compete ao julgador cautelar, portanto, estar a apurar em profundidade se os vícios imputados ao acto recorrido ocorrem ou não. Tem é de apreciar se eles são ostensivos, evidentes - nas palavras de Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha [referindo-se à alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA] os próprios exemplos que o legislador indica sugerem que este preceito deve ser objecto de uma aplicação restritiva: a evidência a que o preceito se refere deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações - Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, página 603; ver, ainda Fernanda Maças, “As Medidas Cautelares”, Reforma do Procedimento Administrativo – O Debate universitário, volume I, página 462; ver AC STA de 16.03.2006, Rº0141/06 e AC TCAN de 11.05.2006, Rº910/05.9BEPRT”.
***
Neste processo cautelar não há que esmiuçar a argumentação jurídica invocada em prol da ocorrência da (s) ilegalidade (s) do (s) despacho (s) suspendendo (s). Não é seu objectivo tornar evidente, mediante demonstração, ilegalidades que prima facie não o sejam.
Antes se trata de averiguar se há ilegalidades graves e evidentes, ou a ocorrência de fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação, que justifique, e até imponha, a suspensão dos efeitos do acto administrativo em nome da preservação do efeito útil que a recorrente pretende obter com a acção principal.
***
Nos presentes autos, não vem questionado o deferimento da presente providência, por via da alínea a) do nº-.1 do artº-. 120º- do CPTA, caso em que, sem que haja necessidade de invocar o periculum in mora, o juiz decretaria a providência solicitada se considerasse “evidente a procedência da pretensão” formulada no processo principal, sendo que só em relação a vícios graves, aqueles que se concretizam na lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso que implicam a nulidade do acto, seria possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal.
Aliás, como se escreveu no referido Acórdão de 13/8/2007, “ … de acordo com esta norma, o que há a fazer é apreciar se os vícios são flagrantes, ostensivos, evidentes, como a este respeito, escreve o Prof. de Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha [referindo-se à alínea a) do nº1, do artigo 120º do CPTA], sendo que os próprios exemplos que o legislador indica sugerem que este preceito deve ser objecto de uma aplicação restritiva: a evidência a que o preceito se refere deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações – in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2005, página 60”.
***
Afastada a aplicação da alínea a) do nº-.1 do artº-. 120º- do CPTA, importa apreciar a verificação, in casu, dos requisitos previstos na alínea b) do nº-.1 e os do nº-. 2 do mesmo normativo.
***
Nos termos do disposto no art°-. 120°-., n° l, al. b) do CPTA, o juízo de probabilidade da existência do direito invocado assenta, além do mais, no requisito negativo de que "não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular" no processo principal, sendo de relevar que não foi com base na inverificação deste segmento legal que a sentença indeferiu a providência solicitada pela recorrente, mas antes pela inverificação do periculum in mora.
As condições previstas nos ns. 1, al. b) e 2 do citado artigo, condições de procedência, podem assim sintetizar-se :
a) A duas condições positivas de decretamento:
- “periculum in mora” - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para a requerente; e,
- “fumus boni iuris” (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termos sumários, da existência do direito invocado pela requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito;
b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
***
Refere a recorrente que o tribunal não analisou, nem de forma sumária, todos os vícios apontados e que apenas referiu conclusivamente não ser possível averiguar se os vícios que individualizou sob os nºs 2 a 8 conduzem à procedência do pedido impugnatório.
Ora, os vícios alegados no requerimento inicial são os seguintes (como se escreveu no Acórdão de 13/8/2007, deste TCA):
1 --- falta de competência legal do decisor (invocando para tanto o disposto no nº 3 do artigo 116º do Estatuto da Carreira Docente e os artigos 17°, nº 4, e 11°, n° 1, alíneas e) e f) do Estatuto Disciplinar) por a sanção disciplinar aplicada ser de natureza expulsiva e a competência para a sua aplicação pertencer em exclusivo ao Ministro da Educação;
2 --- ausência de factos caracterizadores do tipo subjectivo de ilícito, por no processo disciplinar não terem sido dados como provados quaisquer factos que possam consubstanciar o tipo subjectivo de ilícito;
3 --- ausência de factos caracterizadores do tipo objectivo de ilícito;
4 --- erro nos pressupostos de facto e de direito da decisão disciplinar;
5 --- existência de contradição insanável entre os factos provados e os documentos juntos ao processo disciplinar;
6 --- falta de fundamentação da decisão sancionatória;
7 --- não verificação do requisito previsto no artigo 26°, nº 1, do Estatuto Disciplinar (inviabilização da manutenção da relação funcional) para aplicação da pena disciplinar de demissão;
8 --- violação dos Princípios da Boa-fé, da Igualdade, da Justiça, da Imparcialidade e da Proporcionalidade.
Como se refere no mesmo aresto, “… argumenta o recorrente que o tribunal a quo apenas se pronunciou acerca de um vício e, quanto aos demais, limitou-se a concluir pela sua inexistência.
Porém, é agora que tem relevo, o que acima referimos, quanto ao carácter cautelar destes autos e à análise abreviada e singela dos vícios, para afirmar que não assiste razão na alegação feita; com efeito, se quanto ao 1º-. vício (falta de competência legal do decisor), a sentença recorrida se pronunciou de forma mais exaustiva para concluir pela sua inexistência, (…) quanto aos demais vícios apontados ao acto impugnado e que o recorrente quer ver analisados, é obvio que, a sua análise importaria uma análise cuidadosa e profunda, que tem a ver com o mérito da causa principal, alguns deles, quiçá, merecedores de prova a produzir, pelo que, não é esta a sede para proceder a esta apreciação.
Com efeito, no presente processo cautelar, nada mais havia para “esmiuçar”, pois, a argumentação jurídica do recorrente quanto ao conteúdo e decisão do processo disciplinar (sendo certo que, em muitas considerações, confunde processo disciplinar com processo penal), designadamente, falta de fundamentação, erro nos pressupostos de facto e de direito, violação de lei, entre outros, é para ser apreciada apenas no processo principal, sob pena de, se assim não for entendido, estarmos perante uma antecipação da decisão a proferir nos autos principais, dado que, a análise de quase todos estes vícios obriga a uma ponderação cuidada e profunda de todo o processo disciplinar.
E, a verdade é que, não constitui objectivo do processo cautelar, tornar evidente, mediante demonstração, ilegalidades que prima facie não o sejam; este visa apenas averiguar se há ilegalidades graves e evidentes, ou a ocorrência de fundado receio da produção de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, que justifique, e até imponha, a suspensão dos efeitos do acto administrativo em nome da preservação do efeito útil que o recorrente pretende obter com a acção principal e, como se entendeu na sentença recorrida, estas “ilegalidades manifestas”, numa primeira análise não se verificam.
Não é, pois, exigível qualquer outro conhecimento mais aprofundado quanto aos vícios imputados ao acto impugnado, dado que, o conhecimento dos demais vícios impunha a indagação de elementos probatórios constantes do processo disciplinar, que ora (no âmbito cautelar) não se impõe.
Na verdade, é importante deixar consagrado que a jurisprudência se vai solidificando, no sentido de que, em princípio, só quanto aos vícios graves, ou seja aqueles que implicam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da razão do requerente, já que, os vícios formais e procedimentos geradores de mera anulabilidade nem sempre conduzem à anulação do acto, porque podem acabar sendo irrelevantes ou aproveitados – neste sentido, cfr. Ac. do TCAN de 03.11.2005, in rec. nº 00244/05.9BEPNF, Ac. do TCAN de 10.08.2006, in rec. nº 229/05.BEMDL, e Ac. do TCAN de 09.11.2006, in rec. nº 00146/06.1BEPRT-A”.
***
No caso concreto dos autos, da análise sumária dos vícios arguidos ao acto recorrido, não resulta, por um lado, a manifesta falta de fundamento da pretensão formulada no processo principal, nem, por outro, a existência de circunstâncias que obstem ao conhecimento do seu mérito – al. b) do nº-.1 do artº-. 120º- do CPTA, pelo que, não se mostra necessária e pertinente a análise acerca da verificação ou não dos vícios alegados; até porque a providência foi indeferida pela inverificação do requisito periculum in mora - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação --- que não, pela não verificação do fumus boni iuris (“aparência do bom direito”) – avaliação -- como supra referimos --, em termos sumários, da existência do direito invocado pela requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.
***
Deste modo, importa avaliar se se verifica ou não este requisito --- falta do periculum in mora --- pois que só em caso de se concluir pela sua existência (o que, convenhamos e repetimos, a sentença entendeu não se verificar), importaria analisar os demais requisitos (fumus boni iuris e ponderação de interesses)
***
Ora, desde já, adiantamos que a sentença não merece qualquer censura, quanto a esta parte. Senão vejamos !
É na verificação deste periculum in mora que se encontra a verdadeira essência das providências cautelares, pois que, através delas se pretende assegurar a utilidade de uma sentença de eventual provimento da acção principal, para que a mesma não se transforme numa decisão inaplicável, na prática.
“Na aferição deste requisito [periculum in mora] o julgador tem de fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica” – Cfr. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, Almedina, 8ª edição, páginas 348 e 349.
“É a factualidade concreta, alegada pelo recorrente, que deve inspirar o fundado receio de que se a providência for recusada, se tornará impossível proceder, no caso de provimento do processo principal, a uma reintegração da situação de facto conforme à legalidade [facto consumado] ou, esclarecer o fundado receio de que a demora do processo principal produza prejuízos de difícil reparação, seja porque a futura e eventual reintegração, no plano dos factos, se torna difícil, seja porque esta mesma reintegração não é susceptível de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente, os prejuízos que entretanto se foram produzindo para o requerente” – cfr. Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, páginas 607 e 608.
***
Para justificar o preenchimento do requisito da alínea b), do nº1, do artº 120º, do CPTA, alega o recorrente que, não será possível reparar e reconstituir a sua carreira, designadamente, quanto à avaliação anual dos docentes, nem mesmo em sede de execução de sentença, devendo sempre ser ponderado o princípio da presunção de inocência, ao invés, da aplicação do princípio da legalidade do acto, designadamente, quando está em causa uma pena de demissão.
Como se escreveu no Acórdão deste Tribunal, de 13/8/2007, com o qual concordamos, “… no que respeita ao argumento utilizado pelo recorrente de que se não for suspenso o acto que determinou a pena de demissão, este nunca poderá ser avaliado (no âmbito da avaliação anual das funções docentes, efectivamente exercidas), sempre se dirá que, se com este argumento se suspendesse uma pena disciplinar de demissão, tal facto obstaria, por si só, que a mesma alguma vez fosse aplicada; ou seja, é óbvio que, a pena de demissão é grave e tem como consequência o não exercício de funções ou, então não seria pena de demissão.
E, também é óbvio que, quando não se exercem funções, não se pode ser alvo de qualquer avaliação, como sucede em inúmeras profissões sujeitas a avaliações ou mesmo inspecções; a verdade, porém, é que este ónus tem de ser suportado por quem é alvo da aplicação da pena, sem prejuízo de, mais tarde, se vier a obter provimento, sempre poder intentar uma acção de responsabilidade, contra a entidade que deu azo a tal situação, se não for possível reconstituir a situação de facto, em sede de execução de julgado.
Aliás, se assim não fosse, a pena de demissão nunca poderia ser aplicada a qualquer funcionário, que de acordo com os seus estatutos fosse alvo de avaliação ou inspecção ou, então o Tribunal estaria sempre “vinculado” a suspender o acto.
Por fim, quanto ao princípio da inocência, tal como acima referimos, o recorrente confunde processo disciplinar com processo penal, sendo que, mesmo assim, tal princípio não afasta (atendendo a outros elementos relevantes, dados como provados), o princípio da presunção da legalidade do acto administrativo, acresce que, o recorrente mantém intactos na sua esfera jurídica, os direitos de audiência e defesa, em obediência aos princípios constitucionais de defesa dos direitos, liberdades e garantias…”.
Ora, como se escreveu na sentença recorrida --- o que aqui resumimos ---, quanto ao lugar de quadro na Escola nº-.1 de Cantanhede, quanto à antiguidade, quanto á progressão e/ ou promoção na carreira e correspectivo nível salarial, se a recorrente obtiver provimento no processo principal, logrará, em sede de execução desse aresto, a reconstituição da situação actual hipotética, como que a pena de demissão não tivesse existido; tudo se passará como que o acto suspendendo não tivesse existido …
***
Quanto à perda de remuneração, foi o Ministério da Educação que deixou de transferir as verbas para o “Centro de Desenvolvimento Educativo de C..., Lda.” --- escola onde a recorrente leccionava, a título de requisição, o que implica que este tivesse deixado de lhe pagar o seu vencimento, não devido à aplicação da pena de demissão, mas antes derivada do indeferimento do pedido de requisição – acto diferente do acto de demissão, o qual não está aqui sindicado.
Assim, se à recorrente deixou de ser pago o vencimento pela sua actividade docente, tal deriva de falta de pagamento por parte do “Centro de Desenvolvimento Educativo de C..., Lda.”, ainda que devida à não transferência de verbas do Ministério da Educação, mas tal falta deve-se ao indeferimento da requisição e não propriamente em virtude da pena de demissão.
***
Quanto aos danos não patrimoniais, além de se poder questionar que assumam a gravidade que mereça tutela jurídica, o certo é que os mesmos resultam não propriamente da execução do acto em questão, mas antes da situação criada com o indeferimento da requisição que, ignorado, levou a que a recorrente não se tivesse apresentado na sua Escola, dando origem aos factos que, directamente, estiveram na base da pena de demissão.
***
Deste modo, concluímos pela inverificação de um dos requisitos previstos na alínea b) do nº-.1 do artº-. 120º- do CPTA --- receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para a requerente --- que importa, sem necessidade de análise dos demais requisitos, como a ponderação dos interesses, nos termos do nº-.2 do mesmo normativo, o indeferimento da providência requerida.
***
Deve, portanto, negar-se provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida.
III. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida.
Custas pela recorrente, com redução a metade da taxa de justiça [cfr. arts. 73º-.A, nº-. 1 e 73º-.E, als. a) e f), todos do CCJ e 189º-. nº-.2 do CPTA].
***
Notifique-se.
DN.
***
Restitua-se ao ilustre mandatário do recorrido o suporte informático contendo as suas contra alegações.
***
Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. artº-. 138º-., nº-. 5 do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do artº-. 1º-. do CPTA).
Porto, 22 de Novembro de 2007
Ass. Antero Pires Salvador
Ass. Ana Paula Soares leite Martins Portela
Ass. José Luís Paulo Escudeiro |
