| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I. RELATÓRIO
O INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, IP Réu no processo de contencioso pré-contratual em que é Autora [SCom01...], SA. e Contrainteressadas (1) [SCom02...], SA., (2) [SCom03...] LDA. e (3) [SCom04...], SA. (todas devidamente identificadas nos autos) - no qual, por referência ao concurso público com publicidade internacional para “Fornecimento de Género Alimentar no âmbito do Programa Temático Demografia, Qualificações e Inclusão (Pessoas 2030) - Privação Material: Bolacha Maria”, aberto pelo INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, IP, a Autora impugnou o ato de adjudicação do contrato à proposta da contrainteressada [SCom02...], SA., peticionando a sua anulação, bem como a anulação do contrato caso já tenha sido ou venha a ser celebrado e ainda a condenação do Réu à prática do ato de adjudicação a favor da proposta da Autora, por ser o ato legalmente devido e, em consequência, a celebrar com esta o contrato - inconformado com a decisão de mérito proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, juízo de contratos públicos, no saneador-sentença de 03-02-2026, pelo qual foi julgado procedente o pedido de anulação do ato de adjudicação da proposta da Contrainteressada [SCom02...], S.A., ficando o Réu adstrito ao dever de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado, concretamente, a reinstruir o procedimento pré-contratual em causa desde o momento em que foi omitido o pedido de esclarecimento à Contrainteressada do preço por si apresentado, dela interpôs o presente recurso de apelação, pugnando pela revogação da decisão recorrida, ou, subsidiariamente, caso se entenda ser de manter o convite aos esclarecimento à contrainteressada [SCom02...], SA, nos termos do art.º 71.º do CCP, então que tal decisão se limite à reabertura estritamente necessária do procedimento, sem anulação da adjudicação, nem do contrato em execução, formulando as seguintes conclusões nos seguintes termos:
A) O presente recurso é interposto da Sentença proferida pelo TAF do Porto, de 03.02.2026, que julgou parcialmente procedente a ação de contencioso pré contratual intentada por [SCom01...], S.A. (aqui Recorrida).
B) A Sentença Recorrida apenas julgou procedente o alegado vício de violação do artigo 71.º, n.ºs 2 e 3 do Código dos Contratos Públicos, relativo à qualificação do preço do transporte como “preço anormalmente baixo”.
C) Todos os demais fundamentos de ilegalidade invocados pela Autora/Recorrida foram expressamente julgados improcedentes.
D) O Recorrente não se conforma com a decisão na parte em que considera que a apresentação de preço de transporte no valor de 0 € impunha, de forma automática, o desencadeamento do procedimento do artigo 71.º do CCP e, na parte em que conclui pela anulabilidade do ato de adjudicação com base nessa omissão (e, consequentemente, do contrato em execução).
E) Entende o Recorrente que existiu erro de direito na interpretação e aplicação do artigo 71.º do CCP, erro de julgamento quanto à qualificação do preço apresentado como anormalmente baixo, e uma indevida substituição do juízo administrativo pelo juízo judicial.
Vejamos,
F) O procedimento de contratação em causa foi integralmente desenvolvido ao abrigo do Programa Temático Pessoas 2030, financiado pelo FSE+, sendo as regras sobre elegibilidade da despesa - incluindo a previsão de um teto máximo de 1% para custos de transporte - diretamente impostas pelos instrumentos jurídicos europeus e nacionais aplicáveis, e não pelo Código dos Contratos Públicos.
G) A desagregação da componente de transporte não configura a fixação autónoma de um preço base para essa prestação acessória, mas apenas uma exigência administrativa/financeira decorrente do modelo de financiamento comunitário, permanecendo o transporte indissociável da aquisição do bem alimentar, que constitui a prestação principal.
H) A decomposição do preço e o teto de 1% para transporte derivam do modelo de elegibilidade FSE+/Pessoas 2030 e não de uma autonomização material do transporte; os custos podem ser internalizados no preço do bem, sendo irrelevante a rubrica isolada para a hierarquização.
I) A elegibilidade limitada dos custos de transporte, fixada em 1% do preço dos bens, determina que os concorrentes necessariamente integrem tais custos no preço global dos géneros alimentares a fornecer, razão pela qual a avaliação das propostas tem como único parâmetro relevante o preço global apresentado e não qualquer valor isolado relativo ao transporte.
J) Assim, não pode existir preço anormalmente baixo aferido isoladamente à componente de transporte, já que esta não constitui parcela autónoma para efeitos de formação ou avaliação do preço base, devendo a análise de eventual PAB ocorrer exclusivamente à luz do valor global da proposta, que é o único juridicamente relevante para efeitos de comparação e adjudicação.
Destarte,
K) Nos termos do artigo 71.º, n.º 2 do CCP, o preço pode ser considerado anormalmente baixo, por decisão devidamente fundamentada do órgão competente para a decisão de contratar.
L) A lei não estabelece qualquer automatismo, nem impõe que a mera existência de um preço baixo determine, ipso facto, o desencadeamento do procedimento previsto no n.º 3.
M) A sentença incorre em erro de direito ao reintroduzir um automatismo abolido em 2017, tratando “0 €” como PAB ipso facto, quando o artigo 71.º exige decisão contextual e fundamentada do órgão competente antes do convite do n.º 3.
N) A sentença substituiu-se ao juízo técnico-económico do júri, qualificando a rubrica “transporte = 0€” como “manifestamente insuficiente” sem erro manifesto nem análise do preço global, violando, na ótica do Recorrente, os limites da sindicação jurisdicional.
O) A Sentença Recorrida, ao afirmar que o júri “não tem qualquer margem de decisão” perante um preço tido como “suspeito”, converte uma faculdade legal num dever absoluto, em clara violação do texto legal.
P) O mecanismo do artigo 71.º do CCP só se ativa após um juízo prévio, concreto e fundamentado da entidade adjudicante quanto à insuficiência do preço para cobrir os custos da execução do contrato.
Q) Esse juízo é de natureza técnica económica e integra a esfera de apreciação administrativa, não podendo ser substituído por um juízo judicial posterior.
R) A Sentença Recorrida presume, de forma abstrata, que um preço de transporte de 0 € é necessariamente insuficiente para cobrir custos como combustível, mão de obra ou logística.
S) Todavia, não resulta dos autos qualquer prova concreta de que, tais custos não pudessem ser absorvidos pela estrutura logística do adjudicatário, a economia global da proposta fosse inexequível, estivesse em causa o incumprimento de obrigações legais, ambientais, sociais ou laborais.
T) O conceito de preço anormalmente baixo não se confunde com “preço baixo” nem com “preço não habitual”.
U) As peças não consagram qualquer proibição de internalização de custos entre rubricas, nem fixam mínimos parcelares. Contudo, a decisão recorrida cria uma proibição inexistente, reconstruindo o critério de avaliação em violação da auto-vinculação.
V) Por outro lado, há uma desconsideração total, por parte da Sentença Recorrida, da economia global da proposta.
W) Ora, o critério de adjudicação do procedimento é monofator - preço.
X) A proposta da Contrainteressada [SCom02...] SA apresentou um preço global inferior ao preço base, tendo sido considerada economicamente vantajosa.
Y) O CCP não impõe que cada componente do preço reflita isoladamente todos os custos associados, desde que a proposta, no seu conjunto, seja exequível.
Z) Em contrato de fornecimento, o transporte é uma prestação acessória, e dado o critério monofator (preço global), a aferição do PAB tem de ser holística, não podendo rubricas parcelares servir de fundamento autónomo de anomalia.
AA) E, ao afirmar que é “cristalino” que o preço consubstancia uma situação de preço anormalmente baixo, o Tribunal Recorrido substituiu-se ao órgão competente para a decisão de contratar.
BB) Tal atuação viola, s.m.o., o princípio da separação de poderes/funções, o princípio da deferência administrativa em matérias de avaliação técnica e os limites da sindicância jurisdicional, que apenas deve incidir sobre erro manifesto ou violação de lei.
CC) Quanto à jurisprudência europeia invocada, o Acórdão do TJUE, proc. C 367/19, não consagra qualquer dever automático de qualificação de preços de 0 € como anormalmente baixos. Tal jurisprudência exige sempre um juízo da autoridade adjudicante e o respeito pelo procedimento contraditório, não legitimando a substituição judicial desse juízo.
DD) Por outro lado, a douta Sentença Recorrida impõe a anulação da adjudicação e do contrato sem demonstrar por que razão medidas menos gravosas - v.g. reabertura limitada do procedimento para pedido de esclarecimentos - seriam inadequadas, nem por que a anulação total seria proporcional ou imprescindível à tutela do interesse público.
EE) Tal omissão evidencia défice de fundamentação reforçada e viola o princípio da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), porquanto o alegado vício seria, no limite, plenamente sanável através do mecanismo do artigo 71.º do CCP (convite à apresentação de explicações e subsequente apreciação).
FF) A decisão é, assim, materialmente desproporcional e excessiva, não se mostrando necessário desfazer um contrato validamente celebrado e em execução quando bastaria medida corretiva mínima para restabelecer a alegada ilegalidade.
GG) O contrato foi celebrado em junho de 2025 e encontra-se em execução com cumprimento pontual, existindo expectativas legítimas consolidadas entre as partes, cuja desconsideração fere os princípios da segurança jurídica, da estabilidade das relações jurídicas e da proteção da confiança.
HH) A anulação imediata compromete o Programa Pessoas 2030 - Privação Material, com impacto social relevante (fornecimento de cabaz alimentar a famílias carenciadas), acarretando risco de descontinuidade e custos transacionais acrescidos, sem ganho material de legalidade face à solução de reabertura limitada.
II) No âmbito do artigo 71.º do CCP, o papel do Tribunal não é reavaliar o mérito económico das propostas, substituir-se ao júri ou produzir juízos de exequibilidade económica, mas apenas sindicar violação da lei, erro manifesto ou arbitrariedade - o que não ocorreu no caso.
JJ) A Sentença recorrida incorre em excesso de controlo e substituição funcional do juízo técnico do júri, sem identificação de erro manifesto, censurando opções económico-técnicas que se mantêm dentro da margem de apreciação da entidade adjudicante.
KK) O Tribunal a quo reintroduz um automatismo legal abolido em 2017, tratando 0€ (na rubrica “transporte”) como necessariamente anómalo, quando o regime atual exige decisão contextual e fundamentada, não automatismos.
LL) Apreciou isoladamente uma rubrica parcelar, desalinhando da modalidade monofator - preço, que impõe a avaliação do preço global da proposta, não de parcelas avulsas como se fossem subcritérios materiais.
MM) As peças do procedimento não consagram proibição de internalização de custos entre rubricas, nem fixam mínimos por parcela - a Sentença Recorrida cria proibições inexistentes, interpretando erradamente o caderno de encargos e o programa.
NN) Sendo o preço-base apenas o teto máximo de despesa (cfr. artigo 47.º CCP), sem mínimos parcelares nem autonomização material do transporte.
OO) Ao autonomizar a rubrica ‘transporte' como subcritério não publicitado, a douta Sentença Recorrida viola a auto-vinculação às peças e os limites de controlo jurisdicional em procedimentos monofator - preço.
PP) Não se demonstrou qualquer distorção concorrencial ou violação dos princípios da igualdade e da transparência: o critério foi preço global, não houve queixas de concorrentes, e o histórico de contratos com ‘transporte = 0 €' evidenciou execução conforme.
QQ) Foi, no entanto, desconsiderado o histórico de execução conforme com “transporte = 0 €” em contratos anteriores com a mesma adjudicatária/Contrainteressada, indiciário de exequibilidade e seriedade da proposta, o que enfraquece qualquer suspeita objetiva de anomalia.
RR) Na ausência de definição ex ante de PAB e sem elementos concretos de insuficiência, impor judicialmente o pedido de esclarecimentos traduz excesso de controlo do mérito administrativo e desconsidera a teleologia do contraditório prévio do artigo 71.º.
SS) A Sentença Recorrida desvaloriza que o preço global da proposta adjudicada é inferior ao preço base, que o critério é monofator - preço, e que o transporte é prestação acessória, não autónoma, devendo a coerência aferir-se no todo e não por segmentos.
TT) O contrato foi celebrado e encontra-se em execução regular, sem incumprimentos, evidenciando a exequibilidade da proposta e o risco de dano com a anulação ampla (cadeia de abastecimento do PESSOAS 2030).
UU) Conclui-se, pois, que a Sentença recorrida enferma de múltiplos erros de julgamento (proporcionalidade, enquadramento do artigo 71.º, interpretação das peças, valoração da prova e âmbito do controlo jurisdicional), impondo-se a sua revogação na parte impugnada.
VV) Nestes termos, deve o recurso ser julgado procedente, com revogação do segmento que declara a violação do artigo 71.º, n.ºs 2 e 3, do CCP, e consequente manutenção da adjudicação à Contrainteressada [SCom02...], S.A. e do contrato em execução.
Subsidiariamente e sem conceder,
WW) Ainda que se entendesse devido o convite do artigo 71.º, o vício é sanável e impõe-se solução menos gravosa: reabertura limitada para pedido de esclarecimentos, com base nos artigos 7.º CPA, 266.º/2 CRP, 163.º/5 CPA e 173.º CPTA, sem anulação da adjudicação/contrato em execução.
XX) Assim, subsidiariamente, sem prescindir do supra alegado, requer-se a reabertura estritamente necessária para convite do artigo 71.º, n.ºs 3 e 4 do CCP, com comunicação aos demais concorrentes para efeitos de transparência, manutenção da execução contratual durante essa fase e eventual acerto de contas apenas se, e quando, for juridicamente devido.
YY) Portanto, e só no caso de V. Exas. entenderem necessário suprir a omissão de esclarecimentos, requer-se a modulação de efeitos, limitando-os à reabertura estritamente necessária do procedimento para solicitação de explicações à adjudicatária/Contrainteressada sobre a rubrica “transporte” (artigo 71.º, n.ºs 3 e 4, CCP), mantendo-se o contrato em execução, sem anulação de qualquer ato.
A Recorrida Autora [SCom01...], SA., contra-alegou pugnando dever ser negado provimento ao recurso, com manutenção da decisão recorrida, e interpôs recurso subordinado, pugnando dever ser negado provimento ao recurso do Réu, mantendo-se a sentença recorrida, nessa parte, e pelo provimento do recurso subordinado que apresenta com revogação da sentença na parte impugnada, declarando-se a ilegalidade e exclusão da proposta da contrainteressada [SCom02...] SA. e condenando-se o Réu à prática do ato de adjudicação à favor da Autora, terminando formulando as seguintes conclusões, nos seguintes termos:
I. CONCLUSÕES - CONTRA-ALEGAÇÕES
A) A sentença recorrida apreciou corretamente o vício relativo ao preço anormalmente baixo (PAB) apresentado pela CI [SCom02...], concluindo, em estrita aplicação do artigo 71.º do CCP, que a indicação do valor de 0 € na rubrica transporte constituía um indício objetivo e sério de anomalia;
B) Ficou demonstrado que o PP impunha - por força das peças, designadamente do ponto 9.1(b)(ii) do PP - a autonomização do preço do transporte, tornando tal elemento um verdadeiro atributo da proposta e não uma prestação meramente acessória;
C) A argumentação do Réu, segundo a qual o transporte seria uma prestação instrumental e insuscetível de escrutínio autónomo, contraria diretamente as peças do procedimento criadas pela própria entidade adjudicante, violando o princípio da auto-vinculação;
D) A sentença recorrida não criou qualquer subcritério nem reconstruiu critérios inexistentes; limitou-se a aplicar as regras procedimentais que o Réu definiu, exigindo o cumprimento daquilo que o próprio Réu impôs aos concorrentes;
E) Ficou demonstrado que, existindo um preço autónomo obrigatório, a entidade adjudicante tem o dever de verificar a sua coerência económica e, perante um valor manifestamente irrealista como “0 €”, o júri estava legalmente obrigado a solicitar esclarecimentos, nos termos do artigo 71.º, n.º 3, do CCP;
F) A tese do Réu - de que o PAB apenas pode ser apreciado no preço global e nunca numa parcela isolada - contraria a jurisprudência consolidada e subverteria todo o regime de fiscalização de preços, permitindo que parcelas anómalas se escondessem atrás de valores globais aparentemente coerentes;
G) Ficou igualmente demonstrado que a anulação do ato de adjudicação não constitui medida desproporcional, mas antes a única consequência legal admissível quando existe vício substancial que afeta a validade da proposta, nos termos do artigo 163.º do CPA;
H) O interesse público em causa no contencioso pré-contratual é, primordialmente, o da legalidade, transparência e concorrência, e não a mera conveniência operacional da manutenção de um contrato executado ao abrigo de um ato ilegal;
I) O Réu celebrou e executou o contrato com consciência plena de que pendia uma ação de contencioso pré-contratual, sendo-lhe imputável o risco decorrente dessa opção;
J) A sentença recorrida aplicou corretamente o direito, não violou qualquer princípio jurídico e deve ser integralmente mantida na parte em que anulou o ato de adjudicação e determinou a reinstrução do procedimento;
K) Por todo o exposto, deve o recurso principal interposto pelo Réu ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se integralmente a decisão recorrida nesta parte.
II. CONCLUSÕES - RECURSO SUBORDINADO
L) A sentença recorrida errou na decisão da matéria de facto ao não ter dado como provado que “a Contrainteressada [SCom02...] não juntou qualquer documento que comprovasse a temperatura da amostra no momento da sua entrega no laboratório acreditado, apesar de tal indicação ser exigida pelo ponto 9.1, alínea d), e pelo Anexo IV do Programa do Procedimento”, facto expressamente alegado na PI e demonstrado pelos documentos constantes dos autos;
M) A sentença errou igualmente ao não ter dado como provado que “o relatório de ensaio integrado na proposta da Contrainteressada [SCom02...] não cumpre o ponto 9.1, alínea d), nem o Anexo IV do Programa do Procedimento, porquanto foi emitido pela [SCom05...] Portugal, S.A., que não está acreditada para realizar os ensaios constantes do Quadro 1 do Anexo IV, tendo declarado que tais ensaios foram subcontratados a [SCom05...] Alemanha, sem que tenha sido junto qualquer relatório ou declaração emitidos pelo laboratório acreditado que efetivamente os realizou”;
N) A sentença errou ainda ao não dar como provado que “a Contrainteressada [SCom02...] admitiu que o preço do transporte apresentado como 0 € não corresponde ao custo efetivo dessa componente, tendo afirmado que os custos de transporte foram integrados (‘internalizados') no preço do género alimentar”, facto confessado na Contestação apresentada pela CI [SCom02...], confissão que se aceita, para não mais ser retirada, nos termos do artigo 465.º, n.º 2 do CPC, ex vi, artigo 1.º do CPTA;
O) A omissão destes três factos essenciais constitui erro de julgamento da matéria de facto, influenciando de modo decisivo o sentido da decisão e violando os artigos 607.º e 662.º do CPC, ex vi artigo 1.º do CPTA;
P) A sentença incorre igualmente em erro de direito ao considerar cumprido o ponto 2 do Anexo IV com base em elementos que não constam das peças do procedimento, como a referência ao “estado da amostra” ou a menção à temperatura no momento da recolha, desconsiderando a exigência vinculativa de apresentação de um comprovativo da temperatura no momento da entrega da amostra no laboratório acreditado e durante o transporte até esse laboratório;
Q) O PP impôs, de forma clara, objetiva e vinculativa, a obrigação de o concorrente demonstrar documentalmente a temperatura da amostra na entrega, remetendo para a Norma ISO 7218, e transformando esta exigência num verdadeiro termo e condição da proposta, cuja falta determina a exclusão;
R) Ao flexibilizar este requisito e ao substituir o critério técnico imposto pelas peças por uma aferição mínima não prevista, a sentença violou o ponto 2 do Anexo IV, o ponto 15.2 do PP, desconsiderando a auto-vinculação da entidade adjudicante às regras que ela própria definiu;
S) Em consequência, a sentença erra ao afastar um vício que subsiste integralmente, impondo-se a sua revogação;
T) A sentença incorre também em erro de direito ao admitir como válido um relatório de ensaio emitido por laboratório não acreditado, sem que tenha sido junto o relatório emitido pelo laboratório acreditado que efetivamente realizou os ensaios exigidos pelo Anexo IV;
U) O ponto 9.1(d) do PP exige a emissão do relatório pelo laboratório acreditado que realiza as determinações constantes do Quadro 1, exigência essa completada pelos pontos 4 e 5 do Anexo IV, que pressupõem que a amostra seja entregue no laboratório acreditado responsável pelos ensaios;
V) A sentença esvaziou estes requisitos ao considerar suficiente que a [SCom05...] Portugal - que não tem acreditação para os ensaios do Quadro 1 - emitisse o relatório, apesar de reconhecer no próprio documento que os ensaios foram “subcontratados a [SCom05...] Alemanha”, sem que esta última tenha emitido o relatório exigido;
W) Este entendimento contraria frontalmente o PP, em concreto, o ponto 15.2 do PP e o artigo 70.º, n.º 2, alínea a), do CCP, e viola o princípio da vinculação às peças;
X) Acresce que a jurisprudência consolidada do Tribunal Central Administrativo Norte, constante do acórdão de 24/01/2025, processo n.º 00797/24.2BEPRT e do Supremo Tribunal Administrativo, constante do acórdão de 05/07/2025, processo n.º 0797/24.2BEPRT reconhece que a falta de relatório emitido pelo laboratório acreditado que realizou os ensaios constitui vício material insuprível e impõe necessariamente a exclusão da proposta;
Y) Tal entendimento aplica-se com maior razão neste caso, em que não existe sequer o relatório emitido pelo laboratório acreditado;
Z) Do mesmo modo, a sentença incorreu em erro de direito ao não reconhecer que a declaração de conformidade apresentada pela Contrainteressada não cumpre o ponto 9.1(f) do PP, porquanto foi emitida pela [SCom05...] Portugal - entidade que não realizou os ensaios exigidos e que, por isso, não podia emitir a declaração de conformidade exigida pelas peças.
AA) A conformidade deve ser declarada pelo laboratório que executou efetivamente os ensaios, e não por um laboratório que não dispõe da acreditação necessária e que não realizou as determinações previstas no Quadro 1 do Anexo IV;
BB) Assim, ao considerar cumprido um requisito que não foi cumprido, a sentença incorre em erro de direito e deve ser revogada;
CC) O vício relativo ao preço total do transporte - cuja violação é assumida pela própria Contrainteressada, que confessou ter “internalizado” o custo do transporte no preço das bolachas, e que o Réu expressamente reiterou no seu recurso, admitindo igualmente que o transporte foi internalizado no preço do produto - constitui a mais clara falta de cumprimento de um atributo obrigatório;
DD) A autonomização do preço do transporte é uma exigência nuclear das peças do procedimento (ponto 9.1(b)(ii)), determinante para o cálculo do preço global e para assegurar igualdade de concorrentes;
EE) A indicação de “0 €” como preço autónomo do transporte - sabendo-se que o custo real foi ocultado dentro do preço do bem - traduz a inexistência, a falta ou a falsidade do atributo exigido. Tal incumprimento impõe, por si só, a exclusão imediata da proposta, independentemente de qualquer análise em sede de PAB;
FF) Os três vícios - relativos à amostra, ao relatório de ensaio e ao preço total do transporte - são simultaneamente autónomos, materiais e determinantes.
GG) São prévios e independentes do vício de preço anormalmente baixo, e apresentam uma gravidade tal que inviabilizam totalmente a proposta da Contrainteressada;
HH) Qualquer um deles, isoladamente, impunha a exclusão da proposta ao abrigo do artigo 70.º, n.º 2, alínea a), do CCP; cumulativamente, reforçam de forma incontornável a ilegalidade da admissão da proposta;
II) A sua não apreciação como vícios autónomos constitui erro de julgamento da sentença;
JJ) Excluída a proposta da Contrainteressada - como era legalmente obrigatório - resulta que a única proposta válida, completa, conforme, devidamente instruída e substancialmente apta a ser adjudicada é a proposta da Autora. Não existe qualquer outra proposta admissível no procedimento, pelo que a continuidade do concurso conduz, necessariamente, à adjudicação à Autora;
KK) Existindo apenas uma decisão legalmente possível - a adjudicação à Autora - impõe-se a aplicação do artigo 163.º, n.º 1, do CPA, segundo o qual, sendo possível a determinação do conteúdo do ato devido, o tribunal deve condenar a Administração à prática do ato legalmente imposto;
LL) Tendo a proposta da Autora sido a única válida, o tribunal não pode remeter a decisão para nova ponderação discricionária: deve determinar a adjudicação à Autora e a subsequente celebração do contrato;
V) Assim, deve a sentença recorrida ser revogada na parte impugnada, declarando-se procedentes os vícios invocados nas alíneas a) a c) da petição inicial, devendo o Tribunal Central Administrativo Norte determinar a exclusão da proposta da Contrainteressada [SCom02...], com todas as consequências jurídicas inerentes.
W) Deve ainda o Réu - Instituto da Segurança Social, I.P. - ser condenado a adjudicar à Autora a proposta que esta apresentou e a celebrar com ela o respetivo contrato de fornecimento, por ser esta a única solução juridicamente admissível e imposta pelas regras da contratação pública e pelo artigo 163.º, n.º 1, do CPA.
Relativamente ao recurso subordinado da Autora o Réu INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, IP apresentou contra-alegações, pugnando dever ser-lhe negado provimento, terminando com as seguintes conclusões:
A) O recurso subordinado interposto pela [SCom01...], S.A. visa a revogação da sentença apenas na parte em que julgou improcedentes os alegados vícios relativos a: (i) temperatura da amostra; (ii) alegada invalidade do relatório de ensaio; (iii) autonomização do preço do transporte; pretendendo que daí decorra a exclusão da proposta da [SCom02...] e a adjudicação automática à Recorrida.
B) Tal pretensão é juridicamente inadmissível, assente numa leitura formalista, descontextualizada e contrária à própria ratio das peças do procedimento, bem como incompatível com a jurisprudência dominante e com o princípio da concorrência.
C) Quanto à inexistência de incumprimento quanto à temperatura da amostra, bem decidiu o Tribunal a quo ao considerar que a exigência constante do Anexo IV, pontos 2 e 3, do Programa do Procedimento, deve ser interpretada à luz da natureza do género alimentar em causa.
D) Defende a Recorrente que, fez prova documental de que a Contrainteressada [SCom02...] incumpriu os requisitos estabelecidos no Anexo IV do Programa do Procedimento, por não ter comprovado a temperatura da amostra no momento da respetiva entrega no laboratório acreditado. Defende o aditamento do seguinte facto, que entende ser fundamental: “A Contrainteressada [SCom02...] não apresentou qualquer documento que comprovasse a temperatura da amostra no momento da sua entrega no laboratório certificado, não obstante tal indicação ser exigida pelo ponto 9.1, alínea d), e pelo Anexo IV do Programa do Procedimento.”
E) Contudo, sem lhe assistir razão.
F) Resulta claro da sentença que: a bolacha Maria é um alimento não perecível, qualifica-se como “amostra estável”, nos termos da norma ISO 7218, e não está legalmente sujeita a transporte com controlo térmico ou registo de temperatura.
G) No caso em análise, a amostra do produto “Bolacha Maria” apresentada pela concorrente [SCom02...], S.A., para efeitos de realização das análises laboratoriais, apresentava, no momento da recolha, a temperatura de 20.ºC, valor que se enquadra na noção de temperatura ambiente e que, nessa medida, cumpria o regime previsto no ponto 3 do Anexo IV do Programa do Procedimento.
H) Conforme resulta do extrato do relatório de ensaio entregue pela [SCom02...], S.A. que se reproduz supra por uma questão de economia processual, do mesmo consta inequivocamente a temperatura da amostra no momento da recolha, sendo que a mesma fez constar, também de forma expressa, no referido relatório de análise, que a amostra, transportada sem necessidade de temperatura controlada, foi entregue à temperatura ambiente, tal com o é exigido pelo ponto 3 do anexo IV do Programa do Procedimento.
I) A interpretação defendida pela Recorrida levaria ao absurdo de se exigir comprovativos térmicos onde a lei e a técnica não os impõem, e transformar requisitos instrumentais de segurança alimentar numa armadilha formal de exclusão.
J) Acresce que, o relatório de ensaio atesta a receção da amostra em condições adequadas, e a a ASAE confirmou expressamente que compete ao laboratório verificar a conformidade da amostra antes da realização dos ensaios.
K) Motivo pelo qual, não existe qualquer erro de julgamento da sentença nesta matéria.
L) Quanto à Regularidade do relatório de ensaio e da subcontratação laboratorial, a Recorrida insiste numa distinção artificial entre: “laboratório que realiza o ensaio” e “laboratório que emite o relatório”, tentando impor uma exigência que não consta das peças do procedimento.
M) O ponto 9.1, alínea d), do Programa do Procedimento exige: “Relatório de ensaio (…) emitido por laboratório acreditado para os ensaios/determinações requeridos” como corretamente interpretou a sentença, a exigência incide sobre a acreditação dos ensaios, não sobre a autoria material isolada do documento.
N) Está provado que: os ensaios foram realizados por laboratório acreditado ([SCom05...] Alemanha), a acreditação foi junta, a subcontratação é legal, comum e não proibida pelas peças.
O) A sentença recorrida afastou a tese da Recorrente quanto ao alegado incumprimento do ponto 9.1, alínea d), e do Anexo IV do Programa do Procedimento, entendendo que as peças do procedimento não exigem que o relatório de ensaio seja elaborado pelo laboratório que realizou materialmente todos os ensaios, bastando que estes sejam efetuados por laboratório acreditado.
P) Considerou, assim, bem, o Tribunal a quo, admissível que a [SCom05...] Portugal, enquanto laboratório acreditado responsável pelo relatório, tenha subcontratado ensaios específicos a outro laboratório igualmente acreditado ([SCom05...] Alemanha). Do mesmo modo, rejeitou a alegada irregularidade da declaração de conformidade, porquanto o Programa do Procedimento não impõe que a mesma seja emitida pelo laboratório que executou os ensaios. Em consequência, o Tribunal concluiu não existir incumprimento das exigências procedimentais nem omissão relevante na matéria de facto provada, afastando a exclusão da proposta da Contrainteressada com este fundamento, com o que se concorda integralmente.
Q) Assim, forçoso é concluir que, a proposta da adjudicatária (aqui atacada) cumpre integralmente o Anexo IV e o ponto 9.1 do PP.
R) Quanto à Insubsistência da alegada violação da autonomização do preço do transporte, a Recorrida procura autonomizar artificialmente um vício distinto do PAB, quando: a própria sentença reconheceu que o preço do transporte foi indicado (0 €), não ocorreu omissão de atributo, nem violação do artigo 70.º, n.º 2, alínea a), do CCP.
S) A indicação de 0 € corresponde a uma estrutura legítima do preço global, uma opção empresarial lícita, plenamente aceite pela jurisprudência nacional e europeia.
T) Não existe qualquer proibição, nas peças, de internalização de custos, qualquer imposição de preço mínimo para parcelas do preço.
U) A tese da Recorrida conduziria a uma conclusão inadmissível: que toda e qualquer estratégia de preço integrado seria ilegal, mesmo que o preço global seja sério e exequível. V) Assim, inexiste violação autónoma do ponto 9.1(b)(ii) do PP.
W) Em consonância com o entendimento adotado na sentença recorrida e com a posição sustentada pelo Réu/aqui Recorrente na sua Contestação, conclui-se que não procedem os alegados erros de julgamento da matéria de direito invocados pela Recorrente.
X) Desde logo, no que respeita aos requisitos do Anexo IV relativos à entrega da amostra, o Tribunal considerou - acompanhando a interpretação defendida pelo Réu e os pareceres técnicos emitidos pela ASAE - que, estando em causa um produto alimentar estável, como a bolacha Maria, não se verificava a necessidade de controlo específico da temperatura durante o transporte.
Y) Entendeu-se que, a manutenção da amostra à temperatura ambiente satisfaz as exigências procedimentais, sendo suficiente a indicação da temperatura de 20.ºC no momento da recolha e a menção de que a amostra foi rececionada em estado “não refrigerado”, não sendo exigível a apresentação de comprovativo autónomo da temperatura no momento da entrega no laboratório.
Z) Por outro lado, quanto ao relatório de ensaio, o Tribunal a quo sufragou o entendimento de que o Programa do Procedimento não veda a subcontratação de ensaios laboratoriais, exigindo apenas que os mesmos sejam realizados por laboratórios devidamente acreditados. Assim, considerou-se conforme às peças do procedimento o facto de determinados ensaios terem sido efetuados pela [SCom05...] Alemanha - entidade acreditada - e posteriormente integrados no relatório emitido pela [SCom05...] Portugal. Do mesmo modo, entendeu-se que a declaração de conformidade apresentada é válida, não sendo exigido que a mesma seja emitida pela entidade que realizou materialmente os ensaios, bastando que provenha de entidade habilitada no domínio da certificação de segurança alimentar.
AA) Finalmente, no que toca à indicação do preço do transporte, quer a Contestação, quer a sentença, reconheceram que o ponto 9.1, alínea b), subalínea ii), do Programa do Procedimento se limita a impor a indicação de um valor para essa componente do preço, não estabelecendo qualquer valor mínimo nem exigindo a correspondência direta com os custos efetivamente suportados.
BB) Nessa medida, a fixação do preço de transporte em 0 € foi considerada formalmente conforme, não constituindo violação autónoma do dever de autonomização do preço nem fundamento de exclusão, sendo eventuais questões quanto à suficiência económica reconduzidas exclusivamente ao regime do preço anormalmente baixo, já apreciado pelo Tribunal.
CC) Por fim, quanto à possibilidade de adjudicação automática à Recorrida, ainda que - por mera hipótese académica - procedesse algum dos fundamentos invocados (o que não sucede), nunca poderia o Tribunal condenar à adjudicação direta da proposta da Recorrida.
DD) A sentença decidiu acertadamente que, a consequência adequada é a reconstituição da legalidade procedimental, e não a substituição da Administração na avaliação técnica e económica das propostas.
EE) O pedido da Recorrida viola o princípio da separação de poderes, ignora o disposto nos artigos 163.º do CPA e 71.º do CCP e configuraria uma adjudicação judicial sem procedimento válido.
FF) Portanto, o recurso subordinado assenta numa leitura errada das peças do procedimento, reitera argumentos já corretamente afastados pelo Tribunal e pretende extrair consequências jurídicas desproporcionadas e ilegais.
GG) Deve, por isso, ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se a sentença recorrida na parte impugnada pela Recorrida.
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Por despacho de 14-05-2026 da Mmª Juíza do Tribunal a quo foi admitido o recurso interposto pelo Réu INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, IP e bem assim o recurso subordinado interposto pela Autora [SCom01...], SA., com efeito suspensivo, subida imediata e nos próprios autos, tendo então o processo sido remetido em recurso a este Tribunal Central Administrativo Norte em 19-05-2026.
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Neste, notificada a Dig.mª Magistrada do Ministério Público nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146.º e 147.º do CPTA, não foi apresentado parecer.
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Vão agora os autos submetidos à Conferência para julgamento.
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II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO/das questões a decidir
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo, ex vi dos artigos 1º e 140º nº 3 do CPTA.
Vêm interpostos dois recursos de apelação:
- o recurso (independente) interposto pelo Réu INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, IP, dirigido ao saneador-sentença na parte em que nele foi julgado procedente o pedido de anulação do ato de adjudicação do contrato à proposta da Contrainteressada [SCom02...], S.A., ficando o Réu adstrito ao dever de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado, concretamente, a reinstruir o procedimento pré-contratual em causa desde o momento em que foi omitido o pedido de esclarecimento à Contrainteressada do preço por si apresentado;
- o recurso subordinado interposto pela Autora [SCom01...], SA. dirigido ao saneador-sentença pugnando dever ter sido determinada a exclusão da proposta da contrainteressada [SCom02...] SA. e o Réu condenado à prática do ato de adjudicação a favor da Autora.
Em face das conclusões dos recursos independente e subordinado interpostos, são as seguintes as questões essenciais a decidir:
a) quanto ao recurso do Réu:
- saber se a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento de direito, com violação do art.º 71.º do CCP, ao dar por verificado o invocado preço anormalmente baixo da proposta da Contrainteressada [SCom02...], SA, anulando com tal fundamento o ato de adjudicação, devendo ser revogada - (vide conclusões A). a CC). das suas alegações de recurso).
b) quanto ao recurso subordinado da Autora:
- saber se a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento quanto à matéria de facto - (vide conclusões L). a O). das suas alegações de recurso);
- saber se a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento de direito ao julgar não verificado o invocado incumprimento, quanto à proposta da contrainteressada [SCom02...], SA, dos requisitos previstos no ponto 2. do Anexo IV do Programa de Procedimento - (vide conclusões P). a S) das suas alegações de recurso);
- saber se a decisão recorrida, incorreu em erro de julgamento de direito ao julgar não verificado o invocado incumprimento, quanto à proposta da contrainteressada [SCom02...], SA do ponto 9.1, alínea d) do Programa do Procedimento - (vide conclusões T). a Y). das suas alegações de recurso);
- saber se a decisão recorrida, incorreu em erro de julgamento de direito, ao julgar não verificado o invocado incumprimento, quanto à proposta da contrainteressada [SCom02...], SA, do ponto 9.1(f) do Programa do Procedimentos e dos pontos 4. e 5. do Anexo IV do Programa do Procedimento - (vide conclusões Z). a BB). das suas alegações de recurso);
- saber se a decisão recorrida, incorreu em erro de julgamento de direito, ao julgar não verificado o invocado incumprimento, quanto à proposta da contrainteressada [SCom02...], SA, ponto 9.1 alínea b) subalínea ii) do programa do procedimento - (vide conclusões CC). a II). das suas alegações de recurso);
- saber se a decisão recorrida, incorreu em erro de julgamento de direito ao condenar o Réu a reinstruir o procedimento pré-contratual, devendo ser substituída por condenação do Réu a adjudicar à Autora a proposta que esta apresentou e a celebrar com ela o respetivo contrato de fornecimento, por ser esta a única solução juridicamente admissível e imposta pelas regras da contratação pública e pelo artigo 163.º, n.º 1, do CPA - (vide conclusões JJ). a W). das suas alegações de recurso).
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III. FUNDAMENTAÇÃO
A - De facto
O Tribunal a quo deu como provada a seguinte factualidade, que assim verteu ipsis verbis no saneador-sentença recorrido:
A). Com data de 12.11.2024, os serviços do Réu elaboraram informação n.º SC/157176/2024, na qual emitiram parecer com o seguinte conteúdo: “(…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)” sobre a qual recaiu despacho de concordância do Conselho Directivo do Réu, datado de 15.11.2024. - cfr. fls. 21 a 30 do processo administrativo;
B). Em 25.11.2024, foi publicado no Suplemento do Jornal Oficial da União Europeia (OJ S 229/2024), o anúncio de concurso n.º 718202-2024. - cfr. fls. 145 a 150 do processo administrativo;
C). Em 25.11.2024, foi publicado no Diário da República, IIª série, n.º 228, o anúncio do procedimento n.º 25312/2024, com o seguinte conteúdo: “(…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)
(…)” - cfr. fls. 142 a 144 do processo administrativo;
D). Em 09.01.2025, foi publicitado no Diário da República, IIª série, n.º 6, aviso de prorrogação de prazo - anúncio de procedimento n.º 505/2025. - cfr. fls. 168 a 170 do processo administrativo;
E). Em 09.01.2025, foi publicado no Suplemento do Jornal Oficial da União Europeia (OJ S 6/2025), o anúncio de alteração n.º 12716-2025. - cfr. fls. 171 a 177 do processo administrativo;
F). O teor do programa do procedimento relativo ao presente procedimento concursal do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[cfr. fls. 39 e 40 do processo administrativo]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[cfr. fls. 42 do processo administrativo]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[cfr. fls. 43 do processo administrativo]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[cfr. fls. 54 e 55 do processo administrativo]
(…)” - cfr. processo administrativo;
G). O teor do caderno de encargos relativo ao procedimento concursal em apreço, do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[cfr. fls. 89 do processo administrativo]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[cfr. fls. 93 do processo administrativo]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[cfr. fls. 95 do processo administrativo]
(…)” - cfr. processo administrativo;
H). A Contrainteressada [SCom02...], SA. apresentou proposta cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e que, no que ora releva, é composta pelos seguintes documentos: “(…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[cfr. fls. 302 e seguintes do processo administrativo] (…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[cfr. fls. 295 do processo administrativo]
(…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[cfr. fls. 325 e 326 do processo administrativo]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[cfr. fls. 1121 e seguintes do processo administrativo]
(…)” - cfr. processo administrativo;
I). A [SCom05...] Portugal é uma entidade acreditada pelo Instituto Português de Acreditação, I.P., relativamente ao âmbito descrito no Anexo Técnico do certificado de acreditação. - cfr. fls. 302 e seguintes do processo administrativo;
J). A [SCom05...] Alemanha é um laboratório acreditado pelo «DAkkS - Organismo de Acreditação Alemão» - para elaborar os exames constantes do anexo ao certificado de acreditação parcial. - cfr. fls. 1121 e seguintes do processo administrativo;
K). A Contrainteressada procedeu à entrega das amostras do género alimentar em causa no laboratório [SCom05...] Portugal.
L). Com data de 18.02.2025, o júri do procedimento elaborou “Relatório Preliminar” , cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, para o que ora releva, o seguinte: “(…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)
(…)” - cfr. fls. 917 a 930 do processo administrativo;
M). A A. dirigiu ao júri do procedimento uma missiva datada de 24.02.2025, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)”- cfr. fls. 935 a 940 do processo administrativo;
N). Com data de 07.03.2025, a Autoridade de Segurança Alimentar e Económica emitiu «Parecer Técnico n.º PT 83/2025», cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)” - cfr. fls. 941 do processo administrativo;
O). Com data de 14.04.2025, o júri do procedimento concursal em apreço, elaborou “Relatório Final”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais o seguinte: “(…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)” - cfr. fls. 963 e 964 do processo administrativo;
P). Com data de 15.04.2025, pelos serviços do Réu foi elaborada “informação n.º SC/583758378/2025-SC/DAP/UCP/NCP”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)”, sobre a qual, em 16.04.2025, recaiu despacho de concordância do Conselho Directivo do R. - cfr. fls. 968 e 969 do processo administrativo;
Q). No dia 03.06.2025, entre o Réu e a Contrainteressada [SCom02...], S.A., foi outorgado o contrato n.º 25LA2001000009.-NPD 2224003724, relativo ao “Fornecimento de Género Alimentar Bolacha Maria”. - cfr. documento junto com requerimento referência 55668623 apresentado pelo Réu;
R). A petição inicial relativa à presente acção foi apresentada em juízo, através a plataforma informática em uso, no dia 05.05.2025. - cfr. ref.ª 009060648.
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E consignou que inexistirem factos não provados que importem à decisão da presente causa.
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B - De direito
1. Do saneador-sentença recorrido
No presente processo de contencioso pré-contratual em que é Autora [SCom01...], SA., Réu o INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, IP e Contrainteressadas (1) [SCom02...], SA., (2) [SCom03...] LDA. e (3) [SCom04...], SA. a Autora impugnou, por referência ao concurso público com publicidade internacional para “Fornecimento de Género Alimentar no âmbito do Programa Temático Demografia, Qualificações e Inclusão (Pessoas 2030) - Privação Material: Bolacha Maria”, aberto pelo INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, IP, o ato de adjudicação do contrato à proposta da contrainteressada [SCom02...], SA., peticionando a sua anulação, bem como a anulação do contrato caso já tenha sido ou venha a ser celebrado e ainda a condenação do Réu à prática do ato de adjudicação a favor da proposta da Autora, por ser o ato legalmente devido e, em consequência, a celebrar com esta o contrato.
Para sustentar a sua pretensão, alegou que o ato de adjudicação da proposta da contrainteressada [SCom02...] SA. padece de vício de violação da lei, por violação dos artigos 70º n.2 alínea a), 146º n.2 alínea o), 148º e, bem assim, do artigo 71º n.s 2 e 3, todos do Código dos Contratos Públicos, afirmando, em suma, que na proposta da Contrainteressada se verificam os seguintes incumprimentos, os quais deveriam ter determinado a sua exclusão:
- i) incumprimento dos requisitos do relatório de ensaios/determinações, da amostra e do transporte, previstas no ponto 2. do Anexo IV do Programa de Procedimento, concretamente, pela não comprovação da temperatura da amostra durante o transporte e no momento de entrega desta no laboratório, tal como era exigido no programa do procedimento;
- ii) incumprimento do requisito constante do ponto 9.1, alínea d) do Programa do Procedimento, concretamente, pela não apresentação de relatório de ensaio emitido pelo laboratório acreditado que realizou os ensaios, na medida em que o laboratório que realizou o relatório de ensaios não se encontrava acreditado para realizar os exames exigidos;
- iii) incumprimento do requisito constante do ponto 9.1, alínea f) do Programa do Procedimento, em virtude da não apresentação de declaração de conformidade sobre o relatório de ensaio emitido pelo laboratório que realizou o ensaio;
- iv) paralelamente, em virtude de o laboratório que elaborou o relatório de ensaio constante da proposta da Contrainteressada não se encontrar acreditado para os ensaios exigidos pelas peças do procedimento, mostram-se incumpridas as exigências previstas nos pontos 4. e 5. do Anexo IV do Programa do Procedimento, uma vez que a amostra não foi entregue no laboratório acreditado;
- v) incumprimento do requisito constante do ponto 9.1, alínea b), subalínea ii) do Programa do Procedimento, concretamente, por falta de indicação do preço total do transporte, tendo a Contrainteressada apresentado o preço total do transporte de 0€; e,
- vi) incumprimento do requisito constante do ponto 17. do Programa do Procedimento, concretamente, por apresentação de proposta com preço anormalmente baixo, em virtude de a Contrainteressada ter apresentado preço total do transporte de 0€, não tendo apresentado qualquer justificação para tal preço, afirmando a este respeito que, uma vez que a Contrainteressada sempre terá um custo relativo ao transporte dos géneros a fornecer, o valor da sua proposta poderá não ser suficiente para cumprir a obrigação de entrega do género alimentar nos 135 locais definidos no Programa do Procedimento.
Conhecendo do mérito da ação em sede de despacho-saneador, e após identificar como questões decidendas as de apreciar o mérito da lide, aferindo se a pretensão da Autora merece proteção jurisdicional e, nesse sentido, se o ato administrativo impugnado padece das ilegalidades que lhe são assacadas, concretamente: i) por violação dos artigos 70º n.2 alínea a) e 71º n.s 2 e 3 do Código dos Contratos Públicos, se ii) deve ser anulado o contrato celebrado entre o Réu e a Contrainteressada e, bem assim, se iii) o Réu deve ser condenado a adjudicar a proposta apresentada pela Autora com a consequente celebração do contrato em causa, julgando inverificados todos os demais fundamentos de invalidades invocados pela Autora, de que conheceu, deu apenas por verificado o vício referente ao preço anormalmente baixa da proposta da Contrainteressada [SCom02...] SA..
Tendo assentado tal juízo, quanto a tal vício, nos seguintes fundamentos, assim externados na decisão recorrida, e que se passam a transcrever:
«Da apresentação de proposta com preço anormalmente baixo
Em último lugar, alega a A. que a proposta da Contrainteressada incumpre o requisito constante do ponto 17. do programa do procedimento, com o fundamento de que o preço total do transporte apresentado, de “zero” euros, consubstancia um preço anormalmente baixo, não tendo a mesma apresentado qualquer justificação para tal preço nem o júri do procedimento solicitado qualquer esclarecimento quanto ao referido preço, em violação do disposto no artigo 71º n.s 2 e 3 do CCP.
Para o efeito, afirma que, com o preço indicado, a Contrainteressada não irá cobrar o transporte dos géneros a fornecer - o que não é aceitável -, uma vez que a mesma sempre terá um custo relativo ao transporte dos géneros a fornecer. Clama, pois, que o valor da proposta da Contrainteressada poderá não ser suficiente para cumprir a obrigação de entrega do género alimentar nos 135 locais definidos no programa do procedimento.
Em contestação, o R. sustenta que, quem tem a faculdade de considerar como anormalmente baixo o preço de uma proposta é o órgão competente para a decisão de contratar, e que, in casu, o júri do procedimento não considerou que a proposta da Contrainteressada configurasse um preço anormalmente baixo ou constituísse prática restritiva da concorrência. Mais alega que, não tendo tal questão sido levantada por qualquer concorrente, o R. não tinha obrigação de efectuar qualquer pedido de esclarecimento a esse respeito.
Acrescenta que a apresentação do preço de “zero” euros relativo ao preço de transporte não suscitou, no júri do procedimento, a necessidade de pedir esclarecimento, em virtude de em prévio procedimento concursal, a Contrainteressada ter apresentado, igualmente, o valor de “zero” euros relativo ao preço do transporte sem que tal tivesse comprometido o pontual e integral cumprimento do contrato em causa.
A Contrainteressada, contestando, defendeu que em concursos anteriores apresentou valor de “zero” euros, na rúbrica do transporte, sem que a aqui A. - também concorrente - questionasse o preço anormalmente baixo da sua proposta; reiterou que, nos casos em que a sua proposta foi adjudicada, nunca tal valor colocou em causa o rigoroso cumprimento do contrato.
Vejamos.
Constitui causa de exclusão de proposta, a apresentação de proposta cuja análise revele um preço ou custo anormalmente baixo e cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados, ou não tenham sido considerados, nos termos do preceituado no artigo 70º n. 2 alínea e) do CCP; todavia, a exclusão de uma proposta com este fundamento terá de seguir o procedimento previsto no artigo 71º do mesmo Código, não podendo ser automática - neste sentido, vd. o Acórdão do Tribunal Geral, de 16.09.2013, processo T -402/06 - Espanha v. Comissão (citado em - nota de rodapé n.º 766, Pedro Fernández Sánchez, in «Direito da Contratação Pública» Volume II, 2.ª Edição, AAFDL Editora, página 430).
O artigo 71º do CCP, regula o preço ou custo anormalmente baixo, prevendo que: “1 - As entidades adjudicantes podem definir, no convite ou no programa do procedimento, as situações em que o preço ou custo de uma proposta é considerado anormalmente baixo, devendo nesse caso indicar os critérios que presidiram a essa definição, designadamente por referência a preços médios obtidos em eventuais consultas preliminares ao mercado.
2 - Mesmo na ausência de definição no convite ou no programa do procedimento, o preço ou custo de uma proposta pode ser considerado anormalmente baixo, por decisão devidamente fundamentada do órgão competente para a decisão de contratar, designadamente por se revelar insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato.
3 - Nos casos previstos nos números anteriores, o júri solicita previamente ao respetivo concorrente que preste esclarecimentos, por escrito e em prazo adequado, relativos aos elementos constitutivos relevantes da sua proposta.
4 - Na análise dos esclarecimentos prestados pelo concorrente nos termos do número anterior, pode tomar-se em consideração justificações inerentes, designadamente:
a) À economia do processo de construção, de fabrico ou de prestação do serviço;
b) Às soluções técnicas adotadas ou às condições excecionalmente favoráveis de que o concorrente comprovadamente disponha para a execução da prestação objeto do contrato a celebrar;
c) À originalidade da obra, dos bens ou dos serviços propostos;
d) Às específicas condições de trabalho de que beneficia o concorrente;
e) À possibilidade de obtenção de um auxílio de Estado pelo concorrente, desde que legalmente concedido;
f) À verificação da decomposição do respetivo preço, por meio de documentos comprovativos dos preços unitários incorporados no mesmo, nomeadamente folhas de pagamento e declarações de fornecedores, que atestem a conformidade dos preços apresentados e demonstrem a sua racionalidade económica;
g) Ao cumprimento das obrigações decorrentes da legislação em matéria ambiental, social e laboral, referidas no n.º 2 do artigo 1.º-A.”
Do normativo enunciado resulta, assim, que as entidades adjudicantes podem definir, no convite ou no programa do procedimento, o que entendem por preço anormalmente baixo, para aquele concreto procedimento concursal.
No caso de procederem à determinação do preço anormalmente baixo de uma proposta, devem as entidades adjudicantes indicar quais os critérios que lhes permitiram chegar ao valor do preço anormalmente baixo, podendo ter em consideração, entre outros, os preços médios obtidos em eventuais consultas preliminares ao mercado. Porém, tal como resulta da referida norma, não estão as entidades adjudicantes obrigadas a definir no convite ou no programa do procedimento o preço anormalmente baixo de uma proposta; e, quando assim sucede, as entidades adjudicantes não ficam impossibilitadas de considerar o preço apresentado por uma proposta como anormalmente baixo, porém, fazendo-o, tem de ter uma decisão fundamentada do órgão competente para a decisão de contratar. Nesse sentido, o n.2 do preceito em análise exemplifica dois factores que podem levar a entidade adjudicante a considerar o preço apresentado por um concorrente como anormalmente baixo; concretamente, a insuficiência do referido preço para o cumprimento das obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral e/ ou, para assegurar a cobertura de custos inerentes à execução do contrato.
Na hipótese de o preço apresentado ser considerado anormalmente baixo, o júri do procedimento deve solicitar ao concorrente que preste esclarecimentos sobre tal preço; estabelecendo o n.º 4 do mesmo artigo que, na análise dos esclarecimentos prestados pelo concorrente na sequência do convite do júri do procedimento para o efeito, pode o mesmo tomar em consideração justificações inerentes a diversas realidades, ali exemplificativamente elencadas; acerca deste carácter não taxativo, o autor PEDRO FERNANDEZ SANCHEZ, escreve: “(…) uma orientação para as entidades adjudicantes quanto ao tipo de justificações a aceitar. Ora, todos eles são atinentes à prova de que o custo incorrido na execução da prestação em causa é inferior àquele que foi considerado pela entidade adjudicante no seu juízo de anomalia do preço. Entre eles não constam, naturalmente justificações do tipo “estratégia da empresa”, “política de marketing” ou valor do património ou de outros contratos já celebrados que permitam absorver prejuízos - em suma, capacidade financeira ou mesmo solvabilidade do concorrente.” - vd. «Direito da Contratação Pública», Volume II, 2.ª Edição, AAFDL Editora, p. 440.
O regime do preço anormalmente baixo apresenta diversos desideratos, concretamente, a protecção de valores como a efectiva concorrência do mercado, a garantia do comprimento, por parte dos concorrentes, das obrigações legais nos âmbitos ambiental, social e laboral e, bem assim, a protecção do interesse público que esteve na base da decisão de contratar, isto é, a satisfação da necessidade pública subjacente ao procedimento concursal em causa e a prevenção de eventuais incumprimentos contratuais, por parte dos adjudicatários, em virtude de as propostas por si apresentadas não serem de molde a que os mesmos estejam em condições de cumprir escrupulosamente as obrigações que assumiram perante a entidade adjudicante.
O artigo 1º n.1 do CCP enuncia os princípios que devem ser respeitados na formação e execução dos contratos públicos, constando, entre os mesmos, o princípio da sustentabilidade e responsabilidade e o princípio da concorrência; e no seu n.2 prescreve que: “As entidades adjudicantes devem assegurar, na formação e na execução dos contratos públicos, que os operadores económicos respeitam as normas aplicáveis em vigor em matéria social, laboral, ambiental, de igualdade de género e de prevenção e combate à corrupção, decorrentes do direito internacional, europeu, nacional ou regional.”
Assim, as entidades adjudicantes têm o poder-dever de verificar activamente o cumprimento, por parte dos operadores económicos, das obrigações em sede social, laboral, ambiental e, bem assim, que as propostas apresentadas são responsáveis e respeitadoras da livre concorrência de mercado. Tal dever funciona, desde logo, numa primeira fase de avaliação das propostas apresentadas pelos concorrentes, por forma a garantir que os mesmos, na qualidade de possíveis futuros adjudicatários, asseguram o cumprimento de tais obrigações e princípios estruturantes do direito da contratação pública - neste sentido, vd. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 07.12.2022, proferido no âmbito do processo n.º 00972/22.4BEPRT, onde se pode ler “impende sobre as entidades adjudicantes, no âmbito dos respetivos procedimentos concursais, o dever legal de verificação da suficiência do preço contratual das propostas apresentadas para cobrir todos os custos legalmente obrigatórios”.
Sobre esta questão, escreve Pedro Fernández Sánchez que “(…) o legislador português colocou em vigor normas atributivas de competência específica de fiscalização dos comportamentos ilícitos de cada operador económico pelas entidades adjudicantes, ainda quando estas não exerçam, na sua atividade corrente, competências gerais de fiscalização. (…) Não está sequer em causa uma escolha discricionária: o n.º 2 do artigo 1.º-A impõe uma obrigação de escrutínio de comportamentos ilícitos ou predatórios de operadores económicos a que a entidade adjudicante não se pode furtar. Não se trata de uma norma permissiva para o exercício de uma competência discricionária, mas sim de uma norma atributiva de uma competência vinculada. Sem ela, a entidade adjudicante arriscar-se-ia a incorrer numa situação de cumplicidade com a ilegalidade - hipótese que os valores horizontais da contratação pública declarados no n.º 2 do artigo 1.º-A não mais comportam (…)”. - vd. «Direito da Contratação Pública», Volume II, 2.ª Edição, AAFDL Editora, p. 446 e 447.
No caso, sustenta o R. que não tendo o júri do procedimento considerado que o preço apresentado pela Contrainteressada, no que diz respeito à rúbrica do transporte, consubstanciasse um preço anormalmente baixo, e não tendo sido a questão suscitada por qualquer outro concorrente, não tinha o dever de desencadear o mecanismo procedimental de averiguação da razoabilidade e adequação do preço da proposta, constante do artigo 71º n.3 do CCP. Paralelamente, o R. defende a inexistência, no caso em apreço, de qualquer dever de esclarecimento por parte do júri do procedimento, também, com fundamento no facto de “num procedimento concursal anterior entre a mesma Contrainteressada [SCom02...], S.A. e o aqui R., também foi indicado o valor de 0€ para o custo do transporte, sem que isso tivesse comprometido o pontual e integral cumprimento do contrato” (cfr. ponto 160.º da sua contestação) e de não vislumbrar “a violação de quaisquer princípios orientadores da contratação pública” (cfr. ponto 181.º da sua contestação).
Contudo, conforme exposto supra, perante a apresentação de um preço suspeito (por ser baixo), não tem o júri do procedimento qualquer margem de decisão acerca da bondade e necessidade do pedido de esclarecimentos constante do preceito normativo referido, estando vinculado a diligenciar no sentido da verificação da razoabilidade e adequação de tal preço, mesmo que, naturalmente, a questão não tenha sido levantada por qualquer outro concorrente no âmbito do procedimento pré-contratual em causa.
É que, repete-se, o instituto do preço anormalmente baixo não visa somente garantir que o adjudicatário tem condições (económicas e financeiras) para cumprir escrupulosa e pontualmente o contrato público celebrado. O referido instituto visa, igualmente, garantir a livre concorrência de mercado, evitando práticas anti- concorrenciais por parte de grandes operadores económicos que pretendem, entre outros objetivos, atingir a monopolização de um determinado mercado e a eliminação da restante concorrência do mercado, através de práticas proibidas pelo direito da concorrência (europeu e nacional), como sejam, o “dumping de preços”.
Com efeito, o facto de, em anteriores procedimentos concursais, a apresentação do preço de 0€ para o transporte não ter impedido a Contrainteressada de cumprir cabalmente os contratos públicos em causa, não dispensa o R. de averiguar a seriedade e responsabilidade do preço apresentado, em consonância com os princípios gerais enformadores da contratação pública.
In casu, as peças do procedimento em apreço estabeleciam, maxime no anúncio do procedimento o “preço base s/ IVA: 1.489.056,53 EUR” e o “critério de adjudicação” como monofactor - preço [cfr. ponto C). do probatório].
Por sua vez, o programa do procedimento exige, no ponto 9.1 alínea b) subalínea ii), a apresentação de “declaração relativa ao preço global da proposta (com exclusão do IVA), indicado por extenso e em algarismos, a qual deve ainda discriminar, sob pena de exclusão, o preço unitário por embalagem individual, o preço total do fornecimento relativo aos géneros alimentares e o preço total do transporte, limitados a duas casas decimais” [cfr. ponto F). do probatório].
E, o caderno de encargos, no ponto 10. [cfr. ponto G). do probatório], relativo ao preço base do procedimento, estabelece que “O preço base do procedimento é de 1.489.056,53€ (…), sendo decomposto nos seguintes termos:
a) 1.474.313,40€ (…) referende ao preço base global relativo ao género alimentar;
b) 14.743,13€, (…) referente ao preço base relativo ao transporte;
10.2 O preço base do género alimentar por unidade individual é de 0,54€ (…)”.
Do quadro normativo ressalta, pois, que apesar de no anúncio do procedimento constar apenas o preço base (global) do procedimento, correspondente ao valor de 1.489.056,53€, atendendo ao disposto no ponto do caderno de encargos, é inequívoco que o preço base global do procedimento se decompõe em três preços base distintos, concretamente, preço base relativo ao género alimentar a fornecer, preço base relativo ao transporte do género alimentar a fornecer e, bem assim, preço base por unidade individual do género alimentar a fornecer.
Ora, o preço base é o montante máximo que a entidade adjudicante se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações que constituem o objecto do contrato, incluindo eventuais renovações do mesmo. O mesmo deve ser definido, pela entidade adjudicante, no caderno de encargos, conforme dispõe o artigo 47º n.1 do CCP. Assim, pese embora o anúncio do procedimento não contenha especificamente a decomposição do preço base global do procedimento em causa, tal circunstância não obsta a que se considere como válida e vinculativa, para os concorrentes, a referida decomposição constante do caderno de encargos do presente procedimento.
Sendo assim, atendendo à conformação do preço base global do procedimento pela entidade adjudicante, decompondo o mesmo em diversos preços parciais, resulta claro que, para efeito de conformidade das propostas apresentadas, todos os preços parciais do preço base global devem ser respeitados pelos concorrentes, sob pena de exclusão das suas propostas, nos termos do artigo 70º n. 2 alínea d) do CCP.
Com efeito, uma vez que o ponto 9. do caderno de encargos estabelece que “O contrato compreende 21 entregas, distribuídas de forma faseada nos termos previstos na presente cláusula, em cada um dos 135 (cento e trinta e cinco) territórios constantes do Anexo I do Caderno de Encargos” [cfr. ponto G). do probatório], é evidente a razão pela qual a entidade adjudicante sentiu necessidade de decompor o preço base global do procedimento, estabelecendo expressamente o preço base relativo ao transporte do género alimentar a fornecer; é que a obrigação de transporte e entrega dos alimentos em causa não é despicienda, assumindo relevância suficiente para que a entidade adjudicante estabeleça o preço máximo que estaria disposta a pagar pelo referido transporte.
Adicionalmente, ao estabelecer a obrigação de discriminação do preço proposto para o transporte do género alimentar, a entidade adjudicante afastou a possibilidade de os concorrentes verterem no preço unitário do género alimentar a fornecer, os custos com o transporte do mesmo. Na verdade, se a entidade adjudicante tivesse pretendido permitir que os concorrentes apresentassem um preço global, para a totalidade da execução do contrato, englobando não só o fornecimento do género alimentar propriamente dito, mas também o seu transporte e entrega, a mesma não teria procedido à decomposição do preço base como o fez; pelo que não colhe o argumento do R., a este respeito, quanto à “livre organização e estratégia económica e empresarial” da Contrainteressada.
No caso, da proposta da Contrainteressada consta a seguinte declaração relativa ao preço global da proposta: “(…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)” [cfr. ponto H). do probatório] - ou seja, no que concerne ao preço relativo ao transporte, a Contrainteressada apresentou um preço de 0€.
Ora, quanto ao preço anormalmente baixo, o ponto 17. do programa do procedimento prevê que “17.1 No âmbito do presente procedimento, não são definidas as situações em que o preço de uma proposta é considerado anormalmente baixo, para os efeitos previstos no artigo 71.º do CCP.
17.2 Mesmo na ausência de definição, o preço ou custo de uma proposta pode ser considerado anormalmente baixo, por decisão fundamentada do órgão competente para a decisão de contratar, designadamente por se revelar insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato, caso em que é aplicável o disposto nos n.ºs 3 e seguintes do artigo 71.º do CCP” [cfr. ponto F). do probatório].
Logo, considerando a decomposição do preço base exigida pelas peças do procedimento em causa, é evidente que o preço apresentado pela Contrainteressada, de zero euros relativo ao preço do transporte, sempre terá de ser considerado como “suspeito” ou “não sério”. De facto, atendendo à obrigação de efetuar 21 entregas em 135 territórios distintos, resulta claro que o preço de zero euros é manifestamente insuficiente para, desde logo, cobrir os custos inerentes à execução desta parte do contrato (custos com o combustível, funcionário motorista, manutenção do veículo ou, no caso de ser subcontratada a entrega, custos inerentes a tal prestação de serviços). E, como já referido, não é defensável que tais custos se encontram integrados no valor global apresentado pela Contrainteressada, na medida em que as peças do procedimento impedem tal forma de apresentação do preço da proposta, exigindo uma discriminação do preço do transporte.
É, pois, cristalino que o preço apresentado consubstancia uma situação de preço anormalmente baixo, uma vez que este é de zero euros.
Neste sentido, o Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia, de 10.09.2020, proferido no âmbito do processo C-367/19, no qual se pode ler “Nestas condições, dado que uma proposta com o preço de zero euros pode ser qualificada de proposta anormalmente baixa, na aceção do artigo 69.º da Diretiva 2014/24, quando uma autoridade adjudicante é confrontada com semelhante proposta, deve seguir o procedimento previsto nessa disposição, pedindo ao proponente explicações quanto ao montante da proposta (…)” (referido pelo próprio Réu, no ponto 143.º da sua contestação).
A este propósito, escreve o autor PEDRO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ que “(…) Não se desconhece que a apresentação de um preço substancialmente inferior em face dos valores normais praticados pelo mercado é, à luz da experiência comum, suspeita, já que pode acarretar o risco de o seu proponente se ver incapaz de executar o contrato de acordo com a remuneração que indicou. No limite, tal preço pode mesmo estar integrado numa estratégia de mercado incompatível com as regras da concorrência. (…) Ficam então o júri e o órgão competente para a decisão de contratar impedidos de contornar as suspeitas não suficientemente explicadas que um preço anómalo produz para a satisfação do interesse público. Essa omissão decisória implicaria, simplesmente, transformar em “letra morta” o regime de fiscalização de propostas anómalas ordenado pela lei. (…)”. - vd. «Direito da Contratação Pública», Volume II, 2.ª Edição, AAFDL Editora, p. 431.
Por conseguinte, perante um preço proposto de zero euros, nada mais restava à entidade adjudicante do que desencadear o procedimento de averiguação da justificação para o preço apresentado, nos termos do artigo 71º n.3 do CCP - o que não fez. E, por esse motivo não podem, igualmente, ser considerados os “variados motivos” justificativos apresentados pelo R. -“(...) porque a Contrainteressada [SCom02...], S.A. poderá utilizar outras viagens já agendadas para o transporte de outros bens e colocar estes bens nessas mesmas viagens, otimizando os seus custos com o transporte, o que se traduz numa boa gestão de recursos” (artigo 138º) - , desde logo porque não lhe cabe a si apresentar motivos justificativos do preço apresentado pela Contrainteressada, cabendo antes a esta última apresentar os concretos e efetivos motivos justificativos da apresentação do preço em causa (cfr. artigo 71º n.4 do CCP).
Em suma, não tendo o R. cumprido o seu poder-dever de suscitar, junto da Contrainteressada, os esclarecimentos necessários relativos à justificação do preço de transporte por si apresentado, padece o acto impugnado de vício de violação de lei, por inobservância do disposto no artigo 71º n.s 2 e 3 do CCP, pelo que procede, a alegação da A. a este respeito. Por conseguinte, o acto impugnado está ferido de invalidade, sendo anulável, nos termos do artigo 163º n.1 do Código do Procedimento Administrativo.»
E retirando daí os efeitos decorrentes da causa de invalidade verificada consignou que «tendo em conta a procedência de um dos vícios invocados pela Autora relativo ao acto de adjudicação da proposta da Contrainteressada, que culminará na anulação do respetivo acto e na condenação do R. a reinstruir o procedimento desde o momento em que foi omitido o pedido de esclarecimento à Contrainteressada do preço por si apresentado, tal condenação abrangerá a prática, pelo R., de todos os actos necessários à execução da presente sentença, incluindo a anulação do contrato celebrado com a Contrainteressada» e que «porém, a referida anulação do acto de adjudicação apenas terá como consequência a condenação do R. a reinstruir o procedimento concursal em causa, desde o momento em que foi em que foi omitido o pedido de esclarecimento à Contrainteressada do preço por si apresentado, e não tout court a condenação do mesmo a adjudicar a proposta da A. e a celebrar com esta o contrato em causa, já que tal depende da reinstrução levada a cabo, maxime das justificações apresentadas pela Contrainteressada e da sua valoração pela entidade adjudicante - o que, como é óbvio, estará dentro do âmbito de discricionariedade da entidade adjudicante, e como tal, excluída da sindicância jurisdicional, a não ser em caso de erro grosseiro», razões pelas quais anulou o ato de adjudicação à proposta da Contrainteressada e o subsequente contrato e negou procedência ao pedido de condenação à prática do ato de adjudicação do contrato à Autora e à celebração com ela do contrato.
Tendo concluído com o seguinte segmento decisivo:
«Nestes termos, com o enquadramento fáctico-legal expendido, julgo:
(i) procedente o pedido de anulação do acto de adjudicação da proposta da Contrainteressada [SCom02...], S.A., ficando o R. adstrito ao dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, concretamente, a reinstruir o procedimento pré-contratual em causa desde o momento em que foi omitido o pedido de esclarecimento à Contrainteressada do preço por si apresentado;
(ii) improcedente o pedido de condenação do R. a adjudicar a proposta apresentada pela A. e a celebrar com esta o contrato em causa».
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2. Do recurso do Réu
2.1 O Recorrente Réu imputa erro de julgamento de direito à decisão recorrida, com erro de interpretação e aplicação do artigo 71.º do CCP.
Alega para tanto, nos termos que expôs nas suas alegações de recurso e reconduziu às respetivas conclusões, que não se conforma com a decisão na parte em que considera que a apresentação de preço de transporte no valor de 0 € impunha, de forma automática, o desencadeamento do procedimento do artigo 71.º do CCP e, na parte em que conclui pela anulabilidade do ato de adjudicação com base nessa omissão (e, consequentemente, do contrato em execução); que existiu erro de direito na interpretação e aplicação do artigo 71.º do CCP, erro de julgamento quanto à qualificação do preço apresentado como anormalmente baixo, e uma indevida substituição do juízo administrativo pelo juízo judicial; que o procedimento de contratação em causa foi integralmente desenvolvido ao abrigo do Programa Temático Pessoas 2030, financiado pelo FSE+, sendo as regras sobre elegibilidade da despesa - incluindo a previsão de um teto máximo de 1% para custos de transporte - diretamente impostas pelos instrumentos jurídicos europeus e nacionais aplicáveis, e não pelo Código dos Contratos Públicos; que a desagregação da componente de transporte não configura a fixação autónoma de um preço base para essa prestação acessória, mas apenas uma exigência administrativa/financeira decorrente do modelo de financiamento comunitário, permanecendo o transporte indissociável da aquisição do bem alimentar, que constitui a prestação principal; que a decomposição do preço e o teto de 1% para transporte derivam do modelo de elegibilidade FSE+/Pessoas 2030 e não de uma autonomização material do transporte; os custos podem ser internalizados no preço do bem, sendo irrelevante a rubrica isolada para a hierarquização; que a elegibilidade limitada dos custos de transporte, fixada em 1% do preço dos bens, determina que os concorrentes necessariamente integrem tais custos no preço global dos géneros alimentares a fornecer, razão pela qual a avaliação das propostas tem como único parâmetro relevante o preço global apresentado e não qualquer valor isolado relativo ao transporte; que assim não pode existir preço anormalmente baixo aferido isoladamente à componente de transporte, já que esta não constitui parcela autónoma para efeitos de formação ou avaliação do preço base, devendo a análise de eventual PAB ocorrer exclusivamente à luz do valor global da proposta, que é o único juridicamente relevante para efeitos de comparação e adjudicação; que nos termos do artigo 71.º, n.º 2 do CCP, o preço pode ser considerado anormalmente baixo, por decisão devidamente fundamentada do órgão competente para a decisão de contratar; que a lei não estabelece qualquer automatismo, nem impõe que a mera existência de um preço baixo determine, ipso facto, o desencadeamento do procedimento previsto no n.º 3; que a sentença incorre em erro de direito ao reintroduzir um automatismo abolido em 2017, tratando “0 €” como PAB ipso facto, quando o artigo 71.º exige decisão contextual e fundamentada do órgão competente antes do convite do n.º 3; que a sentença substituiu-se ao juízo técnico-económico do júri, qualificando a rubrica “transporte = 0€” como “manifestamente insuficiente” sem erro manifesto nem análise do preço global, violando, na ótica do Recorrente, os limites da sindicação jurisdicional; que a sentença recorrida, ao afirmar que o júri “não tem qualquer margem de decisão” perante um preço tido como “suspeito”, converte uma faculdade legal num dever absoluto, em clara violação do texto legal; que o mecanismo do artigo 71.º do CCP só se ativa após um juízo prévio, concreto e fundamentado da entidade adjudicante quanto à insuficiência do preço para cobrir os custos da execução do contrato; que esse juízo é de natureza técnica económica e integra a esfera de apreciação administrativa, não podendo ser substituído por um juízo judicial posterior; que a sentença recorrida presume, de forma abstrata, que um preço de transporte de 0 € é necessariamente insuficiente para cobrir custos como combustível, mão de obra ou logística; que todavia não resulta dos autos qualquer prova concreta de que, tais custos não pudessem ser absorvidos pela estrutura logística do adjudicatário, a economia global da proposta fosse inexequível, estivesse em causa o incumprimento de obrigações legais, ambientais, sociais ou laborais; que o conceito de preço anormalmente baixo não se confunde com “preço baixo” nem com “preço não habitual”; que as peças não consagram qualquer proibição de internalização de custos entre rubricas, nem fixam mínimos parcelares; que, contudo, a decisão recorrida cria uma proibição inexistente, reconstruindo o critério de avaliação em violação da auto-vinculação; que por outro lado, há uma desconsideração total, por parte da sentença recorrida, da economia global da proposta; que o critério de adjudicação do procedimento é monofator preço; que proposta da contrainteressada [SCom02...] SA apresentou um preço global inferior ao preço base, tendo sido considerada economicamente vantajosa; que o CCP não impõe que cada componente do preço reflita isoladamente todos os custos associados, desde que a proposta, no seu conjunto, seja exequível; que em contrato de fornecimento, o transporte é uma prestação acessória, e dado o critério monofator (preço global), a aferição do PAB tem de ser holística, não podendo rubricas parcelares servir de fundamento autónomo de anomalia; que ao afirmar que é “cristalino” que o preço consubstancia uma situação de preço anormalmente baixo, o Tribunal recorrido substituiu-se ao órgão competente para a decisão de contratar; que tal atuação viola, s.m.o., o princípio da separação de poderes/funções, o princípio da deferência administrativa em matérias de avaliação técnica e os limites da sindicância jurisdicional, que apenas deve incidir sobre erro manifesto ou violação de lei; que a jurisprudência europeia invocada, o Acórdão do TJUE, Proc. C 367/19, não consagra qualquer dever automático de qualificação de preços de 0 € como anormalmente baixos; que tal jurisprudência exige sempre um juízo da autoridade adjudicante e o respeito pelo procedimento contraditório, não legitimando a substituição judicial desse juízo - (vide conclusões A). a CC). das suas alegações de recurso).
2.2 Vejamos.
2.2.1 Comecemos por precisar que em causa nos autos está o concurso público com publicidade internacional para “Fornecimento de Género Alimentar no âmbito do Programa Temático Demografia, Qualificações e Inclusão (Pessoas 2030) - Privação Material: Bolacha Maria”, aberto pelo INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, IP..
O procedimento destina-se, assim, à celebração de contrato de aquisição de bens móveis, tal como definido no anúncio do procedimento (vide Ponto C). do probatório). Subsumindo-se, pois, no conceito de contrato de aquisição de bens móveis entendido como “o contrato pelo qual um contraente público compra bens móveis a um fornecedor” a que se refere o art.º 437.º do CCP, tendo por objeto “a aquisição de bens a fabricar ou a adaptar em momento posterior à celebração do contrato, de acordo com características específicas estabelecidas pelo contraente público” (cf. art.º 439.º do CCP).
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2.2.2 Sendo que no caso o objeto o bem a fornecer é o género alimentar Bolacha Maria (na quantidade de 2.730.210 embalagens individuais, com o acondicionamento de 0,200Kg), ao longo do período de execução do contrato de 21 meses, compreendendo 21 entregas, distribuídas de forma faseada em cada um dos 135 territórios constantes do Anexo I ao Caderno de Encargos (vide Pontos C). e G). do probatório).
2.2.3 O critério de adjudicação era o da proposta economicamente mais vantajosa determinada pela avaliação do preço mais baixo, constituindo, assim, o critério da proposta economicamente mais vantajosa, determinada na modalidade de monofator, a que se refere o art.º 74.º, n.º 1, alínea b) do CCP, correspondente a um único aspeto da execução do contrato a celebrar, no caso, o preço.
O preço era, assim, o único elemento do contrato submetido à concorrência, isto é, o único atributo das propostas, já que se entende por “atributo da proposta” para efeitos do CCP “…qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos” (cf. art.º 56.º, nº 2 do CCP).
2.2.4 O procedimento estabelecia quanto ao seu preço base o seguinte:
«10. Preço Base
10.1 O preço base do procedimento é de 1.489.056,52 €, a que acresce o IVA à taxa legal aplicável, sendo decomposto nos seguintes termos:
a) 1.474.313,40€, a que acresce o IVA à taxa legal aplicável, referente ao preço base global relativo ao género alimentar;
b) 14.743,13€, a que acresce o IVA à taxa legal aplicável, referente ao preço base relativo ao transporte.
10.2 O preço base do género alimentar por unidade individual é de 0,54€, a que acresce o IVA à taxa legal aplicável».
(vide Ponto G). do probatório).
2.2.5 Atenha-se que o preço base a ser fixado no procedimento, deve ser entendido como o montante máximo que a entidade adjudicante “se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações que constituem o objeto do contrato” (cf. art.º 47.º, n.º 1 do CCP).
Significando que qualquer proposta que apresente um preço contratual superior a tal valor deve ser excluída nos termos do art.º 70.º, n.º 2m alínea d) do CCP, de acordo com o qual são excluídas as propostas cuja análise revele “que o preço contratual seria superior ao preço base” (isto sem prejuízo do disposto no n.º 6 daquele mesmo art.º 70.º, isto é quando se esteja no âmbito de concurso público ou concurso limitado por prévia qualificação “em que todas as propostas tenham sido excluídas, o órgão competente para a decisão de contratar pode, excecionalmente e por motivos de interesse público devidamente fundamentados, adjudicar aquela que, de entre as propostas que apenas tenham sido excluídas com fundamento na alínea d) do n.º 2 e cujo preço não exceda em mais de 20 /prct. o montante do preço base, seja ordenada em primeiro lugar, de acordo com o critério de adjudicação, desde que: a) Essa possibilidade se encontre prevista no programa do procedimento e a modalidade do critério de adjudicação seja a referida na alínea a) do n.º 1 do artigo 74.º; b) O preço da proposta a adjudicar respeite os limites previstos no n.º 4 do artigo 47.º; c) A decisão de autorização da despesa já habilite ou seja revista no sentido de habilitar a adjudicação por esse preço”).
2.2.6 Por sua vez, o preço contratual deve ser entendido como “o preço a pagar, pela entidade adjudicante, em resultado da proposta adjudicada, pela execução de todas as prestações que constituem o objeto do contrato” (cf. art.º 97.º, n.º 1 do CCP).
2.2.7 O Programa do Procedimento estipulava quanto aos documentos que constituem a proposta, entre o demais, o seguinte:
«9. Documentos que constituem a proposta
9.1 A proposta a apresentar pelo concorrente deve ser constituída pelos seguintes documentos:
a) (…)
b) Documento “Proposta”, elaborado de acordo com o modelo constante do Anexo II, contendo obrigatoriamente, sob pena de exclusão, os seguintes elementos nele expressamente indicados:
i. informações relativas ao género alimentar a fornecer, concretamente:
(…)
ii. Declaração relativa ao preço global da proposta (com exceção do IVA), indicado por extenso e em algarismos, a qual deve ainda discriminar, sob pena de exclusão, o preço unitário por embalagem individual, o preço total do fornecimento relativo aos géneros alimentares e o preço total do transporte, limitados a duas casas decimais».
(vide Ponto F). do probatório).
2.2.8 O Programa do Procedimento estipulava no seu Ponto 17., respeitante ao preço ou custo anormalmente baixo, o seguinte:
«17. Preço ou Custo Anormalmente Baixo
17.1 No âmbito do presente procedimento, não são definidas as situações em que o preço de uma proposta é considerado anormalmente baixo, para os efeitos previstos no artigo 71.º do CCP.
17.2 Mesmo na ausência de definição, o preço ou custo de uma proposta pode ser considerado anormalmente baixo, por decisão devidamente fundamentada do órgão competente para a decisão de contratar, designadamente por se revelar insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato, caso em que é aplicável o disposto nos n.ºs 3 e seguintes do artigo 71.º do CCP.»
2.2.9 A proposta apresentada pela Contrainteressada [SCom02...], SA. identificou quanto ao preço da proposta o seguinte:
«1. - Fornecimento de bolachas Maria
Valor total da proposta: 819.063,00€ (oitocentos e dezanove mil e sessenta e três euros)
2. - Preço Unitário por embalagem individual: 0,30€/embalagem (trinta cêntimos de euro)
3. - Custo de transporte:
Preço da proposta: 0,00€ (zero euros)
Total valor da proposta: 819.063,00€ (oitocentos e dezanove mil e sessenta e três euros)»
(vide Ponto H). do probatório).
2.2.10 A Autora invocou na ação que a proposta da Contrainteressada [SCom02...], SA incumpria o requisito constante do ponto 17. do programa do procedimento, com o fundamento de que o preço total do transporte apresentado, de “zero” euros, consubstancia um preço anormalmente baixo, não tendo a mesma apresentado qualquer justificação para tal preço nem o júri do procedimento solicitado qualquer esclarecimento quanto ao referido preço, em violação do disposto no artigo 71º n.º s 2 e 3 do CCP. Afirma para o efeito que, com o preço indicado, a Contrainteressada não irá cobrar o transporte dos géneros a fornecer, o que não é aceitável, uma vez que a mesma sempre terá um custo relativo ao transporte dos géneros a fornecer e que o valor da proposta da Contrainteressada poderá não ser suficiente para cumprir a obrigação de entrega do género alimentar nos 135 locais definidos no programa do procedimento.
2.2.11 A questão que, assim, o Tribunal foi chamado a enfrentar no saneador-sentença recorrido foi essa: a de saber se o ato de adjudicação do contrato à proposta da contrainteressada [SCom02...], SA é inválido, devendo ser anulado, porque a proposta incumpria o Ponto 17. do Programa do Procedimento por apresentar um preço anormalmente baixo, na medida em que o preço total do transporte apresentado ser de “zero” euros, e não ter apresentado qualquer justificação para tal preço, nem o júri do procedimento ter solicitado qualquer esclarecimento quanto ao referido preço, em violação do disposto no art.º 71º, n.º s 2 e 3 do CCP.
2.2.12 O saneador-sentença recorrido considerou que efetivamente o Réu não cumpriu o poder-dever que, no entender do Tribunal a quo, lhe incumbia, de suscitar junto da contrainteressada os esclarecimentos necessários relativos à justificação do preço de transporte por si apresentado, e que assim o ato de adjudicação padecia de vício de violação de lei, por inobservância do disposto no artigo 71º n.ºs 2 e 3 do CCP, devendo ser anulado, como decidiu.
2.2.13 E é sobre esse julgamento que este Tribunal ad quem é chamado a aferir se o mesmo incorreu no erro de julgamento que lhe vem apontado pelo Réu no seu recurso.
2.2.14 O art.º 71.º do CCP referente ao preço ou custo anormalmente baixo dispõe o seguinte, na sua redação atual (resultante das alterações que lhe foram introduzidas pelo DL. n.º 111-B/2017, de 31/08 e pela Lei n.º 30/2021, de 21/05):
“Artigo 71.º
Preço ou custo anormalmente baixo
1 - As entidades adjudicantes podem definir, no convite ou no programa do procedimento, as situações em que o preço ou custo de uma proposta é considerado anormalmente baixo, devendo nesse caso indicar os critérios que presidiram a essa definição, designadamente por referência a preços médios obtidos em eventuais consultas preliminares ao mercado.
2 - Mesmo na ausência de definição no convite ou no programa do procedimento, o preço ou custo de uma proposta pode ser considerado anormalmente baixo, por decisão devidamente fundamentada do órgão competente para a decisão de contratar, designadamente por se revelar insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato.
3 - Nos casos previstos nos números anteriores, o júri solicita previamente ao respetivo concorrente que preste esclarecimentos, por escrito e em prazo adequado, relativos aos elementos constitutivos relevantes da sua proposta.
4 - Na análise dos esclarecimentos prestados pelo concorrente nos termos do número anterior, pode tomar-se em consideração justificações inerentes, designadamente:
a) À economia do processo de construção, de fabrico ou de prestação do serviço;
b) Às soluções técnicas adotadas ou às condições excecionalmente favoráveis de que o concorrente comprovadamente disponha para a execução da prestação objeto do contrato a celebrar;
c) À originalidade da obra, dos bens ou dos serviços propostos;
d) Às específicas condições de trabalho de que beneficia o concorrente;
e) À possibilidade de obtenção de um auxílio de Estado pelo concorrente, desde que legalmente concedido;
f) À verificação da decomposição do respetivo preço, por meio de documentos comprovativos dos preços unitários incorporados no mesmo, nomeadamente folhas de pagamento e declarações de fornecedores, que atestem a conformidade dos preços apresentados e demonstrem a sua racionalidade económica;
g) Ao cumprimento das obrigações decorrentes da legislação em matéria ambiental, social e laboral, referidas no n.º 2 do artigo 1.º-A.”
2.2.15 Sendo que nos termos do disposto no art.º 70.º, n.º 2, alínea e), é causa de exclusão das propostas cuja análise revele “um preço ou custo anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados” nos termos do art.º 71.º.
2.2.16 Como refere Pedro Costa Gonçalves, in, “Direito dos Contratos Públicos”, Almedina, 5ª Edição, 2021, p. 860, “a existência de um regime de exclusão de propostas de preço ou custo anormalmente baixo explica-se pela necessidade de habilitar as entidades adjudicantes a pedir justificações e, se for o caso, a afastar as propostas que apresentem preços ou custos que, pelo seu carácter anormalmente baixo, comprometam a boa execução do contrato. Sendo certo que o direito da contratação pública tende a promover a adjudicação da proposta que exija o menor esforço financeiro para a entidade adjudicante, a lei reconhece, simultaneamente, que um preço ou custo demasiado baixo pode representar um risco para a entidade adjudicante e confere-lhe instrumentos para gerir esse risco”.
2.2.17 Assim se percebe e se explica que, nos termos do art.º 71.º, n.º 1 do CCP, sejam as próprias entidades adjudicantes quem pode definir, no convite ou no programa do procedimento, as situações em que o preço ou custo de uma proposta é considerado anormalmente baixo, devendo nesse caso indicar os critérios que presidiram a essa definição.
2.2.18 Ora, na situação dos autos a entidade adjudicante optou precisamente por não definir no Programa do Procedimento as situações em que o preço ou custo das propostas seria considerado anormalmente baixo, não tendo concomitantemente indicado qualquer critério a presidir para essa definição, declarando expressamente no Ponto 17. do Programa do Procedimento que «No âmbito do presente procedimento, não são definidas as situações em que o preço de uma proposta é considerado anormalmente baixo, para os efeitos previstos no artigo 71.º do CCP» (cf. ponto 17.1 do Programa do Procedimento).
2.2.19 Tendo ressalvado, no entanto, que «mesmo na ausência de definição, o preço ou custo de uma proposta pode ser considerado anormalmente baixo, por decisão devidamente fundamentada do órgão competente para a decisão de contratar, designadamente por se revelar insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato» (cf. ponto 17.2 do Programa do Procedimento). O que mais não é do que a reprodução do disposto no n.º 2 do art.º 71.º do CCP.
2.2.20 Pelo que em tal caso haverá que convocar o disposto nos n.ºs 3 e 4 do art.º 71.º do CCP (para que ponto 17.2 do Programa do Procedimento também remete), solicitando, assim, o júri ao respetivo concorrente que preste esclarecimentos, por escrito e em prazo adequado, relativos aos elementos constitutivos relevantes da sua proposta, podendo tomar-se em consideração as justificações inerentes na análise dos esclarecimentos prestados pelo concorrente, designadamente as exemplificativamente enunciadas no n.º 4 do art.º 71.º do CCP.
2.2.21 Ora, não se tendo a entidade adjudicante auto-vinculado no Programa do Procedimento quanto à definição das situações em que o preço ou custo das propostas seria considerado anormalmente baixo, nem o critério a presidir para essa definição, vê-se com dificuldade como poder retirar que a proposta apresentada pela contrainteressada [SCom02...], SA apresentava um preço ou custo anormalmente baixo. Que ela própria, na verdade, entendeu que não se verificava.
2.2.22 Como refere Jorge Andrade da Silva, in “Código dos Contratos Públicos - Anotado e Comentado”, Almedina, 10ª Edição, 2022, p. 355 “… no atual regime, a entidade adjudicante pode fixar discricionariamente no programa do concurso ou no convite o critério de definição das situações em que o preço ou custo de uma proposta é considerado de preço anormalmente baixo, não estando impedida de o fazer através de uma percentagem do preço base ou de um desvio percentual em relação à média das propostas a admitir”, detendo, como refere, nesta matéria, uma ampla margem de discricionariedade. E, continua, se a entidade adjudicante optou por não definir no programa do concurso ou no convite o critério de qualificação de uma proposta como de preço anormalmente baixo “isso corresponde à opção de que relegou essa qualificação para a ajuizar em cada caso concreto”.
2.2.23 E isso foi o que sucedeu no procedimento concursal de que nos ocupamos nos presentes autos.
2.2.24 Note-se, ainda, que como bem alerta o Recorrente Réu, com as alterações introduzidas pelo DL. n.º 111-B/2017, de 31/08 ao Código dos Contratos Públicos, o art.º 71.º do CCP deixou de estabelecer que nas situações em que o preço base esteja fixado no caderno de encargos “considera-se que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo quando seja: a) 40 ou mais inferior àquele, no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de empreitada de obras públicas; b) 50 ou mais inferior àquele, no caso de se tratar de um procedimento de formação de qualquer dos restantes contratos”, como constava do seu n.º 1 na sua redação original.
2.2.25 Com efeito, na decorrência das Diretivas Europeias de 2014 (a Diretiva n.º 2014/23/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro, relativa à adjudicação de contratos de concessão, a Diretiva n.º 2014/24/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva n.º 2004/18/CE e a Diretiva n.º 2014/25/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro, relativa aos contratos públicos celebrados pelas entidades que operam nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais e que revoga a Diretiva n.º 2004/17/CE e a Diretiva n.º 2014/55/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa à faturação eletrónica nos contratos públicos), e procedendo à sua transposição, o DL. n.º 111-B/2017, de 31/08, introduziu então alterações significativas ao Código dos Contratos Públicos decorrentes da transposição das diretivas,entre as quais constam, como desde logo é referido no seu preâmbulo “…(vi) a alteração da regra de fixação do critério do preço anormalmente baixo, eliminando a sua indexação ao preço base”.
2.2.26 A respeito do preço anormalmente baixo a Diretiva n.º 2014/24/EU diz no seu considerando 103 que “As propostas que se revelem anormalmente baixas em relação à prestação em causa podem ser baseadas em pressupostos ou práticas incorretos do ponto de vista técnico, económico ou jurídico. Se o proponente não conseguir dar uma explicação válida, a autoridade adjudicante deverá ter o direito de excluir a proposta. Essa exclusão deverá ser obrigatória nos casos em que a autoridade adjudicante tenha determinado que o preço ou custos propostos anormalmente baixos resultam do incumprimento do Direito da União, ou direito nacional compatível com ela, nos domínios do direito social, laboral ou ambiental, ou de disposições internacionais em matéria de direito do trabalho”.
Dispondo no seu art.º 69.º o seguinte:
“Artigo 69.o
Propostas anormalmente baixas
1. As autoridades adjudicantes exigem que os operadores económicos expliquem os preços ou custos indicados na proposta, sempre que estes se revelem anormalmente baixos para as obras, fornecimentos ou serviços a prestar.
2. As explicações mencionadas no n.º 1 referem-se, designadamente:
a) Aos dados económicos do processo de fabrico, dos serviços prestados ou do método de construção;
b) Às soluções técnicas escolhidas ou a quaisquer condições excecionalmente favoráveis de que o proponente disponha para o fornecimento dos produtos ou para a prestação dos serviços ou para a execução das obras;
c) À originalidade das obras, fornecimentos ou serviços propostos pelo proponente;
d) Ao cumprimento das obrigações a que se refere o artigo 18.º, n.º 2;
e) Ao cumprimento das obrigações a que se refere o artigo 71.º;
f) À possibilidade de obtenção de um auxílio estatal pelo proponente.
3. A autoridade adjudicante avalia as informações prestadas consultando o proponente. Só pode excluir a proposta no caso de os meios de prova fornecidos não permitirem explicar satisfatoriamente os baixos preços ou custos propostos, tendo em conta os elementos a que se refere o n.º 2.
As autoridades adjudicantes excluem a proposta caso determinem que esta é anormalmente baixa por não cumprir as obrigações aplicáveis a que se refere o artigo 18.º, n.º 2.
4. Caso a autoridade adjudicante verifique que uma proposta é anormalmente baixa por o proponente ter obtido um auxílio estatal, a proposta só pode ser excluída unicamente com esse fundamento se, uma vez consultado, o proponente não puder provar, num prazo suficiente fixado pela autoridade adjudicante, que o auxílio em questão foi compatível com o mercado interno na aceção do artigo 107.º do TFUE. Se a autoridade adjudicante excluir uma proposta nestas circunstâncias, deve informar do facto a Comissão.
5. Quando solicitados a fazê-lo, os Estados-Membros colocam à disposição dos outros Estados-Membros, pela via da cooperação administrativa, todas as informações ao seu dispor, tais como leis, regulamentações, convenções coletivas de aplicação geral ou normas técnicas nacionais, relacionadas com as provas e os documentos apresentados relativamente aos elementos enunciados no n.º 2.”
2.2.27 A segunda parte do n.º 3 do art.º 69.º da Diretiva n.º 2014/24/EU ao estabelecer que as autoridades adjudicantes excluem a proposta caso determinem que esta é anormalmente baixa por não cumprir as obrigações aplicáveis a que se refere o artigo 18.º, n.º 2, convoca a disposição aqui contida, nos termos da qual “Os Estados-Membros tomam as medidas necessárias para assegurar que, ao executarem os contratos públicos, os operadores económicos respeitem as obrigações aplicáveis em matéria ambiental, social e laboral estabelecidas pelo direito da União, por legislação nacional, por convenções coletivas ou pelas disposições de direito internacional em matéria ambiental, social e laboral constantes do Anexo X”. Vertendo este anexo a Lista das Convenções Internacionais nos domínios social e ambiental a que ali se refere (a saber, a Convenção n.o 87 da OIT sobre a liberdade sindical e a proteção do direito sindical; a Convenção n.o 98 da OIT sobre a aplicação dos princípios do direito de organização e de negociação coletiva; a Convenção n.o 29 da OIT sobre o trabalho forçado ou obrigatório; a Convenção n.o 105 da OIT sobre a abolição do trabalho forçado; a Convenção n.o 138 da OIT sobre a idade mínima de admissão ao emprego; a Convenção n.o 111 da OIT sobre a discriminação em matéria de emprego e de profissão; a Convenção n.o 100 da OIT sobre a igualdade de remuneração de homens e mulheres trabalhadores por trabalho de igual valor; a Convenção n.o 182 da OIT relativa à interdição das piores formas de trabalho das crianças e à ação imediata com vista à sua eliminação; a Convenção de Viena para a proteção da camada de ozono e Protocolo de Montreal relativo às substâncias que empobrecem a camada de ozono; a Convenção sobre o controlo dos movimentos transfronteiriços de resíduos perigosos e sua eliminação (Convenção de Basileia); a Convenção de Estocolmo sobre poluentes orgânicos persistentes (Convenção POP); a Convenção de Roterdão sobre o Procedimento de Acordo Prévio com Conhecimento de Causa relativamente a Certos Produtos Químicos e Pesticidas Perigosos no Comércio Internacional (PNUA/FAO) (Convenção PIC), de 10 de setembro de 1998, e seus 3 protocolos regionais).
2.2.28 O que não deixou de ser transposto para o direito interno através da redação conferida ao n.º 2 do art.º 71.º do CCP pelo DL. n.º 111-B/2017, de 31/08, que passou a dispor que “Mesmo na ausência de definição no convite ou no programa do procedimento, o preço ou custo de uma proposta pode ser considerado anormalmente baixo, por decisão devidamente fundamentada do órgão competente para a decisão de contratar, designadamente por se revelar insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato”.
2.2.29 A propósito do n.º 2 do art.º 71.º do CCP Jorge Andrade da Silva, in “Código dos Contratos Públicos - Anotado e Comentado”, Almedina, 10ª Edição, 2022, p. 353 diz o seguinte “…o n.º 2 estabelece ainda que que poderá ser qualificada de preço anormalmente baixo qualquer proposta que se revele insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato. E, parece, nestas circunstâncias, em princípio, impõe-se essa qualificação, como decorre do facto de se tratar de uma situação de incumprimento de prescrições legais, posto que o preço proposto será insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cubrir custos inerentes à execução do contrato. E diz-se em princípio porque, na sua audiência feita nos termos do n.º 3, pode suceder que o concorrente alegue e prove que, apesar das aparências, aquelas exigências legais são cumpridas.
Esta norma vem dar resposta a outra questão que se debatia e que dividia a doutrina quer, especialmente, a jurisprudência. Com efeito, segundo uma orientação, não era certo que, sempre e em qualquer caso, uma proposta inferior ao custo fosse uma proposta traiçoeira e aventureira, pois não é a execução de cada contrato, per se, que tem de garantir a cobertura dos custos, mas a generalidade da atividade do adjudicatário num quadro de liberdade de iniciativa económica privada. Sem prejuízo da sua justificação na audiência prévia, em princípio a proposta de preço inferior ao custo deve ser qualificada de preço anormalmente baixo”.
2.2.30 A exclusão de uma proposta nos termos do disposto no art.º 70.º, n.º 2, alínea e), quando a sua análise revele “um preço ou custo anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados” nos termos do art.º 71.º, pressupõe, assim, primeiro, um juízo devidamente fundamentado do órgão competente para a decisão de contratar de que o preço ou custo da proposta é anormalmente baixo (cf. art.º 71.º, n.ºs 1 e 2 do CCP) e depois, que ouvido o proponente e solicitado ao mesmo pelo júri do procedimento a prestação de esclarecimentos relativos aos elementos constitutivos relevantes da sua proposta, esses esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou tendo-o sido não sejam atendidos (cf. art.º 71.º, n.ºs 3 e 4 e 70.º, n.º 2, alínea e) do CCP).
2.2.31 Na situação presente nenhum dos passos ocorreu, não tendo desde logo sido aventado pelo órgão competente para a decisão de contratar deparar-se com uma proposta que apresentasse um preço anormalmente baixo. Essa questão foi trazida pela primeira vez pela Autora no âmbito do presente processo de contencioso pré-contratual, invocando que a proposta da contrainteressada [SCom02...], SA incumpria o requisito constante do ponto 17. do Programa do Procedimento, por a sua proposta se apresentar com preço anormalmente baixo em virtude de indicar o preço total do transporte de 0€, não tendo apresentado qualquer justificação para tal preço, afirmando a este respeito que, uma vez que a contrainteressada sempre terá um custo relativo ao transporte dos géneros a fornecer, o valor da sua proposta poderá não ser suficiente para cumprir a obrigação de entrega do género alimentar nos 135 locais definidos no Programa do Procedimento.
2.2.32 A sentença recorrida entendeu que todos os valores parciais do preço base global devem ser respeitados pelos concorrentes, sob pena de exclusão das suas propostas, nos termos do artigo 70º n. 2 alínea d) do CCP.
2.2.33 Atendendo à conformação do preço base do procedimento efetuado pela entidade adjudicante no Ponto 10. do Caderno de Encargos, onde se estabeleceu que “10.1 O preço base do procedimento é de 1.489.056,52 €, a que acresce o IVA à taxa legal aplicável, sendo decomposto nos seguintes termos: a) 1.474.313,40€, a que acresce o IVA à taxa legal aplicável, referente ao preço base global relativo ao género alimentar; b) 14.743,13€, a que acresce o IVA à taxa legal aplicável, referente ao preço base relativo ao transporte. 10.2 O preço base do género alimentar por unidade individual é de 0,54€, a que acresce o IVA à taxa legal aplicável» (vide Ponto G). do probatório), tal significa que emerge do Caderno de Encargos que esses eram os montantes máximos que a entidade adjudicante se dispunha a pagar pela execução das prestações que constituem o objeto do contrato (cf. art.º 47.º, n.º 1 do CCP).
2.2.34 Mas a exclusão da proposta prevista no art.º 70.º, n.º 2 alínea d) do CCP refere-se a situação em que o preço contratual é superior ao preço base fixado no Caderno de Encargos.
2.2.35 Não podendo acompanhar-se o saneador-sentença recorrido quando considera que é precisamente face aos moldes em que foi efetuada no Caderno de Encargos a decomposição do preço base se mostra evidente que o preço apresentado pela Contrainteressada, de zero euros relativo ao preço do transporte, sempre terá de ser considerado como “suspeito” ou “não sério”, apresentando assim a proposta da contrainteressada um preço anormalmente baixo motivador da sua exclusão (ainda que precedida da sua audição prévia, para efeitos de apresentação de eventuais esclarecimentos, nos termos do art.º 71.º, n.º 3 do CCP) .
2.2.36 Como bem sustenta o Recorrente Réu não pode existir preço anormalmente baixo aferido isoladamente à componente de transporte, já que esta não constitui parcela autónoma para efeitos de formação ou avaliação do preço contratual à luz do critério de adjudicação (preço mais baixo).
Pelo que a análise de eventual preço anormalmente baixo sempre deveria ocorrer exclusivamente à luz do valor global da proposta, que é o único juridicamente relevante para efeitos de comparação e adjudicação. Não podendo alegadas rubricas parcelares servir de fundamento autónomo de um juízo de anomalia do preço proposto.
2.2.37 Isto quando, ademais, o Programa do Procedimento não estabelecia qualquer critério nesse sentido, não havendo suporte para se ficcionar que o critério para a aferição do preço anormalmente baixo devia ser esse (aquele que o saneador-sentença seguiu).
2.2.38 O juízo quanto à insuficiência do preço proposto para o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato a que se refere o art.º 71.º, n.º 2 do CCP, motivador da exclusão da proposta por apresentar um preço anormalmente baixo não devidamente justificado nos termos do art.º 70.º, n.º 2 alínea e) do CCP, haverá de ser aferido por referência ao valor global da proposta, e não a valores parcelares resultantes da sua decomposição.
2.2.39 Neste sentido veja-se o Acórdão do STA de 23-01-2025, Proc. n.º 0556/24.2BEPRT (que em sede de recurso de revista confirmou o acórdão deste TCA Norte de 13-09-2024, Proc. 0556/24.2BEPRT), em que se sumariou «(…) II - O que o Código de Contratos Públicos proíbe é que os concorrentes apresentem globalmente um preço anormalmente baixo, sob pena de exclusão (artigo 70º n.º 2 al. e) e artigo 71º do CCP), e não que segmentadamente sejam apresentados os valores mínimos recomendados pela ACT».
2.2.40 E no mesmo sentido (ainda que a respeito da aplicação do art.º 70.º, n.º 2, alínea f)) veja-se o Acórdão do STA de 21-04-2022, Proc. 03/21.1BEBRG (que em sede de recurso de revista confirmou o acórdão deste TCA Norte de 17-12-2021, Proc. 00003/21.1BEBRG), em que se sumariou «(…) III - Para efeitos de ponderação de exclusão de proposta com fundamento na alínea f) do nº 2 do art. 70º do CCP (“cuja análise revele que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis”) - tal como na alínea e) (“cuja análise revele um preço ou custo anormalmente baixo”) - não relevam preços parcelares relativos a partes de execução do contrato, em si mesmo considerados, sem prejuízo de estes poderem servir de elementos indiciários de tais violações ou da anomalia do preço global, designadamente quando corresponderem a partes com peso significativo na execução do contrato, afetando a sua coerência e a do preço global (cfr. Ac. TJUE de 28/1/2016, proc. T-570/13, “Agroconsulting”).»
2.2.41 O saneador-sentença recorrido afastou-se, assim, do critério legal do preço global que o art.º 71.º do CCP acolhe.
2.2.42 E o acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), de 10-09-2020, proferido no Processo C-367/19 (disponível em https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX:62019CJ0367) em sede de reenvio prejudicial, convocado no saneador-sentença recorrido, não é transponível para o caso dos autos, com o qual não tem paralelo, na medida em que ali a situação era a de que a proposta tinha efetivamente o preço de zero euros, isto é, o preço contratual global proposto para o contrato tinha sido o de zero euros, não se tratava, como sucede aqui, de um valor zero euros para uma das parcelas do preço proposto.
Estamos, pois, perante situação diametralmente oposta àquela sobre a qual o TJUE ali se debruçou, em que o preço global da proposta ali em causa tinha sido de zero euros. O que motivou a pergunta colocada em reenvio ao TJUE e a resposta a ela dada de que «O artigo 2.º, n.º 1, ponto 5, da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE, conforme alterada pelo Regulamento Delegado (UE) 2017/2365 da Comissão, de 18 de dezembro de 2017, deve ser interpretado no sentido de que não constitui uma base legal para a exclusão da proposta de um proponente no âmbito de um procedimento de contratação pública, com o único fundamento de que o preço indicado na proposta é de zero euros».
2.2.43 O saneador-sentença recorrido não concluiu (aliás quanto a isso não fez qualquer juízo) que o preço global da proposta da contrainteressada fosse anormalmente baixo. Apenas se suportou na constatação, que fez, de que na decomposição do preço da proposta da contrainteressada, que para efeitos do preço base havia sido estabelecida pela Entidade Adjudicante, esta indicou o valor «zero euros» para no segmento total «transporte».
2.2.44 E na falta de critério estabelecido no Programa do Procedimento, não se vê como retirar a verificação de desvios no preço contratual proposto pela contrainteressada [SCom02...], SA que o Tribunal pudesse ajuizar como consubstanciando um preço anormalmente baixo.
2.2.45 Relembrando que em causa nos presentes autos está o concurso público com publicidade internacional para “Fornecimento de Género Alimentar no âmbito do Programa Temático Demografia, Qualificações e Inclusão (Pessoas 2030) - Privação Material: Bolacha Maria”, aberto pelo INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, IP., o qual se destina à celebração de contrato de aquisição de bens móveis, tal como definido no anúncio do procedimento, subsumindo-se, pois, no conceito de contrato de aquisição de bens móveis entendido como “o contrato pelo qual um contraente público compra bens móveis a um fornecedor” a que se refere o art.º 437.º do CCP, tendo por objeto “a aquisição de bens a fabricar ou a adaptar em momento posterior à celebração do contrato, de acordo com características específicas estabelecidas pelo contraente público” (cf. art.º 439.º do CCP). Sendo que no caso o objeto o bem a fornecer é o género alimentar Bolacha Maria (na quantidade de 2.730.210 embalagens individuais, com o acondicionamento de 0,200Kg), ao longo do período de execução do contrato de 21 meses, compreendendo 21 entregas, distribuídas de forma faseada em cada um dos 135 territórios constantes do Anexo I ao Caderno de Encargos (vide Pontos C). e G). do probatório). Assumindo, assim, o transporte a vertente da entrega daquele produto nos locais identificados com a calendarização e quantidades estabelecidas no Caderno de Encargos.
2.2.46 Por tudo, tem que concluir-se que o saneador-sentença recorrido se afastou, assim, do critério legal do preço global que o art.º 71.º do CCP acolhe.
2.2.47 Assiste, pois, razão ao Recorrente Réu, tendo o Tribunal a quo incorrido no imputado erro de julgamento de direito, por errada interpretação e aplicação do art.º 71.º do CCP, merecendo provimento o seu recurso com revogação da decisão recorrida.
O que acarreta que o ato de adjudicação não deve ser anulado com tal fundamento, como decidido pelo Tribunal a quo.
2.2.48 Todavia, em face do recurso subordinado interposto pela Autora, quanto aos apontados fundamentos de invalidade que foram julgados improcedentes, a desfecho do processo fica ainda dependente da sorte do seu recurso. De que passaremos a conhecer.
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3. Do recurso subordinado da Autora
3.1 Na ação a Autora alegou que o ato de adjudicação da proposta da contrainteressada [SCom02...] SA. padece de vício de violação da lei, por violação dos art.ºs 70º, n.º 2 alínea a), 146º, n.º 2, alínea o), 148.º e, bem assim, do art.º 71.º n.s 2 e 3, todos do Código dos Contratos Públicos, afirmando, em suma, que na proposta da Contrainteressada se verificam os seguintes incumprimentos, os quais deveriam ter determinado a sua exclusão:
- i) incumprimento dos requisitos do relatório de ensaios/determinações, da amostra e do transporte, previstas no ponto 2. do Anexo IV do Programa de Procedimento, concretamente, pela não comprovação da temperatura da amostra durante o transporte e no momento de entrega desta no laboratório, tal como era exigido no programa do procedimento;
- ii) incumprimento do requisito constante do ponto 9.1, alínea d) do Programa do Procedimento, concretamente, pela não apresentação de relatório de ensaio emitido pelo laboratório acreditado que realizou os ensaios, na medida em que o laboratório que realizou o relatório de ensaios não se encontrava acreditado para realizar os exames exigidos;
- iii) incumprimento do requisito constante do ponto 9.1, alínea f) do Programa do Procedimento, em virtude da não apresentação de declaração de conformidade sobre o relatório de ensaio emitido pelo laboratório que realizou o ensaio;
- iv) paralelamente, em virtude de o laboratório que elaborou o relatório de ensaio constante da proposta da Contrainteressada não se encontrar acreditado para os ensaios exigidos pelas peças do procedimento, mostram-se incumpridas as exigências previstas nos pontos 4. e 5. do Anexo IV do Programa do Procedimento, uma vez que a amostra não foi entregue no laboratório acreditado.
3.2 Inconformada com o julgamento feito no saneador-sentença da não verificação destas apontadas causas de invalidade, a Autora interpôs dele recurso subordinado
Quanto a este recurso subordinado da Autora, em face das respetivas conclusões de recurso, as questões essenciais a decidir são:
- saber se a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento quanto à matéria de facto - (vide conclusões L). a O). das suas alegações de recurso);
- saber se a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento de direito ao julgar não verificado o invocado incumprimento, quanto à proposta da contrainteressada [SCom02...], SA, dos requisitos previstos no ponto 2. do Anexo IV do Programa de Procedimento - (vide conclusões P). a S) das suas alegações de recurso);
- saber se a decisão recorrida, incorreu em erro de julgamento de direito ao julgar não verificado o invocado incumprimento, quanto à proposta da contrainteressada [SCom02...], SA do ponto 9.1, alínea d) do Programa do Procedimento - (vide conclusões T). a Y). das suas alegações de recurso);
- saber se a decisão recorrida, incorreu em erro de julgamento de direito, ao julgar não verificado o invocado incumprimento, quanto à proposta da contrainteressada [SCom02...], SA, do ponto 9.1(f) do Programa do Procedimentos e dos pontos 4. e 5. do Anexo IV do Programa do Procedimento - (vide conclusões Z). a BB). das suas alegações de recurso);
- saber se a decisão recorrida, incorreu em erro de julgamento de direito, ao julgar não verificado o invocado incumprimento, quanto à proposta da contrainteressada [SCom02...], SA, ponto 9.1 alínea b) subalínea ii) do programa do procedimento - (vide conclusões CC). a II). das suas alegações de recurso);
- saber se a decisão recorrida, incorreu em erro de julgamento de direito ao condenar o Réu a reinstruir o procedimento pré-contratual, devendo ser substituída por condenação do Réu a adjudicar à Autora a proposta que esta apresentou e a celebrar com ela o respetivo contrato de fornecimento, por ser esta a única solução juridicamente admissível e imposta pelas regras da contratação pública e pelo artigo 163.º, n.º 1, do CPA - (vide conclusões JJ). a W). das suas alegações de recurso).
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3.3 Do imputado erro de julgamento quanto à matéria de facto
3.3.1 A Recorrente Autora sustenta, nos termos que expõe nas suas alegações de recurso e reconduz às respetivas conclusões, que a sentença recorrida errou na decisão da matéria de facto ao não ter dado como provado que “a Contrainteressada [SCom02...] não juntou qualquer documento que comprovasse a temperatura da amostra no momento da sua entrega no laboratório acreditado, apesar de tal indicação ser exigida pelo ponto 9.1, alínea d), e pelo Anexo IV do Programa do Procedimento”, facto expressamente alegado na PI e demonstrado pelos documentos constantes dos autos; que a sentença errou igualmente ao não ter dado como provado que “o relatório de ensaio integrado na proposta da Contrainteressada [SCom02...] não cumpre o ponto 9.1, alínea d), nem o Anexo IV do Programa do Procedimento, porquanto foi emitido pela [SCom05...] Portugal, S.A., que não está acreditada para realizar os ensaios constantes do Quadro 1 do Anexo IV, tendo declarado que tais ensaios foram subcontratados a [SCom05...] Alemanha, sem que tenha sido junto qualquer relatório ou declaração emitidos pelo laboratório acreditado que efetivamente os realizou”; que a sentença errou ainda ao não dar como provado que “a Contrainteressada [SCom02...] admitiu que o preço do transporte apresentado como 0 € não corresponde ao custo efetivo dessa componente, tendo afirmado que os custos de transporte foram integrados (‘internalizados') no preço do género alimentar”, facto confessado na Contestação apresentada pela CI [SCom02...], confissão que se aceita, para não mais ser retirada, nos termos do artigo 465.º, n.º 2 do CPC, ex vi, artigo 1.º do CPTA; que a omissão destes três factos essenciais constitui erro de julgamento da matéria de facto, influenciando de modo decisivo o sentido da decisão e violando os artigos 607.º e 662.º do CPC, ex vi artigo 1.º do CPTA - (vide conclusões L). a O). das suas alegações de recurso).
Defendendo que o Tribunal a quo devia ter dado como provados os seguintes factos essenciais:
- «A Contrainteressada [SCom02...] não juntou qualquer documento que comprovasse a temperatura da amostra no momento da sua entrega no laboratório certificado, apesar de tal indicação ser exigida pelo ponto 9.1, alínea d), e pelo Anexo IV do Programa do Procedimento».
- «O relatório de ensaio integrado na proposta da CI [SCom02...] não cumpre o ponto 9.1, alínea d), nem o Anexo IV do Programa do Procedimento, porquanto foi emitido pela [SCom05...] Portugal, S.A., que não está acreditada para realizar os ensaios constantes do Quadro 1 do Anexo IV, tendo declarado que tais ensaios foram subcontratados a [SCom05...] Alemanha, sem que tenha sido junto qualquer relatório ou declaração emitidos pelo laboratório acreditado que efetivamente os realizou».
- «A Contrainteressada [SCom02...] admitiu que o preço do transporte apresentado como 0 € não corresponde ao custo efetivo dessa componente, tendo afirmado que os custos de transporte foram integrados (‘internalizados') no preço do género alimentar».
Vejamos.
3.3.4 No que respeita ao primeiro dos factos que a Recorrente Autora propugna que deve ser levado aos factos provados - «A Contrainteressada [SCom02...] não juntou qualquer documento que comprovasse a temperatura da amostra no momento da sua entrega no laboratório certificado, apesar de tal indicação ser exigida pelo ponto 9.1, alínea d), e pelo Anexo IV do Programa do Procedimento» - impõe-se constatar que já consta do probatório, a um tempo, o teor do Ponto 9.1, alínea d), e pelo Anexo IV do Programa do Procedimento (vide Ponto F). do probatório) e a outro o teor da proposta da Contrainteressada [SCom02...], SA (vide Ponto H). do probatório).
3.3.5 E será precisamente da compaginação entre um e outro que haverá de retirar-se a conclusão (a que a Recorrente pretende que se chegue) ou não, de que a Contrainteressada [SCom02...], SA não juntou com a sua proposta qualquer documento que comprovasse a temperatura da amostra no momento da sua entrega no laboratório certificado, apesar de tal indicação ser exigida no programa do procedimento.
3.3.6 Significando que o que o facto que a Recorrente Autora pretende que seja levado à factualidade verte já, na verdade, uma conclusão jurídica.
3.3.7 Razão pela qual não deve ser levado ao probatório.
3.3.8 O que também sucede no que respeita ao segundo dos factos que a Recorrente Autora propugna que deve ser levado aos factos provados - «O relatório de ensaio integrado na proposta da CI [SCom02...] não cumpre o ponto 9.1, alínea d), nem o Anexo IV do Programa do Procedimento, porquanto foi emitido pela [SCom05...] Portugal, S.A., que não está acreditada para realizar os ensaios constantes do Quadro 1 do Anexo IV, tendo declarado que tais ensaios foram subcontratados a [SCom05...] Alemanha, sem que tenha sido junto qualquer relatório ou declaração emitidos pelo laboratório acreditado que efetivamente os realizou» - na medida em que tal afirmação consubstancia uma verdadeira conclusão jurídica, extravasando o plano neutro próprio do julgamento de facto, e entrando já num jurídico-valorativo próprio do julgamento de direito.
3.3.7 Razão pela qual não deve igualmente ser levado ao probatório.
3.3.8 E também quanto ao terceiro dos factos que a Recorrente Autora propugna que deve ser levado aos factos provados - «A Contrainteressada [SCom02...] admitiu que o preço do transporte apresentado como 0 € não corresponde ao custo efetivo dessa componente, tendo afirmado que os custos de transporte foram integrados (‘internalizados') no preço do género alimentar» - não há motivo para que assim seja.
Primeiro, porque não consubstancia um facto que tenha sido alegado pela Autora, enquanto facto consubstanciador da causa de pedir, tal como narrada na petição da ação, relativamente ao qual se impusesse à Contrainteressada uma tomada de posição, contradizendo-o ou confessando-o.
Segundo, porque lida a contestação da Contrainteressada [SCom02...], SA não se descortina onde, ou em que aspeto, nela tenha sido efetuada essa dita confissão, sendo que a Recorrente Autora não indica qual a passagem desse articulado em que se baseia para a sustentar.
Terceiro, porque de todo o modo a afirmação em causa, que a Recorrente Autora pretende que seja levada aos factos provados, sempre será externa (e póstuma) ao conteúdo da proposta da Contrainteressada.
3.3.9 Não há, pois, motivo para proceder à propugnada modificação do julgamento da matéria de facto feito pelo Tribunal a quo.
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3.4 Dos imputados erros de julgamento de direito
3.4.1 O Tribunal a quo debruçando-se sobre o invocado incumprimento, quanto à proposta da contrainteressada [SCom02...], SA., dos requisitos constantes do anexo IV, quanto à entrega da amostra, concluiu não se verificar a irregularidade assacada pela Autora, inexistindo fundamento para a exclusão da proposta da contrainteressada com fundamento na violação do artigo 70º n.2 alínea a) do CCP, assentando tal decisão no seguinte discurso fundamentador, que se passa a transcrever:
«Do incumprimento dos requisitos constantes do anexo IV, quanto à entrega da amostra
Defende a A. que a proposta da Contrainteressada incumpre os requisitos do relatório de ensaios/determinações, da amostra e do transporte, previstos nos pontos 2. e 3. do Anexo IV do Programa de Procedimento, concretamente, por não ter comprovado a temperatura da amostra durante o transporte e no momento de entrega desta no laboratório.
Acrescenta que na proposta da Contrainteressada consta, apenas, a referência “estado da amostra na chegada ao laboratório: Não refrigerado” e, bem assim, a temperatura da amostra no momento de recolha, o que não era exigido pelas peças do procedimento.
Em contestação, o R. sustenta que a A. não interpreta adequadamente o ponto 3. do Anexo IV do programa do procedimento, cuja preocupação e finalidade se prende com a garantia das condições especiais de transporte das amostras refrigeradas e congeladas, por forma a que estas estejam em condições adequadas de realização dos ensaios e das análises exigidas pelo Programa do Procedimento.
Mais alega que, a bolacha é um género alimentar que não requer quaisquer condições especiais de transporte, tendo este apenas de ser feito à temperatura ambiente. Logo, não sendo um produto que careça de temperatura controlada no transporte, em virtude de não se tratar de produto refrigerado ou congelado, o controle da temperatura nesse período não lhe é aplicável, nem exigível de acordo com a lei. Afirma, aliás, que inexiste a obrigação do veículo transportador em causa ter um qualquer mecanismo de controlo de temperatura para o efeito, não sendo, por isso, possível verificar, de forma idónea, isenta e imparcial a mesma.
Mais a mais, clama que conforme o parecer emitido pela ASAE, o laboratório acreditado que realizou a análise considerou que a amostra se encontrava em conformidade, em termos de temperatura na sua chegada ao laboratório e, bem assim, que a exigência constante do ponto 3. do Anexo IV do programa do procedimento tem uma função meramente instrumental, que visa assegurar que o transporte da amostra não gera alterações no número de microrganismos presentes na amostra, susceptíveis de afectar os resultados da análise microbiológica, garantindo que não existe uma degradação da mesma, sendo o seu eventual incumprimento detectável através dos resultados das análises efectuadas pelo laboratório acreditado.
In casu, atendendo a que a amostra do produto da Contrainteressada, para efeitos de análise, no ponto de recolha, se encontrava à temperatura de 20.ºC, entende que foi cumprida a temperatura estipulada no ponto 3. do Anexo IV do programa do procedimento (temperatura ambiente).
Vejamos, pois.
Do Anexo IV do programa do procedimento constam os requisitos do relatório de ensaios/determinações, da amostra e do transporte, estabelecendo os pontos n.s 2 e 3, respectivamente, o seguinte:
“2. O transporte e entrega da amostra no laboratório acreditado tem de cumprir os requisitos da Norma ISO 7218, no que se refere à temperatura da amostra aquando do seu transporte e entrega no laboratório, devendo o concorrente ter comprovativo desse cumprimento”.
“3. Nos termos da Norma ISO 7218, as temperaturas a observar no transporte e entrega das amostras no laboratório de análise acreditado são as que a seguir se indicam:
a) Amostras estáveis: temperatura ambiente (18.º a 27.º C);
b) Amostras refrigeradas: 5.º C +- 3.º;
c) Amostras congeladas: <-15.ºC, de preferência, <-18.ºC”.
[cfr. ponto F). do probatório]
Do normativo transcrito resulta que o transporte e entrega das amostras no laboratório acreditado selecionado tem de cumprir os requisitos definidos pela norma ISO 7218, no que concerne à temperatura da amostra no seu transporte e entrega do laboratório, devendo os operadores económicos apresentar comprovativo de tal cumprimento. Neste aspecto, o ponto 3. vem concretizar as temperaturas a observar no transporte e entrega das amostras, de acordo com a referida norma ISO 7218, distinguindo três tipos de amostra - amostra estável, amostra refrigerada e amostra congelada.
Ora, o bem alimentar objeto do procedimento pré-contratual aqui em causa é a “bolacha maria”. As bolachas são consideradas alimentos secos e industrializados, não perecíveis, não se degradando facilmente à temperatura ambiente, em contraposição com os alimentos perecíveis, como a carne, o peixe, os ovos, leite, entre outros; estes, pela sua própria composição e características, são mais sensíveis às diferentes temperaturas, deteriorando-se mais facilmente e, em consequência, requerendo um maior cuidado no seu transporte e condições de armazenamento. Amostra estável, neste contexto, é uma amostra não perecível que não necessita de refrigeração ou congelamento para ser preservada durante o transporte, devendo ser mantida à temperatura ambiente.
Logo, sendo a bolacha um alimento não perecível, a temperatura ideal para o seu transporte é a temperatura ambiente.
Com efeito, de acordo com o Regulamento (CE) n.º 37/2005 de 12.01.2005, os meios de transporte de alimentos ultracongelados deverão ser dotados de instrumentos de registo adequados para controlar, com intervalos frequentes e regulares, a temperatura do ar a que estão sujeitos os alimentos ultracongelados (cfr. artigo 2.º, n.º 1 do referido diploma legal). Por sua vez, nos termos do Regulamento (CE) n.º 853/2004 de 29.04.2004, é igualmente obrigatório o registo automático de temperatura nos veículos de transporte de carnes não totalmente arrefecidas (cfr. capítulo VII, ponto 3., alínea b) do referido diploma legal). E, nos restantes casos, isto é, no transporte de alimentos que não estejam ultracongelados ou de carnes não totalmente arrefecidas, não é obrigatório o registo automático da temperatura (vd. Esclarecimento Técnico n.º 4/DGAV/2025, disponível https://www.dgav.pt/wp-content/uploads/2025/06/4DGAV_ET_Seguranca_Alimentos-Registo-de-temperaturas-e-controlo-metrologico-VF02-06-2025.pdf)
Na legislação nacional, a Portaria n.º 1129/2009 de 1 de outubro (aplicável à data da apresentação das propostas no âmbito do procedimento concursal em causa) relativa ao controlo metrológico dos instrumentos de medição e registo de temperatura a utilizar nos meios de transporte e nas instalações de depósito e armazenagem dos alimentos a temperatura controlada, prevê, como âmbito de aplicação do diploma, para além dos alimentos ultracongelados, os refrigerados, os congelados e os cremes gelados. Do exposto, conclui o Tribunal que os alimentos a temperatura controlada são os alimentos ultracongelados, carnes não totalmente arrefecidas, alimentos refrigerados, congelados e os cremes gelados; assim, ficam fora do âmbito da obrigatoriedade do controlo da temperatura no transporte os alimentos que não se enquadrem em nenhuma das categoria mencionadas, ie, no caso concreto: as “bolachas maria”, que se podem qualificar como alimento não perecível e amostra estável.
Por conseguinte, os alimentos que não se encontram sujeitos a temperatura controlada e que, em consequência, se qualificam como “amostra estável” - como é o caso da “bolacha maria” - deverão ser mantidos à temperatura ambiente, quer no seu armazenamento, quer no seu transporte.
Feita esta incursão pelos diplomas legais que regulam o controlo da temperatura de transporte dos alimentos, tendo-se concluído que, para o caso do género alimentar aqui em causa - “bolacha maria” - não existe qualquer exigência legal de controlo da temperatura durante o transporte - cumpre interpretar as exigências constantes dos pontos 2. e 3. do Anexo IV do programa do procedimento, em consonância com o enquadramento legal aplicável e, bem assim, com o desiderato de tais exigências.
Vejamos.
O referido Anexo IV diz respeito ao relatório de ensaio/boletim da análise da amostra, que consubstancia um dos documentos que constituem a proposta, nos termos do ponto 9.1, alínea d) do programa do procedimento.
Com o referido relatório de ensaio, os concorrentes têm de apresentar os resultados analíticos da amostra do produto em causa, concretamente, no que diz respeito às determinações físico-químicas, microbiológicas e sensoriais mencionadas no Quadro 1 constante do Anexo IV, a saber, aflatoxinas, ocratoxina A, DON, ZON.
Donde, o documento ora em análise exigido pelo programa do procedimento - relatório de ensaio/boletim da análise da amostra - visa dar a conhecer à entidade adjudicante a composição físico-química, microbiológica e sensoriais do produto a adquirir, por forma a garantir que o mesmo cumpre as características constantes da ficha técnica do produto e aos critérios microbiológicos, resíduos de pesticidas, contaminantes, aditivos, corantes, aromas, edulcorantes materiais em contacto com os alimentos e, bem assim, o estabelecido em matéria de segurança dos produtos de consumo, conforme estabelecido nos pontos 2.2 e 2.3 do caderno de encargos. [cfr. ponto G) do probatório].
Por conseguinte, para garantir que as amostras do produto em causa, a analisar pelo laboratório acreditado seleccionado pelo concorrente, se encontram em condições adequadas de realização dos ensaios e análises exigidos, prevê o referido Anexo IV que o transporte e entrega da amostra respeite a temperatura a que a mesma deva estar sujeita, comprovando tal cumprimento, especificando as temperaturas a observar no referido transporte e entrega das amostras.
Ora, articulando as exigências do programa do procedimento ora em análise com os diplomas legais aplicáveis, relativos ao controlo da temperatura no transporte, deverá concluir-se que a exigência de comprovativo da referida temperatura no transporte apenas se aplica relativamente às amostras refrigeradas ou congeladas (e não às amostras estáveis), o que não é o caso das amostras em causa no âmbito do procedimento concursal nos autos.
Poderá concluir-se, assim, que os requisitos do relatório de ensaios, constantes do Anexo IV, não foram especificamente pensados para as amostras em causa no procedimento em apreço, ao invés visando abarcar todos os géneros alimentares a adquirir, no âmbito de outros procedimentos concursais lançados pela entidade adjudicante.
Só assim se justifica a menção a amostras refrigeradas ou congeladas no âmbito do presente procedimento, quando está em causa a aquisição do género alimentar “bolacha maria”, que é classificado como amostra estável.
Resta, pois, concluir que a exigência ora em análise, relativa ao comprovativo do cumprimento da temperatura da amostra aquando do seu transporte, não é aplicável ao procedimento em causa, por não dizer respeito a amostra refrigerada ou congelada.
Destarte, no âmbito do procedimento concursal em causa era apenas exigível comprovativo da temperatura da amostra aquando da sua entrega no laboratório, a qual foi cumprida pela proposta da Contrainteressada - constituindo o próprio relatório de ensaio tal comprovativo [cfr. ponto H) do probatório].
Além do que se deixa dito, há outro argumento que aponta no sentido de não aplicação da referida exigência ao procedimento em causa. É que, se tal exigência de comprovativo de temperatura da amostra aquando do transporte para o laboratório, para efeito de realização dos ensaios exigidos pelo programa do procedimento, fosse aplicável ao procedimento concursal em apreço, natural seria que das peças do procedimento constasse, também, a exigência de comprovativo de temperatura aquando do transporte relativamente às 21 entregas para os 135 locais de entrega definidos no Anexo I do caderno de encargos - o que não ocorre.
Com efeito, se o género alimentar em causa (“bolacha maria”) fosse qualificado como alimento sujeito a temperatura controlada, sendo, nessa medida, necessário o controlo da temperatura no respectivo transporte, sempre seria indispensável que as peças do procedimento previssem tal exigência, igualmente, para as entregas definidas nos 135 locais de entrega.
Tal exigência seria imprescindível para garantir que o género alimentar a fornecer chegava aos locais de entrega definidos nas condições de temperatura adequadas para a sua conservação, por forma a garantir que os mesmos se encontravam aptos a serem consumidos pelos destinatários do “Programa Temático Demografia, Qualificações e Inclusão (Pessoas 2030) - Privação Material”.
Ademais, mesmo que se entendesse que a exigência relativa ao comprovativo da temperatura das amostras aquando do transporte se aplica ao procedimento em causa, sempre seria de concluir que a proposta da Contrainteressada [SCom02...], S.A. não enferma do incumprimento que lhe vem assacado, no que diz respeito à temperatura das amostras.
Senão, vejamos.
A proposta da Contrainteressada foi instruída com o documento relativo ao Relatório de Ensaio n.º PT24-68222.001, datado de 07.01.2025, elaborado pelo laboratório [SCom05...] e autorizado pela responsável técnica do qual constam as seguintes menções:
“Temperatura do Produto na Recolha: 20.º C” e “Estado da amostra na chegada ao Laboratório: Não refrigerado” [cfr. ponto I) do probatório].
Por sua vez, de acordo com o Parecer Técnico n.º PT83/2025, emitido pela Autoridade de Segurança Alimentar e Económica, “Os laboratórios escolhidos, sendo acreditados, têm a obrigação de se assegurar que as amostras que recebem se encontram nas devidas condições para poderem efetuar os respetivos ensaios e se pronunciarem quanto à sua conformidade, devendo atestar, quando exigível, o cumprimento dos requisitos da norma ISO 7218, relativamente à temperatura na recolha e à temperatura na receção das amostras” [cfr. ponto N) do probatório].
Por conseguinte, daqui resulta que, os laboratórios acreditados escolhidos pelos concorrentes, antes de realizarem os ensaios exigidos e emitirem pronúncia quanto à conformidade das mesmas, têm a obrigação de se assegurar que as respectivas amostras se encontram em condições de se poderem realizar os referidos ensaios. Paralelamente, quando exigível, deverão os laboratórios atestar a temperatura na recolha e recepção das amostras (o que, como vimos, foi cumprido, tendo o relatório indicado a temperatura de 20.ºC na recolha da amostra - cfr. ponto H) do probatório) e, bem assim, o estado da mesma na chegada ao laboratório (não refrigerado).
Deste modo, tendo sido elaborado, pelo laboratório seleccionado pela Contrainteressada, o relatório de ensaios exigido pelo programa do procedimento [cfr. ponto H) do probatório], forçoso será de concluir que as amostras em causa se encontravam em condições de se poderem realizar os respectivos ensaios, aquando da recepção das mesmas pelo laboratório.
Por tudo quanto exposto, verifica-se que a proposta da Contrainteressada [SCom02...], S.A. não padece da irregularidade que lhe vem assacada - violação dos requisitos previstos nos pontos 2. e 3. do Anexo IV do programa de procedimento relativos ao comprovativo da temperatura das amostras aquando do transporte das mesmas.
Em suma, não se verificando a irregularidade que a A. assaca à proposta da Contrainteressada, inexiste fundamento, no que à mesma diz respeito, para a exclusão da sua proposta, pelo que soçobra a alegação da A. quanto à violação do artigo 70º n.2 alínea a) do CCP.
3.4.1.1 Sustenta a Recorrente Autora, nos termos que expõe nas suas alegações de recurso e reconduz às respetivas conclusões, que a decisão recorrida incorre em erro de direito ao considerar cumprido o ponto 2 do Anexo IV com base em elementos que não constam das peças do procedimento, como a referência ao “estado da amostra” ou a menção à temperatura no momento da recolha, desconsiderando a exigência vinculativa de apresentação de um comprovativo da temperatura no momento da entrega da amostra no laboratório acreditado e durante o transporte até esse laboratório; que o Programa do Procedimento impôs, de forma clara, objetiva e vinculativa, a obrigação de o concorrente demonstrar documentalmente a temperatura da amostra na entrega, remetendo para a Norma ISO 7218, e transformando esta exigência num verdadeiro termo e condição da proposta, cuja falta determina a exclusão; que ao flexibilizar este requisito e ao substituir o critério técnico imposto pelas peças por uma aferição mínima não prevista, a sentença violou o ponto 2 do Anexo IV, o ponto 15.2 do Programa do Procedimento, desconsiderando a auto-vinculação da entidade adjudicante às regras que ela própria definiu errando em consequência o Tribunal a quo ao afastar um vício que subsiste integralmente, impondo-se a revogação da decisão recorrida - (vide conclusões P). a S) das suas alegações de recurso).
3.4.1.2 Não lhe assiste, todavia, razão.
3.4.1.3 Do Anexo IV do programa do procedimento, em que constam os requisitos do relatório de ensaios/determinações, da amostra e do transporte, estabelece nos seus pontos n.ºs 2 e 3 o seguinte:
“2. O transporte e entrega da amostra no laboratório acreditado tem de cumprir os requisitos da Norma ISO 7218, no que se refere à temperatura da amostra aquando do seu transporte e entrega no laboratório, devendo o concorrente ter comprovativo desse cumprimento”.
“3. Nos termos da Norma ISO 7218, as temperaturas a observar no transporte e entrega das amostras no laboratório de análise acreditado são as que a seguir se indicam:
a) Amostras estáveis: temperatura ambiente (18.º a 27.º C);
b) Amostras refrigeradas: 5.º C +- 3.º;
c) Amostras congeladas: <-15.ºC, de preferência, <-18.ºC”.
(vide Ponto F). do probatório).
3.4.1.4 Estando em causa no procedimento o fornecimento do género alimentar «Bolacha Maria» (na quantidade de 2.730.210 embalagens individuais, com o acondicionamento de 0,200Kg, a fornecer ao longo do período de execução do contrato de 21 meses, compreendendo 21 entregas, distribuídas de forma faseada em cada um dos 135 territórios constantes do Anexo I ao Caderno de Encargos - vide Pontos C). e G). do probatório), não constando do Caderno de Encargos que tal género alimentar era congelado ou que estava sujeito a refrigeração, é apodítico que a temperaturas a observar no transporte e entrega das amostras no laboratório de análise acreditado era a da temperatura ambiente (18.º a 27.º C).
3.4.1.5 Nos termos do ponto n.º 2 do Anexo IV do Programa do Procedimento o concorrente deveria ter, no que se refere à temperatura da amostra entregue no laboratório acreditado, comprovativo do seu cumprimento.
3.4.1.6 Na situação dos autos, e tal como decorre do probatório, a contrainteressada [SCom02...], SA, juntou com a sua proposta Relatório do Laboratório Acreditado do qual consta a menção quanto à temperatura do produto na recolha 20ºC e quanto ao estado da amostra da chegada ao laboratório a menção «não refrigerado» (vide Ponto H). do probatório).
3.4.1.7 Ora, não vemos como não possam estas menções, constantes do Relatório do Laboratório Acreditado, ter o valor declarativo que neles consta, quanto ao cumprimento da temperatura que devia ser observada quanto à amostra do produto que nele foi submetida a ensaio e análise.
3.4.1.8 Soçobrando, nesta parte, o recurso da Autora, devendo ser mantido o juízo de não verificação da invocada causa de exclusão da proposta da contrainteressada.
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3.4.2 O Tribunal a quo debruçando-se sobre o invocado incumprimento, quanto à proposta da contrainteressada [SCom02...], SA., dos requisitos do Relatório de Ensaio, concluiu não se verificar a irregularidade assacada pela Autora, inexistindo fundamento para a exclusão da proposta da contrainteressada por violação do ponto 9.1, alínea d) do Programa do Procedimento, com fundamento na violação do artigo 70º n.2 alínea a) do CCP, assentando tal decisão no seguinte discurso fundamentador, que se passa a transcrever:
«Do incumprimento dos requisitos do relatório de ensaio
Defende a A. que a proposta da Contrainteressada incumpre os requisitos constantes dos pontos 9.1, alíneas d) e f) do programa do procedimento, em virtude da não apresentação de relatório de ensaio emitido pelo laboratório acreditado que realizou os ensaios e de declaração de conformidade sobre o mesmo, emitido pelo laboratório que realizou o ensaio.
Alega que, pese embora o relatório de ensaio tenha sido elaborado por laboratório acreditado pelo IPAC ([SCom05...] Portugal, S.A.), não foi o referido laboratório que realizou os ensaios exigidos pelo programa do procedimento, mas antes o laboratório [SCom05...] Alemanha, em virtude dos mesmos ensaios exigidos se encontrarem fora do âmbito de acreditação do primeiro laboratório.
Assim, em consequência do incumprimento do ponto 9.1 alínea d) do programa do procedimento, a proposta da Contrainteressada incumpre, também, a exigência prevista na alínea f) do referido ponto, na medida em que não contém a declaração de conformidade sobre o relatório de ensaio emitido pelo laboratório que realizou o ensaio.
A este propósito, o R. defende que, conforme consta do Anexo IV, existe uma expressa aceitação de certificado de acreditação do laboratório pela IPAC ou entidade estrangeira congénere e, bem assim, que o laboratório a operar na Alemanha (subcontratado pelo laboratório português), está acreditado pela entidade alemã congénere à IPAC, no que concerne às análises por si realizadas, sendo que tal acreditação se encontra junta à proposta da Contrainteressada.
Acrescenta que, o procedimento adoptado pelo laboratório utilizado pela Contrainteressada ([SCom05...] Portugal), de subcontratar o ensaio em causa, não viola as normas constantes do programa do procedimento, que apenas exige que o laboratório seleccionado pelo concorrente se encontre acreditado para as análises específicas exigidas.
A Contrainteressada [SCom02...] S.A. sustenta que o programa do procedimento impõe, tão-só, que o laboratório que elabora o relatório de ensaios seja uma entidade acreditada e que os ensaios sejam realizados por entidade com acreditação específica na matéria a que os mesmos se reportam, devidamente certificada, sendo que o relatório da [SCom05...] Portugal, entidade acreditada reconhecida pelo IPAC, seguiu o procedimento previsto por tal entidade, incorporando no seu relatório os ensaios efetuados pela entidade subcontratada, a [SCom05...] alemã, assumindo total responsabilidade pelos mesmos.
Apreciemos.
Do programa do procedimento consta a exigência - no ponto 9.1 alínea d) - no que se refere aos documentos que constituem a proposta, de apresentação de um "Relatório de ensaio/boletim de análise com os resultados analíticos da amostra do produto a fornecer, de acordo com os requisitos constantes do Anexo IV, emitido por laboratório acreditado pela NP EN ISO/IEC 17025:2018 para os ensaios/determinações requeridos acreditados” e, bem assim, de “Declaração de conformidade emitida por entidade, pessoa coletiva ou singular, pública ou privada, que preste serviços de apoio à certificação do sistema de gestão em segurança alimentar BRC através da qual se certifique que i) a ficha técnica do produto alimentar (Anexo III); ii) O Relatório de ensaio/boletim de análise (Anexo IV), bem assim como iii) A maquete de rótulo, estão em conformidade com as normas nacionais e europeias aplicáveis (Anexo V)”. Concomitantemente, do Anexo IV do Programa do Procedimento consta a seguinte exigência: “Juntamente com o Relatório de ensaio/boletim de análise deve ser remetido o Certificado de acreditação do laboratório para as determinações realizadas (emitido pelo IPAC ou entidade estrangeira congénere) e do respetivo Anexo Técnico, em formato PDF pesquisável, ou o respetivo link de acesso, no caso de ser um documento acessível online”; e, os ensaios/determinações a realizar pelo laboratório acreditado são os indicados no Quadro 1 constante do Anexo IV, concretamente, “Aflatoxinas, Ocratoxina A, DON, ZON” [cfr. ponto F) do probatório].
Em suma, das peças do procedimento em análise ressalta a exigência de apresentação, pelos concorrentes, de relatório de ensaio/boletim de análise com os resultados analíticos da amostra do produto a fornecer, no que concerne aos parâmetros supra referidos, emitido por laboratório acreditado relativamente aos ensaios/determinações requeridos.
Ao contrário do que pretende fazer valer a A., o que a norma do programa do procedimento em apreço visa estabelecer é a exigência de realização dos ensaios/determinações indicados Quadro 1 constante do Anexo IV por laboratórios acreditados para a realização de tais ensaios, e não a autoria do relatório de ensaios por tal entidade.
Naturalmente que, no caso de o laboratório seleccionado pelo concorrente ser o laboratório que realiza os ensaios exigidos - porque possui acreditação para o efeito - será esse mesmo laboratório que elabora o relatório de ensaios exigido. Porém, no caso de o laboratório selecionado pelo concorrente para realizar os ensaios em causa não realizar directamente tais ensaios - em virtude de, por exemplo, não possuir acreditação para o efeito - subcontratando a realização de tais ensaios a laboratório com acreditação no âmbito dos ensaios em causa - a quem caberá elaborar o referido relatório é ao laboratório seleccionado pelo concorrente (e não ao laboratório subcontratado que efectivamente realiza os ensaios), sendo esta questão da autoria do relatório em apreço meramente acessória ou lateral relativamente à exigência em análise.
Com efeito, o que releva para efeitos de apresentação dos documentos da proposta, de acordo com o programa do procedimento ora em análise, é que o concorrente realize ensaios ao género alimentar a fornecer, em relação a parâmetros definidos pela entidade adjudicante, que tais ensaios sejam realizados por laboratório acreditado para o efeito (isto é, em relação aos parâmetros exigidos) e, bem assim, que apresente um relatório de ensaios com os resultados analíticos da amostra do produto a fornecer.
A questão da autoria da elaboração do relatório de ensaios em causa não foi concretamente prevista na norma do procedimento em análise, devendo interpretar-se a mesma, concretamente, o trecho “emitido por laboratório acreditado (…) para os ensaios/determinações requeridos” como se referindo à entidade que realiza os ensaios - e não à entidade que elabora o relatório. É que o objectivo da entidade adjudicante é assegurar que o género alimentar a fornecer cumpre as determinações analíticas que definiu no Quadro 1 constante do Anexo IV, com uma garantia de fiabilidade dos resultados analíticos dos ensaios através da exigência de elaboração dos mesmos por laboratório acreditado para o efeito. Paralelamente, devem ainda os concorrentes apresentar certificado de acreditação do laboratório que realizou as determinações em causa, certificado esse que deve ser emitido pelo Instituto Português de Acreditação, I.P. ou entidade estrangeira congénere.
No caso concreto, resulta provado que a proposta da Contrainteressada [SCom02...], S.A. é composta pelo Relatório de Ensaio n.º PT24-68222.001, elaborado pela [SCom05...] Portugal, S.A. (vd. canto inferior esquerdo do referido relatório). A referida entidade ([SCom05...] Portugal, S.A.) é um laboratório acreditado pelo Instituto Português de Acreditação, I.P., relativamente ao âmbito descrito no Anexo Técnico com o código de acreditação, tendo a Contrainteressada [SCom02...] apresentado com a sua proposta o respectivo certificado de acreditação [cfr. pontos H) e I) do probatório]. Do relatório de ensaio, apresentado pela Contrainteressada, constam resultados analíticos da amostra de produto a fornecer, emitido pelo laboratório por si seleccionado, e na análise química relativa a cada um dos parâmetros apresentados, a menção “Resultado subcontratado a [SCom05...] Alemanha”, bem como a nota de rodapé “(c) ensaios contratados acreditados fora do âmbito de acreditação” [cfr. ponto H) do probatório].
Por sua vez, a [SCom05...] Alemanha é um laboratório acreditado pelo DAkkS - Organismo de Acreditação Alemão - para elaborar os exames constantes do anexo ao certificado de acreditação parcial, tendo a Contrainteressada [SCom02...] apresentado com a sua proposta o respectivo certificado de acreditação [cfr. pontos J). e H). do probatório]. Aliás, como já referido, do programa do procedimento - Anexo IV, resulta claro que o certificado de acreditação exigido pode ser emitido pelo Instituto Português de Acreditação, I.P. ou por entidade estrangeira congénere [cfr. ponto F) do probatório].
Logo, tendo o certificado de acreditação da [SCom05...] Alemanha sido emitido pelo DAkkS - Organismo de Acreditação Alemão, não há dúvidas de que foi emitido por entidade estrangeira congénere ao Instituto Português de Acreditação; donde, resulta inequívoco que os ensaios exigidos pelo programa do procedimento foram realizados por laboratório acreditado para o efeito, concretamente, pela [SCom05...] Alemanha, cuja certificado de acreditação foi emitido por entidade prevista no Programa do Procedimento - entidade estrangeira congénere ao IPAC (DAkkS - Organismo de Acreditação Alemão).
Ademais, importa salientar que, das peças do procedimento concursal em causa não consta qualquer proibição de subcontratação da realização dos ensaios exigidos a laboratório acreditado para o efeito, diverso do laboratório selecionado pelo concorrente.
Nesta medida, tendo-se verificado que o ponto 9.1 alínea d) do programa do procedimento não se debruça sobre a autoria da elaboração do relatório de ensaio exigido e não tendo a A. invocado a violação de qualquer disposição (legal ou regulamentar) para além do indicado ponto do programa do procedimento, claudica, necessariamente, a alegação de a irregularidade da proposta da Contrainteressada por este motivo.
A este propósito, a A. suscita, também, a violação da exigência constante do ponto 9.1 alínea f) do programa do procedimento, em virtude de não apresentar declaração de conformidade sobre o relatório de ensaio emitido pelo laboratório que realizou o ensaio, relativamente à proposta da Contrainteressada.
Defende, pois, que em consequência do incumprimento do ponto 9.1 alínea d) do programa do procedimento, a proposta da Contrainteressada viola, também, a exigência da alínea f) do mesmo ponto, na medida em que não contém a declaração de conformidade sobre o relatório de ensaio emitida pelo laboratório que realizou o ensaio.
Vejamos.
O ponto 9.1 alínea f) do programa do procedimento estipula como documento a apresentar com a proposta, a “Declaração de conformidade emitida por entidade, pessoa coletiva ou singular, pública ou privada, que preste serviços de apoio à certificação do sistema de gestão em segurança alimentar BRC através da qual se certifique que i) a ficha técnica do produto alimentar (Anexo III); ii) O Relatório de ensaio/boletim de análise (Anexo IV), bem assim como iii) A maquete de rótulo, estão em conformidade com as normas nacionais e europeias aplicáveis (Anexo V)” [cfr. ponto F). do probatório].
Assim, da proposta apresentada pelos concorrentes tem de constar declaração de conformidade da ficha técnica do produto alimentar, do relatório de ensaio/boletim de análise e da maquete de rótulo com as normas nacionais e europeias aplicáveis.
Tal declaração será emitida por entidade que preste serviços de apoio à certificação do sistema de gestão alimentar BRC.
Por conseguinte, e ao contrário do que pretende fazer valer a A., a declaração de conformidade exigida pela alínea f) do ponto 9.1 do programa do procedimento, no que diz respeito ao relatório de ensaio, não é emitida pelo laboratório que realizou o ensaio, mas sim por entidade que preste serviços de apoio à certificação do sistema de gestão alimentar BRC.
Logo, não tendo a A. colocado em causa que a referida declaração de conformidade constante da proposta da Contrainteressada foi emitida por entidade que preste serviços de apoio à certificação do sistema de gestão alimentar BRC, sustentando apenas que a mesma não foi emitida pelo relatório que realizou o ensaio, também o incumprimento ora em análise, assacado à proposta da Contrainteressada, terá necessariamente de soçobrar.
Deste modo, no que diz respeito ao ponto 9.1, alínea d) do Programa do Procedimento, não se verifica o incumprimento pela proposta da Contrainteressada, nos termos suscitados pela A., pelo que improcede o invocado vício de violação de lei, por violação do artigo 70º n.2 alínea a) do CCP.»
3.4.2.1 Sustenta a Recorrente Autora, nos termos que expõe nas suas alegações de recurso e reconduz às respetivas conclusões, que a decisão incorre em erro de direito ao admitir como válido um relatório de ensaio emitido por laboratório não acreditado, sem que tenha sido junto o relatório emitido pelo laboratório acreditado que efetivamente realizou os ensaios exigidos pelo Anexo IV; que o ponto 9.1(d) do Programa do Procedimento exige a emissão do relatório pelo laboratório acreditado que realiza as determinações constantes do Quadro 1, exigência essa completada pelos pontos 4 e 5 do Anexo IV, que pressupõem que a amostra seja entregue no laboratório acreditado responsável pelos ensaios; que a sentença esvaziou estes requisitos ao considerar suficiente que a [SCom05...] Portugal - que não tem acreditação para os ensaios do Quadro 1 - emitisse o relatório, apesar de reconhecer no próprio documento que os ensaios foram “subcontratados a [SCom05...] Alemanha”, sem que esta última tenha emitido o relatório exigido; que este entendimento contraria frontalmente o Programa do Procedimento, em concreto, o seu Ponto 15.2 e o artigo 70.º, n.º 2, alínea a), do CCP, e viola o princípio da vinculação às peças; que a jurisprudência consolidada do Tribunal Central Administrativo Norte, constante do acórdão de 24/01/2025, processo n.º 00797/24.2BEPRT e do Supremo Tribunal Administrativo, constante do acórdão de 05/07/2025, processo n.º 0797/24.2BEPRT reconhece que a falta de relatório emitido pelo laboratório acreditado que realizou os ensaios constitui vício material insuprível e impõe necessariamente a exclusão da proposta e que tal entendimento se aplica com maior razão neste caso, em que não existe sequer o relatório emitido pelo laboratório acreditado - (vide conclusões a T). a Y). das suas alegações de recurso).
3.4.2.2 Vejamos
3.4.2.3 O Ponto 9. do Programa do Procedimento, referente aos documentos que devem constituir as propostas, inclui entre eles (vide Ponto F). do probatório):
- o «Relatório de ensaio/boletim de análise com os resultados analíticos da amostra do produto a fornecer de acordo com os requisitos constantes do ANEXO IV, emitido por laboratório acreditado pela NP EN ISSO/IEC 17025:2018 para os ensaios/determinações requeridos acreditados» - (cf. ponto 9.1 alínea d))
- a «Declaração de conformidade, emitida por entidade, pessoa coletiva ou singular, pública ou privada, que preste serviços de apoio à certificação do sistema de gestão em segurança alimentar BRC através da qual se certifique que i) A ficha técnica do produto alimentar (Anexo III); ii) O Relatório de ensaio/boletim de análise (Anexo IV), bem assim como iii) A Maquete do Rótulo, estão em conformidade com as normas nacionais e europeias aplicáveis (ANEXO V)» (cf. ponto 9.1 alínea f)).
Sendo que o Anexo IV do Programa do Procedimento exige que «Juntamente com o Relatório de ensaio/boletim de análise deve ser remetido o Certificado de acreditação do laboratório para as determinações realizadas (emitido pelo IPAC ou entidade estrangeira congénere) e do respetivo Anexo Técnico, em formato PDF pesquisável, ou o respetivo link de acesso, no caso de ser um documento acessível online”; e, os ensaios/determinações a realizar pelo laboratório acreditado são os indicados no Quadro 1 constante do Anexo IV, concretamente, “Aflatoxinas, Ocratoxina A, DON, ZON” (vide ponto F). do probatório).
3.4.2.4 O Tribunal a quo entendeu que nas normas do procedimento se distinguem as exigências referentes à realização dos ensaios por laboratórios acreditados das exigências referentes à declaração de conformidade.
3.4.2.5 E esse entendimento está correto, à luz do que consta desde logo das alíneas d) e f) do n.º 1 do Ponto 9). do Programa do Procedimento.
3.4.2.6 Significando que a declaração de conformidade a que alude a alínea d) do n.º 1 do Ponto 9). do Programa do Procedimento será emitida por entidade que preste serviços de apoio à certificação do sistema de gestão alimentar BRC, e não como sustentou a Autora pelo próprio laboratório que realizou o ensaio. Pelo que neste aspeto nada há a apontar à decisão recorrida.
3.4.2.7 E quanto à questão da autoria do Relatório impõe dizer que o Programa do Procedimento prevê, entre os documentos que devem constituir a proposta a apresentar pelo concorrente, um «Relatório de ensaio/boletim de análise com os resultados analíticos da amostra do produto a fornecer, de acordo com os requisitos constantes do ANEXO IV, emitido por laboratório acreditado pela NP EN ISO/IEC 17025:2018 para os ensaios/determinações requeridos acreditados». E este, tal como resulta do probatório, foi apresentado.
3.4.2.8 A Recorrente Autora alegou na ação que o Relatório de ensaio foi emitido por laboratório não acreditado, sem que tenha sido junto o relatório emitido pelo laboratório acreditado que efetivamente realizou os ensaios. E sustenta que o Tribunal a quo errou ao considerar suficiente que a [SCom05...] Portugal (que não tem acreditação para os ensaios do Quadro 1) emitisse o relatório, apesar de reconhecer no próprio documento que os ensaios foram “subcontratados a [SCom05...] Alemanha”, sem que esta última tenha emitido o relatório exigido.
3.4.2.9 Está assente nos autos que a [SCom05...] Portugal é uma entidade acreditada pelo Instituto Português de Acreditação, I.P., relativamente ao âmbito descrito no Anexo Técnico do certificado de acreditação, e que a [SCom05...] Alemanha é um laboratório acreditado pelo «DAkkS - Organismo de Acreditação Alemão» - para elaborar os exames constantes do anexo ao certificado de acreditação parcial (vide Pontos J). e K). do probatório). Pelo que não pode dizer-se que ensaios exigidos pelo Programa do Procedimento não tenham sido realizados por laboratório acreditado para o efeito.
3.4.2.10 A [SCom05...] Portugal verteu no Relatório de ensaio os respetivos resultados, assim, como todas as demais informações técnicas que dele deviam constar, incluindo a menção «resultado subcontratado a [SCom05...] ALEMANHA» como dele consta (vide Ponto H). do probatório)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
3.4.2.11 O Tribunal a quo entendeu que o ponto 9.1 alínea d) do Programa do Procedimento não se debruça sobre a autoria da elaboração do relatório de ensaio exigido e não tendo a Autora invocado a violação de qualquer disposição (legal ou regulamentar) para além do indicado ponto do programa do procedimento, tinha que claudicar, necessariamente, a alegação de a irregularidade da proposta da Contrainteressada por este motivo.
3.4.2.12 E nada há a pontar quanto ao assim entendido.
3.4.2.13 Deve até reforçar-se que o «Guia para aplicação da NP EN ISO/IEC 17025:2018», disponibilizado pelo Instituto Português de Acreditação, I.P. (que é o organismo nacional de acreditação requerido pelo Regulamento (CE) n.º 765/2008), in, http://www.ipac.pt/docs/documentos.asp) enuncia no seu Ponto 7.8, quanto aos elementos e informações que devem constar dos relatórios, que “as atividades laboratoriais desenvolvidas por fornecedores externos devem ser assinaladas como fora do âmbito de acreditação do laboratório emissor podendo, contudo, ser assinalado o recurso a laboratório externo acreditado para essas atividades, quando esse for o caso”.
E faz constar da tabela em que se resumem as declarações e sinalizações a incluir nos relatórios (de ensaio, calibração ou amostragem), a menção: «(…) 3. Assinalar atividades e resultados emitidos por fornecedores externos».
Isto no contexto em que no seu ponto 7.1 é referida a possibilidade de recurso a «fornecedores externos de serviços de ensaio, calibração e amostragem», designadamente quando «o laboratório não está acreditado para a realização da atividade» mencionando tratar-se aí «de situações em que o laboratório atua como intermediário na contratação de atividade de avaliação da conformidade».
3.4.2.14 E o decidido no Acórdão deste TCA Norte de 24-01-2025, Proc. n.º 00797/24.2BEPRT (relativamente ao qual o recurso de revista para o STA não veio a ser admitido nos termos decididos no Acórdão de 05-07-2025, Proc. n.º 0797/24.2BEPRT daquele Colendo Tribunal), que a Recorrente Autora invoca em abono da sua tese, não o permite, na medida em que as questões ali abordadas não têm correspondência com a presente questão, que é distinta das que ali foram decididas.
3.4.2.15 Pelo que, por tudo o visto também neste aspeto a invocação da Recorrente Autora tem que improceder, devendo ser mantido o juízo de não verificação das invocadas causa de exclusão da proposta da contrainteressada.
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3.4.3 O Tribunal a quo debruçando-se sobre o invocado incumprimento, quanto à proposta da contrainteressada [SCom02...], SA., dos requisitos constantes dos pontos 4. e 5. do Anexo IV do programa do procedimento, concluiu que não se verificava tal incumprimento, inexistindo fundamento para a exclusão da proposta da contrainteressada, improcedendo o invocado vício de violação de lei, por violação do artigo 70º n.2 alínea a) do CCP, assentando tal decisão no seguinte discurso fundamentador, que se passa a transcrever:
«Do incumprimento dos requisitos constantes dos pontos 4. e 5. do Anexo IV do programa do procedimento
No que concerne ao alegado incumprimento dos requisitos constantes dos pontos 4. e 5. do Anexo IV do programa do procedimento, a A. defende que este decorre da circunstância de o laboratório que elaborou o relatório de ensaio constante da proposta da Contrainteressada não se encontrar acreditado para os ensaios exigidos pelas peças do procedimento e, em consequência, as amostras para análise não terem sido entregues em laboratório acreditado.
Por sua vez, defende o R. que o exigido pelas normas do procedimento é que o concorrente entregue as amostras num laboratório acreditado, não estando obrigado a entregar num laboratório com a análise em causa acreditada. Deste modo, sendo a [SCom05...] Portugal um laboratório acreditado, inexiste qualquer violação, por parte da proposta da Contrainteressada da referida exigência.
A Contrainteressada alega que a A. confunde entidade acreditada com ensaio acreditado, tendo as amostras sido entregues num laboratório acreditado pelo IPAC - ie., a [SCom05...], Portugal, S.A. - pelo que, tal circunstância é suficiente para que se considerem cumpridos os requisitos exigidos pelo Programa do Procedimento.
Analisemos.
O Anexo IV do programa do procedimento estipula os “Requisitos do Relatório de ensaios/determinações, da amostra e do transporte”, prevendo os pontos 4. e 5., respectivamente, o seguinte:
“Todas as embalagens dos produtos a analisar entregues no laboratório acreditado têm de ser do mesmo lote, devendo o respetivo relatório de ensaio/boletim de análise fazer indicação do lote analisado” e “A amostra a entregar pelo concorrente no laboratório acreditado tem de cumprir as quantidades mínimas constantes do Quadro 1, devendo o respetivo relatório de ensaio/boletim de análise indicar a quantidade de amostra recebida” [cfr. ponto F). do probatório].
Ora, para o Tribunal do prescrito resulta que os concorrentes devem entregar as amostras a analisar no laboratório acreditado por si seleccionado para o efeito, mais devendo o relatório de ensaio indicar o lote analisado e, bem assim, indicar a quantidade de amostra recebida; mas, dos enunciados normativos não consta a exigência de entrega das amostras a analisar no laboratório acreditado para os concretos ensaios a realizar.
Note-se, pois, que a exigência de entrega das amostras no laboratório acreditado é meramente instrumental, tendo como principal objectivo permitir que o laboratório acreditado seleccionado - que posteriormente vai realizar os ensaios exigidos (ou remeterá as amostras para laboratório acreditado subcontratado) - esteja na posse das mesmas, para efeitos da sua análise.
Esclarecendo.
A exigência da entrega das amostras do género alimentar a fornecer, no laboratório acreditado seleccionado pelo concorrente, não é um fim em si mesmo, visando apenas permitir que tais ensaios sejam realizados e, em última análise, que seja aferido o cumprimento das especificações técnicas e parâmetros analíticos exigidos pela entidade adjudicante em relação ao género alimentar em causa.
O que, no caso dos presentes autos, nunca foi colocado em causa.
É que, pese embora a entrega das amostras do género alimentar em causa tenha sido efetuada no laboratório [SCom05...] Portugal [cfr. ponto H). do probatório], não foi este o laboratório que realizou os ensaios exigidos, tendo os mesmos sido subcontratados à [SCom05...] Alemanha - onde foram realizados, conforme resulta do relatório de ensaio n.º PT24-68222.001 constante da proposta da Contrainteressada [cfr. ponto H). do probatório]. De relevar, porém, que tais amostras foram entregues num “laboratório acreditado”, em virtude de o laboratório [SCom05...] Portugal ser acreditado pelo IPAC [cfr. ponto J). do probatório], em cumprimento do exigido nos pontos do programa do procedimento ora em análise.
Por tudo quanto exposto, não se verifica o incumprimento ora em análise assacado à proposta da Contrainteressada, cumprindo a mesma as exigências constantes dos pontos 4. e 5. do Anexo IV do programa do procedimento, pelo que improcede o invocado vício de violação de lei, por violação do artigo 70º n.2 alínea a) do CCP».
3.4.3.1 Sustenta a Recorrente Autora que o Tribunal a quo incorreu em erro de direito ao não reconhecer que a declaração de conformidade apresentada pela Contrainteressada não cumpre o ponto 9.1(f) do PP, porquanto foi emitida pela [SCom05...] Portugal - entidade que não realizou os ensaios exigidos e que, por isso, não podia emitir a declaração de conformidade exigida pelas peças; que a A conformidade deve ser declarada pelo laboratório que executou efetivamente os ensaios, e não por um laboratório que não dispõe da acreditação necessária e que não realizou as determinações previstas no Quadro 1 do Anexo IV; assim, ao considerar cumprido um requisito que não foi cumprido, a sentença incorre em erro de direito e deve ser revogada - (vide conclusões Z). a BB). Das suas alegações de recurso).
3.4.3.2 Não lhe assiste, todavia, razão.
3.4.3.3 O que já se expôs supra em 3.4.1.4 a 3.4.1.8 e em 3.4.2.3 a 3.4.2.15 conduz, precisamente, a tal conclusão, que também foi tirada no saneador-sentença recorrido, atenta a identidade essencial do argumentário aduzido pela Recorrente Autora.
3.4.3.4 Como se viu tanto a [SCom05...] Portugal como a [SCom05...] Alemanha são laboratório acreditados. E era possível, no quadro de aplicação da NP EN ISO/IEC 17025:2018, que o Procedimento convocava, o recurso a «fornecedores externos de serviços de ensaio, calibração e amostragem», designadamente quando «o laboratório não está acreditado para a realização da atividade». Que foi o que sucedeu. Tendo o respetivo Relatório observado as informações necessárias, incluindo, precisamente, a menção dos resultados emitidos por fornecedores externos, no caso a [SCom05...] ALEMANHÃ.
3.4.3.5 O Anexo IV do Programa do Procedimento estipulava os “Requisitos do Relatório de ensaios/determinações, da amostra e do transporte”, prevendo nos pontos 4. e 5. o seguinte (vide ponto F). do probatório):
- 4. «Todas as embalagens dos produtos a analisar entregues no laboratório acreditado têm de ser do mesmo lote, devendo o respetivo relatório de ensaio/boletim de análise fazer indicação do lote analisado.»
-5. «A amostra a entregar pelo concorrente no laboratório acreditado tem de cumprir as quantidades mínimas constantes do Quadro 1, devendo o respetivo relatório de ensaio/boletim de análise indicar a quantidade de amostra recebida.»
3.4.3.6 Como resulta do seu teor, o Relatório de ensaio não incumpriu com nenhuma daquelas obrigações, no que respeita às informações que dele deviam constar.
3.4.3.7 Nem tem qualquer suporte a ilação que a Recorrente Autora retira, de que por os resultados de ensaio terem sido obtidos pela [SCom05...] ALEMANHÃ, não foram observados aqueles pontos 4. e 5. do Anexo V, por as amostras não terem sido entregues, nas suas palavras, em laboratório acreditado. Quando, como já vimos, tanto a [SCom05...] Portugal como a [SCom05...] Alemanha são laboratório acreditados. E era possível, no quadro de aplicação da NP EN ISO/IEC 17025:2018, que o Procedimento convocava, o recurso a fornecedores externos de serviços de ensaio, calibração e amostragem, designadamente quando o laboratório não está acreditado para a realização da atividade. Que foi o que sucedeu.
3.4.3.8 Pelo que, sem necessidade de quaisquer outros fundamentos adicionais ou alongamentos argumentativos a invocação da Recorrente Autora tem que improceder, devendo ser mantido o juízo improcedência do invocado incumprimento das exigências constantes dos pontos 4. e 5. do Anexo IV do Programa do Procedimento.
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3.4.4 A Recorrente Autora invoca ainda no seu recurso que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento por não ter apreciado a questão relativa ao preço total do transporte como vício autónomo, determinante da exclusão da proposta ao abrigo do art.º 70.º, n.º 2, alínea a), do CCP.
3.4.4.1 Sustenta para tanto, nos termos que expôs nas suas alegações de recurso e reconduziu às respetivas conclusões, que o vício relativo ao preço total do transporte, cuja violação é assumida pela própria Contrainteressada, que confessou ter “internalizado” o custo do transporte no preço das bolachas, e que o Réu expressamente reiterou no seu recurso, admitindo igualmente que o transporte foi internalizado no preço do produto, constitui a mais clara falta de cumprimento de um atributo obrigatório; que são prévios e independentes do vício de preço anormalmente baixo, e apresentam uma gravidade tal que inviabilizam totalmente a proposta da Contrainteressada; que qualquer um deles, isoladamente, impunha a exclusão da proposta ao abrigo do artigo 70.º, n.º 2, alínea a), do CCP; cumulativamente, reforçam de forma incontornável a ilegalidade da admissão da proposta; que a sua não apreciação como vícios autónomos constitui erro de julgamento da sentença - (vide conclusões CC). a II). das suas alegações de recurso).
3.4.4.2 Não lhe assiste, todavia, razão. Vejamos porquê.
3.4.4.3 O Tribunal a quo debruçando-se sobre o invocado incumprimento, quanto à proposta da contrainteressada [SCom02...], SA., da obrigação de indicação do preço total do transporte, julgou-a inverificado, assentando tal decisão no seguinte discurso fundamentador, que se passa a transcrever:
«Do incumprimento da obrigação de indicação do preço total do transporte
Alega a A. que a proposta da Contrainteressada incumpre o requisito constante do ponto 9.1 alínea b) subalínea ii) do programa do procedimento, concretamente, por falta de indicação do preço total do transporte, já que a Contrainteressada apresentou o preço total do transporte de 0€.
Em contestação, o R. sustenta que a Contrainteressada não violou a exigência do programa do procedimento em análise, ao indicar o valor de zero no preço de transporte, porquanto, no seu entendimento, em termos formais, inexiste a referida violação, pois que foi indicado o valor de “zero”, correspondente ao preço que a mesma entende praticar, em função do valor global da proposta e do género alimentar.
Acrescenta ainda que, o preço apresentado pela proposta da Contrainteressada constitui uma estratégia empresarial sua, em nada colidindo com as regras do procedimento, que apenas estabelecem os limites máximos impostos ao preço a pagar e não quaisquer limites mínimos, sendo que os concorrentes podem aplicar o valor de 0€ a uma determinada prestação, com a intenção de não associar qualquer preço, atendendo à margem de rentabilidade específica dos demais preços contratuais e à economia global da proposta.
Por seu turno, a Contrainteressada invocou que o programa do procedimento não impõe que os concorrentes indiquem um valor superior a zero para a rúbrica do transporte, mas apenas que indiquem um valor para a mesma. Afirma, além disso, nada impede os concorrentes de fixarem o preço do fornecimento incluindo no seu cálculo os custos de transporte - que podem ser maiores ou menores em função das características da empresa, do âmbito geográfico do seu negócio, do modo como gerem as entregas e de eventuais economias de escala. Salienta que não é pelo facto de ter apresentado o valor de “zero”, na rúbrica do transporte, que se encontra desobrigada de assegurar o transporte e a entrega das bolachas nos termos previstos no caderno de encargos.
Vejamos.
Do ponto 9.1 alínea b) subalínea ii) do programa do procedimento, a propósito dos documentos que constituem a proposta, consta a seguinte exigência:
“A proposta a apresentar pelo concorrente deve ser constituída pelos seguintes documentos: (…)
ii. Declaração relativa ao preço global da proposta (com exclusão do IVA), indicado por extenso e em algarismos, a qual deve ainda discriminar, sob pena de exclusão, o preço unitário por embalagem individual, o preço total do fornecimento relativo aos géneros alimentares e o preço total do transporte, limitados a duas casas decimais. (…)” [cfr. ponto F. do probatório].
Com efeito, daqui resulta que os concorrentes têm obrigatoriamente de apresentar com as suas propostas declaração relativa ao preço global da proposta, e sob pena de exclusão, o preço unitário por embalagem individual, preço total do fornecimento relativo aos géneros alimentares e o preço total do transporte.
Por outro lado, o ponto 10. do caderno de encargos [cfr. ponto G). do probatório], relativo ao preço base, refere o seguinte: “(…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)”.
Deste modo, a entidade adjudicante prevê que o preço base total do procedimento concursal em causa é de 1.489.056,53€, sendo o mesmo decomposto por dois preços base (parciais) distintos, concretamente, o preço base relativo ao género alimentar a fornecer, fixado em 1.474.313,40€; e, o preço base relativo ao transporte, fixado em 14.743,13€.
Nos termos do artigo 47º n.1 do CCP, o preço base, definido pela entidade adjudicante no caderno de encargos, é o montante máximo que esta entidade se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações que constituem o objeto do contrato, incluindo eventuais renovações do mesmo. Por conseguinte, da articulação do ponto 9.1 alínea b) subalínea ii) do programa do procedimento e do ponto 10. do caderno de encargos, resulta claro que a entidade adjudicante estabelece a exigência de apresentação, por parte dos concorrentes, de uma declaração relativa ao preço global da proposta, devendo a mesma discriminar o (i) preço unitário por embalagem individual, o (ii) preço total do fornecimento relativo aos géneros alimentares e o (iii) preço total do transporte; por sua vez, cada um dos preços apresentados deve respeitar o preço base definido pela mesma, ou seja, o preço máximo definido para as prestações em causa.
Logo, em observância do ali estipulado, concretamente, no ponto 9.1 alínea b) subalínea ii) do programa do procedimento, os concorrentes têm, apenas, de apresentar um valor para cada parâmetro do preço exigido, a saber, para o preço global da proposta, para o preço unitário por embalagem individual, para o preço total do fornecimento relativo aos géneros alimentares e, bem assim, para o preço total do transporte, inexistindo, porém, qualquer valor mínimo exigido pelas peças do procedimento (o que se exige é apenas que seja apresentado um valor, não podendo cada parâmetro do preço deixar de ser preenchido).
Ora, no que diz respeito à declaração relativa ao preço global da proposta, com a respectiva discriminação do preço unitário por embalagem e do preço total do transporte, a Contrainteressada apresentou como valor total da proposta o montante de €819.063,00, como preço unitário por embalagem individual o montante de 0,30€/embalagem e como custo de transporte, o montante de 0,00€ [cfr. ponto H). do probatório].
Deste modo, ao contrário do que alega a A., o Tribunal verifica que a Contrainteressada discriminou, na sua proposta, todos os preços exigidos, nomeadamente, o preço total do transporte, cumprindo, nessa medida, a exigência em causa.
Note-se que zero é um valor pelo que, a proposta da Contrainteressada, ao apresentar o valor de zero para a rúbrica do preço do transporte, sempre estaria conforme a exigência em análise.
Efectivamente, o valor em causa (zero euros), pode ser susceptível de levantar outro tipo de questões, nomeadamente, acerca da seriedade da proposta e, bem assim, da apresentação de preço anormalmente baixo (conforme alegado pela A. e cuja análise se fará adiante), mas nunca seria de molde a resultar no incumprimento da exigência constante do ponto 9.1 alínea b) subalínea ii) do programa do procedimento - cuja violação vem alegada pela Autora.
Ante o exposto, o Tribunal julga que não se verifica o incumprimento do ponto 9.1 alínea b) subalínea ii) do programa do procedimento, pelo que improcede o alegado vício de violação de lei, por violação do artigo 70º n.2 alínea a) do CCP.»
3.4.4.4 É sabido que nos termos do disposto no art.º 70º, n.º 2, alínea a) do CCP são excluídas as propostas cuja análise revele “que desrespeitam manifestamente o objeto do contrato a celebrar, ou que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º”.
3.4.4.5 Na situação presente, e tal como já se explicitou supra, em sede de análise do recurso do Réu, está o concurso público com publicidade internacional para “Fornecimento de Género Alimentar no âmbito do Programa Temático Demografia, Qualificações e Inclusão (Pessoas 2030) - Privação Material: Bolacha Maria”, aberto pelo INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, IP.. Procedimento que se destina, assim, à celebração de contrato de aquisição de bens móveis, tal como definido no anúncio do procedimento (vide Ponto C). do probatório). Subsumindo-se, pois, no conceito de contrato de aquisição de bens móveis entendido como “o contrato pelo qual um contraente público compra bens móveis a um fornecedor” a que se refere o art.º 437.º do CCP, tendo por objeto “a aquisição de bens a fabricar ou a adaptar em momento posterior à celebração do contrato, de acordo com características específicas estabelecidas pelo contraente público” (cf. art.º 439.º do CCP). Sendo no caso o bem a fornecer é do género alimentar Bolacha Maria (na quantidade de 2.730.210 embalagens individuais, com o acondicionamento de 0,200Kg), ao longo do período de execução do contrato de 21 meses, compreendendo 21 entregas, distribuídas de forma faseada em cada um dos 135 territórios constantes do Anexo I ao Caderno de Encargos (vide Pontos C). e G). do probatório).
3.4.4.6 O critério de adjudicação adotado no procedimento foi o da proposta economicamente mais vantajosa, determinada pela avaliação do preço mais baixo, constituindo, assim, o critério da proposta economicamente mais vantajosa, determinada na modalidade de monofator, a que se refere o art.º 74.º, n.º 1, alínea b) do CCP, correspondente a um único aspeto da execução do contrato a celebrar, no caso, o preço.
O preço era, assim, o único elemento do contrato submetido à concorrência, isto é, o único atributo das propostas, já que se entende por “atributo da proposta” para efeitos do CCP “…qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos” (cf. art.º 56.º, nº 2 do CCP).
3.4.4.7 O procedimento estabelecia quanto ao seu preço base o seguinte:
«10. Preço Base
10.1 O preço base do procedimento é de 1.489.056,52 €, a que acresce o IVA à taxa legal aplicável, sendo decomposto nos seguintes termos:
a) 1.474.313,40€, a que acresce o IVA à taxa legal aplicável, referente ao preço base global relativo ao género alimentar;
b) 14.743,13€, a que acresce o IVA à taxa legal aplicável, referente ao preço base relativo ao transporte.
10.2 O preço base do género alimentar por unidade individual é de 0,54€, a que acresce o IVA à taxa legal aplicável».
(vide Ponto G). do probatório).
3.4.4.8 Ora, o preço base (a ser fixado no procedimento), deve ser entendido como o montante máximo que a entidade adjudicante “se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações que constituem o objeto do contrato” (cf. art.º 47.º, n.º 1 do CCP). Significando que qualquer proposta que apresente um preço contratual superior a tal valor deve ser excluída nos termos do art.º 70.º, n.º 2, alínea d) do CCP, de acordo com o qual são excluídas as propostas cuja análise revele “que o preço contratual seria superior ao preço base” (isto sem prejuízo do disposto no n.º 6 daquele mesmo art.º 70.º, isto é quando se esteja no âmbito de concurso público ou concurso limitado por prévia qualificação “em que todas as propostas tenham sido excluídas, o órgão competente para a decisão de contratar pode, excecionalmente e por motivos de interesse público devidamente fundamentados, adjudicar aquela que, de entre as propostas que apenas tenham sido excluídas com fundamento na alínea d) do n.º 2 e cujo preço não exceda em mais de 20 /prct. o montante do preço base, seja ordenada em primeiro lugar, de acordo com o critério de adjudicação, desde que: a) Essa possibilidade se encontre prevista no programa do procedimento e a modalidade do critério de adjudicação seja a referida na alínea a) do n.º 1 do artigo 74.º; b) O preço da proposta a adjudicar respeite os limites previstos no n.º 4 do artigo 47.º; c) A decisão de autorização da despesa já habilite ou seja revista no sentido de habilitar a adjudicação por esse preço”).
3.4.4.9 Por sua vez o preço contratual deve ser entendido como “o preço a pagar, pela entidade adjudicante, em resultado da proposta adjudicada, pela execução de todas as prestações que constituem o objeto do contrato” (cf. art.º 97.º, n.º 1 do CCP).
3.4.4.10 O Programa do Procedimento estipulava quanto aos documentos que constituem a proposta, entre o demais, o seguinte:
«9. Documentos que constituem a proposta
9.1 A proposta a apresentar pelo concorrente deve ser constituída pelos seguintes documentos:
a) (…)
b) Documento “Proposta”, elaborado de acordo com o modelo constante do Anexo II, contendo obrigatoriamente, sob pena de exclusão, os seguintes elementos nele expressamente indicados:
i. informações relativas ao género alimentar a fornecer, concretamente:
(…)
ii. Declaração relativa ao preço global da proposta (com exceção do IVA), indicado por extenso e em algarismos, a qual deve ainda discriminar, sob pena de exclusão, o preço unitário por embalagem individual, o preço total do fornecimento relativo aos géneros alimentares e o preço total do transporte, limitados a duas casas decimais».
(vide Ponto F). do probatório).
3.4.4.11 A proposta apresentada pela Contrainteressada [SCom02...], SA. identificou quanto ao preço da proposta o seguinte:
«1. - Fornecimento de bolachas Maria
Valor total da proposta: 819.063,00€ (oitocentos e dezanove mil e sessenta e três euros)
2. - Preço Unitário por embalagem individual: 0,30€/embalagem (trinta cêntimos de euro)
3. - Custo de transporte:
Preço da proposta: 0,00€ (zero euros)
Total valor da proposta: 819.063,00€ (oitocentos e dezanove mil e sessenta e três euros)»
(vide Ponto H). do probatório).
3.4.4.12 No contexto explicitado, e tal como se entendeu na sentença recorrida, a proposta da Contrainteressada cumpriu com a exigência constante do ponto 9.1, alínea b), subalínea ii) do Programa do Procedimento quanto à declaração relativa ao preço global da proposta, já que nela discriminou, para além do preço unitário por embalagem individual e do preço total do fornecimento relativo aos géneros alimentares, o preço total do transporte.
3.4.4.13 Por outro lado, quanto ao transporte não era solicitada a indicação de qualquer preço unitário. O que o Programa do procedimento exigia, no indicado ponto 9.1, alínea b), subalínea ii) do Programa do Procedimento, era que fosse declarado o preço global da proposta, discriminando-se, o preço unitário por embalagem individual, o preço total do fornecimento relativo aos géneros alimentares e o preço total do transporte. E a Contrainteressada deu cumprimento a essa exigência. E, como se entendeu na sentença, não era exigido no procedimento qualquer valor mínimo quanto à parcela discriminativa do preço global, designadamente no referente ao transporte.
3.4.4.14 Acresce que o critério de adjudicação era o da proposta economicamente mais vantajosa, determinada pela avaliação do preço mais baixo, mas sendo este avaliado pelo preço global da proposta, sem que houvesse outro modo de aferir a melhor proposta (a economicamente mais vantajosa). O valor global a atribuir ao transporte não consubstanciava um atributo da proposta, por não ser um elemento ou característica respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência. Pelo que, se assim era, não se pode dizer que, como propugna a Recorrente Autora, a proposta da Contrainteressada incumpriu com um atributo obrigatório, impondo-se a sua exclusão por força do art.º 70.º, n.º 2, alínea a), do CCP.
3.4.4.15 Não colhendo, pois, neste aspeto, as alegações da Recorrente Autora.
~
3.4.5 A Recorrente Autora invoca, ainda, que o Tribunal a quo o Tribunal a quo erro ao condenar o Réu a reinstruir o procedimento pré-contratual desde o momento em que foi omitido o pedido de esclarecimento à Contrainteressada do preço por si apresentado, sustentando que excluída a proposta da Contrainteressada resulta que a única proposta válida, completa, conforme, devidamente instruída e substancialmente apta a ser adjudicada é a proposta da Autora; que não existe qualquer outra proposta admissível no procedimento, pelo que a continuidade do concurso conduz, necessariamente, à adjudicação à Autora; que existindo apenas uma decisão legalmente possível - a adjudicação à Autora - impõe-se a aplicação do artigo 163.º, n.º 1, do CPA, segundo o qual, sendo possível a determinação do conteúdo do ato devido, o tribunal deve condenar a Administração à prática do ato legalmente imposto; que tendo a proposta da Autora sido a única válida, o tribunal não pode remeter a decisão para nova ponderação discricionária, mas deve determinar a adjudicação à Autora e a subsequente celebração do contrato; que, assim, deve a sentença recorrida ser revogada na parte impugnada, declarando-se procedentes os vícios invocados nas alíneas a) a c) da petição inicial, devendo o Tribunal ad quem determinar a exclusão da proposta da Contrainteressada [SCom02...], SA, com todas as consequências jurídicas inerentes, devendo o Réu Instituto da Segurança Social, I.P. ser condenado a adjudicar à Autora a proposta que esta apresentou e a celebrar com ela o respetivo contrato de fornecimento, por ser esta a única solução juridicamente admissível e imposta pelas regras da contratação pública e pelo artigo 163.º, n.º 1, do CPA - (vide conclusões JJ). a W). das suas alegações de recurso).
3.4.5.1 Todavia a questão, assim trazida pela Recorrente Autora em sede do seu recurso subordinado, encontra-se prejudicada pela solução que foi dada às questões anteriores.
3.4.5.2 Com efeito, em face do provimento do recurso do Réu, supra decidida, não se verifica a causa de invalidade do ato de adjudicação que o Tribunal a quo havia julgado ocorrer. Caindo, assim, a decisão de anulação do ato de adjudicação do contrato à Contrainteressada [SCom02...], SA, e por conseguinte, também a subsequente condenação do Réu a reinstruir o procedimento pré-contratual desde o momento em que foi omitido o pedido de esclarecimento à Contrainteressada do preço por si apresentado.
3.4.5.3 E não obtendo merecimento, nos termos supra decididos, o recurso subordinado interposto pela Recorrente Autora quanto ao julgamento de não verificação das demais apontadas causas de invalidade, tal tem como efeito que o ato de adjudicação do contrato à proposta da Contrainteressada [SCom02...], SA não é inválido, pelo que não deve ser anulado, como havia sido peticionado pela Autora, devendo ao invés ser mantido na ordem jurídica, com as legais consequências.
3.4.5.4 Tudo tendo como efeito que a decisão recorrida que julgou procedente o pedido de anulação do ato de adjudicação à proposta da Contrainteressada [SCom02...], S.A., deve ser revogada. Assim como deve ser revogada a consequente condenação do Réu a reinstruir o procedimento pré-contratual em causa desde o momento em que foi omitido o pedido de esclarecimento à Contrainteressada do preço por si apresentado.
3.4.5.5 E tudo conduz, também, à improcedência total da ação, improcedendo todos os pedidos que nela foram formulados pela Autora, incluindo a condenação do Réu à prática do ato de adjudicação a favor da proposta da Autora.
O que se decide.
*
IV. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da subsecção de Contratos Públicos deste Tribunal em conceder provimento ao recurso do Réu, revogando-se a decisão recorrida, e negar-se provimento ao recurso subordinado da Autora, julgando-se totalmente improcedente a ação.
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Custas pela Autora, integralmente vencida - artigo 527.º, nºs 1 e 2 do CPC e artigos 7.º e 12.º, nº 2 do RCP e 189.º, nº 2 do CPTA.
*
Notifique.
D.N.
Porto, 3 de julho de 2026
Maria Helena Canelas (relatora)
Maria Clara Ambrósio (1ª adjunta)
Tiago Afonso Lopes de Miranda (2º adjunto)
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