| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo:
I
RELATÓRIO
1. “PM..., UNIPESSOAL, L. da”, com sede na Rua ..., sala ..., ... ..., inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF do Porto, datada de 27 de Maio de 2022, que, julgando totalmente improcedente a Acção Administrativa que havia instaurado contra a AGÊNCIA PARA O INVESTIMENTO E COMÉRCIO EXTERNO DE PORTUGAL, E.P.E. --- na qual pedia a anulação despacho que ordenou a devolução de 12.549,47 €, recebido no âmbito da atribuição do incentivo financeiro no valor de 49.969,31€ ao abrigo do Sistema de Incentivos à Qualificação e Internacionalização de Pequenas e Médias Empresas (PME) do Programa Operacional Regional do Norte, de acordo com o aviso n.º 10/SI/2012, de 24 de Outubro ---, decidiu absolver a Ré/Recorrida do pedido.
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2. Nas suas alegações recursivas, a Recorrente formulou as seguintes conclusões:
“1. Não estamos perante um acto vinculado, pois que a lei conferiu à Administração uma margem de livre decisão.
2. Desde logo, do “Contrato de Concessão de Incentivos Financeiros no âmbito do Sistema de Incentivos à Qualificação e Internacionalização de PME”, celebrado entre a Recorrente e a Recorrida, decorre uma discricionariedade reconhecida à administração para autorizar alterações às despesas elegíveis, bem como a possibilidade de a Administração atender a circunstâncias que alterem as previsões, condições ou pressupostos dos termos em que foi celebrado o contrato.
3. Ora, se o acto aqui impugnado tivesse sido efectivamente fundamentado, a Recorrente teria tido a oportunidade, designadamente, de invocar e lançar mão de um requerimento, ainda que em sede de audiência prévia (nada o impediria), para efeito de indicar outras despesas elegíveis para a atribuição do incentivo, ou caso não houvesse condições para isso, sempre chamar à colação o mecanismo de renegociação do contrato, previsto na cláusula nona, designadamente uma alteração do projecto.
4. Também da análise das normas legais aplicáveis resulta que este acto não pode ser considerado um acto vinculado.
5. Com efeito, nos termos do Aviso para apresentação de candidaturas n.º 10/SI/2021, consta, entre o mais, o seguinte: “O incumprimento deste indicador (I1) determinará o ajustamento no montante do incentivo total, de acordo com a metodologia a fixar nas regras de encerramentos dos projetos, podendo implicar a resolução do contrato de concessão de incentivos, por incumprimento das condições de aprovação do projeto”.
6. Por sua vez, de acordo com o n.º 4 do artigo 11.º do Regulamento do Sistema de Incentivos à Qualificação e Internacionalização de PME (com as alterações da Portaria n.º 47-A/2012, de 24 de Fevereiro, e por esta republicado), “Em casos devidamente justificados, o prazo de execução do projeto poderá ser prorrogado por um período máximo de um ano, com exceção do projeto simplificado previsto na alínea d) do n.º 1 do artigo 6.º em que o prazo de execução do projeto poderá apenas ser prorrogado por um período máximo de seis meses, podendo os órgãos de gestão, em situações excecionais, autorizar prorrogações por períodos superiores aos referidos anteriormente”.
7. Acresce que o n.º 4 do artigo 16.º do Regulamento prevê que “Os incentivos atribuídos poderão ser objeto de redução, nos termos a definir pelo órgão de gestão, em resultado do incumprimento de condições contratualmente estabelecidas, nomeadamente as relativas ao calendário de execução dos projetos”.
8. Em todos estes casos, a palavra “poderão” aponta para uma possibilidade que está nas mãos da Administração, mas não de um dever de seguir por aquela via, sem mais.
9. Inclusivamente, o n.º 4 do artigo 16.º do Regulamento estabelece que cabe ao órgão de gestão – e por isso, à Administração e não o legislador – definir os termos em que os incentivos podem ser objecto de redução.
10. Por sua vez, o artigo 12.º do Regulamento, igualmente convocado pela Sentença recorrida para fundamentar o carácter vinculativo do acto, é muito claro quanto à margem de livre apreciação deixada ao órgão de gestão: i) Quer, por um lado, na definição de despesa elegível, em que proliferam conceitos indeterminados e elencos não taxativos que cabe à Administração integrar e aplicar (como é o caso da al. v) onde se lê “Despesas relacionadas com a promoção internacional, designadamente, (...)”; ii) Quer, por outro lado, no que diz respeito ao juízo de adequação e razoabilidade que o legislador incumbiu à Administração no n.º 7 da mesma disposição: “apenas são considerados elegíveis os valores declarados pelo promotor e que sejam considerados adequados tendo em conta a sua razoabilidade, podendo os órgãos de gestão definir limites à elegibilidade de despesas e condições específicas de aplicação (...)”.
11. Ora, da leitura das normas legais e contratuais resulta que o tribunal ad quo não dispunha de elementos suficientes para decidir, com total segurança, que a decisão administrativa impugnada era a única concretamente possível, uma inevitabilidade legal, imposta por lei.
12. As normas legais referem, por um lado, que os incentivos atribuídos poderão ser objeto de redução – a palavra “poderão” aponta indisputavelmente para uma faculdade e não para uma consequência inevitável resultante de um incumprimento e, por outro lado, os termos em que essa redução pode operar dependem de uma ampla margem de livre apreciação por parte do órgão de gestão e não decorrem de comandos concretos e precisos determinados pelo legislador.
13. E, como se tal não bastasse, existe ainda para uma possibilidade de renegociação do contrato celebrado e/ou na concessão de prorrogação do prazo de execução do projecto.
14. Em face do exposto, haverá, por isso, que concluir, sem margem para dúvidas, que o ato impugnado não é um acto de conteúdo vinculado, conforme defende a sentença recorrida.
15. O Tribunal ad quo não justificou sequer porque entendeu que esta decisão administrativa corresponde a um acto de conteúdo vinculado, tendo-se limitado a citar um conjunto de normas, sem concretizar, minime que fosse, em que medida é que das mesmas resulta o carácter vinculado do acto,
16. Desta feita, existe nulidade por falta de fundamentação, ao abrigo da alínea b), do n.º 1, do artigo 615.º do CPC (aplicável ex vi do artigo 1.º do CPTA), o que aqui se invoca para todos os devidos efeitos, posto que da mesma não consta qualquer justificação do motivo pelo qual a decisão administrativa impugnada era a única concretamente possível.
17. Com efeito, da citação dos artigos legais que constam da sentença, não se pode retirar o carácter vinculado do acto administrativo, mas precisamente o contrário, como atrás se deixou alegado e demonstrado.
18. Assim, por não estarmos perante um acto de conteúdo vinculado, não podia o Tribunal ad quo lançar mão do disposto no n.º 5 do artigo 163.º do CPA e recusar efeito invalidante da falta de fundamentação do acto.
19. Em face do que se vem de alegar, incorreu o Tribunal ad quo em erro de direito ao entender que “o acto não poderia apresentar outro conteúdo que não o que teve por ser vinculado, incumbe ao Tribunal proceder ao afastamento do respectivo efeito anulatório, tal como exigido pelo artigo 163.º, n.º 5, alínea a), do CPA, em observância do denominado “princípio do aproveitamento do acto administrativo”.
20. Pelo que deve a sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que declare a anulação do acto administrativo impugnado, com todas as demais e legais consequências.
21. Como se vê, a Recorrida não actuou ao abrigo de poderes vinculados, havendo lugar à aplicação dos princípios da actividade administrativa.
22. Neste contexto, é evidente que o acto impugnado é inválido por violar os princípios da justiça, da boa-fé e da protecção da confiança, previstos nos artigos 8.º e 10.º do CPA.
23. Sendo que a Recorrida induziu a Recorrente na confiança de que os montantes de incentivo que ia recebendo estavam correctamente processados, de acordo com os mapas que a Recorrente fornecia.
24. Esta confiança resulta não apenas do contrato assinado, como ainda pelos pagamentos efectuados e por todas as informações que foram prestadas pela Recorrida ao longo dos anos, sem qualquer tipo de alerta, menção, aviso ou reacção quanto a qualquer irregularidade.
25. Além disso, viola o princípio da boa fé a actuação da Administração ao só dar nota à Recorrente da irregularidade numa altura em que a Recorrente já nada poderia fazer para corrigir a situação.
26. Em face do exposto, a Recorrida não poderia praticar o acto ora impugnado, na medida em que o mesmo viola não só as normas legais e contratuais aplicáveis, supra referidas, como também os princípios da confiança, da boa-fé e da justiça, como acima se cuidou de demonstrar,
27. Em face do exposto, as violações vindas de referir determinam a ilegalidade do acto, devendo o mesmo ser, assim, anulado, com todas as demais e legais consequências.
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3. Notificada da interposição do recurso, a Recorrida Agência para o Investimento e Comércio Externo de Portugal, E.P.E., apresentou contra-alegações que assim concluiu --- corrigindo-se porém, a sua numeração a partir da letra “p”, por repetição a partir da letra “f” ---:
“a) O presente recurso, interposto da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 27-05-2022, em foi decidido que a ação da PM... é totalmente improcedente, dado que o Tribunal considerou que o ato administrativo da AICEP, não tem falta de fundamentação, e a AICEP não violou os princípios da boa-fé, da tutela da confiança e da justiça.
b) A recorrente, PM..., considera que o ato administrativo da AICEP, não é ato administrativo de conteúdo vinculado, e considera que o ato da AICEP é nulo, por falta de fundamentação ao abrigo do artigo nº 615 do CPC (aplicável ex vi do artigo 1º do CPTA).
c) A AICEP, ao contrário, considera que o ato da AICEP é um ato de conteúdo vinculado, e a decisão do douto Tribunal, é uma decisão acertada, e justa, e aplica o Direito.
d) No que respeita ao dever de fundamentação do ato administrativo, nos termos do artigo 268 nº 1 da Constituição da República Portuguesa, é previsto o seguinte: “Os cidadãos têm o direito de ser informados pela Administração, sempre que o requeiram, sobre o andamento dos processos em que sejam diretamente interessados, bem como o de conhecer as resoluções definitivas que sobre eles forem tomadas”.
e) Como reflete a sentença, o teor dos ofícios datados de 05-04-2016 e de 17-05-2016, remetidos pela AICEP à PM..., é referido que mesmos não contêm a fundamentação de direito da decisão tomada pela AICEP no sentido da devolução pela PM... do montante do incentivo de 12.549,47 €,
f) Aliás, o ofício de 17-05-2016, a AICEP refere, quanto à fase de análise da candidatura apresentada pela PURITIS ao Programa Operacional Regional do Norte, ao “nº 3 do artº 15º da Portaria 47-A/2012”, para notar que esse normativo subiu a taxa de comparticipação das despesas elegíveis da tipologia “feiras internacionais” de 45% para 75%,
g) Sendo que, relativamente à fase de encerramento do investimento, a AICEP refere, à “Orientação de Gestão nº 8/2011”, para justificar a aplicação da penalidade de 1.721,91 € ao incentivo final.
h) Conforme é referido na sentença, a inobservância, por parte da AICEP, do dever de fundamentação de direito do ato administrativo impugnado, o ato pode ser anulável, na esteira do preceituado no artigo 163.º, n.º 1, do CPA.,
i) No entanto, cumpre averiguar, a título oficioso, se se verifica, ou não, em concreto, alguma das circunstâncias previstas no artigo 163.º, n.º 5, do CPA, (é nosso, o destaque), e não há.
j) Como está previsto no artigo nº 163º do CPA:
“(...) 5 - Não se produz o efeito anulatório quando:
a) O conteúdo do ato anulável não possa ser outro, por o ato ser de conteúdo vinculado ou a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma solução como legalmente possível;
b) O fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida tenha sido alcançado por outra via;
c) Se comprove, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo.”.
k) Ora, como é referido na sentença, o ato impugnado da AICEP, apresenta um conteúdo vinculado, a AICEP, através do incumprimento de condições contratuais por parte da PM..., só tinha, como fez, de reduzir o incentivo financeiro que foi atribuído à PM... em função desse incumprimento (artigo 16.º, n.º 4, do Regulamento do Sistema de Incentivos à Qualificação e Internacionalização de PME, criado ao abrigo do enquadramento nacional dos sistemas de incentivos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 287/2007, de 17 de Agosto, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 65/2009, de 20 de Março em conjugação com os artigos 12.º, 15.º, 24.º e 25.º do mesmo Regulamento, com a Orientação de Gestão n.º 05. REV1/POFC/2009, com a Orientação de Gestão n.º 08. REV2/2012 e com a cláusula sétima, n.º 1, alínea a), do Contrato).
l) Com efeito, o nº 4 do artigo 16.º, “Os incentivos atribuídos poderão ser objeto de redução, nos termos a definir pelo órgão de gestão, em resultado do incumprimento de condições contratualmente estabelecidas, nomeadamente as relativas ao calendário de execução dos projetos.”
m) E como dita o artigo 12.º do Regulamento, que estabelece as despesas elegíveis (despesas no ativo tangível, e ativo intangível, e outras despesas de investimento relacionadas com a promoção internacional, ações de promoção e marketing, e outras).
n) Também o artigo 15.º do Regulamento estabelece o seguinte:
“1 – Com exceção do projeto simplificado previsto na alínea d) do n.º 1 do artigo 6.º e das despesas relativas à participação em feiras e exposições previstas na subalínea v) da alínea c) do artigo 12.º e das despesas previstas na subalínea xiv) da alínea c) do mesmo artigo, o incentivo a conceder é calculado através da aplicação às despesas elegíveis de uma taxa base máxima de 45%. 2 – A taxa referida no número anterior poderá ser acrescida da majoração «Tipo de estratégia» de 5%, a atribuir a micro e pequenas empresas quando os projetos se inserirem em estratégias de eficiência coletiva nos termos definidos no n.º 2 do artigo 7.º do enquadramento nacional, exceto para as despesas previstas nas alíneas a) e b) e na subalínea xiii) e da alínea c) do n.º 1 do artigo 12.º.
3 – O incentivo a conceder às despesas elegíveis relativas à participação em feiras e exposições referidas na subalínea v) da alínea c) do n.º 1 e nos n.ºs 2 e 5 do artigo 12.º é calculado através da aplicação de uma taxa máxima de 75%. 4 – A taxa de incentivo a conceder às despesas elegíveis referidas na subalínea xiv) da alínea c) do n.º 1 do artigo 12.º é a que consta do regulamento específico dos apoios à formação profissional.”.
o) Como é dito na sentença, e bem, e pese embora tenha sido violado o dever de fundamentação de direito do ato impugnado enquanto dever procedimental, o ato não poderia apresentar outro conteúdo que não o que teve, por ser um ato vinculado.
p) O Tribunal procedeu ao afastamento do respetivo efeito anulatório, tal como exigido pelo artigo 163.º, n.º 5, alínea a), do CPA, em observância do denominado “princípio do aproveitamento do ato administrativo”.
q) Também não tem razão, a PM..., no que respeita à violação dos princípios da boa-fé, da tutela da confiança e da justiça.
r) Como é referido na sentença, e como prevê o artigo 10.º do CPA (redação que resultava do artigo 6.ºA do CPA anterior):
“1 - No exercício da atividade administrativa e em todas as suas formas e fases, a Administração Pública e os particulares devem agir e relacionar-se segundo as regras da boa-fé.
2 - No cumprimento do disposto no número anterior, devem ponderar-se os valores fundamentais do Direito relevantes em face das situações consideradas, e, em especial, a confiança suscitada na contraparte pela atuação em causa e o objetivo a alcançar com a atuação empreendida.
s) Ora, a proteção da confiança, emana do princípio da boa-fé, essa confiança apenas releva quando a mesma, se mostre legítima, adequada ao Direito, e não se reconduza à sua mera convicção psicológica, antes se impondo a enunciação de sinais exteriores produzidos pela Administração suficientemente concludentes para um destinatário normal, e onde seja razoável ancorar a invocada confiança.
t) Veja-se o que é dito no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 18-06-2003, proferido no processo 01188/02 (in www.dgsi.pt), o princípio da justiça está previsto no artigo 8.º do CPA e dispõe que a Administração Pública deve tratar de forma justa todos aqueles que com ela entrem em relação.
u) Assim, antes de se aferir se o ato impugnado padece ou não do vício de violação dos invocados princípios, importa esclarecer qual o enquadramento normativo ao abrigo do qual a AICEP atuou,
v) Com efeito, a AICEP, uma vez verificado o incumprimento de condições contratuais por parte da PM..., estava vinculada a reduzir o incentivo financeiro que foi atribuído à autora em função desse incumprimento, de acordo com o artigo 16.º, n.º 4, do Regulamento do Sistema de Incentivos à Qualificação e Internacionalização de PME, em conjugação com os artigos 12.º, 15.º, 24.º e 25.º do mesmo Regulamento, com a Orientação de Gestão n.º 05.REV1/POFC/2009, com a Orientação de Gestão n.º 08.REV2/2012 e com a cláusula sétima, n.º 1, alínea a), do Contrato.
x) Conforme é referido na sentença, a AICEP atuou ao abrigo de poderes vinculados, e não no exercício de valorações próprias da atividade administrativa, pelo que não há lugar à aplicação dos princípios gerais da atividade administrativa.
W) A AICEP tem de enveredar pela proposta de aplicação das cominações preconizadas na lei, ou seja, pelo corte das despesas, e pela imposição da restituição do incentivo recebido pela PM...,
z) Trata-se essencialmente, do exercício de um poder vinculado pela AICEP, com um sentido decisório que já se encontra previamente definido pela lei,
aa) Desta forma, a AICEP considera que não há qualquer margem de manobra de livre decisão nesses concretos aspetos vinculados,
bb) Vejamos neste sentido a jurisprudência: Acórdão do STA de 27-02-2008 e de 19-02-2003 in www.dgsi.pt:
“A violação dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da igualdade só assume relevância autónoma quando a Administração Publica atua no exercício de poderes discricionários”,
“Não se pode considerar-se violado o princípio da tutela da confiança – o qual pressupõe a proteção de particulares relativamente aos comportamentos administrativos que objetivamente provoquem uma crença na sua efetivação – se não existiu qualquer comportamento da Administração que justifique a alegada confiança do recorrente ma prolação da decisão por ele pretendia.”
cc) Nem podia a AICEP proceder de outro modo, já que, ao não agir como agiu a AICEP estaria a abdicar do princípio geral da legalidade, que se lhe impõe e prevalece, como seja, a aplicação da lei e das cominações nela previstas para os incumprimentos contratuais dos particulares com quem negoceia”.
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4. O Digno Magistrado do M.º P.º neste TCA, notificado nos termos do art.º 146.º n.º 1 do CPTA, não se pronunciou.
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5. Sem vistos, mas com envio prévio do projecto aos Exmos. Srs. Juízes Desembargadores Adjuntos, foram os autos remetidos à Conferência para julgamento.
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6. Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, acima elencadas, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 685.º A, todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts. 1.º e 140.º, ambos do CPTA.
II
FUNDAMENTAÇÃO
1. MATÉRIA de FACTO
São os seguintes os factos fixados na sentença recorrida, cuja fidelidade e completude não se mostram questionadas em sede recursiva:
1. Em 21.03.2016, a Agência para o Investimento e Comércio Externo de Portugal, E.P.E. emitiu a ordem de devolução n.º 50/2016/000161, relativamente à beneficiária autora, tendo por referência o projecto n.º ...51 e o Contrato n.º ...51, no âmbito do Programa Operacional Regional do Norte, de onde consta que foi atribuído o montante de 166.211,77 €, que foi processado o montante de 49.969,31 €, que o saldo era de 116.242,46 € e o montante a devolver de 12.549,47 € – cfr. doc. ... junto com a p.i..
2. Por ofício de 22.03.2016, a Directora da Agência para o Investimento e Comércio Externo de Portugal, E.P.E. notificou a autora, relativamente ao assunto “SI Qualificação PME – Projeto Individual n.º 32351 / Art.º 122.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA)”, do seguinte – cfr. doc. ... junto com a p.i..:
«(...)
Na sequência do Encerramento do Investimento do projeto em epígrafe, verificou-se que foi liquidado ao promotor um valor de incentivo superior ao apurado. Neste sentido, informa-se que foram apurados os seguintes valores e elaborada a seguinte proposta de decisão:
Investimento elegível apurado 86.981,97 €
Incentivo apurado 37.419,84 €
Incentivo liquidado 49.969,31 €
Incentivo a devolver 12.549,47 €
Nos termos do Art.º 122.º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo, eventuais comentários deverão ser remetidos a esta Agência, em carta registada, até 10 dias a contar da data de receção da presente notificação. Findo o prazo estabelecido, e na inexistência de qualquer comentário nos termos supra mencionados, deverá a PM..., Unipessoal, Lda., proceder à devolução mencionada para o NIB (...), do PO Norte, com indicação do n.º do projeto e do NIF do promotor, até 30 dias úteis a contar da data de receção da presente notificação, findo o qual acrescerão juros de mora à taxa em vigor para as dívidas ao Estado.
(...)
Anexos: Ordem de devolução n.º 50/2016/000161, 2016-03-21
(...)”
3. Por ofício de 29.03.2016, AA respondeu ao ofício aludido no ponto antecedente remetido pela Agência para o Investimento e Comércio Externo de Portugal, E.P.E., de onde consta o seguinte – cfr. doc. ... junto com a p.i.: “(...) No seguimento da receção do v/ oficio AICEP.S-22/03/2016-06330, venho pelo presente solicitar envio de relatório de análise, bem como documento que, de uma forma detalhada, explique a forma como foram apurados os diversos valores identificados no v/ oficio. Como compreenderão não dispondo dessa informação é-me impossível averiguar da total assertividade da mesma e se existe ou não motivo para contestação dos valores apurados. Face a este pedido reservo-me o direito de prorrogação do prazo de contestação, em mais 10 dias após a receção dos elementos / informações solicitados, de forma a poder, de uma forma sustentada e informada, avaliar a necessidade de contestar o teor do v/ oficio. (...)” – cfr. doc. ... junto com a p.i., a fls. 37 do SITFAF.
4. Por ofício de 05.04.2016, a Directora da Agência para o Investimento e Comércio Externo de Portugal, E.P.E. notificou a autora, relativamente ao assunto “QREN – SI Qualificação PME – Projetos Individuais / Proj. nº 32351 – PM..., Unipessoal Lda. / Pedido de análise Pagamento Final”, do seguinte – cfr. doc. ... junto com a p.i.: “(...) Ex.mo Senhores, Relativamente ao pedido do envio da análise do pagamento final somos a informar que na sequência do encerramento do Investimento do projeto, verificou-se que foi liquidado um valor de incentivo superior ao aprovado.
Neste sentido, informa-se que foram apurados os seguintes valores:
Investimento elegível apurado 86.981,97 €
Incentivo apurado 37.419,84 €
Incentivo liquidado 49.969,31 €
Incentivo a devolver 12.549,47 €
Assim, e pese embora aquando da análise da candidatura tenha sido aplicada uma taxa de incentivo de 61,90%, em sede de pagamento final são aplicadas as taxas de incentivo correspondentes ao tipo de despesa elegível, ou seja, 75% para feiras/certames internacionais e 45% para as restantes. Dado que, o peso das várias despesas pode variar face ao previsto (decisão), o incentivo final apurado pode ser diferente do expectável. No caso da PM... a taxa média em candidatura calculada foi de 61,90 e na execução do projeto a taxa apurada foi de 43,02%. Seguem em anexo mapas das folhas de análise referentes ao projeto. (...)”
5. Em 22.04.2016, a autora remeteu à Agência para o Investimento e Comércio Externo de Portugal, E.P.E. pronúncia em sede de audiência prévia, pugnando “(...) pela revisão do projecto de decisão em causa, concluindo-se pela regularidade dos pagamentos realizados e pela inexistência de fundamento para qualquer tipo de acerto ou devolução” – cfr. doc. ... junto com a p.i..
6. Por ofício de 17.05.2016, a Directora da Agência para o Investimento e Comércio Externo de Portugal, E.P.E. notificou a autora, relativamente ao assunto “QREN – SI Qualificação PME – Projetos Individuais / Proj. nº 32351 – PM..., Unipessoal, Lda. / Audiência Prévia”, do seguinte – cfr. doc. ... junto com a p.i.:
“(...) Na sequência da V/ carta s/d, recebida pela AICEP a 26.04.2016, que mereceu a nossa melhor atenção, temos a informar o seguinte: a taxa de incentivo do projeto prevista no nº 2 da Cláusula Terceira do Contrato de Apoio Financeiro (61,9%) é calculada a partir do ratio Incentivo/Investimento Elegível. Em sede de análise da V/ candidatura, foram calculados os seguintes valores de investimento e de incentivo, a taxas base diferenciadas, de acordo com a tipologia de despesas previstas (nota: o nº 3 do artº 15º da Portaria 47-A/2012 subiu a taxa de comparticipação da tipologia “feiras internacionais” de 45% para 75%):
| Elegível por Grupos |  | |
| a, b, c.xiii (tangível, intangível, pessoal) – Auxílios Regionais | 53.000,46 | 53.000,46 |
| a.iv (equipamentos/veículos) – Ambiente | | |
| c.iv (direitos de propriedade) – Minimis | | |
| c.v (apenas feiras) - Minimis | 151.235,42 | 151.235,42 |
| c excepto c.iv, c.v (apenas feiras) e c.xiii – Auxílios às PME | 64.300,00 | 64.300,00 |
| c.xiv – Formação | | |
| elegível minimis | 151.235,42 | 151.235,42 |
| elegível outros enquadramentos | 117.300,46 | 117.300,46 |
| Taxas base | Micro |
| a, b, c.xiii (tangível, intangível, pessoal) – Auxílios regionais | 45,00% |
| a.iv (equipamentos/veículos) – Ambiente | |
| c.iv (direitos de propriedade) – Minimis | |
| c.v (apenas feiras) – Minimis | 75,00% |
| c excepto c.iv, c.v (apenas feiras) e c.xiii – Auxílios às PME | 45,00% |
| c.xiv - Formação | |
| Incentivo base | | |
| a, b, c.xiii (tangível, intangível, pessoal) – Auxílios Regionais | 23.850,21 | 23.850,21 |
| a.iv (equipamentos/veículos) – Ambiente | | |
| c.iv (direitos de propriedade) – Minimis | | |
| c.v (apenas feiras) - Minimis | 113.426,57 | 113.426,57 |
| c excepto c.iv, c.v (apenas feiras) e c.xiii – Auxílios às PME | 28.935,00 | 28.935,00 |
| c.xiv – Formação | | |
| TOTAL | 166.211,77 | 166.211,77 |
Temos assim a seguinte taxa de comparticipação:
166.211,77 euros / 268.535,88 euros (151.235,42 euros + 117.300,46 euros) = 61,9%.
Conclui-se, portanto, que o cálculo da taxa de incentivo está directamente indexado ao valor do investimento elegível.
Ao longo dos pedidos de adiantamento de incentivo, a taxa de comparticipação utilizada pela ferramenta de análise é a do contrato, no pressuposto de que o investimento elegível contratualmente previsto seja realizado na íntegra. Poderão verificar isso mesmo relativamente aos V/ dois adiantamentos de incentivo abaixo elencados:
Adiantamento 1
Certificado (Reembolso) / Despesa (Adiantamento) ...................................................................... Certificado
Aprovado Apurado
Tx Elegível(c) Incentivo Elegível(c) Incentivo
Projecto 61,90% 268.535,88 166.211,77 30.850,00 19.094,78
Formação
Total 268.535,88 166.211,77 30.850,00 19.094,78
Adiantamento 2
Certificado (Reembolso) / Despesa (Adiantamento) ....................................................................... Despesa
Aprovado Apurado
Tx Elegível(c) Incentivo Elegível(c) Incentivo
Projecto 61,90% 268.535,88 166.211,77 80.731,67 49.969,31
Formação
Total 268.535,88 166.211,77 80.731,67 49.969,31
Em sede de Encerramento de Investimento, foi apurado o valor do investimento elegível final realizado; no caso do V/ projeto, em vez dos 268.535,88 euros previstos, apenas foi realizado o montante de 86.981,97 euros, não tendo sido apresentado valor de investimento relativo à tipologia “feiras internacionais”. A ferramenta de análise de Encerramento do Investimento faz novo cálculo, quer do investimento elegível realizado, quer do incentivo final correspondente:
| Elegível por Grupos (corrigido) | | |
| a, b, c.xiii (tangível, intangível, pessoal) – Auxílios Regionais | | |
| a.iv (equipamentos/veículos) – Ambiente | | |
| c.iv (direitos de propriedade) – Minimis | | |
| c.v (apenas feiras) - Minimis | | |
| c excepto c.iv, c.v (apenas feiras) e c.xiii – Auxílios às PME | 86.981,67 | 86.981,67 |
| c.xiv – Formação | | |
| elegível minimis | | |
| elegível outros enquadramentos | 86.981,67 | 86.981,67 |
| Taxas base | Micro |
| a, b, c.xiii (tangível, intangível, pessoal) – Auxílios regionais | |
| a.iv (equipamentos/veículos) – Ambiente | |
| c.iv (direitos de propriedade) – Minimis | |
| c.v (apenas feiras) – Minimis | |
| c excepto c.iv, c.v (apenas feiras) e c.xiii – Auxílios às PME | 45,00% |
| c.xiv - Formação | |
| Incentivo base | | |
| a, b, c.xiii (tangível, intangível, pessoal) – Auxílios Regionais | | |
| a.iv (equipamentos/veículos) – Ambiente | | |
| c.iv (direitos de propriedade) – Minimis | | |
| c.v (apenas feiras) - Minimis | | |
| c excepto c.iv, c.v (apenas feiras) e c.xiii – Auxílios às PME | 39.141,75 | 39.141,75 |
| c.xiv – Formação | | |
| TOTAL | 39.141,75 | 39.141,75 |
Ao incentivo final apurado (39.141,75 euros) foi aplicada a penalidade de 1.721,91 euros abaixo identificada, calculada de acordo com o previsto na Orientação de Gestão nº 8/2011.
| Penalidades | | | | | | |
| | 1º S (2013-
06) | 2º S (2013-12) | 3º S (2014-
06) | 4º S (2014-
12) | 5º S (2015-
06) | 6º S (2015-12) |
| Semestre | 1 | 2 | 3 | 4 | | |
| Taxa diária | 0,0109% | 0,0109% | 0,0109% | 0,0109% | | |
| Previsto marginal | 12.019,18 | 64.070,90 | 113.946,14 | 78.499,66 | | |
| Previsto acumulado | 12.019,18 | 76.090,08 | 190.036,22 | 268.535,88 | | |
| Realizado acumulado | | | 34.664,93 | 92.165,79 | | |
| Desvio para 80% da meta | 9.615,34 | 60.872,06 | 117.364,05 | 122.662,91 | | |
| Taxa de realização | | | 18,2412% | 34,3216% | | |
| Data de verificação | 2013-07-30 | 2014-01-30 | 2014-07-30 | 2015-03-31 | | |
| Data final do período de ref. | 2013-06-30 | 2013-12-31 | 2014-06-30 | 2014-12-31 | | |
| Data apresentação PP - 80% | 2014-02-05 | 2014-08-11 | | | | |
| Dias de atraso | | 193 | 287 | 43 | | |
| Penalidade | | 355,28 | 1.184,45 | 182,18 | | |
| Taxa incentivo | 61,90 | Penalidade | 1.721,91 | | Entrega
PTRF | 2015-05-13 |
Temos assim, os seguintes valores finais apurados:
Investimento elegível realizado: 86.981,67 euros
Incentivo final: 37.419,84 euros (incentivo apurado 39.141,75 euros – penalidade 1.721,91 euros)
Taxa de incentivo: 43,02% (investimento elegível realizado / incentivo final)
Dado terem sido liquidados ao promotor 49.969,31 euros de incentivo e tendo sido apurado um incentivo final de apenas 37.419,84 euros, há lugar à devolução da diferença, no valor de 12.549,47 euros.
Reiteramos, portanto, o teor da n/ carta nº 7062 de 5.04.2016, recebida pelo promotor a 16.04.2016.
(...)”
7. Em 29.05.2009, foi emitida pelo Gestor do Programa Operacional Temático Factores de Competitividade a Orientação de Gestão n.º 05.REV1/POFC/2009, referente aos “Procedimentos de Encerramento de Projectos”, de onde consta, designadamente, o seguinte – cfr. doc. ...0 junto com a contestação:
“(...)
2. Procedimentos de Encerramento dos Projectos
(...)
A) Fases e Objectivos do Processo de Encerramento
(...)
Fase 1 – Encerramento do investimento
Corresponde à verificação de todos os pressupostos relacionados com a execução física e financeira dos projectos de investimento, bem como a avaliação do cumprimento dos objectivos propostos, envolvendo:
a) A verificação do investimento realizado e do cumprimento das condições exigidas até à conclusão do investimento;
b) A análise da execução do investimento;
c) A análise do cumprimento do plano de reembolso do incentivo reembolsável até à data, quando aplicável;
d) A análise e verificação do cumprimento das condições legais e das obrigações contratuais vigentes directamente associadas ao projecto de investimento;
e) A identificação de eventuais anomalias e/ou irregularidades e definição de procedimentos destinados à sua correcção.
(...)
B) Procedimentos de Verificação
Fase 1 – Encerramento do investimento
Em termos procedimentais, o encerramento do investimento deve obrigatoriamente respeitar os seguintes passos:
I. Verificação documental, Financeira e Contabilística
II. Verificação Física do Investimento
III. Avaliação do cumprimento das obrigações do promotor
IV. Apuramento do Investimento e das fontes de financiamento
V. Avaliação do cumprimento dos objectivos do projecto
VI. Apuramento do Incentivo ou Financiamento Final
(...)
IV. Apuramento do Investimento e das Fontes de Financiamento
1. No apuramento do investimento realizado, a Autoridade de Gestão e/ou Organismo Intermédio deve ter em atenção:
a) O investimento discriminado pelo promotor no Mapa de Despesas de Investimento certificado em comparação com o Mapa de Despesas de Investimento Aprovado
b) O prazo de realização do investimento
(...)
Nesta análise, devem ser identificados os desvios ocorridos referentes a investimentos previstos e não realizados e a investimentos realizados que não estavam previstos na candidatura, avaliando as alterações em causa e os seus efeitos no cumprimento dos objectivos do projecto.
(...)
V. Avaliação do cumprimento dos objectivos do projecto
(...)
8. Grau de execução do investimento elegível
Para aferir do cumprimento dos objectivos de execução do projecto, deverá ser calculado o grau de execução do investimento, tendo em atenção o seguinte:
investimento realizado igual ou superior a 70% do investimento elegível inicialmente previsto ═> Admite-se, por regra, terem sido atingidos os objectivos de execução que presidiram à aprovação do projecto, desde que devidamente justificadas;
investimento realizado inferior a 70% do investimento elegível inicialmente previsto ═> a
Autoridade de Gestão e/ou Organismo Intermédio deverão avaliar se, face ao grau de
execução, foram cumpridos os objectivos essenciais que presidiram à aprovação do projecto. VI. Apuramento do Incentivo Final
1. O incentivo / financiamento é determinado pela aplicação das taxas base regularmente previstas, acrescidas, quando aplicável, das respectivas majorações que forem comprovadas, não podendo em qualquer caso exceder os valores contratados.
(...)
3. Calculado o incentivo, dever-se-á adicionalmente, no casos dos sistemas de incentivos que correspondam a regimes de auxílio a empresas, proceder ao recalculo do ESB, de acordo com as datas e montantes reais de utilização do incentivo. (...)
(...)”
7. Em 15.06.2012, foi emitida pela Rede de Incentivos do Quadro de Referência Estratégico Nacional (QREN) a Orientação de Gestão n.º 08.REV2/2012, no âmbito dos Sistemas de Incentivos QREN, referente à “Avaliação das Metas Contratuais de Execução e Penalidade Financeira”, de onde consta, designadamente, o seguinte – cfr. doc. ... junto com a contestação:
“(...)
Os Regulamentos dos Sistemas de Incentivos do QREN aprovados em 2010 passaram a estabelecer que os incentivos atribuídos poderão ser objeto de redução, nos termos a definir pelo órgão de gestão, em resultado do incumprimento de condições contratualmente estabelecidas, nomeadamente as relativas ao calendário de execução dos projetos (n.º 4 do artigo 16.º do regulamento do SI Qualificação PME, n.º 13 do artigo 14.º do regulamento do SI I&DT e n.º 10 do artigo 14.º do regulamento do SI Inovação).
(...)
Assim, pela presente Orientação de Gestão as Autoridades de Gestão dos Sistemas de Incentivos do QREN estabelecem os termos e regras aplicáveis à avaliação do cumprimento das metas contratuais de execução e ao cálculo da penalidade financeira:
1. Os projetos aprovados ao abrigo dos regulamentos dos SI QREN publicados a partir de 2010, com exceção da modalidade de projeto Simplificado do SI Qualificação PME e Vale I&DT do SI I&DT, bem como os que obtiveram pedidos de reformulação aprovados ao abrigo da OG n.º 06/2010, ou pedidos de acesso à linha de crédito QREN Investe ao abrigo da OG n.º 09/2011, ficam sujeitos ao cumprimento do calendário de execução semestral, sob pena da aplicação de uma penalidade financeira sobre o incumprimento desse planeamento.
2. A programação das metas semestrais de execução deve ficar estabelecida no contrato de concessão de incentivos. (...)
3. As metas semestrais são inicialmente fixadas tendo por referência o planeamento indicado no mapa de investimentos constante dos termos de aprovação do projeto.
4. Aquando da assinatura do contrato de concessão de incentivos, o ... poderá aceitar ajustamentos ao planeamento referido no ponto anterior, mediante avaliação da sua coerência e razoabilidade (...)
(...)
6. A aplicação da penalidade financeira, referida no ponto 1, segue os seguintes princípios:
a. A penalidade financeira assume a forma de uma redução do incentivo atribuído, a deduzir ao último pagamento;
b. A redução do incentivo obter-se-á em função do valor e do número de dias do incumprimento das metas semestrais acumuladas para a execução dos investimentos, aplicando-se a taxa estabelecida na Portaria n.º 291/2003, de 8 de abril;
c. A avaliação do cumprimento das metas contratuais é efetuada com periodicidade semestral (anual nos casos previstos no ponto 11), havendo apenas lugar à aplicação da penalidade quando o montante apresentado em pedidos de reembolso for inferior a 80% das metas semestrais acumuladas;
d. A contagem do número de dias de incumprimento para aplicação da penalidade, tem início 30 dias (de calendário) após a data de referência da respetiva meta semestral;
e. A penalidade é calculada ao dia pelo sistema de informação dos SI QREN, até que se verifique o cumprimento da meta semestral numa percentagem mínima de 80%;
f. Tendo em conta o disposto na Orientação de Gestão relativa à Norma de Pagamentos dos Sistemas de Incentivos, a data limite para a comprovação da meta estabelecida para o último semestre, normalmente comprovada através de um PTRF, é de 90 dias em vez dos 30 dias referidos na anterior alínea d).
7. A aplicação da penalidade financeira definida na presente OG não prejudica a aplicação de outras penalidades por incumprimento previstas no contrato de concessão de incentivos e na legislação aplicável.
(...)”
9. A autora apresentou candidatura ao Programa Operacional Regional do Norte no âmbito do Sistema de Incentivos à Qualificação e Internacionalização de PME, ao abrigo do aviso para apresentação de candidaturas n.º 10/SI/2012, de 24.10.2012 – acordo e cfr. doc. ... junto com a contestação.
10. Do referido aviso n.º 10/SI/2012 consta, designadamente, o seguinte – cfr. doc. ... junto com a contestação:
“(...)
2. Condições de acesso
Para além do estabelecido no Regulamento do SI Qualificação de PME, os projetos deverão observar adicionalmente as seguintes condições:
a) Orientação para os mercados externos
A empresa promotora deve cumprir o seguinte rácio que afere o contributo do projeto para uma maior orientação para os mercados externos:
I1 = Intensidade das exportações (pós-projeto)
I1 = {Vol. Negócios Internacional} ≥ 15%
Vol. Negócios Total Pós-projecto
O incumprimento deste indicador (I1) determinará o ajustamento no montante do incentivo total, de acordo com a metodologia a fixar nas regras de encerramentos dos projetos, podendo implicar a resolução do contrato de concessão de incentivos, por incumprimento das condições de aprovação do projeto.
(...)
3. Modalidades de Projetos e Tipologias de Investimento a Apoiar
A modalidade de projeto a apoiar é a de Projeto Individual (alínea a) do n.º 1 do artigo 6.º do Regulamento do SI Qualificação de PME).
4. Taxas Máximas, Limites de Incentivos e Majorações
No âmbito do presente Aviso, o incentivo a conceder é calculado através da aplicação às despesas elegíveis de uma taxa base de 45%, com exceção das despesas relativas à participação em feiras e exposições previstas na subalínea v) da alínea c) do artigo 12.º e das despesas previstas na subalínea xiv) da alínea c) do mesmo artigo.
A taxa base acima referida não se aplica às despesas relativas à participação em feiras e exposições e às despesas de formação profissional, as quais se encontram sujeitas às taxas de incentivo definidas, respetivamente, nos n.ºs 3 e 4 do artigo 15.º do Regulamento do SI Qualificação PME.
(...)
7. Despesas Elegíveis
Tendo em consideração as fases para apresentação de candidaturas definidas no ponto anterior, são consideradas elegíveis as despesas de investimento realizadas:
a) Fase I – até 31 de dezembro de 2014.
b) Fase II, III e IV – até 30 de junho de 2015.
(...)”
11. Sobre a candidatura apresentada pela autora em 29.12.2012, a cujo projecto foi atribuído o n.º ...51, recaiu parecer no sentido de “Elegível”, onde vêm indicados como investimento o montante de 276.225,04 €, como elegível o montante de 268.535,88 € e como incentivo não reembolsável o montante de 166.211,77 €, com início em 02.01.2013 e fim em 31.12.2014, com o seguinte teor – cfr. doc. ... junto com a contestação: “(...) A R..., Unipessoal Lda. foi constituída em Junho de 2011, embora o sócio preveja efectivamente iniciar a sua actividade apenas este ano. O corebusiness da empresa será a comercialização de medicamentos sem receita médica (OTC’s), suplementos alimentares, vitaminas e cosméticos. A aposta da empresa concentra-se a 95% no mercado externo. O promotor apresenta como pontos fortes, um largo conhecimento do sector de actividade e a disponibilidade para o investimento. As compras previstas são de origem nacional. Os mercados destinatários de promoção internacional da empresa são a Alemanha, Brasil, China, Índia, Japão, Moçambique, Suécia e Suíça sendo também para estes oito mercados, que pretende exportar mais de 235 mil Euros, no ano pós-projecto. O projecto de internacionalização da empresa prevê uma iniciativa no âmbito da Criação, Moda e Design, que consiste na criação de marca própria; no âmbito da Economia Digital, que consiste na criação de um website; no âmbito da Internacionalização, Iniciativas que consistem na participação nos seguintes certames internacionais: Feira CPHI Frankfurt, em 2013 e 2014, Feira FI-Food Ingridients, no Brasil em 2013 e 2014, Feira CPHI Shangai em 2013 e 2014, Feira CPHI-Mumbai, em 2013 e 2014, Feira CPHI Japan em 2013 e 2014, Feira FACIM em 2013 e 2014, Feira Sweden-Vita em 2013 e 2014, Feira Vita-Foods Europe na Suíça em 2013 e 2014, em viagens de conhecimento e prospecção aos mercados de Brasil, Japão e Suécia, em estudos sobre os mercados de Moçambique e Brasil, num estudo de viabilidade económica e num estudo para um plano de marketing internacional, na contratação de dois jovens licenciados para a área da internacionalização da empresa e dois computadores portáteis para a sua utilização nos mercados externos. Ainda no âmbito da Qualidade, a empresa procederá à implementação de um sistema de gestão da qualidade ISO 9001. Com a presente estratégia de internacionalização, a empresa prevê que em 2015 as vendas ao exterior representem cerca de 95% do seu volume total de negócios. Com base na metodologia de cálculo definida no Aviso para Apresentação de Candidaturas nº 10/SI/2012, de 24 de Outubro; na modalidade de Projecto Individual, foi apurado um Mérito de Projecto que permite a hierarquização para efeitos de selecção. (...)”
12. Em 03.06.2013, a Agência para o Investimento e Comércio Externo de Portugal, E.P.E. enviou um e-mail para AA, sob o assunto “QREN – SI PME – AAC 10/SI/2012 (Fase 1) – Proj. n.º 32.351 – R... – CA”, de onde consta o seguinte – cfr. doc. ... junto com a contestação: “(...) Exmos. Senhores, Relativamente à candidatura apresentada pela R..., Unipessoal, Lda. ao Sistema de Incentivos à Qualificação e Internacionalização de PME (SI PME), na modalidade de Projeto Individual, ao abrigo da Fase I do Aviso para Apresentação de Candidaturas n.º 10/SI/2012, de 24 de Outubro, no âmbito dos Sistemas de Incentivos do Quadro de Referência Estratégico Nacional, à qual foi atribuído o n.º de projeto ...51, vimos por este meio notificar V. Exas., nos termos e para os efeitos previstos no n.º 2 do artigo 22º do Regulamento do SI PME, da decisão de aprovação de financiamento pelo Programa Operacional Regional do Norte que sobre ela recaiu, conforme despacho de aprovação da Autoridade de Gestão do Programa de 22-05-2013. Os termos e condições da aprovação são os constantes do Parecer em Anexo I. Faz-se igualmente notar que, nos termos da condicionante específica estabelecida em Comissão de Seleção, a elegibilidade das despesas com ações de prospeção fica condicionada à descrição das ações realizadas em cada um dos mercados visitados, com detalhe dos contactos estabelecidos e resultados obtidos/expectáveis em termos de volume de negócios, sendo que no caso dos mercados internacionais já operados pela empresa promotora ou alvo de abordagem em candidaturas anteriores deverão ainda ser identificados os novos/potenciais clientes abordados. (...) Nos termos do disposto no n.º 4 da Orientação de Gestão n.º 08.REV2/2012, de 15 de Junho (...), aquando da assinatura do contrato de concessão de incentivos, poderá haver lugar ao ajustamento das metas semestrais de execução ou do período de investimento, respeitando as condições de elegibilidade aplicáveis e, em particular, no caso desta fase do Aviso o limite de elegibilidade das despesas de 31 de Dezembro de 2014. Nestas circunstâncias, caso pretendam proceder ao ajustamento do planeamento semestral constante dos termos de aprovação do projecto, deverão remeter a nova calendarização de execução semestral proposta (Mapa Calendarização Semestral de Execução revisto – página 3 do Anexo I), respeitando os montantes totais por Grupo de Despesa aprovada, em simultâneo com os demais elementos necessários para Contrato. (...)”
13. Em 22.08.2013, foi outorgado entre a Agência para o Investimento e Comércio Externo de Portugal, E.P.E., na qualidade de Organismo Intermédio, e a R..., Unipessoal, Lda., na qualidade de Promotora, um escrito denominado “Contrato de Concessão de Incentivos Financeiros no âmbito do Sistema de Incentivos à Qualificação e Internacionalização de PME”, de onde consta, designadamente, o seguinte – cfr. doc. ... junto com a contestação:
“(...)
Na sequência da candidatura, apoiada pelo FEDER, apresentada pelo Promotor ao Programa Operacional Regional do Norte, nos termos do Aviso para abertura de concurso para apresentação de candidaturas nº 10/SI/2012, de 24 de Outubro no âmbito da alínea a) do n.º 1 do artigo 6.º do Regulamento do Sistema de Incentivos à Qualificação e Internacionalização de PME, anexo à Portaria n.º 1463/2007, de 15 de Novembro, alterado e republicado pelas Portarias n.ºs 353-A/2009, de 3 de Abril, 1101/2010, de 25 de Outubro e 47-A/2012, de 24 de Fevereiro, e alterado pelas Portarias n.ºs 233-A/2012, de 6 de Agosto e 369/2012, de 6 de Novembro (...), criado ao abrigo do enquadramento nacional dos sistemas de incentivos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 287/2007, de 17 de Agosto, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 65/2009, de 20 de Março, é celebrado o presente contrato de concessão de incentivos que se rege pelas disposições constantes das cláusulas seguintes e, subsidiariamente, pelas disposições legais aplicáveis;
CLÁUSULA PRIMEIRA
(Objecto)
1. O presente contrato tem por objecto a concessão de um incentivo financeiro para aplicação na execução, pelo Promotor, do projecto n.º ...51 no montante de investimento global de 276.225,04 € (...), nos termos em que foi aprovado e que se considera parte integrante do presente contrato.
2. O período de investimento deste projecto decorre entre 02-01-2013 e 31-12-2014.
(...)
CLÁUSULA TERCEIRA
(Incentivo)
1. O incentivo a atribuir, conforme definido nos termos da decisão de aprovação, reveste a modalidade de Incentivo não reembolsável até ao valor de 166.211,77 € (...);
2. O incentivo atribuído, corresponde à aplicação da taxa de 61,9% sobre o montante das despesas consideradas elegíveis, de acordo com o previsto no artigo 15.º do Regulamento SI Qualificação PME, conforme mapa constante no Anexo III do presente contrato e que dele faz parte integrante, o qual contempla a atribuição de majorações nos termos aí referidos (se aplicável).
CLÁUSULA QUARTA
(Despesas Elegíveis)
1. As despesas elegíveis do projecto, determinadas nos termos do artigo 12.º do Regulamento SI Qualificação PME, assumem um valor global de 268.535,88 € (...), de acordo com o Anexo IV do presente contrato e que dele faz parte integrante.
2. Sob condição de se manterem os objectivos previstos na candidatura nos termos em que foi aprovada, o Organismo Intermédio pode autorizar alterações às despesas elegíveis desde que dessas alterações não resulte acréscimo do montante total do incentivo concedido, podendo, no entanto, delas resultar uma redução do mesmo.
CLÁUSULA QUINTA
(Condições Específicas)
A atribuição do incentivo fica sujeita às seguintes condições:
(...)
d) Nos termos do previsto no AAC n.º 10/SI/2012 (alínea a) do nº 2) a presente candidatura obteve enquadramento na condição de acesso específica de Orientação para os mercados externos com base num indicador “I1-Intensidade das Exportações” reportado ao pós-projecto, pelo que para além da avaliação do MP prevista no n.º 8 do AAC, deve ainda ser verificado o cumprimento do limite mínimo estabelecido para este indicador de 15%. O incumprimento deste indicador (I1) determinará o ajustamento no montante do incentivo total, de acordo com a metodologia a fixar nas regras de encerramentos dos projectos, podendo implicar a resolução do contrato de concessão de incentivos, por incumprimento das condições de aprovação do projecto.
e) A elegibilidade das despesas com acções de prospecção fica condicionada à descrição das acções realizadas em cada um dos mercados visitados, com detalhe dos contactos estabelecidos e resultados obtidos/expectáveis em termos de volume de negócios, sendo que nos casos dos mercados internacionais já operados pela empresa promotora ou alvo de abordagem em candidaturas anteriores deverão ainda ser identificados os novos/potenciais clientes abordados.
(...)
i) Em particular, a elegibilidade das despesas referentes à participação na FACIM fica condicionada a que correspondam efectivamente a uma participação individual autónoma, não integrada no Pavilhão de Portugal promovido pela AICEP.
(...)
CLÁUSULA SEXTA
(Pagamentos)
1. Os pagamentos do incentivo, serão efectuados, mediante ordem de pagamento emitida pela AICEP, por transferência bancária para a conta de depósitos à ordem do Promotor, com o seguinte NIB (...).
2. Todos os recebimentos e pagamentos respeitantes à execução do projecto comparticipado devem ser efectuados através de conta bancária do Promotor.
3. Os pagamentos serão realizados nos termos fixados em norma de pagamentos a enviar pelo Organismo Intermédio ao Promotor.
CLÁUSULA SÉTIMA
(Obrigações do Promotor)
1. Pelo presente contrato o Promotor obriga-se a:
a) Executar o projecto nas condições e prazos constantes do processo de candidatura e de acordo com os termos em que foi aprovado e que fazem parte integrante do presente contrato, incluindo o cumprimento do calendário de execução semestral apresentado no Anexo IV, sob pena da redução do incentivo em função do incumprimento de condições contratualmente estabelecidas nos termos e condições definidas em Orientação de Gestão sobre esta matéria, a enviar pelo organismo Intermédio ao Promotor;
(...)
d) Comunicar à AICEP qualquer alteração ou ocorrência relevante que ponha em causa os pressupostos relativos à aprovação do projecto;
(...)
q) Proceder à reposição dos montantes objecto de correcção financeira decididas pelas entidades competentes, nos termos definidos pelas mesmas e que constarão da notificação formal da constituição de dívida, no prazo de 30 dias úteis a contar da data da comunicação da mesma;
(...)
CLÁUSULA OITAVA
(Acompanhamento e Controlo)
1. Sem prejuízo de outros mecanismos de acompanhamento e controlo que venham a ser adoptados, o Promotor aceita o acompanhamento e controlo para verificação da boa execução do projecto e cumprimento dos objectivos e das obrigações resultantes deste contrato, bem como as acções de auditoria e controlo, a efectuar pelas entidades com competência para o efeito.
2. O Promotor obriga-se a permitir, atempadamente, às entidades responsáveis pelo acompanhamento e controlo, o acesso aos locais da realização do projecto e a todos os documentos e elementos adequados que permitam a realização das verificações físicas e técnicas necessárias à comprovação de que o investimento foi realizado, as obrigações contratuais foram cumpridas e os objectivos foram alcançados nos termos do presente contrato.
3. O Promotor obriga-se a enviar, atempadamente, às entidades responsáveis pelo acompanhamento e controlo, a informação quantitativa e/ou qualitativa relativa à execução do projecto que lhe venha a ser solicitada.
CLÁUSULA NONA
(Renegociação)
O contrato pode ser objecto de renegociação, por motivos devidamente justificados, após autorização da entidade que decidiu a concessão do incentivo, nos seguintes casos:
a) Alteração substancial das condições de mercado, incluindo as financeiras, que justifiquem uma interrupção do investimento, uma alteração do calendário da sua realização ou uma modificação das condições de exploração;
b) Alteração do projecto que implique modificação do montante dos apoios concedidos;
c) Alteração imprevisível dos pressupostos contratuais.
(...)
ANEXO III
MAPA DE INCENTIVO E MAJORAÇÕES
(...)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(...)
ANEXO IV
MAPA DE DESPESAS ELEGÍVEIS E CALENDÁRIO DE EXECUÇÃO SEMESTRAL
(...)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(...)”
14. Em 2014, a R..., Unipessoal, Lda. alterou a sua denominação para “PM..., Unipessoal, Lda.” – cfr. PA apenso.
15. Em 13.02.2014, a Agência para o Investimento e Comércio Externo de Portugal, E.P.E. enviou um e-mail para AA, sob o assunto “SI Q PME – Proj. 32351 – R... – PTA-C – Pedido de elementos 1”, requerendo, designadamente, que fosse justificada a ausência de participação da empresa nas feiras internacionais homologadas no projeto relativamente ao ano de 2013 – cfr. PA apenso.
16. Em 27.02.2014, AA enviou um e-mail para a Agência para o Investimento e Comércio Externo de Portugal, E.P.E., em resposta ao e-mail aludido no ponto antecedente, referindo, designadamente, que “(...) A não realização de algumas das actividades de prospecção previstas para 2013 decorre de diversos motivos, quer externos, quer internos. Por um lado, o facto de a decisão que recaiu sobre a candidatura ter demorado cerca de 6 meses a ser notificada, acabou inevitavelmente por condicionar a execução dos investimentos. Por outro, verificaram-se algumas condicionantes internas e também de carácter pessoal, que contribuíram para um menor grau de execução do que o desejado. Estas encontram-se totalmente ultrapassadas. (...) 7 – A não participação nas feiras internacionais previstas para 2013 devem-se ao motivos apontados anteriormente. Estamos a preparar um reajustamento ao projecto no sentido de promover a substituição de algumas dessas feiras. (...)” – cfr. PA apenso.
17. Em 25.06.2014, AA enviou um e-mail para a Agência para o Investimento e Comércio Externo de Portugal, E.P.E., sob o assunto “Prorrogação e Ajustamento projecto SI Qualificação PME nº 32351 – R..., Unipessoal Lda”, de onde consta o seguinte – cfr. PA apenso: “(...) Exmos. Senhores, Tendo em conta um período de crise nacional e global que se reflectiu necessariamente e de uma forma intensa na empresa, quer em termos de fundo de maneio afecto ao investimento, quer dificuldades acrescidas de penetração em novos mercados, prazos médios de recebimento em constante e grave deterioração e dificuldades de financiamento bancário, que obrigaram a constrangimentos de tesouraria significativos, foi de todo impossível a concretização plena de todo o investimento e dos objectivos estratégicos delineados e subjacentes a estes, no período de execução inicialmente previsto, registando-se atrasos na execução dos mesmos, não por falta de vontade, ambição e mesmo necessidade da organização mas essencialmente por factores que poderemos considerar como exógenos à empresa, relacionados com a referida crise económica e financeira que se abateu sobre a maioria das economias mundiais e nomeadamente com grande repercussão a nível nacional, não sendo a R..., Unipessoal, Lda excepção às dificuldades sentidas de uma forma geral pelas PME nacionais. Esta situação de atraso na execução foi ainda potenciada pela insegurança decorrente de um processo de decisão, relativo às candidaturas SI Qualificação, mais longo do que o previsto inicialmente, o que, invariavelmente, acaba por condicionar, em grande medida, a realização dos investimentos de acordo com o previsto em sede de candidatura. Reflexo desta situação, como calculam, verificaram-se ao longo do último ano e meio dificuldades acrescidas de disponibilidade de fundo de maneio para a concretização de alguns investimentos, bem como a necessidade de adaptação dos objectivos estratégicos específicos de forma a se adequarem à nova realidade, originando desta forma a necessidade de adiamento de alguns investimentos, aguardando por um período mais adequado à sua realização de forma a não tornar esses esforços de investimento infrutíferos face a uma conjuntura económica bastante negativa. Assim sendo, efectivamente verificou-se o adiamento de alguns investimentos ligados, por exemplo, ao processo em curso de prospecção e promoção internacional. Esta situação e outras similares, bem como algumas em que o adiamento do investimento decorre de opção da empresa, quer no sentido de obter mais-valias acrescidas dos investimentos a realizar (nomeadamente no caso das da actividade de prospecção e promoção internacional), quer visando não pôr em causa a sustentabilidade financeira da empresa, potenciaram o referido atraso na execução de alguns investimentos. Actualmente, apesar de todas as condicionantes sente-se já um ligeiro período de recuperação económica, reflectindo-se isso mesmo na capacidade, ainda de uma forma cautelosa, de promover a concretização dos investimentos ainda em falta e assim concluir, com a maior brevidade possível o investimento contratualizado. Actualmente verifica-se um grau de execução do investimento que rondará os 30% do investimento elegível. De referir que só agora foi, de facto, possível entrar em velocidade cruzeiro ao nível da execução dos investimentos, pelo que será a sua execução significativamente acelerada, nomeadamente ao nível da participação nas feiras internacionais (ajustadas conforme documento em anexo) previstas e na realização dos showrooms. Neste sentido e face aos constrangimentos apresentados e que estiveram na base do adiamento da concretização dos investimentos, solicita-se a prorrogação do prazo de conclusão do investimento até 30-06-2015. Apesar de o previsto no nº 4 do Art. 11º do Regulamento do SI Qualificação e Internacionalização PME (republicação decorrente das alterações constantes da Portaria nº 47-A/2012) ser a possibilidade de prorrogação por 12 meses, nesta fase não nos parece ser necessário a totalidade do período. Salvaguardamos, no entanto, para período posterior a possibilidade de solicitar uma nova prorrogação que albergue a totalidade dos 12 meses, apesar de considerarmos, nesta fase, que tal não será necessário. Por outro lado e indo ainda de encontro ao referido anteriormente, consideramos ser neste momento relevante proceder a um reajuste do investimento, visando adaptá-lo à realidade, mantendo-se e mesmo aprofundando, os objectivos estratégicos, pelo que se remete, em anexo, mapa com os ajustamentos solicitados, para v/ apreciação e deferimento. Tratam-se essencialmente de substituição de investimentos com ajustamento de alguns mercados que nos parecem, actualmente, de maior potencial de concretização de negócios. Verifica-se uma menor aposta em feiras internacionais e mais em showrooms e contratação de serviços especializados de prospecção internacional, em virtude de considerarmos ser essa a forma mais adequada de garantir a concretização de negócios e uma maior assertividade e capacidade de penetração nos mercados alvo. São meios de contacto mais personalizados e direccionados, parecendo-nos que, para os mercados em questão, serão objectivamente mais adequados. (...)”
18. Em 26.06.2014, a Agência para o Investimento e Comércio Externo de Portugal, E.P.E. enviou um e-mail para AA, em resposta ao e-mail aludido no ponto antecedente, referindo que “(...) Apôs recepção do vosso pedido de prorrogação de prazo verifica-se que a vosso projecto não é susceptível de ser prorrogado. A Fase I do AAC 10/SI/2012 fixou a data-limite de elegibilidade de despesas em 31.12.2014 (em anexo), que corresponde precisamente à data de fim deste projecto. Relativamente aos ajustes propostos às acções do projecto, podem ser avaliados em sede de verificação de execução. (...)” – cfr. PA apenso.
19. Em 02.09.2014, a Agência para o Investimento e Comércio Externo de Portugal, E.P.E. enviou um e-mail para AA, sob o assunto “SI Q PME – Proj. 32351 – R... – PTA-C – Pedido de elementos 1”, através do qual foi solicitado, designadamente, que fosse justificada a ausência de participação da empresa nas feiras internacionais homologadas no projeto relativamente ao ano de 2014 – cfr. PA apenso.
20. Em 06.10.2014, AA enviou um e-mail para a Agência para o Investimento e Comércio Externo de Portugal, E.P.E., em resposta ao e-mail aludido no ponto antecedente, de onde consta o seguinte: “(...) Boa noite Dr.ª BB No seguimento do solicitado, remeto de seguida esclarecimentos / elementos adicionais: (...) - Justificações: A não participação nas feiras previstas para 2014 decorre da necessidade de promovermos um ajustamento ao investimento inicialmente previsto. De facto, essa necessidade foi inclusive comunicada ao AICEP em Julho do presente ano, tendo sido na altura apresentado um mapa de reajustamento ao investimento no qual se previa já a não realização dessas feiras, sendo as mesmas substituídas por outras feiras, showrooms e contratação de serviços especializados de prospeção. Efetivamente, com o decorrer do tempo, da execução do projeto e de contactos que foram sendo estabelecidos, constatamos que a participação nas feiras inicialmente previstas não seriam uma aposta assertiva e com resultados de curto prazo. Decorrente das informações e contactos que fomos estabelecendo, ficou, para nós, perfeitamente claro que a participação nessas feiras não iriam contribuir decisivamente para a concretização dos objetivos estratégicos delineados, conforme inicialmente (aquando da apresentação da candidatura) se previa, dado não permitir atingir o publico alvo especifico pretendido por nós, nem permitirem uma interação pessoal e por outro lado ser muito difícil competir logo numa fase tão embrionária da empresa com os gigantes do sector que estão presente em força nessas feiras. Assim sendo, face à conjuntura que nos foi possível percecionar, foi necessário promover uma alteração de estratégia comercial, mantendo-se no entanto os objetivos estratégicos. Essa alteração passou assim pelo reajustamento do investimento, no qual se inclui também uma alteração em termos de mercados alvo. (...) Face a esta alteração de mercados, optamos por alterar também o modelo de abordagem aos mesmos, considerando que a aposta em Showrooms em conjunto com a contratação de serviços especializados de prospeção a entidades especializadas e conhecedoras desses mercados, iriam potenciar os resultados do investimento e promover em certos casos a imediata concretização de negócios. Resumindo, a não realização das feiras homologadas para 2014 decorre directamente de uma opção estratégica de alteração / ajustamento do investimento, adaptando-o às condicionantes de mercado e às novas informações que fomos obtendo, de forma a garantir a maior rentabilidade possível dos investimentos a realizar e que estes representem efetivamente um investimento e não um simples custo que em nada contribuiria para a concretização dos nossos objetivos estratégicos. (...)” – cfr. PA apenso.
21. Em 12.01.2016, o Conselho de Administração da Agência para o Investimento e Comércio Externo de Portugal, E.P.E. deliberou, em reunião, ratificar a aprovação do encerramento do investimento/projeto relativamente a projetos enquadrados no S..., onde se inclui, no segmento sobre “... < 70%”, a autora, integrada na fase I, com data de fecho de 30.12.2015, com o montante elegível de 86.981,67 €, com o montante de incentivo de 37.419,84 €, com o grau de realização de 32,39%, no âmbito do Programa Operacional Regional do Norte – cfr. PA apenso.
22. Os pagamentos efectuados pela Agência para o Investimento e Comércio Externo de Portugal, E.P.E. à autora, a título de adiantamentos do incentivo financeiro para a execução do projeto n.º ...51, tiveram por base a taxa de comparticipação definida no Contrato aludido no ponto 8 – acordo e cfr. PA apenso.
2. MATÉRIA de DIREITO
No caso dos autos, delimitando o objecto do recurso, atentas, por um lado, as conclusões das alegações supra transcritas, por outro, a sentença recorrida, nos seus fundamentos e dispositivo, importa elucidar a posição das partes e objectivar concretamente o dissídio que nos cumpre apreciar decidir e que consiste nos seguintes itens:
- tendo o TAF do Porto decidido que o acto impugnado estava eivado da invalidade formal de falta de fundamentação de direito, para depois, em prol do princípio do aproveitamento do acto – art.º 163.º, n.º5 do CPA -, decidido mantê-lo, na medida em que, perante os factos provados e fundamentação fáctica – não questionados, sublinhamos – se estava no âmbito da actividade vinculada da administração, ou seja, o quadro legal aplicável – na óptica do TAF -, embora não referido no acto impugnado, impunha a ordem de devolução da quantia de 12.549,47€, valor recebido no âmbito do incentivo financeiro liquidado no montante de 49.969,31€, nos termos do Contrato n.º ...51, para aplicação na execução do projecto individual n.º 32351, aprovado na sequência de candidatura apresentada, ao abrigo do Sistema de Incentivos à Qualificação e Internacionalização de Pequenas e Médias Empresas (PME), ao Programa Operacional Regional do Norte, tal decisão judicial mostra-se (ou não) correcta?!; e ainda,
- a decisão recorrida mostra-se ainda correcta no que refere à apreciação/decisão da questionada violação dos princípios da boa fé, da tutela da confiança e da justiça, decisão que a recorrente questiona perante este Tribunal de recurso.
VEJAMOS!
Quanto à 1.ª questão – aproveitamento de acto administrativo, em caso de invalidade formal de falta de fundamentação de direito.
*
A sentença prolatada pelo TAF do Porto, a este propósito, explanou a fundamentação que segue, nos seus elementos que temos por essenciais, sublinhando nós alguns dos seus pontos, por mais importantes para a apreciação do recurso:
“FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Está em causa a legalidade do despacho proferido pela Directora da ré, em 17.05.2016, que ordenou a devolução do montante de 12.549,47 €, recebido no âmbito do incentivo financeiro liquidado no montante de 49.969,31 €, nos termos do Contrato n.º ...51, para aplicação na execução do projecto individual n.º 32351, aprovado na sequência de candidatura apresentada, ao abrigo do Sistema de Incentivos à Qualificação e Internacionalização de Pequenas e Médias Empresas (PME), ao Programa Operacional Regional do Norte, de acordo com o aviso n.º 10/SI/2012, de 24 de Outubro.
A. Da falta de fundamentação de direito
…
Compulsando o teor dos ofícios datados de 05.04.2016 e de 17.05.2016, remetidos pela entidade demandada à autora, que integram o conteúdo do acto administrativo ora impugnado, constata-se que os mesmos não contêm, efectivamente, como alegado pela autora, fundamentação de direito da decisão tomada pela entidade demandada no sentido da devolução, pela autora, do montante do incentivo de 12.549,47 €, limitando-se a expor as razões de facto que justificaram a prática do acto impugnado.
É certo que, no ofício de 17.05.2016, a entidade demandada alude, quanto à fase de análise da candidatura apresentada pela Autora ao Programa Operacional Regional do Norte, ao “nº 3 do artº 15º da Portaria 47-A/2012”, para notar que esse normativo subiu a taxa de comparticipação das despesas elegíveis da tipologia “feiras internacionais” de 45% para 75%, e, relativamente à fase de encerramento do investimento, à “Orientação de Gestão nº ...11”, para justificar a aplicação da penalidade de 1.721,91 € ao incentivo final. Todavia, tais menções nunca seriam bastantes para fundamentar de direito o acto administrativo impugnado, equivalendo, pois, tal insuficiência à falta de fundamentação, nos termos do artigo 153.º, n.º 2, do CPA.
A falta de fundamentação constitui um vício de forma do acto administrativo, gerador, em regra, de anulabilidade, de acordo com o disposto no artigo 163.º, n.º 1, do CPA, segundo o qual “[s]ão anuláveis os atos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou outras normas jurídicas aplicáveis, para cuja violação se não preveja outra sanção”.
Assim, verificando-se a inobservância, por parte da ré, do dever de fundamentação de direito do acto administrativo impugnado, o acto é anulável, na esteira do preceituado no artigo 163.º, n.º 1, do CPA.
No entanto, cumpre averiguar, a título oficioso, se se verifica, ou não, em concreto, alguma das circunstâncias previstas no artigo 163.º, n.º 5, do CPA, que, a ocorrerem, determinarão o afastamento automático, ex lege, da possibilidade do sancionamento do acto administrativo com a anulação, sem possibilidade de qualquer apreciação discricionária pelo Tribunal. De tal norma resulta que “(...) 5 - Não se produz o efeito anulatório quando: a) O conteúdo do ato anulável não possa ser outro, por o ato ser de conteúdo vinculado ou a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma solução como legalmente possível; b) O fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida tenha sido alcançado por outra via; c) Se comprove, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo.”.
Nesta conformidade, para apurar se, num caso concreto, a lei conferiu à Administração margem de livre decisão, primeiro há que interpretar a norma aplicada e, se uma vez interpretada a norma, subsistir a sua indeterminação estrutural ou linguística, conclui-se que a lei quis conferir à Administração um espaço de valoração – neste sentido, cfr. o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 28.01.2022, processo n.º 00781/20.5BEPRT (in www.dgsi.pt).
Atentando no acto impugnado, o mesmo apresenta um conteúdo vinculado, uma vez que, verificado, pela ré, o incumprimento de condições contratuais por parte da autora, sem que tal lhe fosse imputável, impunha-se à ré, como fez, a redução do incentivo financeiro que foi atribuído à autora em função desse incumprimento, de acordo com o artigo 16.º, n.º 4, do Regulamento do Sistema de Incentivos à Qualificação e Internacionalização de PME (criado ao abrigo do enquadramento nacional dos sistemas de incentivos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 287/2007, de 17 de Agosto, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 65/2009, de 20 de Março), em conjugação com os artigos 12.º, 15.º, 24.º e 25.º do mesmo Regulamento, com a Orientação de Gestão n.º 05.REV1/POFC/2009, com a Orientação de Gestão n.º 08.REV2/2012 e com a cláusula sétima, n.º 1, alínea a), do Contrato.
Efectivamente, nos termos do n.º 4 do artigo 16.º, “Os incentivos atribuídos poderão ser objeto de redução, nos termos a definir pelo órgão de gestão, em resultado do incumprimento de condições contratualmente estabelecidas, nomeadamente as relativas ao calendário de execução dos projetos.”
Dita o artigo 12.º do Regulamento, em relação a despesas elegíveis, que “1 – Consideram-se elegíveis as seguintes despesas: a) Ativo fixo tangível: i) Aquisição de máquinas e equipamentos específicos e exclusivamente destinados às áreas da gestão, da comercialização e marketing, da distribuição e logística, do design, da qualidade, da segurança e saúde no trabalho, do controlo laboratorial, da eficiência energética e energias renováveis, do ambiente, em particular os de tratamento de águas residuais, emissões para a atmosfera, resíduos, redução de ruído e de introdução de tecnologias ecoeficientes para a utilização sustentável de recursos naturais; ii) Aquisição de equipamentos informáticos relacionados com o desenvolvimento do projeto; iii) Software standard e específico, relacionado com o desenvolvimento do projeto; iv) Aquisição de equipamento que permita às empresas superar as normas em matéria de ambiente, incluindo, no caso do setor dos transportes, os custos suplementares de aquisição de veículos com um nível de proteção do ambiente superior ao exigido pelas normas comunitárias; b) Ativo intangível, constituído por transferência de tecnologia através da aquisição de direitos de patentes, licenças, «saber -fazer» ou conhecimentos técnicos não protegidos por patente, sendo que, no caso de empresas não PME, estas despesas não poderão exceder 50% das despesas elegíveis do projeto; c) Outras despesas de investimento: i) Despesas com a intervenção de técnicos oficiais de contas ou revisores oficiais de contas, previstas na alínea a) do n.º 1 do artigo 25.º; ii) Estudos, diagnósticos, auditorias e planos de marketing associados ao projeto de investimento; iii) Investimentos na área de eficiência energética e energias renováveis, nomeadamente assistência técnica, auditorias energéticas, testes e ensaios; iv) Custos associados aos pedidos de direitos de propriedade industrial identificados na alínea a) n.º 1 do artigo 5.º, designadamente taxas, pesquisas ao estado da técnica, anuidades e honorários de consultoria em matéria de propriedade industrial; v) Despesas relacionadas com a promoção internacional, designadamente alugueres de equipamentos e espaço de exposição, ou arrendamento quando aplicável, contratação de serviços especializados, deslocações e alojamento e aquisição de informação e documentação especifica relacionadas com a promoção internacional que se enquadrem no âmbito das seguintes ações: 1) Ações de prospeção e presença em mercados externos, designadamente prospeção de mercados, participação em concursos internacionais, participação em certames internacionais nos mercados externos, ações de promoção e contacto direto com a procura internacional; 2) Ações de promoção e marketing internacional, designadamente conceção e elaboração de material promocional e informativo e conceção de programas de marketing internacional; 3) Ações de promoção internacional realizadas em território nacional que tenham por objetivo a valorização da oferta nacional em mercados internacionais; vi) Despesas associadas a investimentos de conciliação da vida profissional com a vida familiar e pessoal, bem como os custos associados à implementação de planos de igualdade; vii) Despesas inerentes à certificação dos sistemas, produtos e serviços referidos nas alíneas e), f), g) e m) do n.º 1 do artigo 5.º, nomeadamente despesas com a entidade certificadora, assistência técnica específica, ensaios e dispositivos de medição e monitorização, calibrações, bibliografia e ações de divulgação; viii) Despesas inerentes à implementação de sistemas de gestão pela qualidade total e à participação em prémios nacionais e internacionais; ix) Implementação de sistemas de planeamento e controlo; x) Despesas inerentes à obtenção do rótulo ecológico e à certificação e marcação de produtos; xi) Despesas com a criação e desenvolvimento de insígnias, marcas e coleções próprias; xii) Registo inicial de domínios e fees associados à domiciliação da aplicação em entidade externa, adesão a marketplaces e outras plataformas eletrónicas, criação e publicação de catálogos eletrónicos de produtos e serviços, bem como a inclusão e ou catalogação; xiii) Custo, por um período até 24 meses, com a contratação de um máximo de dois novos quadros técnicos a integrar por PME, com nível de qualificação igual ou superior a VI, nos termos definidos no anexo II da Portaria n.º 782/2009, de 23 de julho, necessários à implementação do projeto; xiv) Investimentos em formação de recursos humanos no âmbito do projeto de acordo com o regulamento específico dos apoios à formação profissional. (...) 7 – Para efeito do disposto nos números anteriores, apenas são considerados elegíveis os valores declarados pelo promotor e que sejam considerados adequados tendo em conta a sua razoabilidade, podendo os órgãos de gestão definir limites à elegibilidade de despesas e condições específicas de aplicação. (...)”.
Preceitua o artigo 15.º do Regulamento, respeitante às taxas máximas de incentivo, que “1 – Com exceção do projeto simplificado previsto na alínea d) do n.º 1 do artigo 6.º e das despesas relativas à participação em feiras e exposições previstas na subalínea v) da alínea c) do artigo 12.º e das despesas previstas na subalínea xiv) da alínea c) do mesmo artigo, o incentivo a conceder é calculado através da aplicação às despesas elegíveis de uma taxa base máxima de 45%. 2 – A taxa referida no número anterior poderá ser acrescida da majoração «Tipo de estratégia» de 5%, a atribuir a micro e pequenas empresas quando os projetos se inserirem em estratégias de eficiência coletiva nos termos definidos no n.º 2 do artigo 7.º do enquadramento nacional, exceto para as despesas previstas nas alíneas a) e b) e na subalínea xiii) e da alínea c) do n.º 1 do artigo 12.º. 3 – O incentivo a conceder às despesas elegíveis relativas à participação em feiras e exposições referidas na subalínea v) da alínea c) do n.º 1 e nos n.ºs 2 e 5 do artigo 12.º é calculado através da aplicação de uma taxa máxima de 75%. 4 – A taxa de incentivo a conceder às despesas elegíveis referidas na subalínea xiv) da alínea c) do n.º 1 do artigo 12.º é a que consta do regulamento específico dos apoios à formação profissional.”.
Determina o artigo 24.º do Regulamento, sobre obrigações das entidades beneficiárias, que “Além dos requisitos previstos no artigo 13.º do enquadramento nacional, os beneficiários ficam ainda sujeitos às seguintes obrigações: a) Executar o projeto nos termos e prazos fixados no contrato ou no termo de aceitação; b) Demonstrar o cumprimento das obrigações legais, designadamente as fiscais e para com a segurança social; c) Disponibilizar, nos prazos estabelecidos, todos os elementos que lhe forem solicitados pelas entidades com competências para o acompanhamento, controlo e auditoria; d) Comunicar ao organismo intermédio as alterações ou ocorrências relevantes que ponham em causa os pressupostos relativos à aprovação do projeto; e) Manter as condições legais necessárias ao exercício da respetiva atividade; f) Manter a situação regularizada perante a entidade pagadora do incentivo; g) Manter a contabilidade organizada de acordo com a regulamentação aplicável; h) Manter na entidade beneficiária, devidamente organizado em dossier, todos os documentos suscetíveis de comprovar as informações, declarações prestadas no âmbito do projeto e de fundamentar as opções de investimentos apresentadas, bem como todos os documentos comprovativos da realização das despesas de investimento, o qual poderá ser consultado a qualquer momento pelos organismos intervenientes no processo de análise, acompanhamento e fiscalização dos projetos, sendo que no caso de projetos financiados com fundos estruturais, este dossier tem de ser mantido até três anos após a data de encerramento do respetivo programa financiador, podendo os contratos de concessão de incentivos ou os termos de aceitação definir prazos superiores; i) Quando aplicável, cumprir os normativos em matéria de contratação pública relativamente à execução dos projetos; j) Publicitar os apoios atribuídos nos termos da regulamentação e regras aplicáveis.”.
Já o artigo 25.º do Regulamento, atinente ao acompanhamento e controlo, define que “1 – Sem prejuízo de outros mecanismos de acompanhamento e controlo que venham a ser adotados, o acompanhamento e a verificação do projeto são efetuados nos seguintes termos: a) A verificação financeira do projeto tem por base uma «declaração de despesa do investimento» apresentada pelo beneficiário, certificada por um revisor oficial de contas (ROC), exceto para os pedidos de pagamento com despesa elegível inferior a € 200 000 ou para os beneficiários não sujeitos à «certificação legal de contas», casos em que, por opção deste, esta certificação pode ser efetuada por um técnico oficial de contas (TOC), a qual confirma a realização das despesas de investimento, que os documentos comprovativos daquelas se encontram corretamente lançados na contabilidade e que o incentivo foi contabilizado nos termos legais aplicáveis; b) As verificações físicas e técnicas do projeto são efetuadas pelo organismo intermédio, confirmando que o investimento foi realizado e que os objetivos foram atingidos pelo beneficiário nos termos constantes do contrato ou do termo de aceitação. 2 – A verificação dos projetos de investimento por parte do organismo intermédio ou pelo sistema de controlo e avaliação interno do órgão de gestão, poderá ser feita em qualquer fase de execução do projeto e após a respetiva conclusão.”.
Nessa base, e pese embora tenha sido violado o dever de fundamentação de direito do acto impugnado enquanto dever procedimental, perspectivando-se que o acto não poderia apresentar outro conteúdo que não o que teve por ser vinculado, incumbe ao Tribunal proceder ao afastamento do respectivo efeito anulatório, tal como exigido pelo artigo 163.º, n.º 5, alínea a), do CPA, em observância do denominado “princípio do aproveitamento do acto administrativo”.
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Entendemos que não assiste razão à A./Recorrente.
Na verdade, mostrando-se provado - sem eufemismos - a ausência de participação da empresa nas feiras internacionais homologadas no projeto relativamente ao ano de 2014, para o que recebeu incentivos financeiros – sem que apresentasse justificação plausível e aceite pela entidade administrativa Agência para o Investimento e Comércio Externo de Portugal – ICEP, outra solução não se impunha senão a redução do incentivo financeiro recebido para esse efeito mas, que, no prazo de vigência do contrato celebrado, não foi realizado, nos termos previstos no n.º 4 do art.º 16.º do Regulamento do Sistema de Incentivos à Qualificação e Internacionalização de PME – aprovado ao abrigo do enquadramento nacional dos sistemas de incentivos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 287/2007, de 17 de Agosto, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 65/2009, de 20 de Março -, em conjugação com os arts. 12.º, 15.º, 24.º e 25.º do mesmo Regulamento, com a Orientação de Gestão n.º 05.REV1/POFC/2009, com a Orientação de Gestão n.º 08.REV2/2012 e com a cláusula sétima, n.º 1, alínea a), do Contrato, segundo o qual – art.º 16.º - “Os incentivos atribuídos poderão ser objeto de redução, nos termos a definir pelo órgão de gestão, em resultado do incumprimento de condições contratualmente estabelecidas, nomeadamente as relativas ao calendário de execução dos projetos.”
Mais, nos termos da cláusula 7.ª do Contrato e de acordo com o art.º 24.º do Regulamento do Sistema de Incentivos à Qualificação e Internacionalização de PME, a A./recorrente obrigou-se a executar o projecto nas condições e nos prazos constantes do processo de candidatura e de acordo com os termos em que foi aprovado e que fazem parte do Contrato [cfr. al. a)], e a comunicar à entidade demandada qualquer alteração ou ocorrência relevante que pusesse em causa os pressupostos da aprovação do projecto [cfr. al. d)].
Uma vez que a A./Recorrente não executou o projecto nas condições constantes do processo de candidatura e do Contrato [cfr. cláusula 7.ª, al. a)] porquanto não realizou as despesas elegíveis de “feiras internacionais” conforme previsto, até porque os incentivos que lhe foram concedidos representavam apenas um adiantamento que podiam ser corrigidos na data do encerramento, sendo assim que o incentivo final apurado podia ser diferente do expectável, a única solução legalmente possível era a redução efectivada, como o foi.
A A./Recorrente refugia-se na sua alegação no facto das normas legais que também refere – v.g., pontos 6 e 7 das conclusões – referirem o verbo “poder”, com isto querendo significar que era uma mera possibilidade.
Porém, entendemos que antes se trata de um poder-dever, ou seja, perante um objectivo incumprimento do contrato, os incentivos podiam/deviam ser reduzidos, em função do incumprimento das condições contratualmente estabelecidas.
A entidade recorrida podia, perante os factos apurados, reduzir os incentivos financeiros atribuídos e mais não fez que exercitar, como as normas legais referidas o possibilitavam, esse dever.
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Importa ainda referir que exarando a sentença as razões que, no seu entender, impunham a conclusão do carácter vinculado da decisão, transcrevendo mesmo as normas legais que o impunham, não se verifica qualquer nulidade, por alegada falta de fundamentação, como vem alegado pela A./Recorrente e levado às conclusões 14.ª e 15.ª, antes, quando muito, apenas poderia ser entendido como erro de julgamento, mas que – como vimos – não se verifica.
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Quanto à violação dos princípios da boa fé, da tutela da confiança e da justiça, sem necessidade outras considerações, até porque a alegação nada adianta que, em concreto, infirme o que a sentença concluiu, importa apenas relembrar a vinculatividade da administração, perante os factos objectivamente provados e reiterar o que a decisão judicial recorrida escreveu ou seja “a entidade demandada, uma vez verificado o incumprimento de condições contratuais por parte da autora, estava vinculada a reduzir o incentivo financeiro que foi atribuído à autora em função desse incumprimento, de acordo com o artigo 16.º, n.º 4, do Regulamento do Sistema de Incentivos à Qualificação e Internacionalização de PME, em conjugação com os artigos 12.º, 15.º, 24.º e 25.º do mesmo Regulamento, com a Orientação de Gestão n.º 05.REV1/POFC/2009, com a Orientação de Gestão n.º 08.REV2/2012 e com a cláusula sétima, n.º 1, alínea a), do Contrato.
Neste contexto, conclui-se que a entidade demandada actuou ao abrigo de poderes vinculados, e não no exercício de valorações próprias da actividade administrativa, pelo que não há lugar à aplicação dos princípios gerais da actividade administrativa.
Consequentemente, improcede o vício de violação de lei por violação dos aludidos princípios”.
III
DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso e assim manter a sentença recorrida.
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Custas pela A./Recorrente.
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Notifique-se.
DN.
Porto, 27 de Janeiro de 2023
Antero Salvador
Helena Ribeiro
Nuno Coutinho |