| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
S. …, devidamente identificada nos autos, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Coimbra, datada de 09.11.2011, que julgou improcedente pedido de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias que a mesma havia deduzido nos termos do art. 109.º do CPTA contra o atual “MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO E DA CIÊNCIA”, igualmente identificado nos autos, e no qual peticionava que este fosse intimado a proceder à reapreciação imediata da sua prova escrita da 1.ª fase do exame nacional [prestada pela requerente em 28.06.2011 à disciplina de Físico-Química A] com vista ao ingresso no ensino superior, permitindo-lhe a candidatura na 1.ª fase do concurso de acesso ao ensino superior do ano letivo de 2011/2012 em função da nota final resultante dessa reapreciação e da preferência regional de que beneficiava nessa fase “… assegurando-lhe o ingresso num qualquer curso que venha a escolher e para que tenha nota, criando, se necessário, uma vaga adicional no curso escolhido …” ou, caso não se consiga assegurar aquela reapreciação “… atribuir à requerente naquele exame a nota máxima que poderia alcançar em sede de reapreciação do exame ou, no mínimo, a nota de 10,5 valores e a permitir que a requerente se candidate na l.ª fase do concurso com essa nota e com a preferência regional de que beneficiava, admitindo-a no curso de enfermagem da Escola Superior de Enfermagem de Coimbra, ainda que, se necessário, através da criação de uma vaga adicional, e permitindo-lhe frequentar de imediato tal curso …”.
Formula, nas respetivas alegações (cfr. fls. 73 e segs. e correção de fls. 122 e segs. na sequência de despacho de fls. 117/118 - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“…
1.ª O aresto em recurso enferma de um claro erro de julgamento, violando frontalmente o direito fundamental de acesso ao ensino superior em condições de igualdade, consagrado nos arts. 74.º e 76.º da Constituição, as regras que presidem ao ónus da prova e à sua inversão nos termos do n.º 2 do art. 344.º do C.Civil e ainda os arts. 20.º, 28.º a 31.º e 34.º do Despacho Normativo n.º 19/2008, de 19 de Março, que, em concretização do direito de acesso ao ensino superior, asseguram o direito à revisão das notas dos exames e determinam que só a nota final resultante dessa reapreciação é que conta para efeitos da média final com que os alunos se candidatam ao ensino superior.
Com efeito,
2.ª Tendo dado por provado que a recorrente ingressaria no curso de enfermagem se na revisão solicitada e nunca realizada do exame obtivesse a nota mínima de 10,5 valores, o Tribunal a quo não poderia ter deixado de julgar procedente a intimação peticionada, sob pena de deixar perpetuar a violação do direito fundamental à igualdade no acesso ao ensino superior, pois, enquanto todos os demais candidatos ao ensino superior tiveram o direito e a possibilidade de requerer a reavaliação dos exames efetuados, tendo-se candidatado com as notas resultantes dessa reavaliação e reapreciação, a ora recorrente viu ser cerceado o seu direito à reavaliação da nota do exame de Física e Química, tendo sido obrigada, por força de uma conduta que lhe é alheia, a candidatar-se ao ensino superior com uma nota que não foi objeto de reapreciação em sede de recurso.
Na verdade,
3.ª Determinando a lei que só a nota da reapreciação do exame é que constitui a nota final de ingresso no ensino superior, é notório que a ora recorrente só será colocada em situação idêntica à dos demais candidatos se as entidades demandadas procederem à revisão do exame da 1.ª fase - o que ao que parece é impossível por não encontrarem o exame - , se provarem que nele a recorrente não poderia obter sequer a nota de 10,5 valores - o que se nos afigura difícil, face àquele desaparecimento - ou, não conseguindo fazer nem uma nem outra coisa, se permitirem que ela se candidate ao ensino superior com, pelo menos, aquela nota mínima de 10,5 valores.
Por isso,
4.ª O tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao sustentar que a discriminação negativa de que entendeu ser vítima a recorrente apenas deveria e poderia ser reparada através de uma indemnização, como se esta fosse um sucedâneo do direito à igualdade no acesso e os administrados apenas tivessem direito a ser indemnizados mas já não a efetivar os seus direitos, o que representa um entendimento incompatível com o direito à tutela judicial efetiva e conduziria à eliminação por via jurisprudencial das intimações para proteção de direitos, liberdades e garantias - as quais seriam substituídas por simples ações de indemnização.
Acresce que,
5.ª Tendo a recorrente alegado nos arts. 7.º e 25.º da p.i. que tinha direito e conseguiria alcançar em sede de revisão do exame pelo menos a nota de 10,5 valores e tornando-se essa prova impossível em virtude de a Escola que tinha o exame à sua guarda o não encontrar, inverteu-se o ónus da prova e teriam de ser as entidades demandadas a suportar as consequências de não terem logrado provar que a aluna não conseguiria em sede de revisão obter aquela nota mínima, razão pela qual o aresto em recurso incorreu em erro de julgamento, violando frontalmente o disposto no n.º 2 do art. 344.º do C.Civil, ao não dar por provado que em sede de revisão do exame de Física e Química a A. teria obtido pelo menos a nota mínima de 10,5 valores.
Consequentemente,
6.ª O Tribunal a quo demitiu-se completamente da sua função - pois reconhece a violação do direito à igualdade no acesso ao ensino superior e deixa-a por reparar, remetendo, ao arrepio do direito à tutela judicial efetiva, a A. para uma ação de indemnização que não lhe assegura a efetivação do direito violado e lhe hipotecará todo o seu futuro profissional - e nem sequer atendeu ao que a lei determinava, rebelando-se de forma encapotada contra a regra do n.º 2 do art. 344.º do Código Civil e acabando por inverter por via judicial a inversão do ónus de prova efetuada pela lei …”.
O ente público requerido, ora recorrido, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 95 e segs.), sustentando a manutenção do julgado, tendo para o efeito concluído:
“…
1. Atento ao disposto nos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 668.º, n.º 3 e 4 e 685.º-A, todos do CPC, ex vi do art. 140.º do CPTA e, ainda, o art. 149.º do mesmo diploma legal, o Tribunal de recurso, em sede de apelação, não se limita a analisar a decisão judicial recorrida, uma vez que, ainda que a declare nula, decide «… sempre o objeto da causa conhecendo de facto e de direito …».
2. Dos pontos 28.1, 31.4, 31.5 e 31.10 do Despacho Normativo n.º 19/2008, com a redação que lhe foi dada pelo Despacho Normativo n.º 7/2011 resulta que, a instâncias de um pedido de reapreciação das provas de exame, é legítima e procedente a retificação de eventuais erros que o professor relator verifique na transcrição das cotações, a retificação de eventuais erros que o professor relator verifique na soma das cotações da totalidade dos itens da prova, o professor relator aprecia as questões alegadas pelo aluno e outras questões que poderão ser objeto de alteração por discordância com a classificação atribuída pelo classificador e propõe e fundamenta devidamente a nova classificação a atribuir à prova, de valor inferior, igual ou superior à inicial;
3. A Recorrente argui que à sua prova correspondia pelo menos a nota de 10,5 valores contudo, não alegou nem provou que a classificação resultante da reapreciação nunca seria igual ou inferior à classificação atribuída aquando da classificação da prova, nem inferior à almejada, sendo que, alegar uma realidade não significa tacitamente alegar a outra, pois, a Recorrente tal como dimana de fls. 3 e 4 do PA, apenas se reporta a algumas questões.
4. Do ponto de vista do professor relator nomeado, algumas outras questões não aportadas à colação pela Recorrente, poderiam ter uma cotação superior à devida, o que demandaria a uma nova cotação e a atribuição de uma eventual nota inferior a 8,5 valores, igual ou superior mas situada aquém da almejada pela Recorrente.
5. A Recorrente não alegou que as demais questões estariam corretamente cotadas e que, por via disso, seria de todo impossível uma nova cotação in pejus, em conformidade com o disposto pontos 31.4, 31.5 e 31.10 do Despacho Normativo nº 19/2008, de 19 de Março … e, desta forma, a questão da alegação situa-se a montante do regime do ónus probandi.
6. A Recorrente, no exame da primeira fase, alcançou a classificação de 8,5 valores, contudo entende que, caso determinadas questões (Grupo I - item 3 e 4; Grupo IV - item 3 e Grupo V - item 2) venham a sofrer uma cotação mais elevada, poderia obter a classificação de pelo menos 10,5 valores;
7. A eventual alteração da nota pretendida pela Recorrente, não seria fruto exclusivo do único fator alegado pela Recorrente, ou seja, não poderia resultar exclusivamente de uma alegada irregular cotação nas questões por si apontadas.
Na verdade;
8. Um outro fator ex vi pontos 31.4, 31.5 e 31.10 do Despacho Normativo n.º 19/2008, de 19 de Março … se impunha, ou seja, a possibilidade de se verificar que as demais questões poderiam, eventualmente, estar sobre cotadas, o que demandaria a sua correção.
9. In casu, até poderia ser dado provimento à questão suscitada pela Recorrente no pedido de revisão da nota contudo, na sequência de tal revisão, também poderiam resultar alterações nas demais questões tendo como consequência a manutenção da nota, a sua alteração para um valor superior à inicial mas inferior a 10,5 valores, ou até mesmo para um valor inferior ao inicial, pois, sendo a nota 8,5 valores não estaria em causa a reprovação da aluna.
10. Ex vi princípio dispositivo, sobre as partes impende a obrigação de alegarem e demonstrarem, designadamente, no âmbito da causa de pedir, os factos portadores de suscetibilidade tendente ao preenchimento de todos os segmentos normativos dos quais se faz depender, in casu, o direito alegado, sendo que a obrigação de alegar traduz-se numa realidade jurídica situada a montante da questão do ónus da prova.
11. A Recorrente no exame da primeira fase alcançou a classificação de 8,5 valores e na sequência da realização da prova ocorrida na segunda fase obteve o resultado de 8,9 valores.
12. Em ambas as provas de exame, às quais se submeteu, os resultados conseguidos pela Recorrente foram muito aproximados, porquanto, numa escala de 0 a 20 a discrepância foi, apenas, de 4 décimas!
13. Seria de todo expectável que o pedido de revisão da prova se tivesse verificado relativamente à prova realizada na segunda fase, porquanto, foi aquela em que a Recorrente obteve uma classificação mais elevada e, consequentemente, mais próxima dos objetivos por esta pretendidos.
14. Não é minimamente expectável que, no âmbito da revisão de prova, a Recorrente, numa disciplina onde domina a precisão e exatidão contrariamente ao que pode, eventualmente, suceder na Filosofia, pudesse obter uma avaliação de 10,5 valores e, muito menos, 20 valores.
15. A pretensão, em sede de revisão de prova, de ver alterada a avaliação de 8,5 para 10,5, ou seja, 2 valores, na escala de 0 a 20, é admitir uma margem de erro de 10% por parte do Docente corretor, o que não concebemos.
16. Com a realização da 2.ª prova foram acautelados, à Recorrente, todos os direitos fundamentais alegados no Recurso …”.
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts.146º e 147º ambos do CPTA não emitiu qualquer pronúncia (cfr. fls. 115 e segs.).
Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. d) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que se, pese embora por um lado, o objeto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º-A, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) (na redação introduzida pelo DL n.º 303/07, de 24/08 - cfr. arts. 11.º e 12.º daquele DL -, tal como todas as demais referências de seguida feitas relativas a normativos do CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA, o tribunal “ad quem” em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto ainda que a declare nula decide “o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito” reunidos que se mostrem no caso os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.
E as questões suscitadas pela recorrente resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão judicial recorrida ao julgar improcedente o pedido de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias pela mesma deduzido enferma ou não de violação dos arts. 109.º, n.º 1 do CPTA, 344.º, n.º 2, 20.º, 28.º a 31.º e 34.º Desp. Normativo n.º 19/08 [cfr. alegações e conclusões supra reproduzidas].3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da decisão judicial recorrida como assente [retificado o teor do seu n.º XX) face aos elementos insertos nos autos e repetição inútil] a seguinte factualidade:
I) A requerente é estudante, tendo concluído o ensino secundário com a média de 12,6 valores;
II) No corrente ano realizou exames nacionais do ensino secundário com vista ao acesso ao ensino superior, sendo seu objetivo pessoal entrar no curso de Enfermagem;
III) Assim, no dia 28.06.2011, pelas 9h00, a Requerente realizou o exame nacional de “Física e Química A”, na Escola Secundária de Cantanhede, exame esse que era um dos que a Escola Superior de Enfermagem de Coimbra havia fixado como exame de ingresso no seu curso de Enfermagem;
IV) Conforme a afixação dos resultados em 15.07.2011, a prova da Requerente foi classificada com a nota de 8,5 valores;
V) Esta nota era expectavelmente insuficiente para a Requerente ingressar em Enfermagem;
VI) Com vista a requerer uma reapreciação da prova, a Requerente apresentou na Escola Secundária de Cantanhede o requerimento cuja cópia é fls. 01 do P.A., na qual solicitava autorização para a consulta da prova a fim de conhecer a pontuação atribuída a cada questão;
VII) Esse requerimento foi deferido em 19 seguinte por despacho do Adjunto da Diretora da Escola e nesse mesmo dia foi-lhe exibida a prova e entregue fotocópia da mesma;
VIII) Em 21.07.2011 a Requerente entregou nos serviços de administração escolar o documento normalizado cuja cópia é fls. 02 do P.A., pedindo a reapreciação da prova, juntamente com a fundamentação, também em impresso normalizado, que consta a fls. 03 a 04 do P.A. e aqui se dá como reproduzida;
IX) No dia 22.07.2011, por volta das 11h, por telefone, foi comunicado à requerente, pelo Adjunto da Diretora, Professor C., que não fora encontrado o seu exame e que por isso não poderia ser feita a reapreciação da prova por si realizada (fls. 07 do P.A.);
X) Que o assunto estaria a ser averiguado pela Inspeção-geral de Educação, mas que o melhor seria ir à segunda fase do exame que se realizaria no dia 25 desse mês, apesar de nele não estar inscrita.
XI) Efetivamente a prova não fora encontrada na Escola e o requerido desconhece, desde pelo menos aquele até ao presente momento, o destino e o paradeiro da prova;
XII) No sobredito telefonema aquele Professor perguntou à requerente se ela não teria ficado com a prova por engano, tendo a mesma respondido que não tinha a prova na sua posse (fls. 07 do P.A.);
XIII) Por volta das 12.15h daquele mesmo dia 22 o citado Adjunto da Diretora e outros dois professores da escola dirigiram-se a casa da requerente e voltaram a perguntar-lhe se a prova não estaria consigo, coisa que a requerente negou de novo;
XIV) Nesta altura perguntaram à aluna se não teria ao menos a fotocópia recebida, tendo esta respondido que iria procurar a cópia;
XV) Por volta das 15h do mesmo dia a requerente dirigiu-se à escola e informou o Adjunto que não tinha encontrado a fotocópia da prova;
XVI) Mais tarde, cerca das 19.30 desse dia, telefonicamente, o Coordenador Regional do Júri Nacional de Exames disse à requerente que devia aproveitar a oportunidade de fazer o exame de segunda fase, uma vez que sem o original e sem a prova original e ainda sem a fotocópia não se poderia fazer a reapreciação da prova;
XVII) No dia 25.07.2011 a Requerente compareceu nas instalações da Escola Secundária e apresentou um requerimento, que pediu para ser assinado igualmente pelo Adjunto da Diretora da Escola, a comunicar que comparecia ao exame da 2.ª fase sem que isso significasse renunciar ao seu direito de reapreciação da nota obtida na 1.ª fase do exame nacional (v. doc. n.º 03 da P.I. que aqui se dá como reproduzido);
XVIII) A Requerente tirou a nota de 8,9 valores neste segundo exame e não pediu reapreciação da prova;
XIX) Em 05.08.2011 a requerente solicitou ao Ministro da Educação e da Ciência que fosse publicada a nota do recurso por ela interposto em 21.07 contra a nota do exame da 1.ª fase (v. doc. n.º 04 da P.I., que aqui se dá como reproduzido);
XX) Em 08.08.2011, a requerente foi notificada do «fax» remetido à Escola Secundária de Cantanhede pela Direção-Geral de Inovação e Desenvolvimento Curricular, cuja cópia é doc. n.º 05 da P.I. e aqui se dá como reproduzida, destacando o seguinte: “… Considerando o desaparecimento da prova de física e química A realizada pela examinanda a 28 de Junho, o processo encontra-se em fase de averiguação pela Inspeção Geral de Educação, razão pela qual só depois de transmitidas ao Júri Nacional de Exames as conclusões daí resultantes esta entidade tomará as decisões que considerar necessárias. … Até outra decisão, para efeitos de classificação é válido o resultado obtido na prova de Física e Química na 1.ª fase …”;
XXI) Segundo o calendário geral de exames do ensino secundário e de acesso ao ensino superior para o ano de 2011, no dia 19.08.2011 foram afixados os resultados da reapreciação dos exames da l.ª fase, mas o resultado do pedido da Requerente não o foi;
XXII) Por ainda não ter qualquer notícia do seu pedido de reapreciação, a Requerente viu-se obrigada a candidatar-se ao ensino superior com a nota de 8,5 obtida na 1.ª fase do exame nacional de “Física e Química A”;
XXIII) O que determinou que se candidatasse com a média final do secundário de 12,5 valores e com 8,5 no exame nacional, sendo, consequentemente, a sua nota de candidatura ao ensino superior de 10,9 valores;
XXIV) A nota mínima de entrada no curso de enfermagem da Escola Superior de Enfermagem de Coimbra para os candidatos com preferência regional foi de 11,1 valores;
XXV) Se a nota da 1.ª fase do exame nacional de “Física e Química A” realizado pela Requerente fosse alterada em sede de recurso de revisão para um mínimo de 10,5 valores a Requerente manteria a média do secundário de 12,6 valores, o que, tendo em conta a ponderação fixada para a nota do secundário e do exame, lhe permitiria candidatar-se com preferência regional com a média final de 11,76 valores;
XXVI) Nota essa que lhe permitiria ingressar no curso de enfermagem da Escola Superior de Enfermagem de Coimbra, pois a nota mínima dos candidatos com preferência regional que ingressaram naquele curso foi de 11,1 valores.
XXVII) Com a sobredita média a requerente apenas logrou ingressar no curso de animação sócio educativa na Escola Superior de Educação.* Foi considerado na decisão judicial recorrida como facto não provado que:
- Ao exame da primeira fase correspondia uma nota não de 8,5 mas de 10,5 valores.«» 3.2. DE DIREITO
Presente a factualidade antecedente importa, então, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.π 3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA
O TAF de Coimbra em apreciação da pretensão formulada pela aqui recorrente veio a considerar a mesma totalmente improcedente porquanto considerou, por um lado, que não teria ficado provado que “… ao exame da primeira fase correspondia uma nota não de 8,5 mas de 10,5 …”, e, por outro lado, entendeu que quanto ao pedido apresentado em primeira linha o mesmo improcedia visto desaparecido o exame [nem original, nem cópia] ocorria impossibilidade da sua concretização por falta de objeto, sendo que quanto ao demais pedido também soçobrava a pretensão da A. dado a “discriminação negativa” sofrida por esta não poder ser colmatada com uma “discriminação positiva” via atribuição duma nota positiva (pelo menos 10,5 valores enquanto nota mínima que a mesma carecia para aceder ao curso superior pretendido), restando-lhe o direito a uma eventual indemnização fundada em responsabilidade civil, na certeza, ainda, de que no quadro circunstancial em presença não poderia operar a regra de inversão do ónus de prova previsto no n.º 2 do art. 344.º do CC.π 3.2.2. DA TESE DA RECORRENTE
Contra tal julgamento se insurge a A. sustentando que, no caso, o tribunal recorrido incorreu em erro de julgamento traduzido, nomeadamente, na incorreta e ilegal aplicação do disposto nos arts. 344.º, n.º 2 CC, 74.º a 76.º da CRP, 20.º, 28.º a 31.º e 34.º do Despacho Normativo n.º 19/08 (na redação dada pelo Despacho Normativo n.º 07/011) [cfr. alegações e demais conclusões supra reproduzidas].π 3.2.3. DO MÉRITO DO RECURSO
Importa cuidar, pois, dos assacados erros de julgamento para o que cumpre fixar e atentar no quadro normativo convocado e sobre o mesmo ir desenvolvendo os pertinentes considerandos de enquadramento.
I. Decorre do n.º 1 do art. 109.º do CPTA que a “… intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131.º.”
Deriva, por seu turno, do art. 02.º da CRP, sob a epígrafe de “Estado de direito democrático”, que a “… República Portuguesa é um Estado de direito democrático, baseado na soberania popular, no pluralismo de expressão e organização política democráticas, no respeito e na garantia de efetivação dos direitos e liberdades fundamentais e na separação e interdependência de poderes, visando a realização da democracia económica, social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa …”, sendo que nos termos do n.º 1 do art. 13.º (relativo ao «princípio da igualdade») todos “... os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei …”.
Resulta, ainda, do n.º 1 do art. 74.º que todos “… têm direito ao ensino com garantia do direito à igualdade de oportunidades de acesso e êxito escolar …“ e, por fim, preceitua-se no n.º 1 do art. 76.º, sob a epígrafe de “universidade e acesso ao ensino superior”, que o “… regime de acesso à Universidade e às demais instituições do ensino superior garante a igualdade de oportunidades e a democratização do sistema de ensino, devendo ter em conta as necessidades em quadros qualificados e a elevação do nível educativo, cultural e científico do país ...”.
II. Visto e presente o quadro normativo convocado temos que, nos termos do entendimento firmado pelo Tribunal Constitucional no seu acórdão n.º 353/07 (Proc. n.º 347/07 in: «www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/»), do mesmo deriva o reconhecimento de um direito ou garantia constitucional de acesso ao ensino superior, realidade ou conclusão esta que não se mostra posta em discussão no presente recurso jurisdicional.
III. Com efeito, extrai-se da respetiva fundamentação que “… poderá afirmar-se que o art. 76.º, n.º 1, da Constituição se limita a reconhecer a existência de um direito institucional de ensino superior e os princípios a que o regime da sua prestação, a efetuar pelo legislador infraconstitucional, deve obedecer. (…) O reconhecimento de um direito ou garantia constitucional de acesso ao ensino superior, relativamente àqueles que possuam e revelem capacidade, poderá, todavia, ser inferido do disposto nos n.ºs 1 e 3, alínea d) do art. 74.º da Constituição, ao disporem, respetivamente, que «todos têm direito ao ensino com garantia do direito à igualdade de oportunidades de acesso e de êxito escolar» e que, «na realização da política de ensino incumbe ao Estado», «garantir a todos os cidadãos, segundo as suas capacidades, o acesso aos graus mais elevados de ensino, da investigação científica e da criação artística» (cfr., Jorge Miranda-Rui de Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 2005, p. 739; J.J. Gomes Canotilho, Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª edição revista, 2007, p. 911). (…) Mas a sua previsão constitucional surge essencialmente como tarefa constitucional de que o Estado deve desonerar-se e como enunciação dos princípios a que o mesmo deve obedecer na ação política da sua respetiva realização ou prestação, como os princípios da igualdade de oportunidades e da democratização do ensino e de «garantir a todos, segundo a sua capacidade, o acesso aos graus mais elevados de ensino». (…) É, apenas, dentro deste recorte constitucional que é feito de tal direito que deverá operar a força jurídica conferida pelos arts. 17.º e 18.º da Constituição aos direitos, liberdades e garantias constitucionais e direitos fundamentais de natureza análoga …”.
IV. Assente tal pressuposto cumpre, pois, cuidar, desde logo, do alegado erro de julgamento em infração ao disposto no n.º 2 do art. 344.º do CC, com consequente não consideração como realidade factual provada a relativa à alegação da A. de que a correção do exame de «Física e Química A», padecendo de erro nos seus pressupostos, conduziria após análise do pedido de revisão deduzido a um mínimo de 10,5 valores e não à atribuição do valor de 8,5 valores com que acabou por ter de se candidatar no acesso ao ensino superior.
V. Decorre do art. 342.º do CC, sob a epígrafe de «ónus da prova», que àquele “… que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado …” (n.º 1), que a “… prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado compete àquele contra quem a invocação é feita …” (n.º 2), sendo que em “... caso de dúvida, os factos devem ser considerados como constitutivos do direito …” (n.º 3).
E do art. 344.º, sob a epígrafe de «inversão do ónus da prova», deriva que as “… regras dos artigos anteriores invertem-se, quando haja presunção legal, dispensa ou liberação do ónus da prova, ou convenção válida nesse sentido, e, de um modo geral, sempre que a lei o determine …” (n.º 1), sendo que há “… também inversão do ónus da prova, quando a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado, sem prejuízo das sanções que a lei de processo mande especialmente aplicar à desobediência ou às falsas declarações ...” (n.º 2).
VI. Reportando-nos à previsão inserta no n.º 2 do art. 344.º do CC, especificamente em causa no dissídio sobre apreciação, temos que a impossibilidade culposa de prova geradora de inversão do ónus de prova reclama que a parte tenha tido um comportamento negligente ou doloso, comportamento esse que pode ocorrer antes ou durante a pendência da ação em juízo enquanto local onde essa prova irá ou terá de ser produzida.
VII. Tal inversão do ónus probatório, como sanção, ocorre e é determinada por razões que se prendem com a verificação de uma situação objetiva traduzida na impossibilidade da contraparte ver-se privada de lançar mão de certo meio de prova ou de “meio de prova de especial relevância” para demonstrar a veracidade de facto por si alegado.
VIII. E é necessário que o meio probatório em causa seja o único possível para lograr alcançar a prova daquela realidade factual, porquanto se tal prova lograr ser obtida através de outros meios deixamos de estar no âmbito da situação de impossibilidade inserta no n.º 2 do art. 344.º do CC.
IX. Note-se que a impossibilidade deve ser aferida pela importância e relevância do meio probatório inviabilizado para provar o facto, sendo que este, em si mesmo, deve ser decisivo, ou seja, deverá consubstanciar o facto principal.
XI. Firmado e assente o enquadramento antecedente quanto ao normativo ora em questão importa, então, aferir se ao não haver sido considerada como provada a realidade factual acima aludia a decisão judicial recorrida incorreu em erro de julgamento?
XII. E cremos que a resposta a dar a esta questão terá de ser negativa porquanto a realidade factual em causa e a situação configurada nos autos não é suscetível de integrar a previsão do n.º 2 do art. 344.º do CC tal como com acerto se concluiu na decisão judicial aqui sindicada.
XIII. Explicitando nosso juízo socorremo-nos, mormente, da jurisprudência do Pleno do STA firmada no seu acórdão de 03.05.2007 (Proc. n.º 029420 in: «www.dgsi.pt/jsta»), com contornos e entendimento transponíveis para a situação “sub judice”, e cujo sumário se extrai que “… quando os recorrentes pretendem sindicar o resultado da avaliação de provas escritas (em exames ou em concursos), uma vez que não dispõem das respetivas fotocópias, a Administração deve juntá-las aos autos, na resposta ou no processo instrutor. (…) Se não o fizer, dizendo que não as encontra, só a si se pode atribuir a culpa do facto. (…) Nessas circunstâncias, se o recorrente não tem outro meio de provar o erro sobre os pressupostos de facto invocado (traduzido em erro de correção das respetivas provas), pode dizer-se que a Administração o colocou objetivamente em situação de impossibilidade absoluta de exercer o seu direito à prova. Razão que é bastante para a inversão do ónus de prova, ao abrigo do art. 344.º, n.º 2, do CPC …” (sublinhado nosso).
XIV. No que releva decorre da sua linha argumentativa que “… inconformados … alegaram que o ato estava viciado nos seus pressupostos de facto uma vez que tinha havido erro na correção dos seus testes. Em seu entender … deveriam ter sido pontuados com … valores, … e não com …, respetivamente. (…) O acórdão impugnado, relativamente a eles, equacionou bem a questão: para se aquilatar da bondade das suas alegações, importaria saber até que ponto as provas de cada um foram ou não avaliadas acertadamente. (…) E, tratando-se de testes de tipo americano, com respostas «curtas e objetivas», concluiu que «a sua correção é, também, objetiva» (…). Depreende-se daqui que o acórdão em crise se achava pronto para iniciar a sindicância à avaliação das provas, perante aquilo que considerava ser uma análise objetiva sobre o acerto das respostas fornecidas a cada questão. Simplesmente, logo a seguir declarou-se impossibilitado de o fazer face à não junção aos autos dos testes e respetivas respostas pelas partes em presença: os recorrentes, por não poderem dispor de fotocópias das provas prestadas; a entidade recorrida, por não as ter em arquivo. (…) É que o aresto foi dizendo que: «… mesmo que in casu recaísse sobre os Recorrentes ónus de prova dos factos por eles alegados - por força do que se dispõe no n.º 1 do art. 342.º do CC - certo é que a Autoridade Recorrida não estava dispensada da junção dos elementos, não só porque, provavelmente só ela os possuía - fora ela quem recolhera e guardara os testes que aqueles haviam feito - mas também porque lhe competia contribuir para a realização da justiça». (…) O conteúdo transcrito tem o mérito de nos pôr perante a aparência clara de que o acórdão se inclinava para achar culposa a omissão da entidade recorrida. E se esta convicção já se adivinhava das palavras utilizadas, certeza se tornou quando mais adiante assertou que «… ainda que se considere culposa a falta de remessa desses documentos pela Autoridade Recorrida …». (…) Dito isto, e considerando para já apenas estes aspetos, temos que a Secção começou por ajuizar bem ao asseverar que a entidade recorrida teve culpa em não disponibilizar as provas escritas para que pudessem ser reexaminadas em sede jurisdicional. (…) Mas se é assim, isto é, se o incumprimento desse dever por parte da entidade pública colocou os recorrentes contenciosos na impossibilidade absoluta de os sindicar (porque lhes foi vedado ficar com cópias dos testes após a realização) e de realizar o seu ónus probatório, então parece que se deveria seguir o comando do art. 344.º, n.º 2 do Código Civil, …. (…) Neste caso, uma vez invertido o ónus de prova, recairia sobre a entidade pública a demonstração de que as provas dos recorrentes mereciam exatamente os valores que lhes foram atribuídos pelo júri, fazendo ruir assim o vício do erro sobre os pressupostos de facto por aqueles arquitetado …” (sublinhados nossos).
XV. Cientes desta linha argumentativa e transpondo-a para o caso vertente temos que, à luz da realidade factual nele inserta, à A. foi disponibilizada cópia do exame que havia prestado, cópia essa que a mesma utilizou para efeitos de elaborar o seu pedido de revisão.
XVI. Ora esta realidade afasta-nos, no nosso entendimento, dum dos pressupostos da jurisprudência acabada de convocar, porquanto pese embora o desaparecimento do original da prova/exame realizado e consequente impossibilidade demonstração do desacerto da correção realizada temos que, na situação em presença, a A. dispôs de cópia da mesma e só por culpa sua também é que ficou impossibilitada de provar o composto factual relevante para fundar a sua pretensão substantiva.
XVII. Se é certo que à A. assiste o direito à apreciação da legalidade do procedimento e dos atos nele desenvolvidos e que lhe tem que ser dada a possibilidade de provar aquilo que afirma em decorrência do seu direito de acesso à justiça e à tutela jurisdicional plena e efetiva (arts. 20.º e 268.º, n.º 4 da CRP), temos, por outro lado, que a mesma com sua atuação também contribuiu para se colocar na situação de impossibilidade de lograr efetuar aquela prova.
XVIII. Por regra, nas situações em que só a Administração pode dispor dos elementos de prova (o caso das provas escritas em exames ou em concursos é disso exemplo paradigmático) importa considerar que quando a mesma não os junta, porque não sabe deles, os perdeu ou destruiu, haverá lugar ao operar da inversão do ónus de prova nos termos do n.º 2 do art. 344.º do CC, visto, objetivamente, os particulares interessados que pretendam defender-se estão absolutamente impedidos de exercer o seu direito à prova.
XIX. Tal regra geral soçobra, todavia, no caso vertente porquanto a impossibilidade objetiva da A. de ver-se privada de lançar mão de certo meio de prova para demonstrar a veracidade de facto por si alegado deriva não apenas da atuação desenvolvida no seio dos serviços do R. mas também da sua própria ação quando, tendo-lhe sido fornecida cópia da sua prova para efeitos de preparação do pedido de revisão da prova/exame, acabou por a haver também “perdido”.
XX. Temos, assim, que no caso sob apreciação a atuação igualmente negligente desenvolvida pela A. contribuiu também de forma relevante para a situação de impossibilidade probatória.
XXI. Para efeito do operar da previsão do n.º 2 do art. 344.º do CC não podemos aceitar como inócua ou irrelevante a situação em que foi fornecida à A. pela Administração, aqui R., cópia do exame e que aquela descuidadamente não guardou apesar de haver apresentado pedido de revisão.
XXII. Assim, mostra-se como acertado o entendimento expendido na decisão judicial recorrida quando nela se sustenta que na “… sua alegação de direito parece a Requerente, porém, esquecer que em 19 de Julho lhe foi entregue uma fotocópia da prova e que em 22 seguinte, depois de ter redigido e apresentado, na véspera, com base nela, a fundamentação do pedido de reapreciação, como lhe fosse pedida tal fotocópia da prova pela Direção da escola, naturalmente com vista à reapreciação do seu exame, ela mesma declarou não encontrar tal cópia …. (…) Porém este facto é de fulcral relevância. (…) Com efeito, em face dele deixa-se de se poder dizer que a impossibilidade de provar, perante o júri do concurso e dos exames e perante este Tribunal, que ao seu exame da primeira fase correspondia determinada nota se deve apenas à omissão culposa do Réu, de o guardar devidamente. Desta feita e nesta circunstância o Réu não deu causa suficiente à impossibilidade da prova. Ele não tornou impossível a prova por si só. Um outro sujeito dotado de vontade, com domínio sobre o processo causal dessa impossibilidade, contribuiu para esta, a saber, a própria Requerente. Tivesse ela sido normalmente diligente e saberia do paradeiro da fotocópia do seu exame quando a mesma lhe foi pedida pelo Réu para possibilitar, na circunstância, a reapreciação por si requerida, tanto mais quanto que lhe fora entregue apenas três dias antes e utilizada para conceber a fundamentação do pedido de reapreciação, apresentado no dia anterior. (…) Facultando tal fotocópia poderia a Requerente obter a reapreciação do exame pelo Requerido e provar que a nota verdadeiramente correspondente ao exame era a de 10,5 ou superior. (…) Note-se: mesmo que o Requerido não levasse em consideração a fotocópia, o que, face ao que se provou, não era a sua disposição, sempre a fotocópia serviria para provar nesta instância judicial, naturalmente com recurso a prova pericial, aquele precioso facto, essencial para a procedência do pedido sub judice. (…) Assim, não vale à Requerente, nesta instância, a inversão do ónus da prova cominada pelos termos do art. 344.º n.º 2 do CC …”.
XXIII. Improcedente que se mostra o pretenso erro de julgamento decorrente da infração ao disposto no art. 344.º, n.º 2 CC, 20.º da CRP e que como tal a decisão judicial recorrida não enferma de erro quando nela não se considerou como provado que ao “… exame da primeira fase correspondia uma nota não de 8,5 mas de 10,5 valores …”, cumpre, então, aferir da violação do disposto nos arts. 20.º, 28.º a 31.º e 34.º do Despacho Normativo n.º 19/08.
XXIV. Extrai-se, no essencial, do quadro normativo invocado que nos “… exames nacionais há lugar a duas fases a ocorrerem em Junho e Julho, de acordo com o calendário anual de exames …” (20.1), sendo que é “… admitida a reapreciação das provas de exame de cuja resolução haja registo escrito ou produção de trabalho tridimensional …” (28.1) para isso tendo legitimidade “… o encarregado de educação ou o próprio examinando, quando maior …” (28.2).
Nos termos do art. 29.º daquele Despacho o “… requerimento de consulta da prova é dirigido ao diretor da escola e entregue, nos dois dias úteis imediatamente a seguir ao da publicação da respetiva classificação, nos serviços de administração escolar do estabelecimento de ensino onde foram afixados os resultados …” (29.1), devendo o estabelecimento de ensino “… nos dois dias úteis seguintes, facultar a consulta da prova, dos enunciados com as cotações e dos critérios de classificação da mesma, podendo ser fornecidas fotocópias desta documentação mediante o pagamento dos respetivos encargos …” (29.3) e a “… consulta do original da prova só pode ser efetuada na presença de um elemento da direção da escola ou de um membro do secretariado de exames …” (29.4).
Deriva do art. 30.º que se “… após a consulta, o interessado pretender a reapreciação da prova, deve entregar nos serviços de administração escolar, nos dois dias úteis seguintes à data em que a prova lhe foi facultada, requerimento nesse sentido, acompanhado obrigatoriamente da alegação justificativa …” (30.1), que a “… alegação deve indicar as razões que fundamentam o pedido de reapreciação, as quais apenas podem ser de natureza científica ou de juízo sobre a aplicação dos critérios de classificação ou existência de vício processual, não podendo conter elementos identificativos do aluno ou referências à sua situação escolar ou profissional, nestes se incluindo a menção a qualquer estabelecimento de ensino frequentado, ao número de disciplinas em falta para completar a sua escolaridade, às classificações obtidas nas várias disciplinas, bem como à classificação necessária para conclusão do ensino secundário e para acesso ao ensino superior, sob pena de indeferimento liminar do processo de reapreciação …” (30.3), que a “… prova é reapreciada sempre na sua totalidade, independentemente do número de questões invocadas pelo requerente …” (30.4).
Preceitua-se no art. 31.º que compete “… ao estabelecimento de ensino onde foi apresentado o requerimento de reapreciação promover a correta organização do respetivo processo e enviá-lo no dia útil imediatamente a seguir para os serviços competentes do JNE ...” (31.1), que a “… reapreciação da prova é assegurada por um professor relator, a designar pelo JNE, e incide sobre toda a prova …” (31.2) o qual “… não pode ter classificado a prova que é objeto de reapreciação …” (31.3), que em “… sede de reapreciação, é legítima e procedente a retificação de eventuais erros que o professor relator verifique na transcrição das cotações e ou na soma das cotações da totalidade dos itens da prova …” (31.4), competindo ao professor relator “… propor e fundamentar devidamente a nova classificação a atribuir à prova, de valor inferior, igual ou superior à inicial, justificando as questões alegadas pelo aluno e aquelas que foram sujeitas a alteração por discordância com a classificação atribuída pelo classificador …” (31.5) e sendo que a “… classificação resultante da incorporação da proposta do professor relator passa a constituir a classificação final da prova, após homologação pelo presidente do JNE …” (31.6), na certeza de que a “… classificação final da reapreciação pode ser inferior à classificação atribuída aquando da classificação da prova, não podendo, no entanto, implicar em caso algum a reprovação do aluno quando este já tiver sido aprovado com base na classificação inicial, caso em que a classificação final da reapreciação será a mínima necessária para garantir a aprovação na disciplina …” (31.10), o “… JNE, após a decisão, devolve aos estabelecimentos de ensino os processos de reapreciação, acompanhados de alegações, pareceres dos professores relatores e grelhas de classificação para eventual consulta, quando requerida pelos interessados …” (31.11) e os “… resultados das reapreciações são afixados nas escolas nas datas estabelecidas no calendário anual de exames …” (31.12).
XXV. Visto o quadro normativo e factual antecedente não se descortina que o mesmo na sua concatenação com os arts. 74.º e 76.º da CRP haja sido incorretamente aplicado ou infringido pela decisão judicial recorrida.
XXVI. Desde logo, não se descortina infração ao disposto no art. 34.º do referido diploma legal porquanto se trata de preceito não enquadrável na situação vertente [trata-se exames e avaliação sumativa relativos a candidatos a “exame com deficiência auditiva de grau severo ou profundo”].
XXVII. Temos, por outro lado, que de igual modo não se vislumbra que os demais normativos se mostrem violados pela decisão judicial recorrida, mormente, pelo entendimento nela sustentado.
XXVIII. É que do simples facto do pedido de revisão não haver sido decidido por extravio da prova/exame levada a cabo pela A. não decorre ou deriva o direito a que o pedido seja provido e que a nota mínima alcançada tenha de ser a invocada. Uma discriminação negativa não pode, sem mais, ser convertida numa discriminação ou reintegração pela positiva, na certeza de que, como vimos, a A. não logrou demonstrar a factualidade na qual a mesma firmava a sua pretensão.
XXIX. Do quadro normativo em referência não decorre, nem o mesmo muito menos impõe, que a ausência/desaparecimento do exame com consequente impossibilidade de decisão do pedido de revisão haja de ser suprida com a atribuição ao exame após revisão duma nota como aquela que é pretendida pela A..
XXX. Note-se que o pedido de revisão da prova pelos seus próprios termos incide “… sempre na sua totalidade, independentemente do número de questões invocadas pelo requerente …” e a “… classificação final da reapreciação pode ser inferior à classificação atribuída aquando da classificação da prova …” pese embora não possa “… no entanto, implicar em caso algum a reprovação do aluno quando este já tiver sido aprovado com base na classificação inicial …”.
XXXI. Daí que face a estes termos não podemos considerar que, no âmbito do processo avaliação e de candidatura para acesso ao ensino superior, o direito a requerer a reavaliação/revisão de prova [exercido mas não logrado apurar seu mérito por desaparecimento físico da prova a rever] possa, pelo seu mero exercício, derivar uma necessária consequência positiva e a ponto de lograr obter uma nota que lhe permitisse aceder ao curso em que pretendia vir a ingressar.
XXXII. A preterição dos cuidados e regras em matéria da conservação do original da prova/exame alvo de pedido de revisão não gera o consequente e necessário deferimento deste pedido e muito menos o deferimento com a atribuição duma pontuação como a invocada quando é certo que, mercê da não aplicabilidade ao caso do disposto no n.º 2 do art. 344.º do CC, a A. não logrou demonstrar a factualidade necessária à procedência da sua pretensão.
XXXIII. De harmonia com tudo o supra exposto não era o R. quem tinha de demonstrar que a prova/exame da A. teve a pontuação exata ou que a mesma havia sido corretamente avaliada, termos em que a pretensão formulada nos autos só poderia ter merecido uma decisão de improcedência. É que não operando no caso a inversão das regras do ónus probatório temos que a falta de prova pela parte onerada com aquele ónus terá de ver resolver-se contra si o desfecho da ação.
Improcede, por conseguinte, na totalidade o recurso jurisdicional que se nos mostra dirigido.4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso jurisdicional “sub judice” e, consequentemente pelos fundamentos antecedentes, manter a decisão judicial recorrida com todas as legais consequências.
Não são devidas custas pela A. em ambas as instâncias dada isenção de goza visto não se reputar como manifesta a improcedência do pedido, tudo sem prejuízo de ter de suportar os eventuais encargos a que tenha dado origem no processo [cfr. arts. 04.º, n.ºs 2, al. b), 5 e 6 do RCP, 446.º, 447.º, 447.º-C do CPC, e 189.º do CPTA].
Notifique-se. D.N..Restituam-se, oportunamente, os suportes informáticos que hajam sido gentilmente disponibilizados.Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).Porto, 23 de março de 2012
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Maria Fernanda A.A. Duarte Brandão |
