| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
“HOSPITAL SÃO MARCOS - BRAGA”, devidamente identificado nos autos, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Coimbra, datada de 26.07.2009, que julgou procedente a acção administrativa de impugnação urgente/contencioso pré-contratual contra o mesmo e outras deduzida nos termos dos arts. 100.º e segs. do CPTA por “A..., LDA.”, igualmente identificada nos autos, e em consequência anulou “… a deliberação do Conselho de Administração do Hospital de São Marcos - Braga, datada de 21 de Julho de 2006, que adjudicou à S…, Lda. a prestação dos serviços de vigilância naquele Hospital para o ano de 2006 no âmbito do concurso público internacional n.º 600015, condenando a entidade demandada a retomar o procedimento concursal, tendo presente que a proposta da concorrente S… deve ser excluída, procedendo a nova avaliação das propostas e elaborando nova proposta de decisão de adjudicação, caso nada mais obste a tal …”.
Formula o recorrente nas respectivas alegações (cfr. fls. 275 e segs. - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário) as seguintes conclusões que se reproduzem:
“...
1. A empresa S… preenche os requisitos do concurso conforme se verifica da análise da proposta apresentada e da qual consta que esta concorrente, na nota justificativa da sua proposta, refere que executarão, com 2 agentes, 24 horas dia, todos os dias do ano, serviço relativo ao Posto de Segurança do Hospital.
2. A falta de identificação de um elemento no descritivo da proposta mais não é do que um lapso de escrita e a sua reparação não constitui qualquer violação do princípio da intangibilidade das propostas.
3. Da análise dos documentos verifica-se que na nota justificativa se faz referência a dois vigilantes para o posto Segurança no Hospital enquanto que no descritivo só se faz referência a um vigilante para esta rubrica.
4. Esta discrepância só pode ser entendida como resultando de um lapso no descritivo e não um lapso na nota justificativa,
5. Pois, se era intenção da concorrente apresentar um só vigilante ou se o fez porque não se apercebeu da exigência de dois tal como consta das condições constantes do caderno de encargos,
6. Nenhum sentido fazia que em dada altura da sua proposta tenha referido que para o posto de segurança do hospital apresentaria dois vigilantes.
7. O facto de ter englobado na nota justificativa dois vigilantes, de acordo com o que era pedido no caderno de encargos, demonstra claramente que essa era a intenção da concorrente e não a de apresentar apenas um vigilante.
8. Contrariamente ao afirmado na douta sentença, não houve da parte da concorrente S… qualquer alteração à proposta inicial.
9. Ora, o simples erro de escrita, revelado no próprio contexto é corrigível, nos termos do art. 249.º do CC.
10. A conduta do Júri não violou nenhuma das normas enunciadas na sentença, nomeadamente, os n.º 2 do art. 52.º e n.º 1 do art. 53.º do DL 197/99 de 8 de Junho, ou ainda qualquer das normas constantes do programa do concurso em especial o n.º 8 do art. 8.º e art. 9.º ou o ponto 2.3.1 das condições especiais da parte III do programa de concurso.
11. Seria violador do princípio da prossecução do interesse público como forma de optimizar a satisfação das necessidades colectivas e ponderação dos interesses públicos, tratando-se como se trata de um lapso de escrita verificável pela análise e contexto da proposta, que se procedesse à exclusão da concorrente que, além do mais apresenta o preço mais baixo.
12. Desta forma, mostra-se correcta a deliberação do CA do Recorrente de adjudicar a esta empresa a prestação de serviços de vigilância para o ano de 2006.
13. Este concurso foi feito para a prestação de serviços durante o ano de 2006, tendo o seu terminus ocorrido sempre em 31 de Dezembro de 2006,
14. Pelo que, neste momento, verifica-se a inutilidade superveniente da lide, na medida em que já não é de qualquer forma sequer possível condenar o Recorrido a retomar o procedimento concursal.
15. Ao decidir de forma inversa, a douta sentença em crise violou, entre outras, as disposições dos arts. 52.º e 53.º do DL 197/99 de 8 de Junho, art. 8.º e 9.º do programa do concurso e ponto 2.3.1 das condições especiais da parte III do programa de concurso …”.
Pugna pela revogação da decisão.
A A., aqui recorrida, não apresentou contra-alegações (cfr. fls. 295 e segs.).
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts.146.º e 147.º ambos do CPTA veio apresentar parecer/pronúncia no sentido da improcedência do recurso jurisdicional (cfr. fls. 310/311), peça essa que objecto de contraditório não mereceu qualquer resposta (cfr. fls. 312 e segs.).
Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. b) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento. 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º todos do Código de Processo Civil (CPC) (na redacção anterior à introduzida pelo DL n.º 303/07, de 24.08 - cfr. arts. 11.º e 12.º daquele DL -, tal como todas as demais referências de seguida feitas relativas a normativos do CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recursos de ‘revisão’” [cfr. J.C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 9.ª edição, págs. 453 e segs.; M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2.ª edição revista, págs. 850 e 851, nota 1; Catarina Sarmento e Castro em “Organização e competência dos tribunais administrativos” - “Reforma da Justiça Administrativa” in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 69/71].
As questões suscitadas e de que cumpre decidir resumem-se, em suma, em determinar, por um lado, se na situação vertente a decisão judicial recorrida ao julgar procedente a pretensão deduzida pela A. nos termos e pelos fundamentos dela constantes incorreu em erro de julgamento por desrespeito ao disposto nos arts. 249.º do CC, 52.º e 53.º do DL 197/99, de 08.06, 08.º, n.ºs 8 e 9 do Programa do Concurso (doravante “PC”) (e não “art. 09.º” daquele Programa como certamente por lapso se refere nas alegações visto tal normativo não haver sido invocado na decisão judicial recorrida) e ponto 2.3.1 das condições especiais da parte III do mesmo Programa e, por outro, aferir da ocorrência de inutilidade superveniente da lide dos autos “sub judice” mercê da impossibilidade de retomada do procedimento concursal [cfr. alegações e conclusões supra reproduzidas]. 3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da decisão recorrida [rectificado lapso de escrita sob n.º I quanto à Série de publicação do aviso no DR - “III” Série e não “II” Série] como assente a seguinte factualidade:
I) Por deliberação do Conselho de Administração do Hospital de São Marcos de 25.10.2005, foi autorizada a abertura de «concurso público internacional, para prestação de serviços de vigilância e segurança, para o ano de 2006» - cfr. fls. 28 do PA -, tornado público por anúncio publicado no DR, III Série, n.º 216, de 10.11.2005 - cfr. fls. 54 do PA.
II) O Programa de Concurso constitui fls. 01 a 22 do PA, e o seu teor dá-se aqui por reproduzido.
III) O Caderno de Encargos constitui fls. 23 a 27 do PA, e o seu teor dá-se aqui por reproduzido.
IV) A A. apresentou a proposta que constitui a 2.ª certidão constante no final do dossier do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
V) A “S…” apresentou a proposta que constitui a 1.ª certidão constante no final do dossier do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
VI) Em 21.11.2005, o júri do concurso reuniu-se para «proceder à definição da ponderação a aplicar aos diferentes elementos que interfiram na aplicação do critério de adjudicação estabelecido no programa de concurso» - cfr. fls. 125 e 126 do PA.
VII) O acto público decorreu no dia 27.12.2005, nos termos que da acta que constitui fls. 127 a 130 do PA, tendo sido admitidas a autora e as contra-interessadas identificadas nos autos, apesar de a “C...” e a “P...” terem suscitado a questão de que a “S…” não cumpria o ponto 5 do artigo 8.º do Caderno de Encargos, e de não contemplar na sua proposta um dos dois seguranças do posto de segurança dentro do Hospital.
VIII) Em 05.05.2006 o júri procedeu à avaliação das propostas - cfr. fls. 131 e 132 do PA -, elaborando proposta de decisão de adjudicação e mapa de aplicação dos critérios de adjudicação, do qual resulta que a “S…” ficava classificada em 1.º lugar, tendo em conta o valor mensal (com IVA) da sua proposta, de 37.600,75€.
IX) A A. pronunciou-se em sede de audiência prévia nos termos constantes do requerimento que constitui fls. 151 a 154 do PA, e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
X) Em 14.06.2006 reuniu-se para apreciar as reclamações apresentadas, respondendo individualmente a cada reclamação e elaborando novo mapa de pontuação, do qual também resulta que a “S…” ficava classificada em 1.º lugar, tendo em conta o valor mensal (com IVA) da sua proposta, de 37.600,75€, mantendo assim a proposta de adjudicação à “S…” - cfr. fls. 161 a 164 do PA.
XI) Na resposta à reclamação da A., o júri decidiu o seguinte:
«- Contactada a referida concorrente, foi-lhe dito que omitiu um elemento no referido posto de trabalho.
- A empresa S… rectificou, que o preço seria o mesmo, corrigindo o lapso, aumentando mais um segurança como está estipulado no Caderno de Encargos» - cfr. fls. 164 do PA.
XII) Por deliberação de 21.07.2006, o Conselho de Administração do Hospital de São Marcos adjudicou a prestação de serviços em causa à “S…” - cfr. fls. 178 do PA.
«»
3.2. DE DIREITO
Considerada a factualidade antecedente, que, aliás, não foi objecto de qualquer impugnação importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do recurso jurisdicional “sub judice”.* 3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA
O TAF de Coimbra em apreciação da pretensão anulatória deduzida pela aqui recorrida contra o ora recorrente e outras concluiu, em 26.07.2009, pela verificação das ilegalidades assacadas à deliberação impugnada [infracção ao disposto nos arts. 52.º, n.º 2 e 53.º, n.º 1 do DL n.º 197/99, 08.º, nºs 8 e 9 do PC e ponto 2.3.1 das Condições Especiais da Parte III do PC] e consequente invalidade que a inquina geradora da sua anulação com necessária exclusão da concorrente que foi adjudicatária, R. nos autos, e nova graduação dos de mais concorrentes ao concurso em referência. * 3.2.2. DA TESE DO RECORRENTE
Argumenta o R., aqui recorrente, que tal decisão judicial fez errado julgamento já que a deliberação em crise não padece de qualquer ilegalidade e, nessa medida, ao assim não haver concluído o TAF de Coimbra incorreu em violação dos arts. 249.º do CC, 52.º e 53.º do DL 197/99, de 08.06, 08.º, n.ºs 8 e 9 do PC e ponto 2.3.1 das condições especiais da parte III daquele PC.
Mais sustenta que, no caso, mostrando-se actualmente concluída ou executada na integra a prestação de serviço objecto do concurso em referência ocorreria inutilidade da lide não podendo o R. ente público ser condenado a retomar o procedimento concursal. * 3.2.3. DO MÉRITO DO RECURSO
3.2.3.1. DO ERRO DE JULGAMENTO [infracção aos arts. 249.º do CC, 52.º e 53.º do DL 197/99, 08.º, n.ºs 8 e 9 do PC e ponto 2.3.1 das condições especiais da parte III do PC]
Está em causa nos autos o aferir da bondade do julgamento efectuado pelo TAF de Coimbra ao anular a deliberação do CA do Hospital de São Marcos - Braga de 21.07.2006 que procedeu à adjudicação do objecto concursal [prestação de serviços de vigilância e segurança, para o ano de 2006].
Temos para nós que não se mostram procedentes as criticas assacadas pelo recorrente ao decidido nos autos ora objecto de apreciação com fundamento no erro de julgamento em epígrafe.
Resulta no essencial da fundamentação vertida na decisão judicial em crise, cujos termos aqui se acolhem e reiteram por se revelar improcedente e insubsistente a argumentação fáctica e jurídica expendida pelo recorrente, o seguinte:
«… o programa de concurso destina-se a definir os termos a que obedece o concurso a que o mesmo se refere, fixando de início as regras do jogo a observar pelas partes envolvidas no procedimento pré-contratual.
O caderno de encargos é, por sua vez, um documento que valerá inter-partes, pois contém as cláusulas, jurídicas e técnicas, gerais e especiais, a incluir no contrato a celebrar entre a entidade que promove a abertura do concurso e realiza a despesa, e o futuro contratante.
Ora, de acordo com o artigo 4.º do Programa de Concurso (cfr. ponto 2 do probatório), a adjudicação é feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta o preço (70%) e a experiência e qualidade na área da vigilância (30%), tendo o júri procedido à definição da ponderação a aplicar aos diferentes elementos que interfiram na aplicação do critério de adjudicação estabelecido no programa de concurso nos termos que constam do ponto 6 do probatório.
Por outro lado, o artigo 8.º do programa de concurso determina o seguinte:
1 - Na proposta o concorrente manifesta a sua vontade de contratar e indica as condições em que se dispõe a fazê-lo.
2 - Na proposta o concorrente deve indicar os seguintes elementos:
a) O preço total em euros ….
b) …
c) Nota justificativa do preço
d)
e)
3 - ….
4 - …
5 - A proposta deve mencionar expressamente que ao preço total acresce o IVA, indicando-se o respectivo valor e a taxa aplicável.
…
8 - O concorrente fica obrigado a manter a sua proposta durante um período de 90 dias contados da data limite para a sua entrega, considerando-se este prazo prorrogado por iguais períodos se aquele nada requerer em contrário.
9 - Não é permitida a apresentação de propostas com alterações de cláusulas do caderno de encargos.
Por seu turno, o ponto 2.3.1 das Condições Especiais da Parte III do Programa de Concurso estabelecia a exigência de dois agentes, 24 horas por dia, todos os dias do ano, posto de Segurança e Vigilância do Hospital - cfr. ponto 3 do probatório.
Compulsada a proposta da S…, verifica-se que esta oferecia na proposta um vigilante para o posto de segurança em causa, pelo preço de 4.930,00 € - cfr. fls. 5 da certidão referida no ponto 5 do probatório.
E propunha um preço total mensal sem IVA de 31.075,00 €, acrescido de IVA à taxa de 21%, cujo valor mensal era de 6.525,75 €, o que totaliza o valor mensal com IVA de 37.600,75 € - cfr. fls. 6 da certidão referida no ponto 5 do probatório.
Apura-se, por outro lado, que preço total mensal sem IVA corresponde ao somatório dos diversos itens referidos em fls. 5 e 6 da certidão referida no ponto 5 do probatório (4.930,00 € + 4.930,00 € + 4.930,00 € + 4.930,00 € + 1.565,00 € + 1.340,00 € + 1.335,00 € + 1.150,00 € + 1.245,00 € + 1.910,00 € + 2.810,00 € = 31.075,00 €).
É também verdade que, como referem a entidade demandada e a contra-interessada, na nota justificativa do preço a proposta previa 2 vigilantes, pelo preço de 9,860,00 € - cfr. fls. 9 da certidão referida no ponto 5 do probatório - , ao contrário do que acontecia na proposta propriamente dita, em que aquele item tinha o valor de 4.930,00 €.
No entanto, este custo não está contemplado no preço mensal total que, como se disse, corresponde à soma dos diversos itens referidos na proposta propriamente dita.
Por outro lado, do mapa de pontuação que constitui fls. 161 do PA (cfr. ponto 10 do probatório), verifica-se que a S… está classificada em 1.º lugar, tendo em conta o valor mensal (com IVA) da sua proposta de 37.600,75 €, sendo este, entre outros, um dos fundamentos da proposta de adjudicação à S… que foi homologado pelo acto impugnado - cfr. ponto 12 do probatório.
Acresce que resulta claramente do relatório final da avaliação - cfr. pontos 10 e 11 do probatório - que a S… «rectificou, que o preço seria o mesmo, corrigindo o lapso, aumentando mais um segurança como está estipulado no Caderno de Encargos».
Aqui chegados, impõem-se formular uma de entre as seguintes conclusões:
Temos uma divergência entre o preço total da proposta e o valor resultante da respectiva nota justificativa, que o legislador resolve determinando que é o valor mais baixo que prevalece (n.º 5 do artigo 47.º do DL n.º 197/99 …).
No caso concreto, a proposta previa apenas um vigilante, pelo preço de 4.930,00 €, e a nota justificativa do preço da proposta previa 2 vigilantes, pelo preço de 9.860,00 €.
Por força do disposto no n.º 5 do artigo 47.º do DL n.º 197/99 …, o júri não podia considerar o preço resultante da nota justificativa.
Por outro lado, a concorrente não podia alterar a proposta que inicialmente apresentou, face ao princípio da intangibilidade das propostas (n.º 2 do artigo 52.º do DL n.º 197/99 … e n.º 8 do artigo 8.º do programa do concurso).
Naturalmente, ao propor determinado preço, a empresa teve em conta as condições exigidas pela lei, pelo que ao oferecer dois vigilantes pelo preço de um acabou por incorrer no que se pode classificar como “prática restritiva de concorrência”.
Efectivamente, de acordo com a alínea a) do n.º 1 do artigo 4.º da Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho, é proibida a fixação, de forma directa ou indirecta, de preços induzindo, artificialmente, a sua baixa.
Ora, o n.º 1 do artigo 53.º do DL 197/99 … determina que as propostas que resultem de práticas restritivas de concorrência devem ser excluídas.
Acresce que era exigível do júri do concurso a detecção dessa anomalia, já que resulta facilmente de simples cálculos aritméticos.
Ou seja, tendo em conta o referido no ponto 11 do probatório e ponderando os cálculos acima patenteados, é manifesto que, ao não ter excluído a contra-interessa S…, o júri violou o assinalado n.º 1 do artigo 53.º do DL 197/99 …, bem como o disposto no n.º 2 do artigo 52.º do DL n.º 197/99 … e n.º 8 do artigo 8.º do programa do concurso e ainda, indirectamente, o n.º 9 do artigo 8.º do Programa de Concurso e o ponto 2.3.1 das Condições Especiais da Parte III do Programa de Concurso.
Assim, é forçoso considerar ilegal o acto de adjudicação, razão pela qual se determina a sua anulação …».
Ora a fundamentação antecedente que afastou o pretenso erro/lapso de escrita de que padeceria a proposta da R. contra-interessada e julgou ocorrer a ilegalidade que foi assacada à deliberação impugnada afigura-se-nos isenta do erro de julgamento que lhe foi assacado considerando a motivação apresentada pelo recorrente quanto ao segmento aqui em análise, já que, na verdade, a leitura e interpretação realizada pelo R., aqui recorrente, quanto à realidade fáctica em presença e quadro legal a considerar não se mostra correcta e com o mínimo de subsistência face aos termos nela declarados e vertidos.
Com efeito, a factualidade apurada e que ressuma da análise dos autos afasta claramente, no nosso juízo, uma qualquer situação passível de ser configurada ou tida como de erro/lapso de escrita.
É que a discrepância/desconformidade havida e existente entre, por um lado, a proposta apresentada a concurso pela R./contra-interessada e o respectivo PC e caderno de encargos quanto ao número de vigilantes para o posto de segurança em causa [proposta previa 01 vigilante pelo preço de 4.930,00€ e o PC exigia 02 vigilantes para o aludido posto] e, por outro lado, a discrepância entre a mesma proposta e a nota justificativa do preço daquela mesma proposta [na primeira previa-se, como se referiu, 01 vigilante, ao passo que na segunda se inscreveu um número de 02 vigilantes, pelo preço de 9.860,00€], não permite ser qualificada como de erro/lapso de escrita passível de sanação/correcção. Na verdade, quando após reclamação havida por outras concorrentes, suscitando a questão e peticionando a exclusão da respectiva candidatura, a R./contra-interessada, que foi adjudicatária, veio declarar na pendência do procedimento concursal que o preço da proposta por si apresentada para aquele posto de segurança, no valor de 4.930,00€, era para 02 vigilantes tal declaração não configura nenhum lapso ou erro de escrita já que a mesma declaração não encontra fundamento fáctico bastante ou se pode estribar nas peças por si apresentadas a concurso ou mesmo se pode inferir dos de mais elementos insertos no procedimento.
É que a proposta pela mesma apresentada no início, na qual se funda a sua candidatura, explicita e define claramente como preço por vigilante o valor de 4.930,00€ [confrontar e conjugar a proposta concursal que tem inscrita para 01 vigilante o preço de 4.930,00€ com a nota justificativa do preço da mesma proposta onde se prevê que para 02 vigilantes o preço passará a ser de 9.860,00€, ou seja, exactamente o dobro - cfr. fls. 09 da certidão referida no n.º V) dos factos apurados], pelo que quando, na pendência do concurso, a mesma, sabendo dos valores das propostas das outras concorrentes e da apreciação/avaliação e ordenação que o júri do concurso fez das mesmas propostas, veio declarar que, ao contrário do que se mostrava aposto na proposta apresentada inicialmente, o valor de 4.930,00 € era afinal para 02 vigilantes e não para 01 vigilante estava e está a alterar a sua proposta num momento e duma forma ilegal, como se concluiu na sentença recorrida, e nunca a corrigir um mero lapso/erro de escrita ou de cálculo.
Dúvidas não temos que existe a possibilidade de correcção de lapsos materiais relativamente a quaisquer actos jurídicos, tal como é generalizadamente admitido na doutrina [cfr., entre outros, Vaz Serra in: RLJ Ano 111.º, pág. 383] e na jurisprudência [cfr., entre outros, os Acs. do STJ de 16.12.1993 - Proc. n.º 083756, de 04.05.2000 - Proc. n.º 00B262, de 05.03.2002 - Proc. n.º 01A3987, de 16.04.2002 - Proc. n.º 02A713, de 28.01.2003 - Proc. n.º 02A3518 in: «www.dgsi.pt/jstj»; os Acs. do STA de 07.03.2002 - Proc. n.º 048413, de 09.04.2003 - Proc. n.º 048396, de 28.05.2003 - Proc. n.º 0132/03 in: «www.dgsi.pt/jsta»], ao abrigo do disposto nos arts. 249.º e 295.º do CC. Todavia, para o preenchimento legítimo daquela permissão importa que, como é entendimento igualmente uniforme, se considerem como lapsos de escrita os que sejam ostensivos, aqueles que facilmente se detectem e se identifiquem como tais pelo contexto e que respeitem à expressão material da vontade e já não os que possam ter influenciado a formação dessa vontade.
A rectificação dos erros materiais de que enferma uma proposta pode ser feita por aplicação do princípio geral de direito consagrado no art. 249.º do CC enquanto princípio também vigente no âmbito do procedimento administrativo, visto tal normativo possuir um alcance geral, não se restringindo a sua aplicação apenas às declarações negociais regidas pela lei civil.
Importa, no entanto, para ser passível de correcção que o erro material seja ostensivo e revelado no contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita.
No caso vertente tal carácter manifesto e ostensivo do pretenso erro, nos termos atrás explicitados, manifestamente não ocorre e, assim, improcede inequivocamente este fundamento de recurso [conclusões 01.ª a 12.ª e 15.ª].* 3.2.3.2. DA “PRETENSÃO” DE INUTILIDADE SUPERVENIENTE DA LIDE
Sustenta ainda o R./recorrente que, no caso, a decisão judicial em crise não poderia concluir pela condenação no retomar do procedimento concursal dado o mesmo se mostra integralmente executado razão pela qual os autos judiciais deveriam ter sido julgados extintos por inutilidade superveniente da lide.
Analisemos.
A decisão judicial recorrida no segmento ora objecto de impugnação é passível de crítica mas não pela motivação invocada.
Explicitemos e fundamentemos, pois, este nosso juízo, tecendo para tal pertinente enquadramento e motivação.
Os tribunais na sua acção e função destinam-se a prevenir e dirimir situações com interesse prático e não a praticar actos inúteis (cfr. art. 137.º do CPC), com a emissão de pronúncias que sirvam como meros pareceres ou opiniões sem outra valia.
A utilidade do meio contencioso corresponde à sua utilidade específica, não podendo aquela utilidade ser dissociada das possibilidades legais que esse meio pode proporcionar para a satisfação dos direitos ou interesses legítimos que os interessados pretendem fazer valer e tutelar por seu intermédio, sendo que não relevam para o efeito as consequências indirectas, reflexas ou colaterais como o interesse abstracto na legalidade.
Na verdade, a tutela jurisdicional efectiva de direitos e interesse legítimos a quem acede aos tribunais assegura, nomeadamente, o direito de obter o reconhecimento jurídico da sua existência e a eliminação jurídica dos obstáculos à sua concretização, bem como a possibilidade de executar coercivamente o julgado (arts. 20.º e 268.º, n.º 4 da CRP).
É isso que expressa, com carácter geral e em termos de lei ordinária, quer o n.º 1 do art. 02.º do CPTA quando se refere que o “… princípio da tutela jurisdicional efectiva compreende o direito de obter, em prazo razoável, uma decisão judicial que aprecie, com força de caso julgado, cada pretensão regularmente deduzida em juízo, bem como a possibilidade de a fazer executar e de obter as providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, destinadas a assegurar o efeito útil da decisão …” (concretizadas, a título exemplificativo no seu n.º 2), quer ainda o mesmo preceito do CPC quando ali se estabelece que a “… protecção jurídica através dos tribunais implica o direito de obter, em prazo razoável, uma decisão judicial que aprecie, com força de caso julgado, a pretensão regularmente deduzida em juízo, bem como a possibilidade de a fazer executar …”.
Como acabamos de ver a protecção jurídica dos direitos consubstancia-se não só na obtenção de uma decisão judicial que os reconheça, mas também na possibilidade de a fazer executar, sendo que para determinar a adequação da acção à protecção de um determinado direito releva não só a sua idoneidade para o mero reconhecimento desse direito, mas também para a prevenção ou reparação da sua violação e para a sua realização coerciva nos casos em que o mero reconhecimento seja bastante para assegurar essa protecção.
Ora a extinção da instância por impossibilidade ou inutilidade superveniente dá-se quando, por facto ocorrido na pendência da instância, a pretensão do autor não se pode manter, por virtude do desaparecimento dos sujeitos ou do objecto do processo, ou por encontrar satisfação fora do esquema da providência/pretensão principal requerida, sendo que num e noutro caso a solução do litígio deixa de interessar.
Tal impossibilidade ou inutilidade superveniente da lide, como causa de extinção da instância, dá-se, pois, quando, por facto ocorrido na pendência da instância, a pretensão do autor não possa subsistir por motivos atinentes ao sujeito ou ao objecto do processo, consubstanciando-se naquilo a que a doutrina processualista designa por “modo anormal de extinção da instância”, visto que a causa normal é a sentença de mérito (cfr. J. Alberto dos Reis in: “Comentário ao Código de Processo Civil”, vol. III, págs. 364 e segs.; J. Lebre de Freitas in: “Código de Processo Civil Anotado”, vol. I, pág. 512).
Na verdade, a relação processual tem como elementos os sujeitos (partes e/ou interessados) e o objecto (pedido e causa de pedir), pelo que se, depois de iniciada a instância, um destes elementos deixar de existir a relação processual fica desprovida dum dos seus elementos essenciais e, como tal, sucumbe visto se ter tornado impossível ou inútil a decisão final a tomar sobre a pretensão deduzida.
Daí que na ponderação da utilidade da acção administrativa temos que partir da pretensão subjacente do A. que é a de afastar a lesão de que foi alvo o seu direito ou interesse legítimo pela acção ou omissão do R., repondo e reconstituindo a situação jurídica subjectiva em questão.
Note-se, contudo, que tal ponderação não pode fazer-se em abstracto. É que a avaliação da utilidade da lide tem de ser feita, não por simples referência ao meio contencioso ou processual em abstracto, mas atendendo à configuração individual e concreta do pleito “sub judice”, “maxime” ao pedido que no mesmo foi deduzido.
Por outro lado, o tribunal só pode julgar extinta a instância por essa causa (inutilidade ou impossibilidade da lide) se estiver em condições de emitir um juízo apodíctico acerca da ocorrência superveniente da inutilidade já que a extinção da instância nos termos do art. 287.º, al. e) do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA exige a certeza absoluta da inutilidade a declarar.
Munidos destes considerandos, tendo presente todo o circunstancialismo factual apurado e que ressuma dos autos, verifica-se que a situação “sub judice” com que o tribunal e as partes se confrontam [integral execução ou cumprimento do contrato de prestação de serviços de vigilância na unidade hospitalar R. lançado unicamente para o ano de 2006] não é susceptível de conduzir à inutilidade ou impossibilidade superveniente da lide, como invoca o R. porquanto a isso obsta claramente o quadro legal decorrente do n.º 5 do art. 102.º do CPTA em conjugação com o art. 45.º do mesmo Código.
Com efeito, resulta do n.º 5 do art. 102.º que se “… na pendência do processo, se verificar que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta, o tribunal não profere a sentença requerida mas convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização a que o autor tem direito, seguindo-se os trâmites previstos no artigo 45.º …”, sendo que resulta deste último normativo que quando “… em processo dirigido contra a Administração, se verifique que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta ou que o cumprimento, por parte da Administração, dos deveres a que seria condenada originaria um excepcional prejuízo para o interesse público, o tribunal julga improcedente o pedido em causa e convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização devida …” (n.º 1), prazo esse que “… pode ser prorrogado até 60 dias, caso seja previsível que o acordo venha a concretizar-se em momento próximo …” (n.º 2), sendo que na “… falta de acordo, o autor pode requerer a fixação judicial da indemnização devida, devendo o tribunal, nesse caso, ordenar as diligências instrutórias que considere necessárias e determinar a abertura de vista simultânea aos juízes-adjuntos quando se trate de tribunal colegial …” (n.º 3), após o que cumpridos “… os trâmites previstos no número anterior, o tribunal fixa o montante da indemnização devida …” (n.º 4), na certeza de que o “… disposto nos números anteriores não impede o autor de optar por deduzir pedido autónomo de reparação de todos os danos resultantes da actuação ilegítima da Administração …” (n.º 5).
Estes preceitos excluem inequivocamente uma decisão formal de extinção da instância por impossibilidade superveniente da lide, sendo que ao invés impõem ou reclamam a emissão duma decisão de mérito.
Tal como sustentou o STA no seu acórdão de 29.11.2006 (Proc. n.º 0843/06 in: «www.dgsi.pt/jsta») o art. 102.º, n.º 5 do CPTA consagra para os processos urgentes a possibilidade, estabelecida no art. 45.º, n.º 1, para a acção administrativa comum (e também especial, por força da norma remissiva contida no art. 49.º), de modificação objectiva da instância, sendo que com estes preceitos se visou enxertar uma fase executiva num processo declarativo, procurando antecipar o juízo sobre a existência de causa legítima de inexecução de uma sentença, evitando que o processo termine com uma decisão meramente formal de declaração de impossibilidade da lide.
Mais se considerou na fundamentação daquela decisão, que aqui se sufraga e acompanha, que “… o artigo 102.º, n.º 5, deve ser interpretado de harmonia com o artigo 45.º (para o qual, aliás, remete quanto ao restante no sentido de que, quando o tribunal verifique que, por impossibilidade, não pode condenar a Administração à prática de certos actos jurídicos ou de certas operações materiais, deve emitir uma sentença em que, por um lado, recuse essa condenação com esse fundamento (e, nessa medida, julga improcedente a acção), mas, pelo outro, reconhece ao autor o direito à indemnização a que, por esse motivo, ele tem direito, convidando as partes a acordarem no respectivo montante. Na verdade, a declaração judicial de ilegalidade é requisito prévio da atribuição da indemnização, pelo que o convite do tribunal no sentido de ser definido um montante indemnizatório pressupõe, não apenas a impossibilidade de dar cumprimento à sentença anulatória, mas também a constatação da procedência de algum dos fundamentos da impugnação. Tal como sucede com o artigo 45.º, o preceito em análise proporciona ao autor, através de um mecanismo expedito, localizado no âmbito do próprio processo declarativo, a reparação dos danos que ele possa ter sofrido por ter sido ilegalmente preterido, quando se torne evidente que já não é possível dar satisfação integral ao seu interesse primário. Com efeito, o tribunal limita-se, deste modo, a antecipar um juízo sobre a existência de uma situação que, de outro modo, seria, em si, geradora de causa legítima de inexecução da eventual sentença de outro tipo que viesse a proferir. De qualquer modo, no presente caso, uma situação abrangida pelo art. 102.º, apenas há que constatar que o tribunal não profere a sentença requerida, e quanto a esta expressão não se suscitam dúvidas. Finalmente, o ponto (iii) é substancialmente idêntico em ambos os preceitos, sendo que o art. 102.º remete para o art. 45.º o modus faciendi das operações necessárias à determinação do montante do cálculo da indemnização, e somente para não ter de repetir as respectivas disposições.
… Já se referiu atrás, o art. 102.º, n.º 5 consagra para os processos urgentes a possibilidade, estabelecida no art. 45.º, para a acção administrativa comum (e também especial, como vimos), de modificação objectiva da instância. Modificação essa decorrente de determinadas circunstâncias traduzidas na fórmula, ali apontada, de que para a satisfação dos interesses do autor exista uma situação de impossibilidade absoluta. A satisfação dos interesses do autor só se obtém com a condenação do réu no pedido, que todavia se torna inviável por razões de absoluta impossibilidade. Portanto, esta fórmula coloca-nos perante a necessidade de emitir dois juízos: primeiro, a verificação de que na hipótese de a acção proceder ocorre uma impossibilidade objectiva de satisfazer a pretensão do autor (o contrato a suspender já estava executado), depois, a constatação de que a satisfação dos interesses do autor só é viável se os fundamentos - factuais e jurídicos - invocados se mostrarem procedentes, o que impõe a necessidade de os analisar. Daqui resulta, como uma consequência inultrapassável evidenciada pelos objectivos e razão de ser do preceito (a modificação da instância), que, a pretensão enunciada na acção tem que ser viável no plano jurídico, ou seja, tem que ser de procedência. Só esta sequência exegética - impossibilidade-procedência - permite o movimento seguinte, o da modificação objectiva da instância. Aliás, esta realidade, está suficientemente sublinhada (e mais clarificada) no art. 45.º, n.º 1, quando, em relação à Administração, a ré, fala nos deveres a que seria condenada (não fora a impossibilidade ou o excepcional prejuízo) o que, desde logo, deixa perceber que era necessário proceder-se à análise da situação e concluir pela condenação. No caso dos autos, havendo ilegalidades imputadas a um acto administrativo, verificada a impossibilidade, era imprescindível fazer uma avaliação dessas ilegalidades (e só delas), emitindo um juízo condicional, no sentido de que se a acção prosseguisse a entidade demandada seria condenada. É também esse o sentido da anotação de Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, «Comentário ...», 518, ao art. 102.º do CPTA quando afirmaram, em trecho já parcialmente transcrito, que «Na verdade, a declaração judicial de ilegalidade é requisito prévio da atribuição da indemnização, pelo que o convite do tribunal no sentido de ser definido um montante indemnizatório pressupõe, não apenas a impossibilidade de dar cumprimento à sentença anulatória, mas também a constatação da procedência de algum dos fundamentos da impugnação». Só depois, nos planos lógico e cronológico, seria possível dar o passo subsequente, convidar as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização a que o autor tem direito, seguindo-se os trâmites previstos no artigo 45.º. Esses trâmites estão fixados nos n.ºs 3 e 4 do art. 45.º, e são os seguintes: na falta de acordo o autor pode requerer a fixação judicial da indemnização devida, devendo o tribunal, nesse caso, ordenar as diligências instrutórias que considere necessárias, após o que fixa o montante da indemnização devida. O (novo) pedido do autor, resultante da modificação da instância, o pedido de indemnização de todos os danos sofridos, tem que se sustentar em factos - pois só ele os conhece - e razões jurídicas que lhe possam conferir credibilidade e que se apresentam como uma ampliação da causa de pedir que acrescerá à causa de pedir inicial, os vícios do acto cuja declaração de invalidade se pretendia (na acção administrativa especial o pedido consiste na anulação, declaração de nulidade ou de inexistência de um acto administrativo, enquanto a causa de pedir é constituída por um complexo que integra o comportamento concreto da Administração violador das normas jurídicas e os factos integradores do vício ou vícios imputados ao acto). Assim, quando a lei concede ao autor a possibilidade de requerer a fixação judicial de uma indemnização está a pedir-lhe que a peça, se a pretender (tanto mais que o n.º 5 do preceito lhe confere a possibilidade «de optar por deduzir pedido autónomo de reparação de todos os danos resultantes da actuação ilegítima da administração»), mas está a exigir-lhe, igualmente, como em relação a qualquer outro pedido formulado em juízo, que explicite os factos que lhe servem de suporte e as normas que delimitam os seus contornos [«Expor os factos e as razões de direito que servem de fundamento à acção» e «Formular o pedido», art. 467.º, n.º 1, alíneas c) e d) do CPC], pois só ele está em condições de identificar «as medidas ou providências destinadas a reparar o prejuízo sofrido» (Antunes Varela, Das Obrigações, 5.ª edição, 860) afinal a justa medida da indemnização a que tem direito (arts. 483.º, 499.º e 501.º do CC, e DL 48.051, de 21.11.1967). À contra-parte terá que ser concedido o direito de os contraditar. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, «Código ...», 306, afirmam-no quando referem, em anotação ao art. 45.º, que "O requerimento do demandante a pedir a fixação judicial da indemnização é fundamentado de facto e de direito em relação ao montante dos prejuízos demandados". No fundo, trata-se de fazer neste momento, neste processo (de acordo com o n.º 3), aquilo que o n.º 4 lhe consente que faça mais tarde em acção autónoma, deduzir pedido de reparação de todos os danos, e de consagrar um regime jurídico em tudo semelhante ao da lei anterior, o da LPTA, mas no processo executivo, que estava previsto no art. 10.º do DL 256-A/77, de 17.06 (e também ao da fase executiva do próprio CPTA, como se vê no art. 166.º) … A circunstância de o n.º 3 do art. 45.º estabelecer, depois, que o tribunal deverá ordenar as diligências instrutórias que considere necessárias deixa perceber que as partes - em primeira linha o autor - podendo fazê-lo como é óbvio, não estão obrigadas a apresentar a prova desses factos. Assim, enquanto na fase inicial (alegação dos factos e razões jurídicas) vigora o princípio do dispositivo (que confere às partes a composição do processo) e o princípio da igualdade das partes, já na fase subsequente (produção de prova) rege o princípio da oficiosidade (que impõe ao juiz o dever de agir independentemente da vontade das partes) …”.
Presente este quadro normativo, a fundamentação antecedente e vista a situação fáctica apurada da qual resulta claramente uma impossibilidade objectiva absoluta de se vir a satisfazer a pretensão da A. [retoma do procedimento concursal com a exclusão da R./contra-interessada que foi adjudicatária seguida de nova análise das propostas e ulterior adjudicação do concurso para prestação de vigilância das instalações do R. para o ano de 2006], temos que a decisão judicial proferida no segmento em que, sem cuidar daquela impossibilidade, condenou o R. “… a retomar o procedimento concursal, tendo presente que a proposta da concorrente S… deve ser excluída, procedendo a nova avaliação das propostas e elaborando nova proposta de decisão de adjudicação, caso nada mais obste a tal …” não pode manter-se por desconforme com o quadro legal decorrente dos arts. 102.º, n.º 5 e 45.º do CPTA.
Assim, considerando tal como já foi entendido por este mesmo Tribunal Central no seu acórdão de 18.05.2006 (Proc. n.º 01079/04.1BEBRG in: «www.dgsi.pt/jtcn») que a abertura da fase processual a que se referem os ditos arts. 102.º, n.º 5 e 45.º do CPTA é automática e legalmente imposta, temos que, de harmonia com o supra considerado sob o ponto 3.2.3.1), se mostram verificados os pressupostos da procedência do pedido formulado pela A. e ocorre “in casu” uma situação de impossibilidade absoluta de satisfação dos pedidos pela mesma formulados, termos em que importa proceder à modificação objectiva da presente instância por força do citado quadro legal, com todas as legais consequências.4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em, pelos fundamentos e motivação antecedente:
A) Conceder parcial provimento ao recurso jurisdicional “sub judice” e revogar parcialmente a decisão judicial recorrida [no segmento relativo à condenação do R. a retomar o procedimento concursal, a proceder a nova avaliação das propostas e a elaborar nova proposta de decisão de adjudicação], mantendo no mais o julgado quanto à apreciação e procedência dos fundamentos de ilegalidade invocados na presente acção;
B) Julgar verificada nos autos, nos termos dos arts. 45.º e 102.º, n.º 5 do CPTA, uma situação impossibilidade absoluta de dar satisfação aos interesses da A. com todas as legais consequências;
C) Determinar a remessa dos autos ao TAF de Coimbra para que, considerando o presente julgado, proceda à abertura e ulterior tramitação da fase processual a que aludem os arts. 102.º, n.º 5 e 45.º do CPTA.
Custas nesta instância a cargo do R./recorrente, sendo que a taxa de justiça é reduzida a metade [cfr. arts. 18.º, n.º 2, 73.º-A, n.º 1, 73.º-E, n.º 1, al. d) do CCJ, 446.º do CPC e 189.º do CPTA].
Notifique-se. D.N..Restitua-se, oportunamente, à ilustre mandatária do R., aqui ora recorrente, o suporte informático gentilmente disponibilizado.Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).Porto, 26 de Novembro de 2009
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. Antero Pires Salvador
Ass. Ana Paula Portela |
