Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte | |
| Processo: | 02244/18.0BEPRT |
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| Secção: | 1ª Secção - Contencioso Administrativo |
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| Data do Acordão: | 11/29/2019 |
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| Tribunal: | TAF do Porto |
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| Relator: | Luís Migueis Garcia |
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| Descritores: | PRÉ-CONTRATUAL. |
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| Sumário: | I) – Se o PC (apenas) solicita que o concorrente apresente “documentos que atestem a sua capacidade de cumprir tecnicamente o contrato na vertente dos controladores de tráfego” [sublinhado nosso], aí não consta exigência que essa declaração seja subscrita pelo concorrente, como também se afigura que a esse préstimo, ao invés de declaração do próprio, sempre até melhor serve a “DECLARAÇÃO DE COMPROMISSO” do fabricante. II) – No âmbito de abrangência das Directivas 2014/35/UE e 2014/30/EU a incumbência de conformidade é deixada aos fabricantes, sem recurso a um organismo certificador. * * Sumário elaborado pelo relator |
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| Recorrente: | S..., S.A. e Outras |
| Recorrido 1: | Município do P… e Outras |
| Votação: | Unanimidade |
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| Meio Processual: | Impugnação Urgente - Contencioso pré-contratual (arts. 100º e segs. CPTA) - Recurso Jurisdicional |
| Decisão: | Conceder provimento ao recurso. |
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| Aditamento: | |
| Parecer Ministério Publico: | Não emitiu parecer. |
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| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo: S..., S.A. e S... M..., Unipessoal Ldª, intentaram acção de contencioso pré-contratual no TAF do Porto contra Município do P…, julgada parcialmente procedente, mantendo a decisão de exclusão da proposta das AA. do procedimento de concurso, declarando a caducidade da adjudicação à proposta do agrupamento/contra-interessado/adjudicatário (S...-Soluções de Trânsito, Estacionamentos e Comunicações, S.A., M...-Serviços de Comunicações e Multimédia, S.A., e A...-S... . I..., Ldª), e absolvendo do pedido de adjudicação do concurso à proposta das AA.. Desta decisão interpõem recurso jurisdicional as autoras, agrupamento/contra-interessado/adjudicatário (S...-Soluções de Trânsito, Estacionamentos e Comunicações, S.A., M...-Serviços de Comunicações e Multimédia, S.A., e A...-S... . I..., Ldª), e o réu. ► O recurso das autoras S..., S.A. e S... M..., Unipessoal Ldª. As autoras concluem o seu recurso da seguinte forma: 1. A douta sentença proferida pelo Tribunal a quo padece de um erro de interpretação do Direito aplicado. 2. O Programa do Procedimento exigia que os concorrentes apresentassem uma «declaração expressa mencionando que os controladores de tráfego a instalar cumprem o protocolo de comunicações OCIT-O v2.0 e, manterão, no mínimo, o mesmo durante a duração do contrato e após actualizações necessárias». 3. A Recorrente apresentou controladores de tráfego fabricados pela sociedade alemã S... Aktiengesellschaft (cfr. pág. 26 da sentença recorrida). 4. Para cumprimento do disposto na exigência supra referida do Programa do Procedimento, a Recorrente requereu a emissão de uma declaração naqueles termos à fabricante dos controladores de tráfego. 5. Tal declaração, subscrita pela S... Aktiengesellschaft, foi também assinada pela concorrente com recurso a assinatura electrónica qualificada e submetida aquando da apresentação da sua proposta (cfr. ponto 6.º da Matéria de Facto provada). 6. Com a assinatura electrónica qualificada da declaração subscrita pela S... Aktiengesellschaft, a Recorrente vinculou-se ao teor daquela declaração, isto é, vinculou-se a que os controladores de tráfego a instalar cumprirão o protocolo de comunicações OCIT–O v2.0 e que manterão o mesmo durante o contrato. 7. A declaração subscrita pela S... Aktiengesellschaft é a que corresponde fielmente ao interesse da entidade adjudicante, pois é aquela sociedade que fabrica e controla a produção dos controladores de tráfego, sendo quem melhor colocada está para poder fazer uma declaração conforme exigido pelo Programa do Procedimento. 8. Ao assinar com assinatura electrónica qualificada aquela declaração a concorrente S... vinculou-se ao teor da mesma. 9. Acresce que, nos termos das peças concursais, os concorrentes já estavam vinculados ao que consta da referida declaração. 10. Com efeito, o Caderno de Encargos estabelece o seguinte: 1.5.6.2.3. Protocolos de comunicação: “Os softwares dos controladores de tráfego a instalar, manterão durante a duração do contrato e após atualizações necessárias, como protocolo de comunicações, no mínimo o protocolo de comunicações OCIT-O V2.0. Os controladores e o SWOFT têm de suportar os protocolos Ethernet e OCIT-O 2.0.”, tendo a S... aceitado integralmente e sem reservas o Caderno de Encargos (cfr. pág. 6 da sentença). 11. A referida exigência que o Caderno de Encargos impõe sobre os concorrentes, independentemente de qualquer declaração específica, permite concluir que a declaração a que se refere a alínea c) do ponto 2.2.1. do n.º 19, Capítulo III tinha de ser emitida pelos fabricantes dos mesmos e não pelo concorrente, pois só assim teria aquela declaração efeito útil. 12. Ainda que assim não se entenda – o que se admite por mera hipótese, sem conceder – ao assinar a referida declaração, a S... vinculou-se nos mesmos precisos termos da declarante originária S... Aktiengesellschaft. 13. Devendo ter sido considerada como válida a declaração emitida pela S... Aktiengesellschaft e assinada pela concorrente S... para cumprimento do disposto na alínea c) do n.º 2.2.1. do ponto 19 do Programa do Concurso, pois, conforme vem sendo entendido pelos nossos Tribunais superiores, a assinatura electrónica qualificada pelos concorrentes dos documentos apresentados vincula os concorrentes ao teor dos mesmos. 14. Não existe, por conseguinte, fundamento para a exclusão da proposta da S..., que deverá ser adjudicada por ter sido classificada em 1.º lugar (cfr. ponto III das presentes alegações). Contra-alegou o agrupamento/contra-interessado/adjudicatário S...-Soluções de Trânsito, Estacionamentos e Comunicações, S.A., M...-Serviços de Comunicações e Multimédia, S.A., e A...-S... . I..., Ldª, concluindo: A. O incumprimento decorrente da (não) apresentação da declaração de compromisso exigida na alínea c) do ponto 2.2.1 do art.º 19.º do Programa de Concurso, contende com a materialidade da declaração, ou seja com a vinculação que se exigia ao concorrente (e não a um terceiro) de compromisso de cumprimento da respectiva obrigação contratual para com a entidade adjudicante (ie, vinculação ao compromisso de manter o protocolo de comunicação OCIT-O v2.0 em funcionamento e inalterado durante toda a duração do contrato). B. E QUE, por ter sido expressamente exigida no Programa de Concurso, corresponde inequivocamente à declaração de vinculação e a documento exigido pelo programa do procedimento que contém “os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule” (no caso especificamente referente à inalteração do protocolo de comunicações – OCIT v2.0 – por toda a duração do contrato), e a que se refere a alínea c) do nº 1 do artigo 57º do CCP (sob a epígrafe “Documentos da proposta”). C. Em rigor, não estão em causa requisitos formais na apresentação da referida declaração, designadamente atinentes à obrigatoriedade de todos os documentos deverem ser assinados digitalmente, nos termos do art. 54.º da Lei n.º 96/2015, para efeitos da sua submissão com a proposta (cfr. n.º 1 do referido art. 54.º) e de atestar a sua conformidade com o documento original (cfr. n.º 4 do art. 54.º da Lei n.º 96/2015). D. SENDO CERTO que inexiste qualquer base legal que sustente um qualquer efeito automático (de vinculação ao conteúdo das declarações emitidas por terceiros, ou de assunção de autoria de um qualquer documento ou declaração), resultante da mera aposição da assinatura digital. E. É falso que a Recorrente tenha assinado, feita sua, se vinculado ou sequer aderido à declaração emitida e subscrita por terceiro (fabricante), pois: a) Resulta desde logo do teor da declaração que o respectivo compromisso é apenas assumido pela entidade “S... AG” (ou seja, entidade que não a recorrente), sendo “nesta declaração representada por M... G... e D... F...” (não constando, pois, do teor da mesma qualquer representante da Recorrente); b) É inequívoco que a mera aposição da assinatura digital aposta no documento serve apenas para efeitos de submissão do documento na plataforma eletrónica do concurso, não a tornando obviamente uma declaração conjunta, pois em lado algum as Autoras/Recorrentes declaram que aderem a essa declaração ou que se vinculam à mesma; que aliás confessam não ser da sua autoria mas de terceiro (fabricante) por entenderem (erradamente) dever ser esse o autor da declaração exigida para efeitos da referida alínea c) do ponto 2.2.1 do artigo 19º do PC. F. O Programa de Concurso (PC) ao estatuir que, com a proposta, o concorrente deve apresentar uma “Declaração expressa mencionando que os controladores de tráfego a instalar cumprem o protocolo de comunicações OCIT-O v2.0 e manterão, no mínimo, o mesmo durante a duração do contrato e após atualizações necessárias” (cfr. alínea c) do ponto 2.2.1. do art.º 19.º do PC) pretende que o concorrente assuma, quer o compromisso de instalar controladores de tráfego com o protocolo OCIT-O v2.0, quer ainda que se vincule a manter o referido protocolo de comunicações em utilização e inalterado em toda a duração do contrato (5 anos), ou seja que o controlador de tráfego comunique sempre por protocolo OCIT durante a execução do contrato (não alterando entretanto para outro protocolo de comunicação). É, pois, uma declaração e vinculação de duplo âmbito. G. Tratam-se assim de obrigações a assumir no âmbito da execução do contrato, que só um concorrente no procedimento concursal pode assumir, na qualidade de eventual adjudicatário, e não qualquer outra entidade terceira (alheia à relação contratual a estabelecer), pois é (apenas) com o concorrente/adjudicatário que a entidade adjudicante vai estabelecer um vínculo contratual. H. As declarações requeridas nas alíneas c) e d) do 19.2.2.1 do PC são obviamente distintas, sendo exigidas a entidades distintas, tendo âmbitos distintos e implicando compromissos, e vinculações, distintos. I. COM a declaração de compromisso do concorrente (omissa da proposta das Autoras, ora Recorrentes) – requerida na alínea c) – pretendia a entidade adjudicante essencialmente garantir e acautelar que na execução do contrato o concorrente se vinculasse a manter o definido protocolo de comunicações (OCIT) em funcionamento em toda a duração do contrato (5 anos), não alterando pois na vigência do contrato para outro protocolo de comunicação (porquanto apesar do controlador de tráfego poder ser multi-protocolo e funcionar com vários e diferentes protocolos, pretende a entidade adjudicante que o concorrente/adjudicatário mantenha sempre em funcionamento o protocolo OCIT-O v2.0). É, pois, uma declaração de duplo âmbito. J. Como doutamente é referido pelo Tribunal a quo: “Considera-se que é o próprio concorrente, as ora AA., quem deveriam emitir e subscrever a declaração expressa exigida”, realçando ainda que a pretendida vinculação “só se pode exigir de quem concorre ao concurso e não do fabricante, visto que é com o concorrente-adjudicatário e não com quem fabrica o componente eléctrico que o adjudicante vai estabelecer um vínculo contratual”. K. ENQUANTO QUE ao fabricante era exigido que emitisse uma declaração – requerida na alínea d) – (ainda que não assumindo qualquer obrigação contratual perante a entidade adjudicante mas apenas perante o concorrente), a garantir que os controladores de tráfego comunicam através do protocolo OCIT, tendo mesmo sido disponibilizado para o efeito no PC um modelo próprio de declaração (Anexo VIII). L. ACONTECE QUE, as Recorrentes não apresentaram a referida declaração de compromisso vinculístico com a sua proposta, não se vinculando ao exigido nas peças do procedimento, conforme a entidade adjudicante pretendia que os concorrentes se vinculassem (nos termos e para os efeitos da alínea c) do nº 1 do artigo 57º do CCP); fazendo constar ao invés uma declaração de outrem, emitida pelo fabricante do equipamento, cuja apresentação com a proposta era exigida mas por força da alínea seguinte [cfr. alínea d) do ponto 2.2.1. do artigo 19.º do PC], conforme resulta da respetiva redacção: “Declaração do fabricante dos controladores de tráfego a instalar, conforme constante do ANEXO VIII ao presente programa de concurso (…)”. M. É inequívoco que o Programa do Concurso exige a apresentação de declarações distintas, a serem emitidas por entidades distintas [o que é facilmente percetível desde logo porque na alínea c) é solicitado uma “Declaração expressa”, enquanto na alínea d) é solicitado uma “Declaração do fabricante”], pretendendo a entidade adjudicante que o concorrente se vincule directamente e assuma compromissos contratuais, naturalmente contendo ambas as declarações requeridas diferentes âmbitos e sujeitos: •o concorrente na qualidade de eventual adjudicatário / co-contratante na execução do contrato; •o fabricante na qualidade de fabricante/produtor dos equipamentos. N. A declaração exigida, na alínea c), ao concorrente pressupõe pois uma vinculação e compromisso de âmbito mais alargado que a exigida, na alínea d), ao fabricante, pois visa não só atestar a conformidade dos bens a entregar tendo em conta o fim a que se destinam (cfr. art. 441º do CCP), mas igualmente a vinculação e compromisso que manterá inalterada determinada funcionalidade (OCIT) em toda a duração do contrato. O. Nem poderia ser de outro modo: o fabricante não pode ser responsabilizado perante a entidade adjudicante (salvo eventualmente as consequências de falsas declarações que se comprove possa ter prestado), uma vez que não assume perante esta qualquer obrigação contratual. Não podendo igualmente o fabricante sequer garantir que terceiros (leia-se a Recorrente enquanto concorrente) mantenham o referido protocolo de comunicações em funcionamento em toda a duração do contrato, porque alheio à relação contratual com a entidade adjudicante. P. Outrossim, o que se pretende no programa de concurso é que deva o concorrente (candidato a adjudicatário) assumir esse firme compromisso e ser responsabilizado se se vier a verificar alguma desconformidade durante a execução do contrato. Q. Com efeito, enquanto obrigação no âmbito da execução do contrato, só ao concorrente é que a entidade adjudicante poderá exigir e responsabilizar pelo seu (in)cumprimento; responsabilidade que, porém, não poderia vir a ser assacada às Autoras/Recorrentes, por falta da declaração de vinculação destas a esse requisito específico do caderno de encargos e exigência expressa do programa do procedimento. R. Nem se diga que a assunção dessa responsabilidade resulta de qualquer outro elemento constante da proposta ou outro documento a ela anexo (designadamente o generalista Anexo VI). É que se a entidade adjudicante na preparação das peças do procedimento entendeu que a declaração a emitir e apresentar para efeitos da alínea c) do artigo 19.2.2.1 seria a própria para obrigar e vincular o concorrente a instalar e manter em funcionamento ininterrupto (em toda a duração do contrato) controladores com as especificações aí indicadas, e para que este assumisse esse compromisso e obrigação/vinculação (nos termos e para os efeitos da al. c) do nº 1 do art. 57º CCP, ou seja enquanto termos ou condições da execução do contrato não submetidos à concorrência), não se poderá nunca pretender esvaziar a exigência feita nessa sede. S. ACRESCE QUE, ao contrário do que pretende a Recorrente, a única entidade que efectivamente pode garantir (ou pelo menos assumir esse compromisso) que os controladores de tráfego a instalar cumprem o protocolo OCIT e ainda que manterão o mesmo durante toda a execução do contrato é, precisamente, o concorrente (pois só este se pode vincular a obrigações de execução do contrato na qualidade de eventual adjudicatário: nomeadamente que os controladores de tráfego comunicarão sempre por protocolo OCIT durante toda a duração do contrato), e não qualquer outra entidade terceira alheia à relação contratual com a entidade adjudicante. T. É precisamente através da declaração de compromisso da alínea c) do ponto 2.2.1 do artigo 19º do PC que o concorrente se vincula aos termos de execução do contrato aí exigidos, pelo prazo de vigência do mesmo! U. Conclui-se assim que as Autoras/Recorrentes não apresentaram a referida declaração de compromisso na qualidade de concorrente, pelo que, ao invés do exigido nas peças do procedimento, não se vincularam ao seu cumprimento conforme obriga o Programa do Procedimento. V. ORA, conforme é jurisprudência unânime, as declarações de compromisso exigidas no programa de concurso como documentos integradores da proposta constituem documentos exigíveis nos termos do artigo 57.º, nº 1 alínea c), do CCP, porque contendem com «termos ou condições da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos» (Acórdão do STA de 21-05-2015, Processo n.º 0236/15). Como tem sustentado o STA, a falta de tais declarações de compromisso justifica a exclusão da respectiva proposta, conforme o disposto no art.º 146.º n.º 2 alínea d) do Código dos Contratos Públicos. Contra-alegou também o réu Município, concluindo: A-A IMPROCEDÊNCIA DO RECURSO INTERPOSTO PELAS RECORRENTES l. O recurso ora interposto pelas Recorrentes é totalmente improcedente. 2. Ao exigir-se, na alínea c) do ponto 221. do artigo 19.° do Programa do Concurso, que o Concorrente apresentasse uma «Declaração expressa mencionando que os controladores de tráfego a instalar cumprem o protocolo de comunicações OCIT v2.0 e manterão, no mínimo, o mesmo durante a duração do contrato e após atualizações necessárias», pretendia-se que os Concorrentes emitissem a referida Declaração (e não que apresentassem um qualquer Documento assinado por um terceiro que não era parte do Procedimento). 3. A interpretação aqui proposta pelas Recorrentes, segundo a qual a única interpretação admissível daquela regra é a de que aquele Documento deveria ser subscrito por um terceiro, que não é parte no Concurso nem no Contrato, é indefensável, não tendo qualquer apoio na letra ou no espírito da norma. 4. Pelo contrário, a interpretação defendida pelo Réu e confirmada pela douta sentença recorrida, segunda a qual aquele Documento teria de ser emitido peio(s) Concorrente(s) é corroborada peio recurso a todos os elementos interpretativos: literal/ sistemático e teleológico. 5, Bem andou, por isso, a douta sentença recorrida ao confirmar a decisão adoptada pelo Réu, pela qual excluiu a proposta das aqui Recorrentes por não terem apresentado aquele Documento (cuja apresentação era obrigatória de acordo com as regras do Programa do Concurso). 6. A "nova" tese agora esgrimida pelas Recorrentes, segundo a qual os Concorrentes, ao submeterem aquele Documento na Plataforma, o fizeram seu/ subscrevendo-o e vinculando-se a ele, é totalmente improcedente. 7. Com efeito, não é essa a função da assinatura digital dos documentos. Ao que acresce que basta ler o Documento (ainda que assinado digitalmente pelo concorrente) para verificar que quem assume os compromissos expressos naquela Declaração é uma entidade terceira - e não os Concorrentes, como se exigia nas Peças do Concurso. SEM PRESCINDIR B - A AMPLIAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO E O ERRO DA DOUTA SENTENÇA RECORRIDA AO JULGAR QUE O RËU INCORREU NUM ERRO QUANTO AOS PRESSUPOSTOS AO EXCLUIR A PROPOSTA DAS CONCORRENTES PELA NÃO APRESENTAÇÃO DAS CERTIFICAÇÕES EXIGIDAS NA ALÍNEA B) DO PONTO 2.2.1. DO ARTIGO 19.° DO PROGRAMA DO CONCURSO 8. Ainda que o recurso venha a ser julgado procedente, o que aqui se admite por mero dever de patrocínio, sempre se deverá ser confirmado o sentido da decisão adoptada pela douta sentença recorrida quanto ao primeiro pedido formulado pelas Recorrentes nestes autos. 9. Com efeito, a proposta das Autoras tinha sido excluída por dois diversos motivos, pelo que caso o recurso venha a ser julgado procedente, requer-se desde já, ao abrigo do n.° 1 do artigo 636.° do Código do Processo Civil, que o mesmo seja ampliado de modo a reapreciar a decisão da douta sentença recorrida quanto ao outro motivo que tinha motivado a decisão de exclusão da proposta das Recorrentes adoptada pelo Réu. 10. Com efeito, ao julgar que não resultava da letra da alínea b) do Ponto 2.2.1. do artigo 19.° do Programa do Concurso a obrigação de que as Certificações de Cumprimento fossem emitidos por uma Entidade Externa (uma Entidade acreditada para esse efeito), a douta sentença recorrida errou na interpretação das regras do concurso. 11, E indubitável que daquela norma do Programa do Concurso (norma cuja legalidade nunca foi posta em causa) resultava uma exigência de os Concorrentes apresentarem uma Certificação de Cumprimento das normas ali referidas (e não uma mera Declaração de Conformidade dos Equipamentos a fornecer). 12. As Recorrentes apresentaram, conscientes desse facto, uma mera Declaração de Conformidade do Fabricante dos Equipamentos, e não uma Certificação do Cumprimento daquelas normas. Isso mesmo resulta, aliás, das próprias Declarações, onde a Declarante confirma que o processo de certificação se encontrava em curso... 13, Ao contrário do que refere a douta sentença recorrida, que, neste ponto, foi mesmo mais longe que as Recorrentes, o facto de as Directivas Europeias relativas àqueles equipamentos apenas exigirem uma declaração de Conformidade dos equipamentos emitida pelo seu fabricante não impede as Entidades Adjudicantes de exigirem uma Certificação do Cumprimento de determinadas normas. 14. Assim/ resultando das peças do Concurso uma exigência de apresentação de um concreto Documento (uma Certificação de Cumprimento de diversas normas) que não foi apresentado pelos Concorrentes, não restava outra solução ao Réu que não proceder à exclusão daquela proposta. 15. Errou, por isso, a douta sentença recorrida ao julgar que o Réu incorreu num erro quanto aos pressupostos de direito e de facto quando excluiu a proposta pelo facto de não terem sido apresentados aqueles Documentos. Responderam as autoras S..., S.A. e S... M..., Unipessoal Ldª.à ampliação do objecto do recurso apresentada pelo Réu Município do Porto, com seguinte síntese: 1. O Programa do Procedimento exigia a apresentação de declarações de conformidade às normas EN 12675 e EN 50556. 2. As aqui Recorrentes apresentaram declaração de conformidade emitida pela S... Aktiengesellschaft fabricante dos controladores. 3. Nos termos das Directivas 2014/35/UE e 2014/30/UE é ao fabricante que cabe garantir a conformidade dos seus produtos. 4. Em caso algum, quer nas referidas Directivas quer no Programa do Procedimento, era exigível que tais declarações de conformidade fossem realizadas por entidades externas. 5. Carecendo por isso de sentido o entendimento expresso pelo Réu Município do Porto nas suas contra-alegações de recurso. 6. Andou assim bem o Tribunal a quo ao defender que tal causa de exclusão não era procedente, como em sede de contra-alegações veio o R. Município do Porto ora Recorrido alegar. ► O recurso do agrupamento/contra-interessado/adjudicatário S...-Soluções de Trânsito, Estacionamentos e Comunicações, S.A., M...-Serviços de Comunicações e Multimédia, S.A., e A...-S... . I..., Ldª. Termina com seguintes conclusões: 1 - A inexistência de certificação das normas EN 12675 e 50556 I. Salvo o devido respeito, a sentença recorrida incorre numa confusão entre certificação e procedimento de avaliação de conformidade. II. O art.º 6.º da Directiva 2014/35/UE refere-se ao procedimento de avaliação de conformidade e não à certificação! III. Tal como realça o preâmbulo deste diploma: “O fabricante, que é mais conhecedor do projecto e do processo de produção, encontra-se na melhor posição para efectuar o procedimento de avaliação de conformidade. Por conseguinte, a avaliação de conformidade deverá continuar a ser um dever exclusivo do fabricante”. IV. E no Programa de Concurso foi exigido, precisamente, que se apresentassem ambos os documentos: certificados de cumprimento e declaração de conformidade (porquanto têm objecto, âmbito, teor, responsabilidades e autorias diferentes) (cfr. pontos i) a iii) e ponto iv) da alínea b) do ponto 2.2.1 do artigo 19.º PC). V. Com efeito, considerando o interesse público em prossecução (segurança rodoviária), pretendeu a Entidade adjudicante exigência máxima, comprovada através da certificação (emanada de entidade independente, externa e acreditada), não sendo, por isso, suficiente meramente declarar a conformidade do produto. VI. A “declaração” de conformidade é, sem dúvida, da exclusiva responsabilidade do fabricante (também se designa de “declaração de desempenho” a que corresponde a “Marcação CE”), conferindo uma mera “presunção de conformidade” do produto com os “requisitos essenciais” das normas aplicáveis. VII. POR SUA VEZ, a “certificação” de cumprimento de uma Norma Europeia (EN), que constitui a norma-padrão e referencial técnico especificamente aplicável a determinado produto/equipamento, compete a uma entidade externa e independente (organismo certificador), constituindo garantia da certificação de “cumprimento pleno” dos parâmetros e requisitos técnicos (funcionais e de segurança) definidos nas citadas normas. VIII. Enquanto a “declaração” de conformidade/ marcação CE é obrigatória (para a comercialização do produto) e confere uma mera “presunção de conformidade” com os requisitos essenciais; a certificação é voluntária e garantia/prova de “cumprimento pleno” de todos os requisitos da norma (voluntária no sentido de que não é obrigatória para comercialização do produto, podendo porém ser exigida enquanto requisito adicional como forma de atestar o “cumprimento pleno” da norma). IX. O âmbito e a finalidade da Norma Europeia EN 12675 é precisamente proceder à especificação e definição dos parâmetros e requisitos funcionais de segurança aplicáveis especificamente a controladores de tráfego, sendo que a aquisição e instalação destes equipamentos constituem um dos principais objetos do contrato a concurso, em conjunto com o software de gestão de tráfego. X. E por ser uma área extremamente sensível para a segurança de pessoas e bens, é de todo compreensível e natural que a entidade adjudicante tenha optado por reforçar as exigências técnicas no que respeita o cumprimento pleno das normas: b. Apresentação de certificação de cumprimento das normas relativas ao modelo 1 de controlador de tráfego: i. EN 12675; (padrão standard da indústria quanto a compatibuilidade eléctrica / electromagnética e requisitos funcionais der hardware / software XI. Acrescem ainda dois factos significativos, que não condizem com o entendimento sufragado pelo Tribunal, segundo o qual a declaração ou certificação assumem o mesmo valor. XII. PRIMO, porque se assim fosse, então por que razão as Autoras apresentaram certificados para três normas (EN 50556, EN 59293, EN 12368) e apenas para uma (EN 12675) apresentaram, tão-só, uma mera declaração de conformidade?.. Assumindo ainda uma promessa de certificação futura no âmbito dessa norma em falta? XIII. SECONDO, se uma e outra exigências são idênticas e de igual valor e bastava a mera “declaração” do fabricante – como sustenta a sentença recorrida – por que razão as Autoras assumiram uma declaração de intenções (mera promessa de certificação!), pela qual o processo de “certificação” estaria concluído em inícios de 2018? (sem que, até hoje, exista certificação: disponível na internet em: https://www.certipedia.com). XIV. Desta forma violando a Autora, duplamente, uma exigência concursal: o equipamento que propôs não possui o certificado exigido (violação substantiva por não cumprimento do requisito técnico) e, como tal não instruiu a proposta com o mesmo (vício formal por não apresentação de documento obrigatório). XV. EM CONCLUSÃO, o teor da decisão judicial contradiz a matéria de facto constante nos autos, deve a mesma ser revogada neste ponto, excluindo-se a proposta apresentada pelas Autoras pela falta de apresentação de um dos documentos exigidos pelo Programa do Concurso. 2 – Da (alegada) caducidade da adjudicação XVI. A douta sentença incorre, salvo o devido respeito, em vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e de Direito. XVII. O legislador previu expressamente que a Declaração exigida na alínea a) do n.º 1 do art.º 81.º CCP (vulgo Anexo II do CCP ou Anexo X do procedimento em apreço), seja apresentada e assinada pelo representante comum dos membros do agrupamento adjudicatário. XVIII. Atente-se, desde logo, na formulação do modelo (minuta) do Anexo II disponibilizado pelo legislador, que prevê expressamente que a Declaração Anexo II deva ser adaptada para agrupamentos, quando no n.º 1 desse modelo se refere ao representante “(…) de agrupamento concorrente” e se prevê que se identifiquem as firmas (no plural) dos membros do agrupamento representados, conforme excerto que se transcreve para melhor leitura e compreensão: ANEXO II Modelo de declaração (a que se refere a alínea a) do n.º 1 do artigo 81.º) 1 – ... (nome, número de documento de identificação e morada), na qualidade de representante legal de (1) ... (firma, número de identificação fiscal e sede ou, no caso de agrupamento concorrente, firmas, números de identificação fiscal e sedes), adjudicatário(a) no procedimento de ... (designação ou referência ao procedimento em causa), declara, sob compromisso de honra, que (…). XX. E a nota de rodapé nº 11 (relativa à assinatura da declaração) do referido modelo impõe que a assinatura desta declaração deve ser feita “nos termos do disposto nos n.º s 4 e 5 do artigo 57.º ”. XXI. E determina este n.º 5 do art.º 57.º que: “Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, os documentos referidos no n.º 1 devem ser assinados pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à proposta os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros (…)”. XXII. O próprio modelo legal do Anexo da Declaração identificada como X, prevê (impõe) a sua apresentação através de um representante comum, desde que constem no processo os respectivos instrumentos de mandato! XXIII. Não só não resulta da lei que tal declaração tenha de ser apresentada de forma “individualizada” como defende o Tribunal a quo em contradição e violação directa da lei, como, ao invés, resulta inequivocamente da Lei que tal declaração pode, e deve, ser apresentada e assinada pelo representante comum do agrupamento – como o foi! A Lei impõe que a Declaração Anexo II, em caso de agrupamento e existindo representante comum, seja assinada por esse representante (art.º 57.º, n.º 5 CCP). XXIV. CONTUDO, o Tribunal a quo entendeu que a “Declaração Anexo X” prevista no art.º 24, n.º 1 do Programa de Concurso, e que equivale à “Declaração Anexo II” do CCP, teria obrigatoriamente de ser entregue – de forma individualizada – por cada um dos membros do agrupamento adjudicatário e, por ter sido assinada e entregue apenas pelo seu representante comum, faz incorrer o ora Recorrente em falta de cumprimento da entrega dos documentos de habilitação, dando lugar à caducidade da adjudicação. XXV. Tal entendimento, salvo o devido respeito pelo Tribunal – que é muito – só faria sentido se o referido apresentante não estivesse munido de qualquer tipo de poder de representação por parte dos restantes membros do agrupamento. XXVI. PORÉM, ainda assim, tal consubstanciaria apenas uma mera irregularidade, sujeita a suprimento, nos termos do art.º 86.º n.º 3 do CCP. XXVII. POIS BEM, compulsada a declaração levada ao ponto 14.º do probatório, constata-se que a mesma cumpre o determinado nos preceitos legais (CCP) e regulamentar (programa de concurso) aplicáveis, pois é apresentada pelo representante legal da sociedade S... - Soluções de Trânsito, Estacionamento e Comunicações, S.A., bem como das demais sociedades que integram o agrupamento (M... - Serviços de Comunicações e Multimedia S.A. e A... – Sistemas de Informação, Lda.), e assinada por esse representante na qualidade de representante comum e líder do agrupamento. XXVIII. DAÍ QUE não se compreendam os exactos termos em que decide a sentença recorrida: “Por seu turno, nem se vê que o declarante e único subscritor da declaração ínsita no documento do ponto 14.º do probatório tivesse em seu abono a emissão de poderes de representação outorgados pelos representantes legais das demais sociedades do agrupamento/adjudicatário.” ?! XXIX. Contrariamente ao decidido pelo tribunal a quo, não foi tão-só a S...-Soluções de Trânsito, Estacionamento e Comunicações S.A., que, através do seu representante, C. M. P. E. . O., apresentou a Declaração Anexo X. XXX. Os demais membros do agrupamento: M... - Serviços de Comunicações e Multimedia S.A. e A... – Sistemas de Informação-Lda. também apresentaram e fizeram assinar a declaração exigida, através do respectivo representante, o referido C. M. P. E. . O.. XXXI. NA VERDADE, tal sujeito de Direito, representante legal da dita S... S.A., mas também das referidas M..., SA e A..., Lda. conferido por instrumento de mandato outorgado pelos representantes legais dessas sociedades que integram o agrupamento, na Declaração (Anexo X) datada de 18-08-2018, expressamente refere que “declara”, na “qualidade de representante”, de “cada uma das suas representadas”, antes referidas, S... – Soluções de trânsito, Estacionamento e Comunicações, S.A.; M...-Serviço de Comunicações e Multimédia, S.A. e A...–Sistemas de Informação, Lda.. XXXII. E relativamente às duas últimas sociedades, constam dos autos os respetivos “Instrumentos de Mandato”, em que se “constitui procurador da sociedade mandante o Exmo. Senhor C. M. P. E. . O.” (…) “a quem confere amplos poderes de representação e vinculação da sua representada, para proceder à prática de todos os actos considerados necessários ou adequados no âmbito do referido procedimento para representar a sociedade mandante”, “concedendo-lhe, nomeadamente, todos os poderes para a prática de todos os actos necessários ou convenientes” e em que se incluem expressamente os poderes para emissão da referida Declaração: desde logo fazendo-se menção EXPRESSA aos poderes para, em seu nome, apresentarem os “documentos de habilitação”. XXXIII. A referida Declaração Anexo X (a que se refere o n.º 1 do art.º 24.º do Programa de Concurso) foi pois apresentada, “em termos legais”, e atempadamente, não só pela S..., mas também pela M... e pela A..., sendo as duas últimas através da legal categoria jurídica da “representação”. XXXIV. Pelo que falta na sentença recorrida um ponto do probatório, com menção aos instrumentos de mandato emitidos pelas sociedades que compõem o agrupamento adjudicatário. XXXV. ORA, a alínea a) do n.º 1 do art.º 84.º do CCP, ao referir que “Quando o adjudicatário for um agrupamento de pessoas singulares ou colectivas, os documentos previstos no n.º 1 do art.º 81.º devem ser apresentados por todos os seus membros” não prevê nenhuma proibição quanto à possibilidade de apresentação destes documentos através de um representante legal, nem tão pouco qualquer obrigatoriedade da Declaração Anexo II ser apresentada de forma individualizada. Bem pelo contrário, atento o disposto no art.º 57.º, n.º 5 do CCP. XXXVI. A organização dos concorrentes em consórcio decorre da necessidade das empresas em se associarem, tornando mais capazes as suas propostas; conforme dispõe o Código: “Podem ser candidatos ou concorrentes agrupamentos de pessoas singulares ou colectivas (…) sem que entre as mesmas exista qualquer modalidade jurídica de associação” - art.º 54.º, n.º 1. XXXVII. Não só é usual este tipo de organização, como é até inevitável que, nas relações estabelecidas durante um procedimento pré-contratual, apenas uma dessas empresas, comummente designada como líder do consórcio, assuma a representação das restantes (através de instrumentos de mandato ou representação) e seja ela a responsável/interlocutora junto da entidade adjudicante; competindo-lhe assinar e submeter os diversos documentos na plataforma electrónica. XXXVIII. COMO afirma MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, apesar da Lei não obrigar a que os membros do consórcio se organizem juridicamente até pelo facto de não saberem, de antemão, se vão celebrar o contrato, o agrupamento é tratado como sendo o portador de uma só proposta ou candidatura, correspondendo a sua posição no procedimento pré-contratual à de um único concorrente ou candidato, que lida unitariamente com os órgãos da entidade adjudicante através de um representante ou líder – e não com todas e cada uma das pessoas que o compõem 14 [14 Cfr. MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, “Agrupamentos de entidades adjudicantes e de candidatos e concorrentes em procedimentos de contratação pública”, Estudos de Contratação Pública, II, Coimbra Editora, 2010.]. XXXIX. Permitindo-se, desta forma, quer a apresentação da Declaração do Anexo I (impedimentos à participação no procedimento) através de representante (art.º 57.º), quer a apresentação da Declaração do Anexo II (impedimentos à celebração do contrato) igualmente através de um representante! XLI. Como refere PEDRO GONÇALVES: “Os impedimentos (uns e outros) parecem justificar-se para proteger interesses da entidade adjudicante (em especial, o interesse na correcta execução do contrato), para proteger interesses públicos essenciais (v.g. moralidade nos negócios públicos, luta contra a delinquência fiscal), bem como para assegurar e promover a igualdade de tratamento entre os operadores económicos.” 15 [15In Direito dos Contratos Públicos, Almedina, 2.ª Edição, 2018.] XLII. Se todos os documentos de um procedimento - desde o convite/anúncio até à celebração do contrato - podem ser apresentados através de um representante, sem excepção, qual o motivo pelo qual os documentos previstos no n.º 1 do art.º 81.º seriam os únicos em todo o Código que não permitiam esta representação? XLIII. E diz ainda MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA: “Embora a lei preveja que possa existir um representante do agrupamento, não tornou isso numa exigência de cumprimento inarredável (…) e nada impede que essa lacuna seja colmatada, exigindo-se que os membros do agrupamento designem um deles como líder, ou de preferência, um administrador, gerente ou servidor, ou inclusivamente uma terceira pessoa, como representante para todos os actos e comunicações do procedimento até ao momento da celebração do contrato, se for ele o adjudicatário”. E é ainda mais claro: “Os direitos, deveres e ónus inerentes à participação do agrupamento no procedimento pré-contratual exercem-se através do representante comum – enquanto subsistirem os mandatos que lhe forem conferidos para tal”. XLIV. A este propósito, a jurisprudência tem sido consensual, mesmo no caso em que os instrumentos de mandato não são tão explícitos e completos como os que constam nos autos. Os tribunais consideram suficientes as procurações com o seguinte teor: “Conferem-se poderes para praticar quaisquer actos que se mostrem necessários à apresentação da proposta a concurso, nomeadamente os necessários à assinatura de todos e quaisquer documentos que a instruam e, bem assim, os necessários à sua submissão eletróncia na plataforma de contratação correspondente, utilizando para o respetivo efeito Certificado de Assinatura Eletrónica Qualificada, bem como quaisquer outros poderes para praticar todos os actos que se mostrem necessários durante a fase de formação do contrato objeto do concurso público supra citado”. Cfr. os Acórdãos do STA de 12/03/15, processo 0206/15 e de 14/01/16, processo 01674/15. XLV. O Tribunal entendeu que nestes casos, a sociedade, representante comum, tem poderes para representar e obrigar os restantes membros do agrupamento em qualquer acto do concurso até ao contrato; ainda que esta procuração não mencione, contrariamente às emitidas pela M... e A..., os poderes para apresentação dos documentos de habilitação, mas apenas outros poderes para praticar todos os actos que se mostrem necessários durante a fase de formação do contrato. XLVI. MAS igualmente através de uma interpretação sistemática da Lei, pode concluir-se que o “acto jurídico” da emissão das referidas Declarações, na “unidade do sistema jurídico”, pode “realizar-se” não só pessoalmente como por intermédio de terceiro por “representação”. XLVII. E ASSIM produzindo “os seus efeitos na esfera jurídica” do representado, como determinam os art.º s 258.º e 295.º do CC. XLVIII. E SE TAL representação é voluntária, a mesma constitui-se por mera procuração (art. º 262.º do CC). XLIX. E a referida categoria jurídica da “representação” é uma categoria jurídica basilar de quaisquer “actos jurídicos” – que não só negócios jurídicos (art.º 295.º do CC). L. E TAL categoria jurídica da representação é de interesse e ordem pública – dado ser um instrumento legal útil e necessário à mobilidade do tráfego jurídico. LI. ORA, na interpretação e aplicação da Lei, há que ter “sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico” (art.º 9º do CC).16 [16 Como realça BATISTA MACHADO: “Há que salvaguardar e respeitar uma coerência intrínseca da unidade jurídica, em cada um dos seus setores e na concordância entre si e na globalidade.” (In Discurso Legitimador, 13.ª Edição, 2002, p. 183).] LII. E, por sua vez, as Leis são de obediência obrigatória (art.º s 2.º, 20.º, n.º 4, 203.º e 204.º da CRP, 4.º da LOTJ e 8.º do CC). LIII. DESTARTE, a referida Declaração Anexo X (a que se refere o n.º 1 do art.º 24.º do Programa de Concurso) foi apresentado, “em termos legais”, e atempadamente, não só pela S..., mas também pela M... e pela A..., sendo as duas últimas através da legal categoria jurídica da “representação”. LIV. Então questiona-se, afinal, qual a razão do art.º 84 do CCP (versão anterior) se referir à obrigatoriedade de apresentação dos documentos de habilitação do n.º 1 do art.º 81 por todos os membros do agrupamento? LV. Mas já se forem os documentos de habilitação mencionados no n.º 2 do art.º 81.º, então o art.º 84.º não menciona a obrigatoriedade de cumprimento extensível a todos os membros? LVI. É QUE há requisitos de habilitação que podem ser cumulados entre os diferentes membros do agrupamento, (art.º 81.º, n.º 2) e há os mencionados no n.º 1 desse art.º que têm de ser cumpridos por todos os concorrentes: na alínea a) Declaração emitida conforme o modelo do Anexo II e na alínea b) Documentos comprovativos de que não se encontra nas situações previstas nas alíneas b), d), e) e i) do art.º 55.º LVII. PORÉM, há uma diferença substancial que a sentença recorrida ignorou: a exigência legal do art.º 84 contende, não com a apresentação “por todos, a título individual, um por cada membro” desses documentos, mas com o cumprimento das suas condições e requisitos, por todos os elementos do agrupamento adjudicatário. LVIII. NÃO se trata, verdadeiramente, de um ónus de apresentação, mas de cumprimento! LIX. Até porque se fosse uma declaração individual, como sustenta a sentença a quo, então o modelo do Anexo II não previa, como vimos, que, no caso de agrupamento, a declaração fosse adaptada para agrupamentos, fazendo constar firmas, números fiscais e sedes (no plural) dos respectivos membros. LX. A questão é que os requisitos de habilitação das alíneas a) e b) do n.º 1 do art.º 81 têm de ser cumpridos por todos, porque respeitam aos pressupostos básicos exigíveis ao adjudicatário para a execução do contrato: a solvência, a situação fiscal e contributiva regularizada, o bom comportamento, expresso nas alíneas c), d) ao prever que não pode ter participado na elaboração das peças do procedimento ao ponto de as influenciar e, com isso, por em causa a concorrência, etc. LXI. Ao contrário de outros requisitos de qualificação, os mencionados no n.º 1 do art.º 81.º, são de tal forma graves que, em caso de incumprimento, contaminam todo o agrupamento e, por isso, devem ser cumpridos por todos os seus membros (art.º 54.º, n.º 4, 146.º, n.º 2 e 184.º, n.º 2 do CCP – versão anterior). LXII. E MAIS, independentemente do objecto do contrato a celebrar, o adjudicatário tem sempre de apresentar os documentos referidos no n.º 1 do art.º 81.º do CCP. LXIII. EM SUMA, revelam uma dupla-obrigatoriedade: são obrigatórios para todos os membros de um agrupamento e são obrigatórios para todos os procedimentos. LXIV. Já os do n.º 2 do art.º 82.º não se aplicam necessariamente a todos os membros de um agrupamento, nem a todos os contratos. LXV. POR EXEMPLO, apenas um dos elementos de um determinado agrupamento pode ter o alvará de construção exigível no procedimento. LXVI. TODAVIA, como vimos, não se pode extrair da Lei que, no caso de um agrupamento, os requisitos do art.º 81.º, n.º 1 não possam ser apresentados por um dos membros, em nome dos restantes; desde que mandatado para tal! SEM PRESCINDIR, LXVII. IMPORTA ainda referir que, sobre a caducidade da adjudicação pela não entrega atempada dos documentos de habilitação, paira um certo juízo de censura ou culpabilidade 17 [17 BERNARDO AZEVEDO, “Adjudicação e celebração do contrato”, Estudos de Contratação Pública, III, Coimbra Editora, 2011 e JORGE ANDRADE DA SILVA, em Código dos Contratos Públicos, Almedina, 2011.]. LXVIII. Trata-se de uma alegada falta imputada ao adjudicatário que, por suposta incúria ou desatenção, não fez chegar à entidade adjudicante, dentro do prazo, no caso sub judice, o referido Anexo X (referente ao Anexo II do CCP). LXIX. Mais do que uma caducidade-sanção ou por incumprimento, como revela FERNANDA MAÇAS, estamos perante uma sanção com dimensão compulsória, com a finalidade de incentivar ao cumprimento das obrigações assumidas por parte de quem já foi considerado o melhor cocontratante da Administração.18 [18 “A caducidade no direito administrativo”, Contratação Pública Autárquica.] LXX. E tendo em conta que a declaração de caducidade, por parte da entidade adjudicante, não constitui um mero acto certificativo que se limita a verificar um facto abstraído das respectivas causas, mas sim uma decisão assente num juízo de reprovação, a audiência prévia surge como incontornável corolário dos princípios gerais do procedimento administrativo.19 [Neste sentido, MARCO CALDEIRA, “Sobre a caducidade da adjudicação no CCP”, Estudos da Contratação Pública, IV, Coimbra Editora.] LXXI. POIS BEM, o Recorrente, no caso da caducidade judicial, nem sequer teve direito à audiência prévia, prevista no n.º 2 do art.º 86.º; que resultaria se a caducidade fosse determinada administrativamente. Não era o Tribunal, mas a entidade administrativa a competente para, se assim o entendesse, deliberar pela adjudicação, caso em que teria sempre de haver lugar a audiência prévia do adjudicatário. LXXII. E é de tal forma grave a decisão da caducidade da adjudicação que ela pressupõe a prática de uma contraordenação muito grave, com previsão no art.º 456.º, alínea b) do CCP, cuja coima vai de 7.500,00€ até 44.800,00€ e ainda com possibilidade de aplicação de sanção acessória de proibição de participação em procedimentos de contratação pública! E vai arcar com a pior das sanções, que é a de ser afastado do contrato, (só não é preterido por outro concorrente, porque existindo um dever de adjudicação subsidiária, no caso, os restantes concorrentes foram excluídos) e ainda com a obrigação de indemnização pelos prejuízos que possa ter causado à entidade adjudicante, nos termos do art.º 87.º do CCP20 [20 MÁRIO E RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina, 2011]. E ainda a perder a caução!! (art.º 105.º) LXXIII. E sem IGUALMENTE ter direito a um eventual prazo adicional previsto no n.º 3 do art.º 86.º do CCP! LXXIV. Culminados cerca de 2 anos desde o início de um procedimento complexo e moroso, foi a Recorrente que, ultrapassadas as fases de qualificação e avaliação, conseguiu a melhor proposta e quem estava em melhor posição para a satisfação do interesse público! LXXV. Como afirma MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, a contratação pública serve sempre à prossecução de políticas públicas concretas, de tal forma que quando uma entidade adjudicante contrata, procede a uma redistribuição de riqueza, cria externalidades positivas e, por isso, ela representa uma forma de intervenção na vida económica e social.21 [21 In A Formação dos Contratos Públicos, AAFDL, 2013.] LXXVI. A confirmar-se a sentença recorrida, o que só por mera tese se concebe, seriam desperdiçados tais efeitos: para as concorrentes, para a entidade adjudicante e principalmente para o interesse público! LXXVII. E quando, na verdade, o motivo da caducidade: as referidas declarações exigidas pelo Tribunal, individuais e subscritas por cada um dos membros do agrupamento adjudicatário, até estão no procedimento, porque foram juntas após a notificação da entidade adjudicante (a 27/08/18)! LXXVIII. E que a Recorrente, pese embora com a firme convicção que a declaração entregue a 18/08/18 era por si só bastante e formulada nos termos legais, por uma questão de lealdade e boa-fé, bem como de não criar entropias ao procedimento, não viu mal em enviar dentro do prazo concedido (a 3/09/18). LXXIX. Sendo o interesse imediato do Recorrente a assinatura do contrato! LXXX. POIS BEM, atenta a gravidade que a mesma encerra, uma qualquer decisão de caducidade da adjudicação deve sempre atender ao princípio da proporcionalidade. LXXXI. Como defende MARGARIDA OLAZABAL, a adjudicação constitui o adjudicatário no direito e no dever de contratar com a entidade adjudicante, nos termos da proposta apresentada, pelo que a extinção de tal acto administrativo constitutivo de direitos assume-se como uma decisão gravemente lesiva do adjudicatário mas sobretudo do interesse público; já que aquela era a proposta que melhor servia os interesses em causa e só por relevantes motivos de interesse público será de declarar a cessação de efeitos do acto que traduz a decisão final do procedimento para o concreto concorrente que passou a ex-adjudicatário, conforme o Acórdão do TCA Sul de 5/11/09. LXXXII. NO CASO, não só não foi ponderada a devida proporcionalidade entre os interesses em presença, como a douta sentença recorrida manifesta, em nossa humilde opinião, para além de uma já alegada interpretação incorrecta da Lei, uma visão excessivamente formalista que não se coaduna com a mais moderna jurisprudência, quer nacional, quer do Tribunal de Justiça da União Europeia. LXXXIII. Mesmo que a tese por si sustentada tivesse correspondência na Lei – o que, como se demonstra, não tem – a decisão de caducidade da adjudicação era fortemente desproporcional face aos interesses em presença, desde logo porque, a haver algum diferente entendimento, sempre se trataria de uma mera irregularidade, suprível nos termos do art.º 86.º n.º 3 do CCP. LXXXIV. Os operadores judiciais têm constatado que a grande parte da litigância relacionada com os contratos públicos deriva de incumprimentos meramente formais ou procedimentais e não de aspectos substanciais ou de execução do contrato. LXXXV. DAÍ QUE temos assistido ao surgimento de novas leis de âmbito administrativo que desvalorizam as exigências formais, numa visão pragmática do direito em acção (a valorização da law in action por contraponto à law in books). LXXXVI. DESTARTE, estamos perante um movimento de abertura à correcção de vícios formais, desde que, naturalmente, essas irregularidades não afectem o conteúdo ou a integridade das propostas ou até do contrato.22 [22 Nesta senda, o fenómeno da degradação da relevância das formalidades essenciais ou ainda o teor do art.º 283.º, n.º 4 do CCP que admite a possibilidade de o efeito anulatório do contrato ser evitado atenta a ponderação de todos os interesses públicos e privados envolvidos, já que o relevo dos interesses jurídicos favoráveis à manutenção do contrato pode ser suficiente para a sua preservação, independentemente de quão nociva tenha sido a ilicitude detectada. A este propósito, PEDRO FERNANDES SANCHEZ, Revista de Direito Administrativo, n.º 2, Maio-Agosto de 2018.] LXXXVII. Em igual sentido, surgiu a possibilidade do self cleaning de determinados impedimentos que, uma vez ultrapassados, deixam de operar como causa imediata de afastamento do concorrente. (art.º 55.º - A do CCP e art.º 57 da Directiva 2014/24/UE). LXXXVIII. Vale isto por dizer que se assiste a todo um movimento doutrinal, jurisprudencial e normativo (nacional e europeu) que corre em sentido oposto ao da douta sentença recorrida; no pressuposto que a interpretação que esta sustenta tem base legal o que, como se alegou e provou, não tem! Contra-alegado pelas autoras S..., S.A. e S... M..., Unipessoal Ldª, com seguintes conclusões: 1. O Programa do Procedimento exigia a apresentação de declarações de conformidade às normas EN 12675 e EN 50556. 2. As aqui Recorridas apresentaram declaração de conformidade emitida pela S... Aktiengesellschaft fabricante dos controladores. 3. Nos termos das Directivas 2014/35/UE e 2014/30/UE é ao fabricante que cabe garantir a conformidade dos seus produtos. 4. Em caso algum, quer nas referidas directivas quer no Programa do Procedimento era exigível que tais declarações de conformidade fossem realizadas por entidades externas. 5. Carecendo por isso de sentido o entendimento expresso pelo Agrupamento S... nas suas alegações de recurso. 6. Andou assim bem o Tribunal a quo ao defender que tal causa de exclusão da proposta apresentada pelas Recorridas não procedia. 7. A adjudicação caduca sempre que o adjudicatário não apresente os documentos da habilitação no período que lhe é fixado nos termos da al. a) do n.º 1 do art.º 86.º do Código dos Contratos Públicos. 8. No procedimento concursal em crise, o agrupamento adjudicatário, apenas apresentou uma declaração assinada por C. M. P. E. . O. na qualidade de representante legal da S... – Soluções de Trânsito, Estacionamento e Comunicações, S.A. e de representante comum e líder do agrupamento. 9. Porém, não foram apresentadas as exigidas declarações relativas às restantes empresas que compõem o agrupamento adjudicatário. 10. Posteriormente, veio o R. requerer e dar novo prazo ao agrupamento adjudicatário dos documentos referentes às restantes sociedades integrantes do agrupamento. 11. Sucede que tal junção não é legalmente admissível, dado que apenas podem ser apresentados documentos que por culpa de terceiro não tenham sido tempestivamente apresentados. 12. Ora, sendo as declarações em falta emitidas pelos membros do agrupamento, não pode proceder qualquer justificação para não apresentação das referidas declarações. 13. Esteve, pois, bem o Tribunal a quo ao declarar a caducidade da adjudicação. 14. Sendo que, a não apresentação de documentos legal ou concursalmente exigidos não se pode considerar uma irregularidade, mas tão só a falta de apresentação dos documentos exigidos. 15. Estatuindo o Código dos Contratos Públicos a caducidade da adjudicação na falta de apresentação dos documentos exigidos, não podia o R. dar novo prazo para apresentação dos documentos em falta, devendo ter de imediato declarado a caducidade da adjudicação, o que não fez. 16. Carece assim de fundamento o objecto do recurso apresentado pelo Agrupamento S... aqui Recorrente, dado que a primeira declaração apresentada era suficiente. ► O recurso do réu Município. O réu conclui: 1. O objecto do presente recurso cinge-se à única decisão em que o Réu ficou "vencido", e que consistiu na declaração de caducidade da adjudicação por, alegadamente, o Declarante que assinou o Anexo X em nome de todos os membros do Agrupamento não se encontrar devidamente mandatado para o fazer em nome de duas das sociedades que integravam o Agrupamento - pelo que a douta sentença recorrida entendeu que dois dos membros do Agrupamento não tinham apresentado aquele Anexo X, o que, por si só, implicava, "sem apelo nem agravo" (nunca foi sequer dada oportunidade ao Agrupamento Adjudicatário oportunidade de se pronunciar sobre a matéria), a caducidade da adjudicação que/ por esse motivo/ declarou na referida sentença. 2. Sucede que, ao fazê-lo, a douta sentença recorrida incorreu em três vícios. 3. Desde logo, tornou conhecimento de matéria que não poderia ter conhecido (o que origina uma nulidade da sentença, nos termos do artigo 615.°, n.° 1, al. d), do CPC), já que o órgão competente para a decisão de contratar nunca tinha tornado qualquer decisão relativa à suficiência, ou insuficiência, dos documentos de habilitação apresentados pelo Adjudicatário, pelo que nunca tinha procedido a nenhuma das apreciações exigidas no artigo 86.° do CCP, 4. Foi esse o motivo aliás, pelo qual o Réu, na sua Contestação, não contestou directamente aquele pedido, logo tendo advertido que o mesmo não poderia ser sequer objecto de conhecimento, pois o órgão competente para o efeito ainda não se tinha pronunciado sobre a matéria. Assim, nunca o Tribunal o poderia fazer, podendo apenas, se tal tivesse pedido - e não o foi -, condenar o Réu a pronunciar-se sobre essa matéria, nomeadamente concedendo ao Adjudicatário o direito de se pronunciar em sede de audiência prévia sobre a questão, nos termos do n.° 2 do artigo 86.° do CCP. 5. Ao optar por conhecer directamente do pedido formulado pela Autora, sem dar ao Réu qualquer oportunidade de se pronunciar sobre ele (sendo este o órgão inquestionavelmente competente para o efeito), a sentença recorrida substituiu-se ao Réu, conhecendo uma questão que não poderia conhecer - o que implica, por si só, a nulidade (parcial) da sentença. SEM PRESCINDIR, 6. Ainda que assim não se considerasse, o que agora se admite por mero dever de patrocínio, a sentença incorreu ainda num manifesto erro quanto à matéria de facto. 7. Com efeito, decisivo para o juízo formulado sobre a matéria aqui em causa foi a inexistência de um mandato das duas restantes sociedades do agrupamento a favor do Declarante que assinou o Anexo X em nome das três sociedades que integravam o referido Agrupamento. 8. Sucede que, ao contrário do que foi pressuposto na sentença, o Declarante encontrava-se devidamente mandatado para aquele efeito, já que aquele Agrupamento tinha, na primeira fase do Concurso (recorde-se que se estava perante um Concurso por Prévia Qualificação), integrado na sua candidatura dois instrumentos de mandato emitidos pêlos representantes das duas referidas sociedades a favor do Declarante (cfr. Docs. n.s 1 e 2). 9. Assim, deverá ser aditado à matéria de facto um novo ponto onde se refira que o Declarante se encontrava devidamente mandatado para assinar, em nome de todas as sociedades que constituíam o Agrupamento, aquele Anexo X. 10. O que, por si só, implicará que foram apresentados todos os documentos de habilitação pelo Adjudicatário, não se verificando desse modo a situação prevista na al. a) do n.° 1 do artigo 86.° do CCP. 11. Com efeito, é o próprio Anexo II ao CCP - que corresponde ao Anexo X do Programo do Concurso aqui em causa -, que expressamente prevê que o mesmo seja assinado por um representante legal comum de todos os membros do Agrupamento concorrente, como sucedeu no caso. AINDA SEM PRESCINDIR, 12. Por fim, e em qualquer caso, ainda que se considerassem improcedentes os dois pontos anteriores - o que só se admite por mero dever de patrocínio -, e se considerasse, por qualquer motivo, que não tinham apresentados todos os documentos de habilitação exigidos, certo é que a sentença recorrida teria sempre de dar oportunidade ao Adjudicatário de se pronunciar sobre essa questão em sede de audiência prévia - cfr. artigo 86.°, n.° 1, do CCP. 13. Com efeito, e como resulta expressamente da lei, a caducidade ali prevista é uma caducidade atípica, que não opera ope legis - carece sempre de prévia audiência do Adjudicatário. 14. Assim, ao declarar aquela caducidade sem que alguma vez tenha sido concedida oportunidade ao Adjudicatário de se pronunciar sobre a matéria nos termos do n.° 2 do artigo 86.° do CCP, a douta sentença recorrida incorreu num erro de direito. As autoras S..., S.A. e S... Mobility,Unipessoal Lda. contra-alegaram, concluindo: 1. A adjudicação caduca sempre que o adjudicatário não apresente os documentos da habilitação no período que lhe é fixado nos termos da al. a) do n.º 1 do art.º 86.º do Código dos Contratos Públicos. 2. No procedimento concursal em crise, o agrupamento adjudicatário, apenas apresentou uma declaração assinada por C. M. P. E. . O. na qualidade de representante legal da S... – Soluções de Trânsito, Estacionamento e Comunicações, S.A. e de representante comum e líder do agrupamento. 3. Porém, não foram apresentadas as exigidas declarações relativas às restantes empresas que compõem o agrupamento adjudicatário. 4. Posteriormente, veio o R. conceder novo prazo ao agrupamento adjudicatário dos documentos referentes às restantes sociedades integrantes do agrupamento. 5. Sucede que tal não é legalmente admissível, dado que apenas podem ser apresentados documentos que por culpa de terceiro não tenham sido tempestivamente apresentados. 6. Ora, sendo as declarações em falta emitidas pelos membros do agrupamento, não pode proceder qualquer justificação para não apresentação das referidas declarações. 7. Esteve, pois, bem o Tribunal a quo ao declarar a caducidade da adjudicação. 8. Além disso, não procede o argumento do R. na defesa da preterição da audiência prévia do adjudicatário. 9. Com efeito, aquela audiência prévia tem como escopo a possibilidade de o adjudicatário vir sanar meras irregularidades na habilitação. 10. Sendo que, a não apresentação de documentos legal ou concursalmente exigidos não se pode considerar uma irregularidade, mas tão só a falta de apresentação dos documentos exigidos. 11. Estatuindo o Código dos Contratos Públicos a caducidade da adjudicação na falta de apresentação dos documentos exigidos, não podia o R. dar novo prazo para apresentação dos documentos em falta, devendo ter de imediato declarado a caducidade da adjudicação, o que não fez. 12. Carece assim de fundamento o objecto do recurso apresentado pelo R., dado que nem a primeira declaração era suficiente – o que de imediato se apercebeu – nem havia lugar a audiência prévia que apenas tem lugar para sanação de irregularidades. 13. Defendendo agora que a declaração inicialmente apresentada era suficiente, apesar de ter exigido a apresentação de declarações individuais pelos restantes membros do agrupamento, age em abuso de Direito o R. aqui Recorrente, na modalidade de venire contra factum proprium. * O Mº Pº, na pessoa do Exmº Procurador-Geral Adjunto, não emitiu parecer.* Com legal dispensa de vistos, cumpre decidir.* Os factos, que o tribunal a quo fixou:1.º - O R. fez publicar na II Série do DR, n.º 89, de 09/05/2017, o seguinte anúncio (cf. fls. 49 e 50 do processo físico - doravante o concurso): Anúncio de Procedimento 3779/2017 MODELO DE ANÚNCIO DO CONCURSO LIMITADO POR PRÉVIA QUALIFICAÇÃO 1 - IDENTIFICAÇÃO E CONTACTOS DA ENTIDADE ADJUDICANTE NIF e designação da entidade adjudicante: 501306099 - Município do Porto Endereço: (…), 162- 6º Código postal: 4XXX 111 Localidade: Porto Endereço Eletrónico: ---@cm-p....pt 2 - OBJETO DO CONTRATO Designação do contrato: Manutenção e expansão do Sistema de Gestão de Mobilidade (CLPQI/3/2016/DMC) Tipo de Contrato: Empreitada de Obras Públicas ; Aquisição de Bens Móveis ; Aquisição de Serviços Valor do preço base do procedimento 8285890.00 EUR 2.º - O ponto 2.2.1, do capítulo III - APRESENTAÇÃO E ANÁLISE DAS PROPOSTAS - (19. - Documentos que constituem a proposta), do Programa do Concurso (PC) - a propósito dos CONTROLADORES DE TRÁFEGO, estipulou o seguinte (cf. fls. 56 e 57 do processo físico): [imagem que aqui se dá por reproduzida] 6.º - A A., com a apresentação da sua proposta, apresentou ao processo de concurso o seguinte documento (cf. PA em “Pen” azul anexa): “DECLARAÇÃO DE COMPROMISSO S... AG, MO MM ITS, Otto-Hahn-Ring, 6…Munique…nesta declaração representada por M... G... e D... F..., nas suas qualidades de Responsável de Engenharia de Sistemas e Responsáveis da Gestão de Negócio…declara…que os controladores de tráfego a instalar cumprem o protocolo de comunicações OCIT-O v2.0 e manterão, no mínimo, o mesmo durante a duração do contrato e após actualizações necessárias. Munique, 30/08/2017 S... Aktiengesellsschaft…”; 7.º - O agrupamento/contra-interessado, com a sua proposta e relativamente aos controladores de tráfego, apresentou ao processo de concurso o seguinte documento (cf. PA em “Pen” azul anexa) [extracto]: [imagem que aqui se dá por reproduzida] “…CERTIFICADO Número de Registo: 07.190.611, Revisão nº 2 Emitido para o Fabricante: CROSS Zlín, a.s. Hasicská 397, CZ-763 02-Louky N.º de registo da empresa: 60715286 Para o produto: Nome: Controlador de tráfego Designação: RS4S Modificação: --- Local de produção: Hasicská 397, CZ- 763 02 Zlín - Louky segundo o qual a certificação foi realizada de acordo com a ISO / IEC 17067 - esquema 3, de acordo com o sistema de certificação TUV SUD checa. Os resultados estão indicados no relatório de avaliação nº 08.664.339 de 19.01.2016. O mencionado produto cumpre os requisitos aplicáveis dos seguintes regulamentos / normativos que foram a base para sua avaliação: EN 50556:2011 (idt DIN EN 50556:2011, idt VDE 0832-100:2011), EN 12675:2000, (idt DIN EN 12675:2000), EN 50293:2012 (idt DIN EN 50293:201 3, idt VDE 0832- 200:2013), DIN V VDE V 0832-500:2008, EN 61508-1:2010 (idt. DIN EN 61508- 1:2011, idt VDE 0803-1:2011), EN 61508-2:2010 (idt. DIN EN 61508-2:2011, Idt VDE 0803-2:2011), EN 61508-3:2010 (idt. DIN EN 61508-3:2011, idt VDE 0803- 3:2011), EN 61508-6:2010 (idt. DIN EM 61508-6:2011, idt VDE 0803-6:2011) Certificado válido até: 26.06.2019 Este certificado é emitido com base na certificação voluntária e não substitui os resultados de organismo autorizado ou notificado. Praga, 28.01.2016 (carimbo TUV SUD) (assinatura) Responsável do organismo certificador…”; 8.º - Na lista de preços unitários apresentada pelo agrupamento/contra-interessado, contendo 478 item, foram indicados os seguintes item com o valor de “0,01” (cf. PA em “Pen” azul anexa): [imagem que aqui se dá por reproduzida] 9.º - O agrupamento/contra-interessado, notificado pelo júri do concurso para prestar esclarecimentos sobre o valor unitário da proposta, respondeu o seguinte: “… Município do P... A/C Digníssimo Júri do procedimento de “Manutenção e expansão do Sistema de Gestão de Mobilidade (CLPQI/3/2016/DMC)” Exmos. Senhores, O agrupamento S..., notificado pelo Digníssimo Júri ao abrigo do disposto no artigo 72º do Código dos Contratos Públicos (CCP), vem esclarecer que as variáveis económicas que determinaram a apresentação do valor unitário de 0,01€ no conjunto de artigos identificados na LPU/Lista de Preços Unitários (Anexo XIV), todos numa vertente de “retirar” materiais, se prendem com o respectivo custo residual essencialmente por se tratarem de tarefas que tipicamente são realizadas em simultâneo ou em contínuo com outras tarefas (designadamente de instalação e/ou de fornecimento), que implicam já a alocação de equipas técnicas. Não podendo por isso serem vistas isoladamente pois são realizadas numa óptica de sequência de tarefas, tornando quase irrelevante e residual o custo dessa componente (“retirar”) da intervenção no seu todo. Com efeito, note-se que cada artigo da LPU se encontra tripartido, ou seja dividido em três componentes/vertentes: “Fornecer”, “Instalar” e “Retirar”, cada uma com um custo associado. Pelo que atendendo a que se tratam de tarefas que tipicamente são executadas em simultâneo ou em sequência não se quis onerar excessivamente o custo global dessa acção, decorrente das sinergias criadas com a optimização de recursos já alocados. Tratando-se de tarefas tipicamente executadas em conjunto, ou seja de forma não isolada, atinge-se uma optimização dos custos na óptica de “pack” de tarefas (fornecer, instalar, retirar) e até de efeito de escala. Note-se ainda que numa tarefa de “retirar” são considerados grosso modo apenas custos de mão de obra, pelo que estando geralmente essas tarefas associadas também a tarefas de “instalar” e “fornecer” quer da mesma tipologia de equipamento/artigo, quer também de outros equipamentos, os custos da acção no seu global estão mormente já considerados nas restantes componentes, atento o carácter residual do custo da componente “retirar”. A este propósito é importante enquadrar em que âmbito estes trabalhos podem ser executados. Efectivamente, esta LPU serve especificamente para instalação e expansão de novos sistemas e execução dos respectivos trabalhos de empreitada, ou seja para “novos sistemas” (e não para trabalhos isolados de remoção de materiais) e realizados de empreitada, isto é em sequência e englobados em conjunto com outros trabalhos. De notar por outro lado que na instalação e expansão de novos sistemas não é expectável a realização de trabalhos nesta componente (“retirar”), ou pelo menos em volume significativo, sendo ainda que estarão tipicamente associados à realização de outros trabalhos, bem como a tarefas de “fornecer” e “instalar”. Ora, nos casos dos artigos “retirar Cabo” (nas diversas tipologias),para instalação de novos sistemas se porventura se tiver de “retirar” cabo existente estará tipicamente associado à execução de outras tarefas, pois será necessário “instalar” e “fornecer” novo cabo, bem como outro tipo de equipamentos. De resto a cablagem é sempre acessória e complementar à realização de outros trabalhos e fornecimentos. O mesmo se aplica igualmente aos restantes artigos, sendo que no caso do artigo “Retirar Ecran mod. 12/200” se considerou ainda que se trata de uma tipologia de Ecran muito diminuta (praticamente apenas existente nas intersecções do veículo “Eléctrico” em carril), e portanto de pouco provável execução. Já no caso do artigo “Retirar Avisador Acústico” considerou-se ainda que se for retirado, tipicamente terá de ser substituído por outro avisador acústico (o que implica a execução das componentes “instalar” e “fornecer”) pois trata-se de um dispositivo obrigatório nos termos da lei. Mais se considerou tratar-se de uma tarefa por norma associada à tarefa de “Retirar Semáforo 12/200”, e nessa medida associada à execução dessa tarefa, na mesma sequência de trabalho. Quanto ao artigo “Retirar Caixa de Pulsador modelo 2” foi optimizado ainda considerando-se que por as quantidades existentes deste modelo serem pouco significativas, e por se tratar de um produto novo não se prevê que venha a ser retirado, e se o for estará tipicamente associado a uma tarefa de “instalar” e “fornecer” de nova caixa de pulsador. Já no artigo “Retirar Eléctrodo Terra” considerou-se igualmente que se esse equipamento tiver de ser retirado terá também de ser substituído por novo eléctrodo de terra (novamente associado a tarefas de “instalar” e “fornecer”, e numa mesma sequência de trabalho). Por fim, note-se que a apresentação dos referidos preços nesse conjunto de artigos não é um preço anormalmente baixo, pois nos termos do Programa Concurso (cfr. artigo 8º nº3 do PC) – o que foi confirmado pelo Digníssimo Júri na Acta de Esclarecimentos nº 4 – o preço para a componente de “Instalação e Expansão de novos sistemas e execução de trabalhos de empreitada” só é considerado anormalmente baixo se a soma do produto dos preços unitários da proposta pelos respectivos coeficientes de ponderação for 30% ou mais inferior ao preço base referido na alínea c) do art. 7º do Programa de Concurso; ou seja é feita a esse nível uma avaliação no global da componente (e não artigo a artigo da respectiva Lista de Preços Unitários), que se transcreve para melhor leitura: Acta de Esclarecimentos nº4: (…) Programa de Concurso: (…) Com os melhores cumprimentos, subscrevemo-nos atenciosamente…” (cf. fl. 209 do processo físico - cf. PA em “Pen” azul anexa - cf. o ficheiro do fluxo do “Procedimento”); 10.º - No âmbito do procedimento do concurso, o respectivo júri elaborou em 25/07/2018 o 2.º Relatório Final, com o seguinte teor: “… [imagem que aqui se dá por reproduzida] (…) [imagem que aqui se dá por reproduzida] (…) [imagem que aqui se dá por reproduzida] …” 11.º - A Câmara Municipal do P... adjudicou, no dia 31/07/2018, o presente concurso à proposta do agrupamento/contra-interessado (facto admitido por acordo das partes - cf. ainda fl. 7 do fluxo do “Procedimento” - cf. PA em “Pen” azul anexa); 12.º - Em 22/08/2018, o agrupamento/contra-interessado remeteu à plataforma electrónica de compras públicas, no âmbito do procedimento do concurso, uma comunicação com o seguinte teor (por excertos); “…No âmbito da entrega dos documentos de habilitação…remetemos em anexo requerimento de CONFIDENCIALIDADE…dos documentos n.ºs 9, 10 e 11 do artigo 24.º do Programa do Concurso…com fundamento…na legislação de protecção de dados pessoais (designadamente o novo RGPD), bem como ao abrigo da legislação referente à protecção de segredo comercial e industrial (…). (…) Documentos associados Confidencialidade (…) 9. Equipa técnica descrição pdf 10. Equipa técnica documentação pdf 11. Termo de responsabilidade RTO pdf…” (cf. fl. 295 do processo físico); 13.º - O consórcio OCIT é composto pelos seguintes fabricantes (cf. possibilidade de consulta no respectivo sítio da internet – ocit-o_nutzungsrechte_a1_en_01-12-2017.pdf): [imagem que aqui se dá por reproduzida] 14.º - Na fase de apresentação dos documentos de habilitação foi apresentada a seguinte declaração: “…DECLARAÇÃO (a que se refere o nº 1 do artigo 24.º do programa de concurso) 1. C. M. P. E. . O., titular do cartão de cidadão n.º 11892029 4ZY2, representante legal de S... – Soluções de Trânsito, Estacionamento e Comunicações, S.A., NIPC/NIF 506370836, com sede na Avenida Comendador Ferreira de Matos, nº 779, em Matosinhos, na qualidade de representante comum e líder do agrupamento S... – Soluções de Trânsito, Estacionamento e Comunicações, S.A. & M... – Serviços de Comunicações e Multimédia, S.A. & A... – Sistemas de Informação, Lda., adjudicatário no procedimento de “Concurso Limitado por Prévia Qualificação para Manutenção e Expansão do Sistema de Gestão de Mobilidade da Câmara Municipal do P... (CLPQI/3/2016/DMC)”, declara sob compromisso de honra que cada uma das suas representadas: a. Não se encontra em estado de insolvência, em fase de liquidação, dissolução ou cessação de atividade, sujeita a qualquer meio preventivo de liquidação de patrimónios ou em qualquer situação análoga, nem tem o respetivo processo pendente; b. Não foi objeto de aplicação de sanção administrativa por falta grave em matéria profissional ou os titulares dos seus órgãos sociais de administração, direção ou gerência não foram objeto de aplicação de sanção administrativa por falta grave em matéria profissional; c. Não foi objeto de aplicação da sanção acessória prevista na alínea e) do nº.1 do artigo 21.º do Decreto-Lei nº.433/82, de 27 de outubro, na alínea b) do n.º 1 do artigo 71.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, e no n.º 1 do artigo 460.º do presente Código; d. Não foi objeto de aplicação da sanção acessória prevista na alínea b) do nº.2 do artigo 562.º do Código do Trabalho; e. Não foi objeto de aplicação, há menos de dois anos, de sanção administrativa ou judicial pela utilização ao seu serviço de mão de obra legalmente sujeita ao pagamento de impostos e contribuições para a segurança social, não declarada nos termos das normas que imponham essa obrigação, em Portugal, ou no Estado de que é nacional e no qual se situa o seu estabelecimento principal; f. Não prestou, a qualquer título, direta ou indiretamente, assessoria ou apoio técnico na preparação e elaboração das peças do procedimento que lhe confira vantagem que falseie as condições normais de concorrência. 2. O declarante junta em anexo os documentos comprovativos de que a sua representada não se encontra nas situações previstas nas alíneas b), d), e) e i) do artigo 55.º do Código dos Contratos Públicos. 3. O declarante tem pleno conhecimento de que a prestação de falsas declarações implica a caducidade da adjudicação e constitui contraordenação muito grave, nos termos do artigo 456.º do Código dos Contratos Públicos, a qual pode determinar a aplicação da sanção acessória de privação do direito de participar, como candidato, como concorrente ou como membro de agrupamento candidato ou concorrente, em qualquer procedimento adotado para a formação de contratos públicos, sem prejuízo da participação à entidade competente para efeitos de procedimento criminal. P..., 17 de Agosto de 2018 Pelo Agrupamento…” - (cf. PA em “Pen” azul anexa - ficheiro dos docs. de habilitação). * Os recursos de apelação:O tribunal “a quo” julgou a acção parcialmente procedente, estatuindo: 1.º - Mantenho a decisão de exclusão da proposta das AA. do procedimento de concurso; 2.º - Declaro a caducidade da adjudicação à proposta do agrupamento/adjudicatário; 3.º - E absolvo o R. do pedido de adjudicação do concurso à proposta das AA., porque devidamente excluída (essa mesma proposta) do procedimento concursal. Nas suas próprias palavras “a solução para a presente acção assenta em dois pilares: i) Primeiro, apesar de se julgar procedente um dos vícios de violação de lei geradores da decisão de exclusão da proposta das AA., deve essa mesma exclusão manter-se, porque outro dos vícios foi considerado improcedente e, com efeito, permanece excluída do procedimento concursal a proposta das AA., não atingindo as demandantes, assim, a pretensão material que lhes interessava, a adjudicação do objecto do concurso à sua proposta; ii) Segundo, sindicado também o acto de adjudicação concursal à proposta do agrupamento/contra-interessado e os actos posteriores tendentes à preparação do contrato, registou-se a ocorrência de um incumprimento por parte desse mesmo agrupamento e de um vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto e de direito cometido pelos serviços da Entidade Demandada, por concessão de um prazo adicional numa situação que a tal não se prestava, o que tudo conectado, determina a declaração de caducidade da adjudicação do objecto concursal à proposta do referido agrupamento, conforme pedido pelas AA., sem que, contudo, caiba a adjudicação à proposta das Impetrantes (cf. o artigo 86.º, n.º 4, do CCP), visto que, a mesma proposta encontra-se devidamente excluída do procedimento de concurso.”. ► O recurso das autoras S..., S.A. e S... M..., Unipessoal Ldª. O julgamento do tribunal “a quo” confirmou a decisão de exclusão motivada na resposta à seguinte questão: «(…) b) Saber se, com a proposta, as AA. apresentaram documento idóneo à comprovação do exigido na alínea c), do ponto 2.2.1, do capítulo III, do PC - a propósito dos mesmos CONTROLADORES DE TRÁFEGO Vejamos o que ditava a exigência ora em estudo: o concorrente devia apresentar uma “Declaração expressa mencionando que os controladores de tráfego a instalar cumprem o protocolo de comunicações OCIT-O v2.0 e manterão, no mínimo, o mesmo durante a duração do contrato e após actualizações necessárias”. Neste particular capítulo, considera-se que é o próprio concorrente, as ora AA., quem deveriam emitir e subscrever a “declaração expressa” exigida pelo enunciado na alínea supra transcrita. Sendo uma “declaração expressa” do concorrente, a entidade adjudicante requer uma posição personalista e individual do concorrente, através da qual o mesmo se compromete a instalar os controladores de tráfego conforme a especificidade técnica requerida pelo protocolo de comunicações. E é ainda mais personalista o cunho dessa declaração na parte em que a entidade adjudicante realça a pretendida vinculação ao compromisso de manutenção desse protocolo durante a execução do contrato, o que só se pode exigir de quem concorre ao concurso e não do fabricante, visto que, é com o concorrente-adjudicatário e não com quem fabrica o componente eléctrico que o adjudicante vai estabelecer um vínculo contratual. Desta forma, a DECLARAÇÃO DE COMPROMISSO patente no ponto 6.º do probatório, porque emitida pelo fabricante “S... AG…Munique…nesta declaração representada por M... G... e D... F...…” e não pelas próprias concorrentes, a “S..., S.A., com sede na A…, e representada por M. C. S. C. V. N. e L... M... A... R...” (cf. ponto 4.º do probatório), não cumpre a exigência imposta alínea c), do ponto 2.2.1, do capítulo III do PC, impondo-se, por isso, a exclusão da proposta das AA. já na fase do Relatório Preliminar com base no artigo 146.º, n.º 2, alínea d), do CCP. Assim tendo considerado o júri do concurso e sendo esse, nesta parte, o fundamento da exclusão da proposta das AA., nenhum erro de facto e de direito se aponta à referida decisão de exclusão, devendo a mesma manter-se na ordem jurídica. O julgamento acabado de fazer nesta parte implica que, pese embora a procedência do vício tratado na alínea a) antecedente, a pretensão material das AA. está, na mesma, votada ao insucesso, dado que, mantida a exclusão da sua proposta ao procedimento de concurso por via do incumprimento agora detectado, já não consegue alcançar a pretendida adjudicação do concurso à sua proposta, nem, muito menos, almejar a perspectivada celebração do contrato. (…)». Vejamos. Em termos de matéria de facto, vale a conclusão última do recurso, na pretensão de aditamento que tem suporte documental (cfr. relatório preliminar, da 2ª fase propostas constantes do PA constante de Pen), e que assim deverá acrescer ao elenco factual, se bem que não na hipotética e conclusiva formulação com que vem proposta, mas no objectivo retracto factual: «15.º - Em relatório preliminar o júri pronunciou-se sobre as propostas, assim: [imagem que aqui se dá por reproduzida] Posto isto, e vendo já do direito. Recorde-se que o ponto 2.2.1, do capítulo III - APRESENTAÇÃO E ANÁLISE DAS PROPOSTAS - (19. - Documentos que constituem a proposta), do Programa do Concurso (PC) - a propósito dos CONTROLADORES DE TRÁFEGO, estipulou o seguinte (cf. fls. 56 e 57 do processo físico): 2.2.1. CONTROLADORES DE TRÁFEGO O concorrente terá de apresentar documentos que atestem a sua capacidade de cumprir tecnicamente o contrato na vertente dos controladores de tráfego, nomeadamente por apresentação de documentos que expliquem o funcionamento proposto e sua conformidade com os requisitos e funcionalidades exigidas: a. Apresentação detalhada das especificações técnicas do modelo 1 de controlador de tráfego que o concorrente se propõe instalar, demonstrando cumprimento dos requisitos mínimos definidos no ponto 1 do Anexo IV do Caderno de Encargos com os equipamentos propostos; b. Apresentação de certificação de cumprimento das normas relativas ao modelo 1 de controlador de tráfego: i. EN12675; (padrão standard da indústria quanto a compatibilidade elétrica / eletromagnética e requisitos funcionais base de hardware / software); ii. EN 50556 (normas de segurança para controladores de tráfego); iii. EN 50293 (compatibilidade eletromagnética); iv. Marcação CE (Comunidade Europeia). c. Declaração expressa mencionando que os controladores de tráfego a instalar cumprem o protocolo de comunicações OCIT-O v2.0 e manterão, no mínimo, o mesmo durante a duração do contrato e após atualizações necessárias. d. Declaração do fabricante dos controladores de tráfego a instalar, conforme constante do ANEXO VIII ao presente programa de concurso, comprovando que esse software utiliza para comunicações com controladores de tráfego, o protocolo OCIT-O V2.0 (Open Communication Standards for Traffic Systems). A declaração do fabricante dos controladores deveria ser dada conforme anexo VIII. Vejamos esse anexo (cfr. PC, seu anexo XVII, constante de pen junta aos autos): ANEXO VII – MODELO DE DECLARAÇÃO DO FABRICANTE DO SWOFT [Fase de Avaliação das propostas] DECLARAÇÃO [Nome do responsável, cargo e fabricante que representa] para efeitos de procedimento concursal para prestação de serviços de Manutenção e Expansão ao Sistema de Gestão de Mobilidade da Câmara Municipal do P..., declara-se que sendo fabricante do software inteligente de gestão de tráfego rodoviário urbano da marca [identificação da marca] e versão [nº de versão] proposto pelo concorrente [Nome do concorrente / agrupamento], este utiliza para comunicações com controladores de tráfego no mínimo, o protocolo OCIT-O V2.0 (Open Communication Standards for Traffic Systems) e cumpre pelo menos o protocolo de comunicações DATEX II para troca de dados entre centros de controlo. Como se vê deste modelo, a declaração do fabricante haveria de ser prestada tendo em atenção o concreto concurso. O júri não duvidou que a “DECLARAÇÃO DE COMPROMISSO” a que se refere o ponto 6.º do elenco factual supra satisfizesse a exigência constante em 2.2.1.d. Onde é assinalada falta é em relação a uma “c. Declaração expressa mencionando que os controladores de tráfego a instalar cumprem o protocolo de comunicações OCIT-O v2.0 e manterão, no mínimo, o mesmo durante a duração do contrato e após atualizações necessárias.”. O tribunal “a quo” considerou que “é o próprio concorrente, as ora AA., quem deveriam emitir e subscrever a “declaração expressa” exigida pelo enunciado na alínea supra transcrita”. Julga-se que não é assim. A recorrente, reconhecendo que a declaração não é sua, ainda assim evidencia a sua existência e vê-a também como compromisso seu por força de aposição da sua assinatura electrónica qualificada aquando da apresentação da sua proposta (acompanhada da dita “DECLARAÇÃO DE COMPROMISSO”) e por força da aceitação do caderno de encargos. Mas nem será preciso esgrimir essa vinculação, por aí. O ponto é se tal vinculação tem de resultar de declaração expressa do próprio “mencionando que os controladores de tráfego a instalar cumprem o protocolo de comunicações OCIT-O v2.0 e manterão, no mínimo, o mesmo durante a duração do contrato e após atualizações necessárias”, ou se ela pode resultar em declaração alheia. A declinação dos vários itens do ponto “2.2.1. CONTROLADORES DE TRÁFEGO” induz que a citada “declaração expressa” haveria de ser uma outra, autónoma àquela do anexo VIII. Mas só pela aparente arrumação. O que se pretende é uma “declaração expressa”, não necessariamente um diferente documento. Tanto assim que o tribunal “a quo” não se coibiu em perscrutá-la na dita “DECLARAÇÃO DE COMPROMISSO”. Mas, todavia, sem estar subscrita pelo concorrente, como a seu ver se exigiria. Não extraímos tal exigência. Literalmente ela não consta. Por outro lado, o que o PC solicita é que o concorrente apresente “documentos que atestem a sua capacidade de cumprir tecnicamente o contrato na vertente dos controladores de tráfego” [sublinhado nosso]. Ora, afigura-se-nos que a esse préstimo, ao invés de declaração do próprio proponente, sempre até melhor serve a “DECLARAÇÃO DE COMPROMISSO” do fabricante a que se refere o ponto 6.º do elenco factual supra, de que, na consideração do concreto concurso “os controladores de tráfego a instalar cumprem o protocolo de comunicações OCIT-O v2.0 e manterão, no mínimo, o mesmo durante a duração do contrato e após actualizações necessárias”. E minimamente se duvida que é com esse compromisso, constante da sua proposta, que o concorrente fica vinculado. Ao adiante se retomará o recurso das autoras. ►O recurso do agrupamento/contra-interessado/adjudicatário S...-Soluções de Trânsito, Estacionamentos e Comunicações, S.A., M...-Serviços de Comunicações e Multimédia, S.A., e A...-S... . I..., Ldª e a ampliação do objecto do recurso do réu Município, na parte comum quanto à (in)existência de certificação das normas EN 12675 e 50556. O tribunal “a quo” julgou procedente uma das causas brandidas pelas autoras, quanto à seguinte questão: «(…) a) Saber se, com a proposta, as AA. apresentaram documento idóneo à comprovação do exigido nas subalíneas i. e ii., da alínea b), do ponto 2.2.1, do capítulo III, do Programa do Concurso (PC) - a propósito dos CONTROLADORES DE TRÁFEGO Indaguemos o que preceitua a específica norma regulamentar inserta no PC: os concorrentes deverão proceder à “Apresentação de certificação de cumprimento das normas relativas ao modelo 1 de controlador de tráfego: i. EN12675; (padrão standard da indústria quanto a compatibilidade eléctrica/electromagnética e requisitos funcionais base de hardware/software); ii. EN 50556 (normas de segurança para controladores de tráfego)”. A Entidade Demandada e os concorrentes devem conformar a sua actuação ao longo do procedimento de concurso de acordo com as normas regulamentares que se encontram inscritas nas peças procedimentais, tendo em conta a literalidade das mesmas e que o seu autor (a entidade adjudicante) “soube exprimir o seu pensamento em termos adequados”, segundo as regras de interpretação da lei contidas no artigo 9.º, n.ºs 2 e 3, do Código Civil, que igualmente não se podem desprezar quando se trata de interpretar regras patentes em regulamento, como é o caso do PC. Isto serve para logo dizermos que não se encontra expressa no preceito regulamentar ora em análise qualquer exigência de que o cumprimento das normas EN12675 e EN50556 pelo concorrente deva ser certificado por uma entidade externa acreditada e independente. Se tivesse sido essa a intenção da entidade adjudicante, podia a mesma ter inscrito tal exigência no PC, de forma expressa, clara e inequívoca. Estava ao seu alcance e no domínio da sua liberdade de criação de exigências para os documentos que constituem a proposta. Só que dessa forma e no momento procedimental adequado (aquando da elaboração do PC e antes de conhecidas as propostas dos concorrentes) não se expressou a entidade adjudicante, não podendo, numa fase posterior de apreciação das propostas e conhecidos que já eram os concorrentes, adoptar uma interpretação mais exigente, dizendo que, afinal, a certificação deveria provir de uma entidade externa, coisa que não disse na respectiva norma do PC e cuja eventual omissão de vontade regulamentar só de si se pode queixar por não a ter inscrito oportunamente. Tal exigência acrescida ou reinterpretação da norma do PC por parte do júri do concurso, vertida no acto de exclusão da proposta das ora AA., consubstancia uma actuação que viola o princípio da estabilidade das peças do procedimento de concurso, mas também dos princípios da imparcialidade, da transparência, da igualdade e da concorrência, previstos no artigo 1.º, n.º 4, do Código dos Contratos Públicos (CCP), mas também dos princípios gerais que regem toda a actividade administrativa, aos quais o R. deve obediência, consagrados nos artigos 6.º e 9.º do CPA. Refinando ainda mais o nosso julgamento, veja-se o seguinte: a norma do PC ora em estudo exige que o concorrente apresente uma “certificação de cumprimento das normas” EN12675 e EN50556. Pois bem, as AA. apresentaram um documento cujo fito foi o de corresponder a tal exigência, trata-se do doc. evidenciado no ponto 5.º do probatório, que se inicia logo com a expressão “Certificado de conformidade dos controladores…com os requisitos da EN505556 e EN12675”, dizendo, mais adiante, que declara “que o controlador…em todas as variantes de hardware, está em conformidade com os requisitos das Normas Europeias EN50556:2011 e EN12675:2000…” (negritos e sublinhados meus). Interligando os dois excertos acima destacados e abstraindo a problemática inócua da semântica que cada uma das partes em litígio pretende conferir às palavras, conclui-se que o documento apresentado pelas AA. o que efectivamente pretende é certificar (atestar/assegurar) que os controladores que perspectiva fornecer à entidade adjudicante cumprem os requisitos das normas EN12675 e EN50556. Aliás, no caso concreto dá-se a circunstância particular do documento ora em destaque ter sido emitido pela “S... AG”, com sede social em Berlim e em Munique, na Alemanha, que em termos mais simplistas pode aqui ser tratada como a “casa-mãe” do grupo “S...”, mas, ainda assim, uma sociedade distinta das próprias Impetrantes em termos de personalidade jurídica, pois as AA., por seu turno, têm a designação comercial de “S..., S.A.”, com sede social no concelho da Amadora, em Portugal. O enquadramento supra serve para explicar que o documento de certificação em causa não foi emitido pelas AA., mas sim pela “S... AG”, que assume as vestes do fabricante dos controladores de tráfego a fornecer no concurso. E é aqui que se concede razão à A., sobretudo, enfatizando que o certificado foi elaborado pelo próprio fabricante, aplicando-se com total pertinência a Directiva 2014/35/UE e a Directiva 2014/30/UE, ambas do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26/02/2014, publicadas no JOUE, de 29/03/2014, relativas à “harmonização da legislação dos Estados-Membros respeitante à disponibilização no mercado de material eléctrico destinado a ser utilizado dentro de certos limites de tensão” e à “harmonização da legislação dos Estados-Membros respeitante à compatibilidade electromagnética (reformulação)”. Nesta senda, importa não olvidar que as EN12675 e EN50556, sobretudo, a primeira, têm em vista, entre outros aspectos, a “compatibilidade eléctrica” e “electromagnética” dos controladores de tráfego. Tratando-se tais controladores de material eléctrico, ou seja, alimentados por energia eléctrica, não escapam ao âmbito de aplicação das citadas Directivas, cujo primado do direito da União Europeia ante o direito interno, não pode conduzir à estipulação de regras regulamentares internas em procedimentos concursais que àquelas contrariem, nem à prolação de decisões administrativas ofensivas dessas mesmas regras do direito da União. Por isso mesmo, há que realçar o preâmbulo da Directiva 2014/35/EU, que afirma ser “O fabricante, que é mais conhecedor do projeto e do processo de produção, encontra-se na melhor posição para efetuar o procedimento de avaliação da conformidade. Por conseguinte, a avaliação da conformidade deverá continuar a ser um dever exclusivo do fabricante. A presente diretiva não prevê qualquer procedimento de avaliação da conformidade que requeira a intervenção de um organismo notificado.”. Mais à frente, o artigo 6.º da mesma Directiva estipula o seguinte: “1. Os fabricantes devem garantir que o material elétrico que colocam no mercado foi concebido e fabricado em conformidade com os objetivos de segurança referidos no artigo 3.º e enunciados no anexo I. 2. Os fabricantes devem reunir a documentação técnica referida no anexo III e efetuar ou mandar efetuar o procedimento de avaliação da conformidade referido no mesmo anexo.”. Tudo conjugado, entende-se que o doc. levado ao ponto 5.º do probatório, porque emitido não pelas AA., mas sim pelo fabricante (a S... AG”), nos termos em que foi elaborado (“Certificado de conformidade dos controladores…com os requisitos da EN505556 e EN12675”), cumpre com o exigido pelas subalíneas i. e ii., da alínea b), do ponto 2.2.1, do capítulo III, do Programa do Concurso (PC), porquanto, conforme atrás já deixámos exposto, deste concreto ponto do PC não consta de forma clara e expressa que a certificação de cumprimento das normas EN12675 e EN50556 deva ser avalizada por uma entidade externa ou que o documento certificador deva ser emitido apenas por uma organização externa ao fabricante. Uma vez que a proposta da A. foi excluída com base numa exigência não contida na letra do PC, ocorre, com efeito, um erro nos pressupostos de facto e de direito cometido no decurso do procedimento de concurso, gerador de um vício de violação de lei e determinante, nesta parte, da anulação dessa mesma exclusão. (...)». A única questão tratada na decisão recorrida: “Saber se, com a proposta, as AA. apresentaram documento idóneo à comprovação do exigido nas subalíneas i. e ii., da alínea b), do ponto 2.2.1, do capítulo III, do Programa do Concurso (PC) - a propósito dos CONTROLADORES DE TRÁFEGO”. Especifica e unicamente quanto às EN12675 e EN 50556. Uma vez mais recordando, o ponto 2.2.1, do capítulo III - APRESENTAÇÃO E ANÁLISE DAS PROPOSTAS - (19. - Documentos que constituem a proposta), do Programa do Concurso (PC) - a propósito dos CONTROLADORES DE TRÁFEGO, estipulou o seguinte (cf. fls. 56 e 57 do processo físico): 2.2.1. CONTROLADORES DE TRÁFEGO O concorrente terá de apresentar documentos que atestem a sua capacidade de cumprir tecnicamente o contrato na vertente dos controladores de tráfego, nomeadamente por apresentação de documentos que expliquem o funcionamento proposto e sua conformidade com os requisitos e funcionalidades exigidas: a. Apresentação detalhada das especificações técnicas do modelo 1 de controlador de tráfego que o concorrente se propõe instalar, demonstrando cumprimento dos requisitos mínimos definidos no ponto 1 do Anexo IV do Caderno de Encargos com os equipamentos propostos; b. Apresentação de certificação de cumprimento das normas relativas ao modelo 1 de controlador de tráfego: i. EN12675; (padrão standard da indústria quanto a compatibilidade elétrica / eletromagnética e requisitos funcionais base de hardware / software); ii. EN 50556 (normas de segurança para controladores de tráfego); iii. EN 50293 (compatibilidade eletromagnética); iv. Marcação CE (Comunidade Europeia). c. Declaração expressa mencionando que os controladores de tráfego a instalar cumprem o protocolo de comunicações OCIT-O v2.0 e manterão, no mínimo, o mesmo durante a duração do contrato e após atualizações necessárias. d. Declaração do fabricante dos controladores de tráfego a instalar, conforme constante do ANEXO VIII ao presente programa de concurso, comprovando que esse software utiliza para comunicações com controladores de tráfego, o protocolo OCIT-O V2.0 (Open Communication Standards for Traffic Systems). b. Apresentação de certificação de cumprimento das normas relativas ao modelo 1 de controlador de tráfego: i. EN12675; (padrão standard da indústria quanto a compatibilidade elétrica / eletromagnética e requisitos funcionais base de hardware / software); ii. EN 50556 (normas de segurança para controladores de tráfego); Como o tribunal observou, “as AA. apresentaram um documento cujo fito foi o de corresponder a tal exigência, trata-se do doc. evidenciado no ponto 5.º do probatório, que se inicia logo com a expressão “Certificado de conformidade dos controladores…com os requisitos da EN505556 e EN12675”, dizendo, mais adiante, que declara “que o controlador…em todas as variantes de hardware, está em conformidade com os requisitos das Normas Europeias EN50556:2011 e EN12675:2000…”. É, sem dúvida, uma declaração de conformidade, “pelo próprio fabricante, aplicando-se com total pertinência a Directiva 2014/35/UE e a Directiva 2014/30/UE, ambas do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26/02/2014, publicadas no JOUE, de 29/03/2014, relativas à “harmonização da legislação dos Estados-Membros respeitante à disponibilização no mercado de material eléctrico destinado a ser utilizado dentro de certos limites de tensão” e à “harmonização da legislação dos Estados-Membros respeitante à compatibilidade electromagnética (reformulação)”. Dada pelo fabricante, não deixa der ser uma certificação. A posição do réu Município e do agrupamento/contra-interessado baseia-se em não ser bastante a declaração de conformidade do fabricante, que (antes) se exigiria, em diferente, uma “certificação” de cumprimento de uma Norma Europeia (EN)”, dada por “uma entidade externa e independente (organismo certificador)” [cfr. recurso do agrupamento - corpo de alegações]. Não dizem qual, e com que base legal. Mas bem evidente é que neste “concreto ponto do PC não consta de forma clara e expressa que a certificação de cumprimento das normas EN12675 e EN50556 deva ser avalizada por uma entidade externa ou que o documento certificador deva ser emitido apenas por uma organização externa ao fabricante.”. O que consta do PC presta-se, à luz do critério da impressão do destinatário e de acordo com as exigências da boa-fé, à interpretação que no contexto, face ao quadro legal a que a exigência se poderá reportar e em que os sujeitos se movem, lhes será de razoável percepção e entendimento. E desse não decorre de exigência legal que a certificação tenha de ser dada por “uma entidade externa e independente (organismo certificador)”. Bem pelo contrário. É que, conforme dispõe o art.º 6º, n.º 1, da Decisão n.º 768/2008/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 Julho de 2008, relativa a um quadro comum para a comercialização de produtos, e que revoga a Decisão 93/465/CEE ( OJ L 218, 13.8.2008, p. 82–128), “Sempre que exigir a avaliação da conformidade, a legislação comunitária de harmonização pode dispor que essa avaliação seja realizada pelas autoridades públicas, pelos fabricantes ou por organismos notificados.”. No âmbito de abrangência das Directivas 2014/35/UE e 2014/30/EU a incumbência de conformidade é deixada aos fabricantes, sem recurso a um organismo certificador. Ao nível nacional o DL n.º 21/2017, de 21/02, veio estabelecer as regras aplicáveis à disponibilização no mercado de material elétrico destinado a ser utilizado dentro de certos limites de tensão, transpondo a Diretiva n.º 2014/35/EU, e o DL nº 31/2017, de 22/03, procedeu à transposição para a ordem jurídica interna da Diretiva n.º 2014/30/EU; no aspecto agora em causa, fieis às Directivas. ►O recurso do agrupamento/contra-interessado/adjudicatário S...-Soluções de Trânsito, Estacionamentos e Comunicações, S.A., M...-Serviços de Comunicações e Multimédia, S.A., e A...-S... . I..., Ldª e o recurso do Município, na parte comum quanto à caducidade da adjudicação. Após análise de outras duas questões (agora não discutidas), o tribunal “a quo” decidiu: «(…) d) Por fim, importa saber se o agrupamento/contra-interessado, depois do acto de adjudicação, não apresentou determinados documentos de habilitação no prazo legal, de tal forma que se impõe a declaração judicial de caducidade da adjudicação Proferido o acto de adjudicação do objecto concursal à proposta do agrupamento/contra-interessado, através da deliberação da Câmara Municipal do P... de 31/07/2018, inicia-se a fase da habilitação do adjudicatário, que deve apresentar determinados documentos habilitantes preconizados no ponto 24. do PC e no prazo de 10 dias definido no ponto 25. do mesmo PC. No caso em exame, centra-se o litígio, nesta parte, a propósito dos documentos de habilitação exigidos nos n.ºs 9 a 11 do ponto 24. do PC. A saber: i) o documento com a descrição da equipa técnica afecta ao contrato; ii) os documentos que comprovem os requisitos mínimos da equipa técnica; iii) e o termo de responsabilidade do responsável técnico pelas obras a executar na sequência da execução do contrato. Decidindo. O documento vertido no ponto 12.º do probatório mostra duas realidades distintas, mas complementares entre si: i) Demonstra, por um lado, que o agrupamento/adjudicatário, de forma bem pertinente e cautelosa, numa conduta que não se revela censurável, bem pelo contrário, revela, entre outras, uma preocupação com a confidencialidade dos dados pessoais da equipa técnica, pois importa não olvidar que se trata já do envio dos curriculum vitae dos trabalhadores que a compõem e dos seus responsáveis. Ora bem, quer o agrupamento/adjudicatário quer a entidade pública adjudicante devem respeitar o novo RGPD e legislação nacional aprovada na sequência do mesmo - cf. o REGULAMENTO (UE) 2016/679 DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO, de 27 de Abril de 2016, relativo à protecção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados e que revoga a Directiva 95/46/CE (Regulamento Geral sobre a Protecção de Dados). Deste modo, é inteiramente justificado o pedido formulado pelo agrupamento/adjudicatário para a manutenção da confidencialidade dos dados pessoais em causa, porquanto, prestava-se a apresentar alguns documentos que continham esses mesmos dados e que a si não diziam respeito. ii) Contudo, apesar do requerimento incidental supra enunciado, acontece que o documento levado ao ponto 12.º do probatório também evidencia outra realidade, deveras, a mais importante para o vício que as AA. assacam neste capítulo. É que, compulsada e bem analisada a fl. 295 dos presentes autos físicos, conclui-se que o agrupamento/adjudicatário, apesar de numa primeira fase da descrição do texto ter formulado o requerimento de confidencialidade nos moldes acima explicitados, não deixou de, ainda assim, de proceder à incorporação de “Documentos associados” à comunicação de 22/08/2018, às 21:45:41, ou seja, ainda dentro do prazo estipulado no PC. E que “Documentos associados” foram esses? Conforme se pode constatar pela leitura da indicada fl. 295 dos autos físicos, trata-se, precisamente, dos documentos exigidos nos n.ºs 9 a 11 do ponto 24. do PC, apresentados em formato “pdf”: “9. Equipa técnica descrição pdf; 10. Equipa técnica documentação pdf; 11. Termo de responsabilidade RTO pdf”. Assim sendo, considera-se que os documentos habilitantes supra mencionados foram tempestivamente apresentados pelo agrupamento/adjudicatário, não se detectando, neste segmento, qualquer justificação para ditar a caducidade do acto de adjudicação, prevista no artigo 86.º, n.º 1, alínea a), do CCP. Analisado o segmento supra, é tempo de, finalmente, perscrutar a última questão lançada pelas AA. no que toca aos documentos de habilitação do agrupamento/adjudicatário. Trata-se do alegado pelas AA. nos artigos 45.º a 49.º da p.i. e que tem a ver com o Anexo X. Pois bem, o Anexo X é um documento de habilitação, traduzido num modelo de declaração que o agrupamento/adjudicatário deve apresentar nos termos do artigo 81.º, n.º 1, alínea a), do CCP, cujo exemplar se pode encontrar no verso de fl. 69 e na fl. 70, ambas do processo físico. A exigência da sua apresentação encontra-se igualmente prevista no ponto 24., n.º 1, do PC. O Anexo X é uma declaração complexa em que o adjudicatário assume, sob compromisso de honra, que não se encontra em situações de deficit financeiro ou de ilegalidade, como sejam, a insolvência, a não utilização de mão-de-obra em incumprimento fiscal ou de contribuição para o sistema de segurança social ou de condenação em sanção administrativa por falta grave em matéria profissional dos titulares dos seus órgãos sociais de administração, direcção ou gerência. Por conseguinte, é uma declaração personalista e individualizada, que tem a ver com cada um dos adjudicatários e com o modo como se comporta a sua gestão no negócio em que actua. Tendo em vista as finalidades supra elencadas e a natureza da declaração ora em estudo, preceitua o artigo 84.º, n.º 1, alínea a), do CCP, que “Quando o adjudicatário for um agrupamento de pessoas singulares ou colectivas: a) Os documentos previstos no n.º 1 do artigo 81.º devem ser apresentados por todos os seus membros” (negrito e sublinhados meus). Ora bem, o Anexo X é precisamente um dos documentos preconizados no artigo 81.º, n.º 1, alínea a), do CCP. E uma vez que o adjudicatário do concurso referido nos presentes autos é um agrupamento, tal como indicou o júri do concurso no seu 2.º Relatório Final, composto por três sociedades comerciais distintas, no caso, a “S...-Soluções de Trânsito, Estacionamentos e Comunicações, S.A.”, a “M...-Serviços de Comunicações e Multimédia, S.A.” e a “A...-S... . I..., Lda.”, impunha-se, segundo a conjugação dos comandos legais acabados de aludir, que cada uma dessas sociedades, na qualidade de membros do agrupamento, apresentasse a referida declaração, ou seja, o Anexo X. Aliás, no mesmo sentido enveredou a alínea a) do n.º 13 do ponto 24. do PC, que determinava o seguinte: “No caso da adjudicação recair sobre uma proposta apresentada por agrupamento: a) Todos os seus membros têm de apresentar os documentos de habilitação que lhes são aplicáveis, de acordo com o artigo 84.º do Código dos Contratos Públicos…” (negrito e sublinhados meus). E bem se compreende que assim seja exigido pelo legislador e pelo regulamento de concurso, pois cada uma das sociedades/membros do agrupamento terá de assumir, sob compromisso de honra, isto é, de forma personalista e individualizada, que a sua situação empresarial se encontra dentro da legalidade esperada pela entidade adjudicante, pois só assim se garante que, ante cada uma das declarações por si subscritas/assinadas, cada um dos membros do agrupamento/adjudicatário se encontra num patamar de sã concorrência, porque respeitador dessa mesma legalidade (fiscal e contributiva, por exemplo), sob pena de, em caso de falsa declaração, ser sujeito à caducidade da adjudicação, bem como, às sanções administrativas e penais aplicáveis. Pois bem, compulsada a declaração levada ao ponto 14.º do probatório, vê-se logo que a mesma não cumpre o determinado nos preceitos legais e regulamentar acima citados. Tal declaração é apenas apresentada pelo representante legal da sociedade S... - Soluções de Trânsito, Estacionamento e Comunicações, S.A. e assinada tão-só por esse representante. É certo que o declarante se assume como representante comum e líder do agrupamento. Mas não é isso que dispõem o CCP e o PC, conforme as normas atrás transcritas. O que se exige é que cada um dos membros do agrupamento assuma a sua declaração e, por conseguinte, que a assine, porquanto, só cada um dos representantes legais de cada uma das sociedades comerciais integrantes do agrupamento é que às mesmas, individualmente, poderá representar, obrigar-se pelas sociedades e por estas assumir compromissos de honra. Por seu turno, nem se vê que o declarante e único subscritor da declaração ínsita no documento do ponto 14.º do probatório tivesse em seu abono a emissão de poderes de representação outorgados pelos representantes legais das demais sociedades do agrupamento/adjudicatário. Fazendo o ponto da situação, o que o caso vertente nos evidencia é que, no fundo, segundo o atrás explanado, apenas um Anexo X acabou por ser apresentado por um único membro do agrupamento, já que, o representante legal da sociedade S... - Soluções de Trânsito, Estacionamento e Comunicações, S.A. só perante esta empresa tem poderes de representação, faltando, assim, a apresentação das restantes declarações (dois documentos), relativas aos demais membros do agrupamento (as declarações das sociedades “M...-Serviços de Comunicações e Multimédia, S.A.” e “A...-S... . I..., Lda.”). Logo, não se descortinando, porque não alegada em sede do procedimento de concurso durante o prazo de apresentação dos documentos de habilitação, qualquer dificuldade ou entrave, não imputáveis aos membros do agrupamento/adjudicatário, que tivesse impedido a apresentação do Anexo X (leia-se, das declarações) por todos os membros do agrupamento de forma atempada (até 22/08/2018, termo final do prazo para a apresentação dos documentos de habilitação), o Tribunal é levado a concluir que o agrupamento/adjudicatário falhou na apresentação de dois documentos tal como exigidos pela lei e pelo PC, por uma causa, reitera-se, que só aos mesmos diz respeito. O artigo 86.º, n.º 1, alínea a), do CCP, é claro ao prescrever a caducidade da adjudicação “se, por facto que lhe seja imputável, o adjudicatário não apresentar os documentos de habilitação: a) No prazo fixado no programa do procedimento”. Por outro lado, a lei só permite a concessão pelo júri do concurso de um prazo adicional para a apresentação dos documentos em falta “por facto que não seja imputável ao adjudicatário”, conforme dita o n.º 3 do artigo 86.º do CCP. Ora, como atrás já explicámos, o agrupamento/adjudicatário podia e devia ter apresentado as declarações/Anexo-X atinentes a todos os seus membros. Por outra via, o mesmo agrupamento/adjudicatário não alegou no procedimento concursal qualquer facto que não lhe fosse imputável e que lhe tivesse impedido a entrega atempada dos documentos em falta. Ante tal cenário, a Entidade Demandada não tinha qualquer motivo legal que justificasse a concessão de um prazo adicional ao agrupamento/adjudicatário para que este pudesse apresentar o Anexo X de todos os seus membros, conforme acabou por acontecer com a comunicação dos serviços do R. de 27/08/2018 (cf. fluxo do procedimento - fl. 8 - cf. PA em “Pen” azul anexa), à qual o agrupamento/adjudicatário acabou por responder, apresentando só em 03/09/2018 as declarações do Anexo X em falta, isto é, por cada membro do agrupamento (cf. pronúncia do agrupamento/adjudicatário no fluxo do procedimento - fl. 8 - cf. PA em “Pen” azul anexa). Como se depreende, não só nos deparamos com uma situação de documentos em falta (equiparada a não apresentação), que impõe a declaração de caducidade da adjudicação, nos termos do artigo 86.º, n.º 1, alínea a), do CCP, como também com uma situação de ilegal concessão ao agrupamento/adjudicatário de um prazo adicional para a entrega desses mesmos documentos, não subsumível no texto do n.º 3 do mesmo preceito legal, o que levou, inclusive, à apresentação dos documentos em falta muito para além do prazo limite de entrega dos documentos de habilitação, fixado em 22/08/2018. Por último, não cabe no presente caso a aplicação do disposto no n.º 2 do ponto 25 do PC, porquanto, o que aí se prevê é a “supressão de irregularidades detectadas nos documentos apresentados”. Pois bem, tratando-se de documentos “apresentados” (no passado), isso significa a constatação de uma realidade ou de uma coisa já pré-existente ou já apresentada ao procedimento concursal e que precisa de ser melhorada/suprimida. “In casu”, não é isso que se passa. O que se verifica é a total ausência das declarações-Anexos X subscritas/assinadas/assumidas por dois dos membros do agrupamento/adjudicatário (as declarações das sociedades “M...-Serviços de Comunicações e Multimédia, S.A.” e “A...-S... . I..., Lda.”). Assim sendo, por uma óbvia razão de lógica, não se pode suprimir/aprimorar aquilo que ainda não existe. Por este argumento e pelos acima plasmados, entende-se que andaram mal os serviços da Entidade Demandada quando concederam a oportunidade de supressão ao agrupamento/adjudicatário ao abrigo do n.º 2 do ponto 25 do PC, que não se destina aos casos de completa ausência dos documentos de habilitação. (…)». Antes do mais, e intercalando, é tempo de retomar o recurso das autoras, como supra se avisou. Foi já em fase da apresentação e análise das propostas e da adjudicação que a concorrente S..., S.A., foi excluída; indevidamente; já depois de relatório preliminar; no qual a sua proposta foi graduada em primeiro lugar. Não fosse a exclusão - que não vinga -, não procedendo seus motivos, sobre a sua proposta recairia o dever de adjudicação. O acto que aparece como devido é, pois a adjudicação da proposta da concorrente S..., S.A. (não cabendo aqui, em primeira linha, decidir a propósito do modo como a cisão-fusão das autoras se repercute subsequentemente). Do triunfo do recurso das autoras, deixando de subsistir a sua exclusão e a adjudicação ao agrupamento contra-interessado, segue-se a nulidade consequente da sua caducidade. Os recursos versando a caducidade da adjudicação perdem objecto. * Pelo exposto, acordam em conferência os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em, revogando a decisão recorrida:I) - conceder provimento ao recurso das autoras, condenando o réu a adjudicar a proposta da concorrente S..., S.A., do mesmo passo parcialmente negando provimento ao recurso do agrupamento contra-interessado. Custas: pelos recorridos contra-alegantes vencidos. II) - julgar prejudicado o conhecimento do recurso do réu Município e parcialmente prejudicado o recurso do agrupamento contra-interessado. Custas: pelas autoras, que tiram proveito (art.º 527º, nº 1, in fine, do CPC). Porto, 29 de Novembro de 2019. Luís Migueis Garcia Conceição Silvestre Alexandra Alendouro |