Acórdãos TCAN

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:00108/21.9BEPRT
Secção:1ª Secção - Contencioso Administrativo
Data do Acordão:07/02/2021
Tribunal:TAF do Porto
Relator:Maria Fernanda Antunes Aparício Duarte Brandão
Descritores:CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL/PREÇO ANORMALMENTE BAIXO/NÃO ADMISSÃO DE DOCUMENTOS COM AS ALEGAÇÕES DE RECURSO:
/NÃO ATENDIBILIDADE DO PEDIDO INDEMNIZATÓRIO/LEVANTAMENTO DO EFEITO SUSPENSIVO AUTOMÁTICO, NOS TERMOS DO ARTIGO 103.º-A DO CPTA
Recorrente:A., LDA E OUTROS
Recorrido 1:MAI
Votação:Unanimidade
Decisão:Negar provimento aos recursos.
Aditamento:
Parecer Ministério Publico:Não emitiu parecer.
1
Decisão Texto Integral:Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

RELATÓRIO
A., LDA, com sede na Travessa (...), e A. II , LDA., com sede na Travessa (...), (doravante Agrupamento A. ou AA.) instauraram ação de contencioso pré-contratual contra a AUTORIDADE NACIONAL DE SEGURANÇA RODOVIÁRIA (doravante entidade demandada, R., ou ANSR), com sede no Parque (…), o PRESIDENTE DA ANSR, SECRETÁRIA DE ESTADO DA ADMINISTRAÇÃO INTERNA e MINISTÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO INTERNA, com sede na Praça (…), indicando como contrainteressados, O., S.A. com sede na Rua (…), C., S.A., com sede na Av. (…), AGRUPAMENTO CONSÓRCIO E., com posto por E. Portugal, SA. com sede na Praça (…) e E. Spain SLU, com sede na Avenida (…), A., SA, com sede no Parque (…) e A. SA, com sede na Av. (…), peticionando,
1. Deve a presente acção ser julgada totalmente procedente por provada e deve a adjudicação à A., S.A., NIF: (…) e respectivos actos que suportam a mesma ser revogados por nulidade dos mesmos.
2. Deve a proposta do agrupamento concorrente, constituído por A., LDA., (adiante também designada por “A.” ou autora), com sede na Travessa (...), matriculada na Conservatória do Registo Comercial do Porto sob o n.º único de matrícula e pessoa colectiva (…), e A. II , Lda., (adiante também designada por “A. II” ou autora) pessoa colectiva 503909637, descrita na Conservatória do Registo Comercial do Porto com o mesmo número, com sede na Travessa (...), freguesia de Santo Ildefonso, concelho do Porto, como membros do agrupamento de concorrentes designado por “Agrupamento A. e A. II”, do qual é líder a A., LDA., aqui Autoras, ser readmitida de acordo com os termos dos relatórios produzidos pelo júri em data anterior à do relatório em que se propõe a exclusão, este datado de 23/10/2020, bem como classificada e ordenada em 1.º lugar, já que a mesma é válida e tem pontuação superior às demais, de acordo com o critério de adjudicação definido nas peças do procedimento e avaliação já efectuada, como pode verificar-se pelos relatórios do júri anteriores a 23/10/2020.
3. Pois a não ser assim, haverá claro vício de violação de lei e nulidade da adjudicação, bem como violação dos princípios da livre concorrência, da legalidade e da igualdade de tratamento.
4. Mais deve a proposta do “Agrupamento A. e A. II”, ser a adjudicada e adjudicados os serviços no âmbito do procedimento em análise, sob pena de nulidade do procedimento por vício de violação de lei e de todos os princípios gerais de direito, bem como da Jurisprudência e Doutrina vigentes.
5. Deve concluir-se conforme as pronúncias das autoras supra melhor descritas e nos seus precisos termos.
6. Deve ser considerado nulo o contrato eventualmente outorgado ao abrigo da adjudicação nula, caso entretanto tenha sido outorgado, por se constatar estarem a ser violadas normas legais e princípios gerais de direito, não só aplicáveis à contratação pública, como ao demais direito vigente, nomeadamente os referidos nos pontos anteriores, o que gera a invalidade dos actos praticados e por inerência a nulidade da adjudicação e do contrato, caso a legalidade não seja reposta.
7. Requer-se ainda que, nos termos legais confirme junto das rés, alertando as mesmas para a legal suspensão automática da eficácia do acto de adjudicação impugnado e a suspensão da execução do contrato eventualmente outorgado, tudo nos termos do art.º 103.º- A do CPTA, devendo as rés informar se o contrato já foi outorgado e, ou, está em execução, pois caso assim ocorra terá que de imediato parar a execução do mesmo, até porque a continuidade poderá gerar graves prejuízos às autoras, fruto do acto de adjudicação ilegal.
8. Por último requerem as autoras que seja desde já decretado o valor de uma indemnização no montante de 350.000,00€ (trezentos e cinquenta mil euros), acrescida de juros à taxa legal até integral pagamento, nos termos do artigo 45.º, alínea c) do n.º 1 do CPTA e por aplicação da extensão do regime nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 45.º A do CPTA, o que desde já se requer, para que, no caso de procedência da presente acção e na impossibilidade legal e fundamentada de não ser possível reinstruir o procedimento pré-contratual, por entretanto ter sido executado o contrato, única forma de colocar as autoras na situação em que ficariam se tivesse sido reposta a legalidade do procedimento, o que desde já se requer.





Por Sentença proferida pelo TAF do Porto foi julgada improcedente a acção.
A Entidade Demandada requereu o levantamento do efeito suspensivo automático, nos termos do artigo 103.º-A do CPTA, o que foi deferido por Despacho.
Destes - sentença e despacho - vêm interpostos recursos.
Alegando, as Autoras: A. LDA. e A. II, LDA. formularam as seguintes conclusões:
A. O presente recurso é da sentença do tribunal “a quo” que nega a razão das recorrentes A. e A. II, confirmando a decisão de exclusão da entidade adjudicante ANSR e de adjudicação à concorrente A., bem como concede o levantamento do efeito suspensivo, mas não lhe assiste razão, nem factual, nem legal, mas:
- A Sentença recorrida apenas assenta que é altamente conveniente para a Entidade Demandada a execução do contrato, do que resulta que ela é útil e proveitosa, a vários títulos, para o interesse público.
- Mas claro que tem de ser porque, caso contrário, não haveria nem concurso nem adjudicação.
- Mas é só isso que se encontra na Sentença recorrida: a altíssima conveniência que a execução do contrato vem trazer e os óbvios constrangimentos que permite obviar.
- Não se comprovando que existe de facto um superior interesse público, que será gravemente danoso, até porque nem a entidade adjudicante o considerou, aferido tal facto pelo prazo de quase um ano que decorreu desde o início do procedimento até à adjudicação, tudo por culpa apenas da entidade adjudicante.
- Sendo que conveniência e evitação de constrangimentos não bastam.
B. Pelo que e no que respeita ao levantamento do efeito suspensivo, não pode o mesmo ser concedido, sob pena de notória ilegalidade, nomeadamente de todas as diretivas e legislação nacional e comunitária, bem como jurisprudência existente nas mesmas instâncias, como alagado supra.
C. Até porque são questões que não se podem resolver sem uma alegação concreta e sem a prova que incumbia à Entidade Demandada fazer – nos termos do n.º 1 do artigo 293.º do Código de Processo Civil – e que determinam a manifesta impossibilidade de subsumir tais conjeturas ao exigentíssimo conceito legal de grave prejuízo para o interesse público, havendo assim erro de julgamento claro.
D. De acordo com a jurisprudência dos nossos tribunais, nestes casos,
não basta a existência de mera prejudicialidade para o interesse público, nem a existência de apenas consequências lesivas desproporcionadas, na medida em que o legislador terá, ele mesmo, necessariamente ponderado a possibilidade da existência de um prejuízo desse tipo (não qualificado) e não o afastou do alcance do efeito suspensivo” (cf. Acórdão do TCA Sul, de 24.11.2018, proc. n.º 13747/16).
E. Por outro lado, porque o Tribunal a quo considerou legal a exclusão da proposta das Recorrentes com fundamento na apresentação de proposta de preço anormalmente baixo e, para o fazer, considerou longamente os deveres que se imporiam às Recorrentes para demonstrar que o preço da sua proposta não deveria suscitar sérias dúvidas, de novo incorreu em erros de julgamento, razão pela qual a sentença deve ser revogada e ser procedente a acção intentada pelas recorrentes.
F. Mais se concluindo, nos termos supra alegados, pela nulidade da Sentença recorrida por os seus fundamentos estarem em oposição com a decisão, já que como pode ler-se, a esse respeito, na Sentença recorrida, que:
em momento algum está demonstrado que subsídios foram atribuídos às AA., qual o seu destino e/ou projetos para que foram atribuídos e a data da sua perceção, e os termos da sua real afetação (incluindo temporal), nem tão pouco que os mesmos não se reportassem a subsídios efetivamente destinados à exploração” (cf. p. 111 da Sentença recorrida).
G. Até porque “todo o juízo é feito, exclusivamente, por referência à análise da documentação financeira de apenas um dos membros do Agrupamento, concretamente a A. Lda., irrelevando-se totalmente a situação económico-financeira da A. II Lda” (cf. p. 112 da Sentença recorrida).
H. E qualquer Tribunal minimamente consciencioso (e consciente) retiraria desta flagrante violação do princípio do inquisitório – tal como alegado pelas Recorrentes – fundamento para a anulação do ato de adjudicação, mas não tanto assim o Tribunal a quo., sendo a sentença nula por esse facto.
I. Mais incorreu o Tribunal a quo em nulidade da Sentença, já que os fundamentos da decisão (a verificação de uma ilegalidade que reconhece expressamente existir – violação do princípio do inquisitório) estão em oposição com a decisão de não anular o ato de adjudicação, o que se constata nos termos e para os efeitos do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º do Código de Processo Civil.
J. Mais existe erro de julgamento decorrente da consideração da “fundamentação adicional” do Relatório Final, até porque o Tribunal a quo foi também iluminado pela clarividência do Júri que aceita sem mais os relatórios de uma qualquer entidade terceira, feitos à medida do pedido da A. e do procedimento e até passou a tratar a tal entidade pelo sofisticado acrónimo “D&B”. Quer isto dizer que, Júri e – mais relevantemente para o âmbito deste Recurso – o Tribunal a quo, elevaram a base essencial da desconsideração de uma fundamental razão para o preço mais baixo das Recorrentes uma análise de crédito que é, não há outra palavra, opinião vendida ao melhor preço.
K. Sem prejuízo de que, tanto o tribunal “a quo” quanto o júri, estarem a analisar ilegalmente a capacidade financeira das concorrentes, quando de facto o procedimento em apreço não o permite.
L. Existe ainda claro erro de julgamento respeitante ao incumprimento do ónus da prova, já que o tribunal “ a quo” não se queda pela nulidade e pelo ativismo na procura e valorização de uma “fundamentação adicional” saloia os erros de julgamento da Sentença recorrida, pois não satisfeito em não reconhecer efeito invalidante a uma ilegalidade que reconhece e em convocar como fundamentação prova comprada, excede-se para notar que era às Recorrentes que caberia demonstrar que dispunham de solidez financeira e não ao Júri provar que a não tinham.
M. E ao não reconhecer a crassa violação do princípio do inquisitório – fazendo-a passar por incumprimento de ónus da prova das Recorrentes – a Sentença recorrida viola aquele princípio e, também, as regras de repartição do ónus da prova.
N. Mais existindo ainda erro de julgamento decorrente da adulteração do âmbito procedimental da justificação de preço anormalmente baixo, já que recurso aos relatórios a entidade D. não deixam dúvidas: para o Júri do procedimento estava em causa avaliar o risco financeiro da execução do contrato pelas Recorrentes.
O. E a isso o Tribunal a quo deu expressa guarida: foi avaliada a “falta de solidez financeira” das Recorrentes com as “análises de risco da D&B” a permitirem duvidar dela num procedimento em que sua avaliação não deveria ter lugar, incorrendo em erro de julgamento.

P. Existe erro de julgamento decorrente da desconsideração de outras justificações para a apresentação de um preço anormalmente baixo, até porque é apodítico que o Relatório Preliminar IV – o último relativamente ao qual as Recorrentes puderam exercer o seu direito de audiência prévia – apenas questionava a justificação respeitante à solidez financeira das Recorrentes;
Q. Sobre isso o Relatório Final nada diz, apenas inovando – face à anterior aceitação integral de tais justificações (cf. facto provado n.º 27, p. 61 da Sentença recorrida) – com o seguinte:
“[o agrupamento não refutou], suficientemente, as alegações contra si proferidas, nem [concretizou], até à presente data, qual a exata medida em que, em concreto, o que alegou – “economia no processo de prestação do serviço”, “duas décadas de experiência”, “know-how”, “legado tecnológico“, “níveis de produtividade”, os “clientes com soluções muito similares”, a solução de grande qualidade, robustez e fiabilidade a um custo muito competitivo”, a utilização de “ferramentas comuns a outras soluções e projetos” já implementados, que possibilitam “uma grande economia de escala pela partilha de recursos” a um “preço competitivo” e “prazos otimizados” – se repercute no preço proposto” (cf. facto provado 34, pp. 93-94 da Sentença recorrida).
R. Ora, aquela sede – o Relatório Final – foi a primeira sede em que o Júri do procedimento considerou como insuficientemente relacionadas as justificações das Recorrentes com o preço proposto, a primeiríssima vez, aliás.
S. Antes disso, no Relatório Preliminar III, o Júri do procedimento havia aceitado, de acordo com as suas próprias palavras, “que a experiência excecional da sociedade da equipa (assim como o seu pioneirismo), apesar de não poderem ser quantificados, sempre permitiriam a este concorrente repartir os encargos sociais e as remunerações dos recursos humanos empregues entre os vários contratos onde é adjudicatária” (cf. p. 12 do documento considerado como provado no facto provado n.º 27).
E não retirou ou invalidou tal conclusão do Relatório Preliminar IV, apenas aceitou um argumento de sentido contrário.
T. Perante esta esquizofrenia decisória do Júri do procedimento, o Tribunal a quo não só ignora completamente os factos procedimentais, como ainda se permite imputar às Recorrentes uma “deficiente leitura do relatório final” (cf. p. 112 da Sentença recorrida).
Além da soberba de tal afirmação, ela é errada e falsa.
U. O Júri do procedimento efetivamente desconsiderou os demais esclarecimentos prestados pelas Recorrentes e depois de os aceitar – e até elogiar – passou a considerá-los, sem mais, insuficientemente concretizados,
Isto quando nunca foi pedido às Recorrentes para os concretizarem nem houve momento procedimental destinado a tal efeito, precisamente porque o Júri do procedimento nunca questionou tais alegações.
V. Aqui se revela um último – mas igualmente crasso, ainda por cima marcado por uma injustificada soberba – erro de julgamento do Tribunal a quo: não havendo sido questionadas, as restantes justificações apresentadas deveriam ter sido consideradas como permanecendo válidas e eficazes para efeitos de se considerar a proposta de preço apresentada como possível e adequada.
W. Mais: mesmo que fosse como o Júri afirma ser e o Tribunal a quo sanciona – i.e., que haveria falta de concretização – esse facto não permitira a desconsideração das justificações (mesmo que não concretizadas),
X. Uma vez que, de acordo com o artigo 84.º da Diretiva 2014/25/EU, a exclusão de uma proposta fundada na anomalia do preço apenas é possível “no caso de os meios de prova fornecidos não permitirem explicar satisfatoriamente os baixos preços ou custos propostos”.
Y. Isto é, mesmo que haja dúvida (ou fundadas dúvidas) sobre se a explicação é adequada (por exemplo, por não estar suficientemente concretizada, como entende o Tribunal a quo), basta que seja satisfatória – e, portanto, que algum dos fundamentos, ainda que não todos, expliquem o preço mais baixo – para que a justificação deva ser aceite.
Z. Precisamente o contrário do que o Júri fez e o Tribunal a quo sancionou que fizesse, incorrendo assim também a Sentença recorrida em violação da referida disposição de Direito Europeu.
AA. Pelo que sendo nulo o acto de adjudicação e de exclusão, é legítimo e o CCP prevê que, deve ser readmitida e ordenada a proposta do Agrupamento A. e A. II, aqui autoras e classificada 1.º lugar, tudo conforme conclusões dos relatórios do júri que aceitam as justificações e esclarecimentos quanto ao preço prestadas e aceites, tudo a cumprir pela entidade adjudicante e recorrida ANSR e demais rés, já que, considerado o princípio de aproveitamento dos actos e da economia processual, a procedência do pedido das Autoras na acção implica a restituição da situação em que ficaria no caso de a sua proposta ter sido admitida, como aliás foi inicialmente e classificada em 1.º lugar, havendo lugar a um dever de adjudicação, nos termos do art.º 76.º do CCP, devendo este Douto Tribunal condenar as Rés a revogar o acto de adjudicação e praticar um novo acto que decida em conformidade com a lei aplicável e o requerido/pedido na acção a que respeita o presente recurso, devendo ser praticados todos os Actos com vista à reposição da legalidade e consequente outorga do contrato com as autoras Agrupamento A. e A. II.
BB. E considerando que as autoras A. e A. II, membros do agrupamento, desconhecem se, aquando do “desfecho” acção e presente recurso, o contrato já se encontrará integralmente executado, até pela eventualidade de, apesar de tal não se conceber, ser levantado o efeito suspensivo, com a eventual impossibilidade de repor a situação ilegal adjudicando os serviços ao Agrupamento A. e A. II e pagando o competente preço, tem a autora o direito de ser indemnizada, nos termos do artigo 45.º, alínea c) do n.º 1 do CPTA e por aplicação da extensão do regime nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 45.º A do CPTA, o que desde já se requer seja decidido também em sede de recurso, apenas no caso de impossibilidade legal e fundamentada de não ser possível reinstruir o procedimento pré-contratual, por entretanto ter sido executado o contrato, devendo a ré neste caso ser condenada a pagar às autoras A. e A. II, a título indemnizatório, o valor constante da sua proposta no montante de 350.000,00€ (trezentos e cinquenta mil euros), acrescida de juros à taxa legal até integral pagamento, única forma de colocar as autoras na situação em que ficariam se tivesse sido reposta a legalidade do procedimento, o que desde já se requer.
CC. Termos em que, sendo procedente o presente recurso, deve a acção principal ser julgada totalmente procedente por provada e deve a adjudicação à A., S.A., NIF: (...) e respectivos actos que suportam a mesma ser revogados por nulidade dos mesmos.
DD. Deve a proposta do agrupamento concorrente, constituído por A., LDA., designado por “Agrupamento A. e A. II”, do qual é líder a A., LDA., aqui Autoras, ser readmitida de acordo com os termos dos relatórios produzidos pelo júri em data anterior à do relatório em que se propõe a exclusão, este datado de 23/10/2020, bem como classificada e ordenada em 1.º lugar, já que a mesma é válida e tem pontuação superior às demais, de acordo com o critério de adjudicação definido nas peças do procedimento e avaliação já efectuada, como pode verificar-se pelos relatórios do júri anteriores a 23/10/2020.
EE. Pois a não ser assim, haverá claro vício de violação de lei e nulidade da adjudicação, bem como violação dos princípios da livre concorrência, da legalidade e da igualdade de tratamento, sem prejuízo de todos os vícios da sentença do tribunal “a quo” recorrida.
FF. Mais deve a proposta do “Agrupamento A. e A. II”, ser a adjudicada e adjudicados os serviços no âmbito do procedimento em análise, sob pena de nulidade do procedimento por vício de violação de lei e de todos os princípios gerais de direito, bem como da Jurisprudência e Doutrina vigentes.
GG. Deve ser considerado nulo o contrato eventualmente outorgado ao abrigo da adjudicação nula, caso entretanto tenha sido outorgado, por se constatar estarem a ser violadas normas legais e princípios gerais de direito, não só aplicáveis à contratação pública, como ao demais direito vigente, nomeadamente os referidos nos pontos anteriores, o que gera a invalidade dos actos praticados e por inerência a nulidade da adjudicação e do contrato, caso a legalidade não seja reposta.
HH. Por último requerem as autoras/recorrentes que seja desde já decretado o valor de uma indemnização no montante de 350.000,00€ (trezentos e cinquenta mil euros), acrescida de juros à taxa legal até integral pagamento, nos termos do artigo 45.º, alínea c) do n.º 1 do CPTA e por aplicação da extensão do regime nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 45.º A do CPTA, o que desde já se requer, para que, no caso de procedência do recurso e da acção e na impossibilidade legal e fundamentada de não ser possível reinstruir o procedimento pré-contratual, por entretanto ter sido executado o contrato, única forma de colocar as autoras na situação em que ficariam se tivesse sido reposta a legalidade do procedimento, o que desde já se requer.
Nestes termos, requer-se se dignem julgar o presente recurso provado e procedente e, em consequência, revogar a Sentença recorrida, com as respetivas consequências legais, já que apenas sendo procedente o presente recurso e consequentemente a acção principal, se fará a exigível e almejada,
JUSTIÇA
O MINISTÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO INTERNA (MAI) juntou contra-alegações, concluindo:
A. Ao contrário do que sustentam as Recorrentes, a sentença recorrida não merece censura ou carece de qualquer reparo.
B. Na verdade, as Recorrentes não lograram afastar qualquer facto dado como provado em 1.ª instância, nem lograram provar qualquer erro de julgamento, nem, muito menos, qualquer vício da sentença.
C. No que respeita ao levantamento do efeito suspensivo do ato adjudicação impugnado não se vislumbra qualquer efeito útil do alegado nesta sede.
D. As Recorrentes encontram-se alheadas das alterações ao Código de Processo dos Tribunais Administrativos (CPTA) promovidas pela Lei n.º 118/2019, de 17 de setembro, que veio estabelecer, na alínea c) do n.º 2 do artigo 143.º do CPTA, o efeito meramente devolutivo aos recursos interpostos de decisões respeitantes ao pedido de levantamento do efeito suspensivo automático, previsto no n.º 1 do artigo 103.º-A do CPTA.
E. A utilidade efetiva do recurso da decisão sobre o levantamento do efeito suspensivo automático, tendo este efeito meramente devolutivo, apenas aproveitaria às Recorrentes se o interesse destas, bem como o sentido da sentença de primeira instância, fossem o oposto.
F. Tendo sido, por sentença, levantada a suspensão da eficácia do ato de adjudicação, à entidade adjudicante outra atuação não caberia se não a da celebração do contrato, na medida em que através do ato de adjudicação manifestou a intenção de contratar, nos termos do disposto nos artigos 94.º e seguintes do Código dos Contratos Públicos e artigo 167.º do Código do Procedimento Administrativo.
G. Assim, em 1 de maio de 2021, foi celebrado o contrato ao qual foi atribuído o n.º 20IN29470028.
H. Pelo exposto, o recurso da decisão judicial que determinou o levantamento da suspensão da eficácia do ato de adjudicação impugnado carece de objeto.
I. Aqui se vê o desnorte e o alheamento jurídico das Recorrentes, pretendendo obter decisões judiciais que representariam jurisprudência contra legem, e efeitos jurídicos impossíveis do ponto de vista, quanto mais que não seja, prático.
J. No que concerne ao mérito da ação principal, conclui-se o seguinte:
K. O despacho de 23.12.2020 do Presidente da ANSR quanto à decisão de exclusão da proposta das ora Recorrentes e, consequentemente, o ato de adjudicação, não padecem de quaisquer ilegalidades, designadamente de erro nos pressupostos nem de violação dos princípios do inquisitório, da igualdade ou da imparcialidade ou, sequer, de falta de fundamentação.
L. Para a tomada de decisão foi determinante toda a documentação trazida ao procedimento pela concorrente A., no âmbito da audiência prévia a um dos relatórios preliminares, na qual se incluíram sentença e acórdãos proferidos no âmbito do processo n.º 723/16.2BELRA, que correu termos na 1.ª Unidade Orgânica do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul e na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo, esgotadas assim as instâncias jurisdicionais administrativas nacionais e os Relatórios da “I.” provenientes da IES apresentadas pela A. à administração fiscal nos anos de 2011 a 2018, resultando dos mesmos que a entidade D. qualifica a empresa A. como uma empresa de risco elevado (com base na avaliação efetuada às contas da empresa entre 2008 e 2014) e moderado / médio alto (com base na avaliação efetuada às contas da empresa entre 2015 e 2018), obtida através do programa Dun-Trade® da Dun & Bradstreet Worldwide Network.
M. Tendo sido considerado legitimamente, com base nos mencionados documentos, que as dúvidas criadas sobre a seriedade da proposta suscitaram incertezas incontornáveis sobre a seriedade e credibilidade da proposta e, consequentemente, sobre a viabilidade da boa e pontual execução do contrato, as quais não foram afastadas pelas Recorrentes na medida em que não justificaram o preço da proposta apresentada.
N. O júri não mais fez do que seguir a fundamentação jurídica constante do processo n.º 723/16.2BELRA, dada a semelhança com o procedimento aqui em causa, não podendo a sua atuação padecer de qualquer ilegalidade quando teve como princípios norteadores os princípios da legalidade e da prossecução do interesse público.
O. O que as Recorrentes pretendem é, na realidade e mais uma vez se reitera, colocar em causa não só a decisão do júri, por mais desconfortável que lhes seja, e a sentença proferida em primeira instância, que não se deixou perturbar pela revoada de pseudoargumentos, mas, mais do que isso, pretendem colocar em causa uma decisão judicial consolidada ao nível superior e a possibilidade de dela serem extraídas conclusões para situações que, mais do que análogas, são quase totalmente idênticas.
P. Não cabe, contudo, nesta instância, como não coube na anterior e não cabia sequer ao júri, acolher as frustrações da concorrente e fazer tábua rasa do direito consolidado e dos factos mais que provados.
Q. Mais se diga que não é nesta sede que se pode vir questionar a credibilidade do teor dos citados relatórios da “I.” e juntar um link para um documento que mais não é que uma notícia de jornal datada do ano de 2014, facto este nunca foi alegado em sede administrativa, nem em sede judicial em primeira instância.
R. De todo o modo, e ainda que fosse admissível nesta sede a apreciação de factos que anteriormente não foram invocados pelas Recorrentes, bem como a aceitação de documentos antes não apresentados - o que só por mera hipótese académica se admite - na verdade o que aqui está em causa é a atuação administrativa à qual nunca poderia ser imputável qualquer desajustamento apreciativo por erros notórios ou violação clara de princípios jurídicos que subjazem à mesma, in casu, violação do princípio do inquisitório.
S. De facto, a decisão tomada foi fundamentada nos elementos trazidos ao conhecimento do júri, na sequência das pronúncias dos candidatos em sede de audiência prévia, em documentação contabilística e jurisprudencial, nunca tendo sido colocadas em crise a autenticidade e veracidade das mesmas, nem a credibilidade de quem as produziu.
T. Não impendia, pois, sobre o júri o dever de proceder a quaisquer diligências adicionais, atento o carreado para o processo administrativo, não tendo sido, obvia e naturalmente, violado o princípio do inquisitório.
U. Mais se diga que, ao contrário do alegado nos n.os. 40 a 46, as ora Recorrentes tiveram oportunidade de, em sede audiência de prévia, e no estrito cumprimento da lei, se pronunciarem quanto aos projetos de decisão e oferecer todos os meios de prova que entendessem adequados e necessários por forma a sustentar a sua proposta.
V. Saliente-se que, relativamente à capacidade e solidez financeira das Recorrentes, o júri procedeu à análise desse elemento porque as concorrentes isso lhe exigiram ao trazerem à liça tal ponderação como um dos elementos justificativos do preço da sua proposta - e a documentação carreada para o procedimento assim o impôs também - com vista a aferir se tal elemento era suscetível de justificar o preço apresentado pelas Recorrentes, pelo que o júri atuou no âmbito das suas competências.
W. Diga-se, ainda, que no âmbito do procedimento em crise a prerrogativa do contraditório não foi vedada às Recorrentes, tendo estas escolhido não fazer prova da sua solidez financeira.
X. O que nos traz à situação caricata de ter as Recorrentes a alegarem, risivelmente, a existência de uma ilegalidade num ato a que elas próprias deram origem.
Y. Se o júri a este respeito tivesse cometido alguma ilegalidade, o que nem academicamente se configura como possível tal a disfuncionalidade do raciocínio, estaríamos claramente numa situação de venire contra factum proprium, o que seria apenas mais uma manifestação da menor boa-fé processual, ou da confirmação da completa desorientação das Recorrentes.
Z. Não se tendo verificado a preterição de qualquer princípio enformador da atuação administrativa, designadamente do princípio do inquisitório!!!
AA. Querem, ainda, as Recorrentes fazer crer que o júri transformou o procedimento num procedimento de concurso limitado e que o Tribunal a quo sancionou tal atuação, sendo que tal, além de manifestamente descabido, não se verificou.
BB. Com efeito, em momento algum o júri do procedimento exigiu, a título de prévia qualificação, a demonstração da capacidade financeira dos concorrentes, ao invés, como supra se referiu, foram as Recorrentes a importar esse elemento para a análise da justificação do preço apresentado.
CC. Deste modo, é claro e manifesto que o júri não só bem andou como não procedeu à alteração das características do procedimento de concurso público, não tendo, portanto, incorrido em qualquer ilegalidade, atuando, frise-se novamente, no estrito exercício das suas competências.
DD. A propósito da alegada aceitação da justificação do preço em sede de relatório preliminar e da conclusão, agora alegada pelas Recorrentes, que o júri considerou a proposta destas “a melhor e mais robusta”, tal não corresponde à verdade!
EE. Os relatórios preliminares são, como o próprio nome indica, preliminares de uma decisão final, projetos de decisão relativamente aos quais é dada a prerrogativa aos concorrentes de se pronunciarem quanto ao sentido provável de uma futura decisão.
FF. Reitera-se que, no âmbito da audiência prévia, impendeu sobre o júri a alteração do conteúdo de um relatório preliminar e do seu projeto de decisão, concluindo, com base nos elementos de que dispunha, que as razões apresentadas pelas Recorrentes não foram suficientes para justificar o preço apresentado.
GG. Inaudito seria um júri ver-se vedado de proceder a alterações ao conteúdo de relatórios preliminares, em razão do exercício do direito de participação no procedimento pelos concorrentes.
HH. Isso sim, seria totalmente violador dos princípios enformadores do procedimento administrativo, designadamente o princípio do inquisitório - que, pelos vistos, e porque desta feita não serve o propósito das Recorrentes, já pode ser olvidado - bem como os princípios da igualdade e da imparcialidade.
II. No que concerne à legitimidade do órgão competente para a decisão de contratar para solicitar aos concorrentes esclarecimento sobre a formação do preço apresentado em virtude de se suscitarem dúvidas quanto à capacidade de, com a sua proposta, um ou vários dos concorrentes assegurarem a boa e pontual execução do contrato, reitera-se que a mesma se sustentou no disposto no n.º 3 do artigo 71.º do CCP e não ao abrigo do n.º 1 e 2 do mesmo artigo, inexistindo qualquer ilegalidade de atuação por parte do citado órgão.
JJ. Com efeito e atendendo a que o programa do concurso não fixou critério para a qualificação do preço anormalmente baixo, tendo-se suscitado dúvidas quanto à capacidade de alguns dos concorrentes para o pontual cumprimento do contrato atento o preço da proposta apresentado, a entidade adjudicante não se pôde demitir do dever de aferir da anomalia no preço proposto, sob pena de violação do disposto nos n.os. 1 e 2 do artigo 1.º-A do CCP.
KK. Assim, e em conformidade com o legalmente exigido, o órgão competente para a decisão de contratar determinou a prestação de esclarecimentos, relativos aos elementos constitutivos relevantes das propostas de alguns dos concorrentes de acordo com o ali mencionado, tendo-se “procedido a uma apreciação casuística do preço, socorrendo-se de todos os elementos carreados para o procedimento e aos princípios gerais de direito, e, na sua aferição, formular um juízo de anomalia sobre o valor absoluto proposto, concluindo se o mesmo surge como anormalmente baixo e, dessa forma, violador dos princípios subjacentes à contratação pública”, tal como é afirmado na Sentença recorrida a pág. 100.
LL. Neste sentido refere Jorge Andrade da Silva que “(…), na ausência de fixação prévia no programa de procedimento de um critério objetivo para a qualificação da proposta como de preço (ou custo) anormalmente baixo, essa qualificação casuística deve ser precedida de prévio convite ao concorrente para a justificar (n.ºs 3 e 4). Assim, nestes casos, a exclusão da proposta de preço ou custo considerado anormalmente baixo não é automática pois, previamente à decisão da sua exclusão, há lugar ao seguinte procedimento:
Solicitação por escrito ao proponente para que, em prazo razoável que logo lhe seja designado, esclareça os aspetos constitutivos da sua proposta que entenda relevantes para a fixação desse preço;
Apreciação da justificação de preço apresentada, devendo para isso serem levadas em linha de conta as circunstâncias constantes das alíneas a) a g) do n.º 4 sem exclusão de outras que tenham sido invocadas e se reputem atendíveis;
Decisão, devidamente fundamentada mas discricionária, que pode concluir pela aceitação dessa justificação ou pela consideração de que as justificações apresentadas não são suficientes para afastar o receio sobre a seriedade da proposta e as dúvidas sobre a viabilidade do seu cumprimento atentas as condições do mercado.” (in Código dos Contratos Públicos, anotado e comentado, 8.ª Edição Revista e Atualizada, pág. 271, comentário ao artigo 71.º do CCP).
MM. De facto, e como refere Pedro Fernández Sánchez, “Uma vez que a proteção do interesse comunitário é demasiado valiosa para suportar esse cenário, esse risco de incumprimento – quando não explicado suficientemente pelo proponente - é suficiente para tornar inaceitável uma proposta que pode até não violar qualquer regra de Direito da Concorrência, mas que, em qualquer caso, não consegue eliminar todas as suspeitas quanto à sua fiabilidade. Numa feliz formulação: nada impede que o Direito da Concorrência aceite como “preço altamente competitivo” um preço que o Direito da Contratação Pública repudia como inaceitável por qualquer entidade adjudicante que, independentemente da sua vontade, não pode sujeitar o erário público e as necessidades coletivas a um risco de incumprimento. O Tribunal não precisará, pois, de considerar demonstrada a violação de uma regra concorrencial – que daria origem à causa de exclusão prevista na alínea g) do n.º 2 do artigo 70.º - para, antes disso, identificar um preço anómalo e aventureiro que não sobrevive à causa de exclusão prevista na alínea e) do mesmo n.º 2.
É esta opção legislativa que explica o motivo (..) por que o n.º 4 do artigo 71.º do CCP, que descreveu os tipos de esclarecimentos suscetíveis de serem prestados por concorrentes (…) os reconduziu sempre à adequação relacional entre o preço proposto e os custos emergentes do contrato, jamais admitindo que uma entidade adjudicante aceite um preço anómalo com a simples explicação de que o proponente estaria a adotar uma política promocional ou uma mera estratégia empresarial de oferta de preços de baixo custo.
É por isso que (…) os esclarecimentos que se descrevem nas alíneas a) a e) do n.º 4 do artigo 71.º (…) embora não sejam taxativos, conterem em todo o caso, uma orientação para as entidades adjudicantes quanto ao tipo de justificações a aceitar. (…). Entre eles não constam, naturalmente justificações do tipo “estratégia da empresa”, “política de marketing” ou valor do património ou de outros contratos já celebrados que permitam absorver prejuízos (…)” (in Direito da Contratação Pública, volume II, AAFDL Editora, págs. 285 e 286).
NN. Verificou-se, assim, um escrupuloso cumprimento da lei, não padecendo a atuação da administração de qualquer vício, de que igualmente se verifica não padecer a Sentença do Tribunal a quo.
OO. Alegam as Recorrentes que justificaram cabalmente o preço apresentado, não tendo apresentado argumentos genéricos sem relação com o objeto contratual.
PP. E que da falta disso foram acusadas pela entidade adjudicante e pelo Tribunal a quo “sem base factual ou legal e muito menos documental”, sendo notável o esquecimento absoluto da fundamentação em que assentou a decisão da entidade administrativa e a do Tribunal a quo.
QQ. Ora, é bem sabido das Recorrentes que um dos motivos pelos quais o júri entendeu propor a sua exclusão foi o mesmo que gerou já jurisprudência consolidada em casos análogos e na qual igualmente se reviu o Tribunal a quo, como se pode constatar a páginas 113 e 114 da Sentença, ao aderir aos fundamentos da sentença proferida no processo n.º 723/16.2BELRA – parte integrante do processo administrativo.
RR. O facto de as Recorrentes não terem concretizado a exata medida em que as condições de que beneficiam - “a economia no processo de prestação do serviço”, “duas décadas de experiencia”, “know how”, “legado tecnológico”, “níveis de produtividade”, os “clientes com soluções muito similares”, “a solução de grande qualidade, robustez e fiabilidade a um custo muito competitivo”, a utilização de “ferramentas comuns a outras soluções e projectos” já implementados que possibilitam “uma grande economia de escala pela partilha de recursos” a um “preço competitivo” e “prazos otimizados” - se repercutem no preço proposto.
SS. Prática esta que se revelou ser a comummente adotada pelas Recorrentes nas justificações do preço anormalmente baixo, como se alcançou das notas justificativas relativas a outros procedimentos e que foram juntas ao procedimento.
TT. Em suma e como referido na douta decisão do Tribunal a quo “(…) Não o fizeram no âmbito do procedimento administrativo, como não o fizeram nesta sede, bastando-se com considerações genéricas e vagas que nada adiantam quanto à composição da proposta por referência à concreta prestação objeto do procedimento pré-contratual.
É aqui que, aliás, nos revemos no juízo formulado na sentença proferida no processo 723716.2BELRA, e que aqui reproduzimos por integralmente aplicável à situação dos autos, (…) os esclarecimentos das AA. pecam, pela ausência de demonstração quanto à excecionalidade das condições vantajosas que alegou dispor e à sua causalidade com o preço proposto para a execução das prestações contratuais.
UU. Assim, mais não resta do que concluir que outra decisão não seria legalmente possível que não a decisão de exclusão das Recorrentes!
VV. Face a todo o exposto, não havendo qualquer erro nos pressupostos em que assentou a decisão do júri, inexiste, consequentemente, qualquer erro de julgamento por parte do Tribunal a quo, nem os fundamentos em que a Sentença assentou estão em oposição com a decisão, pelo que inexiste nulidade da Sentença.
WW. Renovam as Recorrentes a dedução do pedido indemnizatório, no valor de 350.000,00 € (trezentos e cinquenta mil euros), acrescido de juros à taxa legal até integral pagamento, nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo45.º e por extensão do regime nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 45.º-A, ambos do CPTA.
XX. Considerando que o valor peticionado correspondente ao valor da sua proposta é a “única forma de colocar as autoras na situação em que ficariam se tivesse sido reposta a legalidade do procedimento”, estas eximem-se à sua demonstração, provavelmente porque qualquer tentativa nesse sentido redundaria na confissão dos factos valorados pelo júri e que determinaram a exclusão em crise.
YY. Com este pedido evidenciam as Recorrentes a sua notória incapacidade de definir os custos concretos que adviriam da execução do contrato e que, justificariam o preço apresentado.
ZZ. Claramente, neste momento as Recorrentes ainda não conseguem justificar o valor apresentado na sua proposta.
AAA. Mostrando que, na verdade, não são capazes de indicar em concreto o alegado prejuízo que lhes adviria da não adjudicação do contrato, sendo certo que para o montante que poderia estar em causa teria de ser tido em conta, não o valor da proposta, mas sim um valor que refletisse a dedução de todos os encargos que necessariamente decorreriam da execução de um contrato, in casu e exemplificativamente, os custos com as equipas alocadas à prestação do serviço em causa, com as licenças, logística e transporte necessários, entre outros encargos que certamente ocorreriam.
BBB. Não se tendo verificado qualquer dano na esfera jurídica daquelas, como resulta evidente da falta de indicação dos factos constitutivos do mesmo.
CCC. De facto, em momento algum são referidos em concreto os alegados prejuízos tidos pelas Recorrentes com a decisão de adjudicação tomada pelo órgão competente para a decisão de contratar.
DDD. A isto acresce que também não é referido nem demonstrado, por ausência de indicação de factos, qual o nexo de causalidade existente entre um eventual dano e o facto praticado, alegadamente ilícito, de exclusão das Recorrentes, o que bem se compreende uma vez que esse dano não foi demonstrado e, em bom rigor, nem sequer invocado!
EEE. Sucede que, com a exclusão das ora Recorrentes, a entidade adjudicante praticou um ato, não só lícito como, até, legalmente devido.
FFF. Justificadamente se questionará: como se indemniza um dano que não existiu, na sequência de uma ilegalidade que não se verificou, peticionado por quem se exime à sua demonstração como se a mesma lhe fosse prejudicial? GGG. A resposta, óbvia, só pode ser: não se indemniza, porque não há nada para indemnizar!
HHH. E isto porque os requisitos previstos pelo artigo 483º do Código Civil (CC) não se encontram verificados, razão pela qual não impende sobre a Recorrida qualquer obrigação de indemnizar nos termos do disposto no artigo 496.º do CC, ou outra qualquer disposição que, à semelhança da norma aqui referida, também não foi invocada pelas Recorrentes.
III. Termos em que, sem factos e sem direito, não se vislumbra a mais ínfima cobertura legal para o pedido formulado, pelo que se considera o mesmo completamente desprovido de fundamento!
JJJ. Em face de tudo quanto foi exposto, cabe concluir pela manifesta, completa e absoluta falta de fundamento do presente recurso, que, assim, deve ser julgado improcedente in totum.
Termos em que, com o suprimento deste Tribunal Central Administrativo Norte, deve o presente recurso jurisdicional ser julgado improcedente, por não provado, e, consequentemente, ser mantida a Sentença recorrida.
A. , S.A., contrainteressada, juntou contra-alegações, sem conclusões, finalizando assim:
Termos em que deverá ser negado provimento ao presente recurso e confirmada integralmente a sentença recorrida,
Como é de Direito e de Justiça.
O MP, notificado ao abrigo do disposto no artigo 146º/1 do CPTA, não emitiu parecer.
Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO

Na sentença foi fixada a seguinte factualidade:
1. Em 18.6.2019 foi emitida pelos serviços da ANSR a informação 2076/2019/NAP/ANSR da qual se extrai,
I – INTRODUÇÃO
A ANSR dispõe de várias aplicações nucleares e manutenção do negócio da organização. Uma dessas aplicações é o Sistema de Contra-ordenações de Trânsito (SCoT).

Esta aplicação é extremamente crítica e, face ao quadro tecnológico e legislativo vigente, encontra-se obsoleta e com custos multo elevados de manutenção correctiva e evolutiva que esgotam a capacidade da equipa de suporte.

Por outro lado, em termos globais o orçamento de despesa da ANSR, para o corrente ano económico, apresenta uma acentuada insuficiência orçamental nas vários agrupamentos de despesa (FF RP), incluindo Io agrupamento 07 — Aquisição de bens de capital onde mais adequadamente se classificaria a despesa Conexa ao investimento tecnológico em assunto. Nesse sentido, não se afigura possível a esta Autoridade recorrer à reafectação de dotações orçamentais que se tem como necessária para suprir tal situação.

II - JUSTIFICAÇÃO
Tendo presente o descrito, consideramos imperiosa a aposta num cenário alternativo que possa garantir a realização deste investimento, que terá um impacto positivo, profundo e estrutural ao nível do MAI, possibilitando alavancar a fluidez, celeridade e eficácia administrativa, necessária à crescente tempestividade da aplicação das sanções resultantes das infracções ao Código da Estrada e, por conseguinte, incrementar a capacidade de combate à sinistralidade verificada no país;

Não menos impontante será referir que o desenvolvimento do projecto permitirá a operacionalização da orientação politica dimanada no Decreto-Lei n.° 107/2018, de 29 de Novembro.

Neste seguimento, considerando que o SCoT+ se apresenta como uma ferramenta impulsionadora da competente execução das políticas nacionais de prevenção e segurança rodoviária, afigura-se de total pertinência submeter à análise e consideração de S. Exa. o Secretário de Estado da Protecção Civil, a concessão de financiamento para a sua execução através das verbas provenientes do Fundo de Garantia Automóvel (FGA);

Prevê a alínea b) do n.° 1 do artigo 58.° do Decreto-Lei n.° 291/2007, a aplicação de receitas deste Fundo em matéria de prevenção rodoviária, o que nos parece ser claramente o âmbito deste Projecto;

O caderno de encargos a realizar deve contemplar, para além da aquisição de serviços de desenvolvimento SCoT+, a manutenção correctiva e evolutiva de todas as funcionalidades em produção, bem como o desenvolvimento das funcionalidades já previstas em carteira de trabalhos do SCoT que deverão transitar para o SCoT+.

No pressuposto que até final do mês de julho estão reunidas condições seguinte:.
- É autorizada pelo MAI a despesa com recurso ao FGA;
- É aprovada a portaria conjunta de extensão de encargos;
- É aprovado pelo SEPC o Caderno de Encargos.

Estima-se calendarização seguinte para o desenvolviimento do procedimento:
- Publicação do Anúncio — Agosto de 2019;
- Relatório Preliminar e audiência prévia — Novembro de 2019
- Relatório Final — Dezembro de 2019
- Adjudicação — Janeiro de 2020 --
- Contratação - Fevereiro 2020
- Comclusão da fase de desenvolvimento do novo SCOT— julho 2020

Prevê-se o desenvolvimento do novo SCoT num prazo de 4 meses e 6 meses para manutenção.

III - CUSTOS
Por memória, recorde-se que a afectação de verbas provenientes do FGA à ANSR, para aplicação em projectos de prevenção e segurança rodoviária, não se afigura uma prática nova, havendo registos da sua aplicação até ao ano 2016;

Tanto em 2 17 como em 2018, a ANSR não beneficiou da afectação de qualquer recurso financeiro proveniente este Fundo, verificando-se que o somatório das tranches trimestrais arrecadadas nesse período, que ascendeu a respectivamente 3.335.307,88E e 3.538.605,34€, foi transferido para a SGMAI — a favor da Lei de programação de infra-estruturas e equipamentos das forças e serviços de segurança do MAI (LPIEFSS);

No orçamento de receita para 2019 encontra-se prevista a arrecadação de 3.600.000€ provenientes de transferências do FGA;

A primeira tranche anual, recebida e transferida para a SGMAI, totalizou 949.300,31€.

Considerando os encargos totais estimados com a implementação do Projecto, cerca de 700 000€, assim como a eventual ocorrência de encargos orçamentais em mais de um ano económico, ou tão só, em ano económico dibtinto daquele em que se regista o correspondente compromisso da despesa, que se prevê em 2019, respeitiando o disposto no n.° 1 do artigo 22.° do Decreto-Lei 197/99, a abertura do procedimento de contratação Pública apenas poderá ocorrer mediante autorização prévia conferida em portaria conjunta do Ministro das Finanças e do Ministro da Tutela.

IV - PROPOSTA DE DECISÃO
Pelo exposto, propõe-se a abertura de procedimento aquisitivo urgente nos termos dos pontos II e III e que seja autorizado a abertura do referido procedimento com recurso ao financiamento do Fundo de Garantia Automóvel.

- doc. Inf abertura procedimento constante da pasta 1 do p.a..

2. Sobre a referida informação a Vice-Presidente da ANSR apos despacho de “À consideração do SEPC proponho a abertura do procedimento para o desenvolvimento do novo SCoT (…)”. - doc. Inf abertura procedimento constante da pasta 1 do p.a..
3. Por despacho de 3.3.2020 da Secretaria de Estado da Administração, aposto sobre a Informação 534/2020/NCP/DADOANSR foi aberto o procedimento concursal para a “Aquisição de Serviços de desenvolvimento da aplicação SCoT +”, aprovadas as peças do procedimento e delegadas no Presidente da ANSR as demais competências cometidas ao órgão competente para a decisão de contratar. - doc. Inf abertura procedimento constante da pasta 1 do p.a
4. Do Programa do Procedimento consta, no que aos autos releva,
Artigo 14º
Preço Base
O preço base, para efeitos do presente procedimento é no valor de € 700.000,00 (setecentos mil euros), acrescido de IVA à taxa legal em vigor, correspondente ao somatório de todos os serviços, enquanto montante máximo que a entidade adjudicante se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações que constituem o objeto do contrato.

- doc. Inf abertura procedimento constante da pasta 1 do p.a

5. Do Caderno de Encargos, cujo teor aqui se dá por reproduzido, consta, no que aos autos releva,
Clausula 3.ª
Âmbito
1. O presente Caderno de Encargos compreende as cláusulas a incluir no contrato a celebrar na sequência do procedimento pré-contratual, cujo objeto é a aquisição dos serviços referidos na cláusula antecedente e abaixo identificados, conforme consta da Parte II - Cláusulas Técnicas.
2. O preço a apresentar pelo concorrente inclui os seguintes serviços:
2.1. Desenvolvimento da aplicação SCoT+ (Sistema de Contraordenações de Trânsito);
2.2. Assegurar a transição da atual aplicação SCoT para a aplicação SCoT+ sem interrupção do serviço, ainda
que a mesma seja implementada de modo gradual;
2.3. Assegurar as melhores práticas de desenvolvimento no que a ambientes de controlo diz respeito,
respetivamente:
2.3.1. Ambiente de desenvolvimento;
2.3.2. Ambiente de qualidade;
2.3.3. Ambiente de produção;
2.4. Assegurar os requisitos de segurança no que à salvaguardada de informação diz respeito, designadamente, implementar processos e procedimentos de rollback, backup de informação e controlo de versões;
2.5. Formação inicial e contínua aos diferentes utilizadores da nova aplicação;
2.6. Migração de documentos da base de dados do SCoT para o gestor documental SmartDOCS®, futuro repos tório de documentos do SCoT+;
2.7. Adaptação e evolução do atual modelo de dados do SCoT para acompanhar os desenvolvimentos previstos no SCoT+;
2.8. Janelas de manutenção, suporte funcional e apoio e suporte técnico à exploração da solução, garantindo as métricas a observar na prestação do serviço, nos termos da cláusula 38.ª.
[…]
Cláusula
5.ª Prazo
1. A prestação de serviços a realizar no âmbito do contrato, prevista na cláusula 3a, será contínua durante a vigência do contrato, isto é, de 240 dias, em conformidade com os termos e condições do caderno de encargos e o disposto na Lei, sem prejuízo das obrigações acessórias que devam perdurar para além da cessação do contrato.
2. A aceitação definitiva prevista na Cláusula 39.a deve ocorrer no prazo máximo de 120 dias.
3. A manutenção, acompanhamento e suporte técnico deverá ser assegurada em todá a vigência do contrato, conforme previsto no ponto 2.8 da Cláusula 3.ª.
[…]
Cáusula 7.ª
Preço Base
1. A contratação dos serviços objeto do presente procedimento tem como preço máximo global aquele a que a entidade adjudicante se dispõe a pagar, no valor de € 700.000,00 (setecentos mil euros), acrescido de IVA à taxa legal em vigor, correspondente ao somatório de todos os serviços.
2. Os preços referidos no número anterior incluem todos os custos, encargos e despesas cuja responsabilidade não esteja expressamente atribuída à entidade adjudicante, incluindo as despesas de alojamento, alimentação e deslocação de meios humanos, despesas de aquisição, transporte, armazenamento e manutenção de meios materiais, bem como quaisquer encargos decorrentes da utilização de direitos de propriedade industrial ou intelectual, ou de quaisquer licenças.
[…]
Artigo 15.º
Critério de adjudicação
1. O critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa, em conformidade com a alínea a) do n.º 1 do artigo 74.º do CCP, tendo em conta os seguintes fatores e respetivas ponderações:
Factores de Ponderação
Descrição
Fator
PO Ponderação
Objetiva Peso a atribuir emtre

[0,1] ou
[0%;100%]
PA Ponderação Absoluta
Média de experiência da equipa (ME)
Média aritmética da experiência profissional, apresentada pelo concorrente, devidamente comprovada (em anos) em sistemas de informação core em Organizações Públicas, de cada um dos colaboradores que compõem a equipa de desenvolvimento e manutenção corretiva e evolutiva do SCoT+. Serão pontuados
com zero colaboradores cuja experiência seja inferior a 4 anos em projetos de contraordenações rodoviárias.
f(ME)
0,50
PO de f(x)/TOTALPO
0,25
Tempo de Arranque (TA)
Tempo tido como necessário, pelo concorrente, para a aceitação definitiva do SCoT+, conforme previsto no n.º 2 da cláusula 5ª do Caderno de Encargos.
f(TA)
0,50

0,25
Pontuação Final (PF)
Pontuação final da proposta (PF = PAf(PR)+PAf(ME)+PAQTA))
TOTAL
2,00
8
1,00

2. A pontuação final (PF) de uma proposta em análise é obtida através do modelo aditivo de agregação dos respetivos valores parciais nos fatores de pontuação (f) de adjudicação com as respetivas ponderações indicados:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]

A árvore representativa do critério de adjudicação representa-se, pelas seguintes componentes:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]
3. Caso se verifique igualdade de pontuação pela aplicação do critério descrito nos pontos 1 e 2 do presente artigo 15.º, a ordenação efetuar-se-á por ordem decrescente do fator de pontuação (PR), se ainda assim, a igualdade persistir a ordenação será então efetuada, de forma cumulativa com o com o fator de pontuação (ME).

5. Cálculo da Pontuação Final da Proposta (PF)

[imagem que aqui se dá por reproduzida]
Artigo 16.º
Relatório preliminar, audiência prévia e relatório final
1. Analisadas as candidaturas e aplicado o critério de adjudicação, o júri elabora, fundamentadamente, um relatório preliminar, no qual, nos termos do disposto no artigo 146.º do CCP, deve propor a ordenação dos candidatos.
2. No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão dos candidatos cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 146.º do CCP.
3. O relatório preliminar é notificado a todos os candidatos, podendo estes, num prazo de 5 dias, pronunciar-se, por escrito, através da plataforma, ao abrigo do direito de audiência prévia, nos termos do artigo 147.º do CCP.
4. Concluída a audiência prévia, o júri elabora um relatório final nos termos do disposto no artigo 148.º do CCP, que submete ao órgão competente para a decisão de contratar.
5. O relatório final, juntamente com os demais documentos que compõem o processo de concurso, é enviado ao órgão competente para a decisão de contratar.
6. Cabe ao órgão competente para a decisão de contratar decidir sobre a aprovação de todas as propostas do júri contidas no relatório final, nomeadamente para efeitos de adjudicação.

- doc. Inf abertura procedimento constante da pasta 1 do p.a

6. O concurso foi publicitado no JOUE e, bem assim, no Diário da República II Série, n.º 51 de 12.3.2020. – Pasta 2 do p.a. Anuncio em DR e JOUE.
7. A A., S.A. apresentou proposta ao Concurso pelo valor de € 625.000,000, acrescido de IVA, nos termos que aqui se dão por reproduzidos.
- cf. pasta 4 do p.a., Propostas – A..
8. A C., S.A. apresentou proposta ao Concurso pelo valor de € 399.998,00, acrescido de IVA, nos termos que aqui se dão por reproduzidos. - cf. pasta 4 do p.a., Propostas – CGITI.
9. O Agrupamento constituído pela E., S.A. e E. SL, Sociedad Unipessoal apresentou proposta ao Concurso pelo valor de € 399.114,60, acrescido de IVA, nos termos que aqui se dão por reproduzidos. - cf. pasta 4 do p.a., Propostas – E..
10. A O. apresentou proposta ao Concurso pelo valor de € 657.000,00, acrescido de IVA, nos termos que aqui se dão por reproduzidos. - cf. pasta 4 do p.a., Propostas – O..
11. A A. S.A. apresentou proposta ao Concurso pelo valor de € 495.000,00, acrescido de IVA, nos termos que aqui se dão por reproduzidos. - cf. pasta 4 do p.a., Propostas – A..
12. O Agrupamento A. Lda. e A. II , Lda. apresentou proposta ao Concurso pelo valor de € 350.000,00, acrescido de IVA, nos termos que aqui se dão por reproduzidos. - cf. pasta 4 do p.a., Propostas – A..
13. Em 5.5.2020 o júri elaborou relatório preliminar do qual resulta,
[imagem que aqui se dá por reproduzida]

- pasta 5 – Audiência prévia – 1 Relatório Preliminar.

14. Apresentaram pronuncia sobre o relatório preliminar os concorrentes A., Agrupamento A., CGITI, E. e O. nos termos que aqui se dão por reproduzidos. - pasta 5 – Audiência prévia – 2 Pronuncias.

15. Em 18.5.2020 foi elaborado relatório preliminar II, cujo teor se da por integralmente reproduzido, e do qual se extrai,
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
- pasta 5 – Audiência previa – 2 Relatório Preliminar II

16. Apresentaram pronuncia sobre o relatório preliminar os concorrentes A., A. e E. nos termos que aqui se dão por reproduzidos. - pasta 5 – Audiência prévia – 2 Relatório Preliminar II - Pronuncias.
17. Em 29.5.2020 o júri elaborou relatório final, cujo teor aqui se dá por reproduzido, e do qual resulta,
[imagem que aqui se dá por reproduzida]

- pasta 6. Info de adjudicação I e revogação – 1Info de adjudicação e revogação

18. Por despacho de 11.6.2020 do Presidente da ANSR, aposto sobre a informação 1319/2020/NCP/DADO/ANSR foi aprovado o relatório final e adjudicado o contrato objeto do procedimento concurso ao Agrupamento A.. - pasta 6. Info de adjudicação I e revogação – 1Info de adjudicação e revogação
19. Em 18.6.2020 o Presidente da ANSR apos despacho sobre a Informação 1319/2020/NCP/DADO/ANSR e despacho de 11.6.2020, nos seguintes termos “Revogo o despacho de 11.06.2020 merce da existência de duvidas relativas ao calculo da parcela PR e ME, requerendo ao júri os respetivos esclarecimentos com vista à eventual decisão de adjudicação”. - pasta 6. Info de adjudicação I e revogação – 1Info de adjudicação e revogação.
20. Em 13.7.2020 o júri elaborou relatório final, cujo teor se dá aqui por reproduzido, e do qual se extrai,
[imagem que aqui se dá por reproduzida]

”. - pasta 6. Info de adjudicação I e revogação – 2 Reformulação do R. Final.

21. Em 17.7.2020 foi elaborada a informação n.º 1563/2020/NAJ/DADO/ANSR, cujo teor aqui se da por reproduzido, e da qual consta, além do mais,
[imagem que aqui se dá por reproduzida]

- pasta 6. Info de adjudicação I e revogação – 3 analise jurídica ao r. final

22. Sobre a referida informação foram apostos os seguintes pareceres,
[imagem que aqui se dá por reproduzida]

- pasta 6. Info de adjudicação I e revogação – 3 analise jurídica ao r. final

23. E em 22.7.2020 o Presidente da ANSR proferiu o seguinte despacho,
[imagem que aqui se dá por reproduzida]

- pasta 6. Info de adjudicação I e revogação – 3 analise jurídica ao r. final

24. Os concorrentes que apresentaram proposta de valor inferior a € 560.000,00 foram notificados para apresentar esclarecimentos quanto ao preço anormalmente baixo. – Pasta 11.
25. Em 29.7.2020 o Agrupamento A. apresentou “Esclarecimentos para salvaguarda da execução integral do contrato” dos quais se extrai,
[imagem que aqui se dá por reproduzida]

- pasta 11 Júri Ata 6.

26. A A. apresentou “Nota justificativa de preço anormalmente baixo” da qual se extrai,
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
- pasta 11 Júri Ata 6.

27. Em 25.9.2020 o júri elaborou Relatório Preliminar III, cujo teor aqui se dá por reproduzido e do qual se extrai,
[imagem que aqui se dá por reproduzida]

- pasta 12 – Audiência Prévia II – 1 Relatório Preliminar III

28. A A. pronunciou-se em sede de audiência prévia, aduzindo, além do mais,
“[…]
II. Da exclusão da proposta apresentada pelo Agrupamento A. e A.2
11. A proposta da A. é no valor de 350.000,00€ (trezentos e cinquenta mil euros), ou seja, exatamente 50% do preço base.
12. Tamanha diferença de preço, que aliás não foi corroborada por mais nenhuma proposta admitida a concurso, (as concorrentes C. e E., com “preços semelhantes”, como refere a A. na sua justificação, quando convidadas a tentar justificar esse preço não o fizeram por seguramente serem incapazes de o demonstrar, tendo abandonado a oportunidade de obter vencimento neste procedimento apesar do trabalho que tiveram na elaboração da sua proposta) corresponde à prática de dumping (proibida por lei e que se traduz na apresentação de um preço incapaz de custear todos os custos da operação e por isso predador de mercado), e cuja sustentação e prática continuada (aliás comum neste operador económico que, em todos os concursos a que se apresenta o faz sempre com um preço inferior a 50% do preço base) só é possível porque esta empresa recorre sistematicamente a subsídios/ajudas do estado sem os quais, ano após ano, apresentaria sempre prejuízos, equivalendo a dizer que as suas prestações são feitas com valor inferior ao seu real custo, como mais adiante se demonstrará!
13. Assim, quando lhe foram pedidos esclarecimento sobre o seu preço, a A. só tinha de responder a duas perguntas:
a. Como é que tinha chegado ao preço apresentado?
b. E como é que o justificava?
14. Foram estas as perguntas a que a A. não respondeu.
15. Apesar da longa e inócua exposição, podemos sintetizar os argumentos apresentados pela A. em três tipos:
a) A experiência da sociedade e dos recursos empregues:
i. Mais de 20 anos de experiência em desenho, conceção, desenvolvimento e comercialização de software e serviços associados;
ii. Equipa composta por gestor de projeto, analista e consultor com mais de 20 (vinte) anos de experiência na entrega de soluções desta natureza e restante equipa com experiência superior a 4 (quatro) anos;
iii. Know-how, por parte da equipa, em processos de importação/migração de dados, de múltiplos contextos aplicacionais de grande complexidade e envergadura;
iv. Pioneiros no desenvolvimento de aplicações para gestão de trânsito e contraordenações, na implementação de conetores entre redes de cinemómetros e soluções de mobilidade, e aplicações de backoffice.
b) Os argumentos de índole económica:
i. A sociedade apresenta resultados líquidos positivos, o que desde logo atesta que, mesmo com uma gestão rigorosa e sem práticas lesivas da concorrência, tem bons resultados e com lucros;
ii. Investimentos já efetuados e amortizados;
c) Comparação com os preços de outros concorrentes:
i. Proposta se enquadra num grupo de propostas (Agrupamento A. e A.II, E., C.) com preços muito semelhantes entre si.
16. Sucede que, nenhum dos argumentos apresentados pela Concorrente A. podem ser considerados específicos dessa empresa e, alguns até denunciam a prática de dumping ilegal e/ou demonstram a obsolescência da solução que se propõem fornecer
17. Pelo que a proposta desta concorrente, em face da (in)justificação do seu preço anormalmente baixo apresentada, terá que ser excluída, com esse fundamento, bem como por estar associada a uma prática anti concorrencial.
18. Primeiro e antes de avançarmos, somos obrigados a sublinhar o seguinte:
O único facto/argumento utilizado pela A. é
apenas e só o tempo/experiência em que está no mercado.
19. Nada mais.
20. Isto para justificar um preço 50% inferior ao preço base!
21. Com o devido respeito, isto não justifica nada!
Vejamos,
[…]
39. A palavra experiência/experiente é utilizada 15 vezes num documento de 5 páginas!
40. Sendo que é referido 9 (nove) vezes que a A. tem 20 (vinte) anos de experiência!
41. Concretamente como é que isto contribuiu para apresentar um preço 50% abaixo do preço base? Ninguém sabe.
42. A E., a C. a A. e a A. (já para não enumerar as restantes concorrentes) também têm mais de 20 anos de experiência e de presença no mercado, e técnicos com mais de 20 anos de experiência…) mas não foi por isso que a A. (p. ex.) conseguiu apresentar um preço que se assemelhasse ao da A.!
43. Mais ainda, quando a A. foi a empresa que esteve envolvida na versão anterior do Scott que agora se pretende evoluir (pelo que seguramente será a empresa que à partida melhor conhecimento terá do projeto que se pretende contratar), mas nem assim conseguiu, tirando partido dessa circunstância (esta sim) “excecional“relativamente aos restantes concorrentes, apresentar um preço que se aproximasse sequer do valor de 50% do preço base do procedimento!
44. Com o devido respeito, estas “explicações” dadas pela A., baseadas exclusivamente na experiência, não contribuem em nada para demonstrar/justificar o preço da sua proposta, porque não quantificam a medida da contribuição das circunstâncias invocadas para a drástica redução do preço face ao liminar de anomalia.
45. Isto é, não foi estabelecido um nexo causal entre o alegado e o preço apresentado para este procedimento.
46. E também não contribui para que o Exmo. Presidente da ANSR avalie a seriedade da proposta da A..
Mas, densifique-se a razão da invalidade destes “argumentos” genéricos da A. como justificação do seu preço (muito) anormalmente baixo.
47. Os argumentos apresentados referentes à experiência da sociedade e dos recursos empregues, e ao seu “legado” e “pioneirismo”, apresentam-se como uma série de vacuidades genéricas, que poderiam justificar qualquer preço, em qualquer concurso para o fornecimento de qualquer aplicação ou serviço, para qualquer entidade, ou mesmo, de um qualquer outro produto.
48. De facto, esta justificação de preço apresentada resume-se a uma série de argumentos vagos, genéricos e meramente conclusivos (não demonstrativos), que a A. não explica, de uma forma séria, a sua ligação ao objeto dos serviços concursados, e como permitem alcançar o valor do preço constante da sua proposta.
49. Note-se aliás, que a experiência e qualificação dos recursos humanos é, tão-só, uma característica inerente a qualquer uma das propostas apresentadas a concurso, pois era uma exigência do Caderno de Encargos.
50. Acresce que, a experiência da concorrente, não se assume como sendo elemento diferenciador deste operador económico relativamente aos outros concorrentes, designadamente a Concorrente ora Requerente, que tem igualmente mais de 20 anos de experiência “… em desenho, conceção, desenvolvimento e comercialização de software e serviços associados”.
51. Ou seja, este argumento mais não é do que um simples “lugar comum” a todas as empresas que concorrem neste tipo de oferta, pelo que seguramente não será atendível como fator diferenciador para justificar a possibilidade de praticar um preço anormalmente baixo em 50%.
52. A Concorrente A. limita-se a proceder a uma colagem ao disposto no n.º 4, do artigo 71.º, do CCP, que apresenta alguns possíveis motivos justificativos do preço anormalmente baixo.
53. Todavia, não concretiza de forma alguma, as expressões legais utilizadas.
54. Aliás, como demonstração do que acima se refere, vejam-se as notas justificativas do preço anormalmente baixo que a A. sistematicamente apresenta em todos os concursos em que participa, mas especialmente em dois deles.
55. O primeiro, no procedimento, com a referência n.º 2/2015, onde a Entidade Adjudicante era a Direção-Geral da Saúde, para “Aquisição de serviços para implementação de um Sistema de Gestão Documental para a DGS”, com um preço base de 181.000,00€, para justificar o preço proposto de € 85.000,00 (oitenta e cinco mil euros) – Cfr. Doc. 1, que ora se junta e se dá por reproduzido para todos os efeitos legais.
56. O segundo, no procedimento, com a referência n.º 01/2020, da Direção-Geral de Alimentação e Veterinária, para “Aquisição de uma solução de gestão documental”, com o preço base de 200.445,00€, para justificar o preço proposto de 99.000,00€ (noventa e nove mil euros) - Cfr. Doc. 2, que ora se junta e se dá por reproduzido para todos os efeitos legais.
57. No primeiro procedimento (DGS), a concorrente ora Requerente, viu-se compelida a recorrer aos meios judiciais ao seu dispor, para repor a legalidade no referido procedimento pré-contratual, com a consequente demora de mais de 2 anos para se iniciar a implementação do projeto.
58. A ação correu termos, em primeira instância, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, 1.ª Unidade Orgânica, sob o processo n.º 723/16.2BELRA, tendo o tribunal julgado procedente a ação apresentada pela Concorrente A., com os seguintes argumentos que transcrevemos - Cfr. Sentença do processo n.º 723/16.2BELRA, que ora se junta como Doc. 3, e se dá por reproduzida para todos os efeitos legais.
[…]
59. A fundamentação dos doutos juízes fala pela aqui Requerente e corrobora tudo o que aqui se disse e dirá.
60. A A. recorreu para a segunda instância, tendo o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul mantido a decisão, com a seguinte fundamentação:
[…]
61. Mais uma vez, os doutos juízes do TAC falam pela aqui Requerente.
62. A Concorrente A. ainda recorreu para o Supremo Tribunal Administrativo, tendo, novamente, o recurso sido julgado improcedente. – Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, proferido no âmbito do processo n.º 723/16.2BELRA, que ora se junta como Doc. 5, e se dá por reproduzido para todos os efeitos legais.
63. Ora, conforme se pode verificar, a Concorrente empregou, no presente procedimento, os mesmos argumentos vagos e genéricos que foram considerados como insuficientes e inatendíveis, pelas TRÊS instâncias de Tribunais Administrativos portugueses!
64. E o preço, senhores? Como justificam o vosso preço?
Avancemos,
65. Diz ainda a A. que tem um “legado tecnológico relevante na prestação de serviços e fornecimento de soluções similares aos do presente procedimento” e que é “pioneira no desenvolvimento de aplicações e implementação de conetores entre redes de cinemómetros e aplicações de backoffice”.
66. O que é que isto significa? Nada, a não ser que a A. adicionou um novo fundamento às suas justificações, que, por sinal, é tão ou mais vazio que os que utiliza sempre.
67. Senão veja-se o exemplo da Kodak e da Nokia, pioneiros mundiais no sector da fotografia e dos telemóveis, que, hoje, desapareceram por completo do panorama destes setores.
68. O que têm em comum maior parte dos pioneiros? Todos eles foram ultrapassados!
69. Portanto, considerando que em nada influem com o preço apresentado, são fundamentos que nem devem ser aqui relevados para justificar um preço 50% abaixo do preço base.
70. No mesmo sentido, temos o fundamento de que está na linha da frente no que se refere interpretação das alterações legislativas e consequente tradução para novas funcionalidades aplicacionais.
71. Esta “interpretação das alterações legislativas e consequente tradução para novas funcionalidades aplicacionais” tem, obrigatoriamente, de ser comum a todos os concorrentes.
72. Caso contrário, não podiam ser operadores de mercado por não conseguiriam cumprir nem com este nem com nenhum Caderno de Encargos.
73. O que seria se os outros concorrentes ainda implementassem funcionalidades indexadas a leis dos anos 90? Certamente estariam no mesmo sítio da Nokia e da Kodak.
74. Chegados aqui, parece que restam os sempre valiosos e “verdadeiros” argumentos de índole económica, que, sempre se dirá, não espelham a verdadeira realidade da sociedade comercial A..
75. Isto é, não corresponde à verdade que a sociedade A. tem:
“Desde o primeiro ano de atividade que sempre apresentamos resultados líquidos positivos, o que desde logo atesta que, mesmo com uma gestão rigorosa e sem práticas lesivas da concorrência, temos bons resultados e apresentamos lucros. Por outro lado, detemos uma estrutura de capitais próprios que garante uma elevada autonomia financeira e uma elevada rentabilidade”.
76. Atentemos nos relatórios de contas da sociedade comercial A., dos últimos sete anos, emitidos pela plataforma “I.”, e alicerçados nas declarações de IES (Informação Empresarial Simplificada) da concorrente.
77. Começando do mais recente para o mais antigo, e considere-se também o que este concorrente já referira na sua justificação de preço anormalmente baixo que apresentou à DGAV (Doc. 2) onde explicitamente refere que obteve ajudas de estado de forma legal destinadas à inovação de produtos mas que, afinal, acabou por afetar à subsidiação da sua exploração sempre deficitária (na sequência de propostas sistematicamente inferiores a 50% dos preço base dos procedimentos) como adiante se demonstra.
78. E, por isso, pasme-se, fala orgulhosamente da sua exploração sempre positiva (com a qual tentou convencer o Júri de que não estava a fazer uma prática anti concorrencial de dumping:
79. No ano de 2018, a Concorrente A. recebeu auxílios do Estado no valor de € 103.404,66, tendo apresentado um resultado líquido antes de impostos no valor de € 48.900,70, nos termos seguintes:
[…]
80. É dizer: não fossem os subsídios do Estado, e a concorrente A. teria apresentado um prejuízo de € 54.503,96, no ano de 2018! (afinal não dá lucro)
Para confirmar o acima exposto, atente-se no quadro seguinte (Subsídios do Estado e outros entes públicos) retirado do mesmo relatório de contas da A. de 2018 referente ao destino dado aos subsídios de Estado que recebeu onde, sem margem para dúvidas, e em função do que
declarou na sua IES de 2018, explicitamente assume que afetou as ajudas de estado recebidas neste ano de 2018 (e que lhe foram atribuídas para fazer a atualização tecnológica da sua plataforma já com 20 anos de idade e, nesse caso, já não estaria totalmente amortizada), não à atualização tecnológica da sua solução de gestão documental (subsídios de ativos intangíveis – Projetos de desenvolvimento – Rúbrica 1.2.1) como refere na sua justificação de preço anormalmente baixo no procedimento da DGAV, mas antes os destinou a “subsídios à exploração” (rúbrica 2 do quadro abaixo referentes a subsídios do governo – pág. 15 e 16 do Doc.6). Está-se, pois, perante mais uma evidência da total falsidade deste argumento apresentado pela A. para tentar iludir o Júri do procedimento quanto à razoabilidade e justificação do preço da sua proposta. Esta falta à verdade poderá até, salvo melhor opinião, corresponder ao crime de falsas declarações que, necessariamente deverá ser participado pela entidade adjudicante ao IMPIC e à autoridade da concorrência para que, possam acionar os mecanismos legais dissuasores deste tipo de prática (usual neste concorrente como mais abaixo demonstraremos).
[…]
81. Já no ano de 2017, consultado o relatório da Dun relativo ao exercício de 2017 da A. (Doc. 7, págs. 6, 12 e 13) a Concorrente recebeu auxílios do Estado no valor de € 258.570,65, tendo apresentado um resultado líquido antes de impostos apenas no valor de € 43.571,18! Mais uma vez não fora esta ajuda de estado (concedida para desenvolvimento tecnológico e, ilegalmente afeta aos custos de exploração) já a apregoada “rigorosa gestão da A.” (não isenta de práticas anti concorrenciais já que, não só pratica preços que não cobrem a totalidade dos custos de operação como dá destinos diferentes às ajudas de estado que lhe foram concedidas) teria conduzido também mais uma vez conduzido a um resultado do exercício de 2017 negativo (prejuízo) no valor de 214.999,47€ !!!!
Este resultado só se compreende por esta prática reiterada de preços sempre inferiores a 50% do preço base de todos os procedimentos a que se apresenta, correspondendo a preços anormalmente baixos incapazes de serem justificados de forma objetiva (por manifesta impossibilidade) e que a A. tenta neste caso justificar com mais umas quantas falsidades, e razões genéricas sem nunca conseguir quantificar! Esquece-se apenas que hoje é muito fácil sindicar os argumentos que apresentou e que, face a esta audiência prévia, não poderá nunca o Júri deste procedimento deixar de considerar toda a argumentação constante da justificação de preço anormalmente baixo apresentada pela A. que, só por mero dever de boa fé nas declarações do concorrente, seguramente não validou da sua veracidade e validade justificativa.
[…]
82. É dizer: não fossem os subsídios do Estado, e a concorrente A. teria apresentado um prejuízo de € 214.999,47, no ano de 2017! (afinal não dá lucro, sem ajudas de estado
[…]
83. No ano de 2016, a Concorrente recebeu auxílios do Estado no valor de € 9.445,88, tendo apresentado um resultado líquido antes de impostos no valor de € 30.166,30, nos termos seguintes:
[…]
84. Assim, a Concorrente teria obtido um lucro de apenas € 20.720,42, não fossem os subsídios do Estado, no ano de 2016.
85. No ano de 2015, as contas da Concorrente teriam sido quase deficitárias – a Concorrente recebeu auxílios do Estado no valor de € 102.415,51, tendo apresentado um resultado líquido antes de impostos no valor de € 104.284,09, nos termos seguintes:
[…]
86. Não fossem os auxílios do Estado, e a concorrente A., no ano de 2015, teria um lucro, antes de impostos, de apenas € 1.868,58, sobre uma faturação de mais de 2,6 Milhões de euros! Mas para conseguirem esta proeza, neste ano o negócio da A. foi praticamente de compra e venda de mercadorias (no valor de 560.846,66€) e de serviços feitos por outras empresas para a A. (no valor de 1.514.186,33€) ! Vale isto por dizer que efetivamente, a atividade tecnológica da A. no fornecimento da sua solução de gestão documental com 20 anos a inúmeros clientes nesse ano se resumiu a uma faturação anual de 2.601.334,39€ - 560.846,66€ - 1.514.186,33€ = 526.301,€ !!! Com o devido respeito, um pouco longe da “imagem épica” que resultaria da leitura dos argumentos por ela apresentados na sua justificação de preço anormalmente baixo onde, para quem não a conheça, imaginaria uma empresa tecnológica, com 20 anos, já com outra dimensão e capacidade!
87. Já no ano de 2014, a Concorrente A., caso não tivesse recebido novamente ajudas de estado à sua exploração, teria tido um lucro reduzido, no valor de € 17.322,91; uma vez que recebeu o valor de € 17.588,15, de auxílios de Estado, e teve um lucro antes de impostos, de € 34.911,06, nos termos seguintes, conforme quadro abaixo:
[…]
88. Quanto ao ano de 2013, as contas teriam sido bem mais desastrosas, uma vez que a Concorrente recebeu um auxílio de € 69.457,85, tendo tido um resultado líquido antes de impostos de € 33.256,21, conforme se pode verificar no quadro acima. – Cfr. Doc. 9.
[…]
89. É dizer: não fossem os subsídios do Estado, que a concorrente A. mais uma vez afetou ao financiamento da sua atividade e não ao desenvolvimento tecnológico como afirma na sua justificação, novamente teria apresentado contas deficitárias na ordem dos € 36.201,64, no ano de 2013.
90. Quanto ao ano de 2012, a Concorrente recebeu novamente um auxílio de estado no montante de € 79.792,00, que mais uma vez, afetou ao custo da sua atividade conforme quadro abaixo decorrente da sua declaração da IES e não à sua atividade de desenvolvimento, tendo tido um resultado líquido antes de impostos no valor de € 34.337,00. Não fora este subsídio do Estado, mais uma vez as suas contas eram deficitárias no valor de 45.455,00€! (seguramente também foram praticados preços anormalmente baixos neste ano!)
[…]
91. É dizer: não fossem os subsídios do Estado, e a concorrente A. teria apresentado contas deficitárias na ordem dos € 45.445,00, no ano de 2012.
92. Por fim, relativamente ao ano de 2011, a Concorrente recebeu um auxílio no montante de € 196.042,00, tendo tido um resultado líquido antes de impostos no valor de € 34.232,00, nos termos expostos no quadro supra.
93. É dizer: não fossem os subsídios do Estado, e a concorrente A. teria apresentado contas deficitárias na ordem dos € 161.810,00, no ano de 2011.
94. Em suma e para esquematizar, no período compreendido entre o ano de 2018 (atualmente, o último ano em que foi entregue a declaração de IES), e o ano de 2011 (sendo certo que a Concorrente aqui Requerente recuou no tempo até atingir os valores em subsídios alegados pela A.), não fossem os auxílios recebidos do Estado, e a Concorrente A. teria tido contas deficitárias, na ordem dos € 473.058,16! (diferença entre o total de subsídios que recebeu do Estado, e os magros resultados positivos que foi conseguindo (muito orgulhosamente como se perceciona da sua justificação de preço anormalmente baixo) ao longo dos 9 anos em análise!!!
95. Vejamos:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]

96. Embora sejam subsídios que a Concorrente A. obteve legalmente, não os afetou ao objetivo subjacente à sua atribuição (afetação ilegal, tentando com isso custear os custos decorrentes da sua prática continuada de dumping). As ajudas de estado concedidas pela Agência de Inovação não podem ser usadas para cobrir os prejuízos resultantes das práticas anti concorrenciais da A. mas tão somente para custear a evolução da sua plataforma que orgulhosamente confessam já ter mais de 20 anos!
97. Como corolário do acima exposto salienta-se que das declaração IES da A. de 2018 (e restantes anos) o valor do ativo fixo intangível da sociedade (valor do Software desenvolvido como produto da A.) mantém-se inalterado ao longo destes anos e com valor zero! (significando isto que nenhum investimento foi feito desde 2011 na sua evolução apesar dos subsídios recebidos para tal objetivo, e contrariando assim, o referido na sua declaração de preço anormalmente baixo!) Das duas uma, ou as declarações apresentadas ao fisco são falsas (o que será também impeditivo de participação em processos de contratação pública - falseamentos de contas normalmente para fuga ao fisco) ou a justificação de preço anormalmente baixo é também falsa neste argumento utilizado para convencer o Júri da legalidade e viabilidade do seu preço anormalmente baixo!
[…]
98. Ou seja, a Concorrente não cria valor, com os subsídios que aufere, apenas financia a sua operação deficitária e as suas práticas ilegais, por restritivas da concorrência.
99. Resulta, assim, claro, que a Concorrente A. presta falsas declarações quando refere que tem “uma gestão rigorosa e sem práticas lesivas da concorrência, tem bons resultados e com lucros; (...) Tem uma estrutura de capitais próprios que garante uma elevada autonomia financeira e uma elevada rentabilidade;”.
100. O ativo tangível da sociedade mantém-se quase inalterado ao longo dos anos, com variações muito pouco significativas, em relação ao montante dos subsídios auferidos. – Cfr. Relatórios, juntos à presente como Docs. 6 a 11.
101. Ou seja, a Concorrente não cria valor, com os subsídios que aufere, apenas financia a sua operação deficitária e as suas práticas ilegais, por restritivas da concorrência.
102. Resulta, assim, claro, que a Concorrente A. presta falsas declarações quando refere que tem “uma gestão rigorosa e sem práticas lesivas da concorrência, tem bons resultados e com lucros; (...) Tem uma estrutura de capitais próprios que garante uma elevada autonomia financeira e uma elevada rentabilidade;”.
103. Aqui chegados e após o acima demonstrado, a justificação do preço anormalmente baixo apresentado pela A. resume-se apenas aos argumentos vagos e genéricos da sua experiência de 20 anos e ter sido alegadamente pioneira no desenvolvimento de algum tipo de aplicação!
104. Os “argumentos dito económicos” foram aqui rebatidos e documentalmente provada a sua falácia.
105. Por último, a A. (seguramente consciente da sua incapacidade de demonstrar/justificar o seu preço pelos vários argumentos genéricos já referidos) tentou ainda referir/justificar o seu preço por ser próximo (ainda assim cerca de 50.000,00 inferior) aos preços constantes das propostas dos concorrentes C. e E.! Contudo, quis o destino que esses mesmos concorrentes, quando confrontados com a necessidade de justificarem os preços apresentados nas suas propostas, os mesmos não o fizeram seguramente por não serem capazes de o fazer! Ou seja, o argumento apresentado pela A. do seu preço ser “próximo” (ainda assim cerca de 50.000,00€ inferior) dos preços constantes das propostas da C. e da E. também acaba assim por não ser argumento já que esses concorrentes não conseguiram apresentar justificação para o preço das suas propostas!
106. Não apresentaram porque, seguramente, não conseguiram justificar o injustificável.
[…]
113. A justificação apresentada pela Concorrente A., conforme deixamos amplamente exposto, não cumpre com os referidos requisitos.
114. Com efeito, a Concorrente A. apresenta uma série de expressões vagas, genéricas e sem qualquer ligação ao objeto do presente procedimento.
115. No fundo, não apresenta quaisquer factos, de uma forma suficientemente alegada e COMPROVADA, que justifiquem o preço proposto.
116. Assim, resta concluir que a concorrente A. não conseguiu comprovar cabalmente qual a “vantagem” que possui relativamente aos restantes concorrentes.
117. E não conseguiu afastar a dúvida que a lei faz recair sob as propostas que apresentem um preço anormalmente baixo, em como logra “cumprir os níveis de qualidade requeridos”.
118. Desta forma, deverá a proposta da referida concorrente ser excluída, por força do artigo 70.º, n.º 2, alínea e), in fine do CCP, conjugado com o artigo 71.º, do CCP, que dispõe:
[…]
119. Por fim, para terminar, sempre se dirá que o preço proposto pela Concorrente A. constitui uma prática de dumping, entendido como um preço anti concorrencial, por ser abaixo do verdadeiro custo da prestação do serviço.
120. O que seria constitui uma prática violadora do princípio da concorrência, ínsito no artigo 1.º-A, do CCP, e do Regime Jurídico da Concorrência – aprovado pela Lei n.º 19/2012, de 08 de maio, em concreto, dos artigos 11.º e 12.º; e, bem assim, do artigo 102.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE).
121. As situações supra descritas constituem uma causa de exclusão da proposta da Concorrente A., nos termos e para os efeitos das alíneas f) e g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP.
122. As propostas apresentadas pelos concorrentes têm de ser sérias e plausíveis – no fundo, passíveis de serem executadas na prática, cumprindo com todas a especificações técnicas exigidas peças do procedimento.
123. As propostas apresentadas não servem o propósito de apenas “ganhar concursos”, sendo apresentada uma qualquer proposta, ainda que não seja séria ou exequível, com o simples propósito de “arrecadar aquele concurso”.
124. E a proposta apresentada pela Concorrente A. não é séria, ou exequível, conforme se deixou amplamente exposto ao longo da presente.
125. Em suma, deve o júri do procedimento, em sede de novo Relatório, propor a exclusão da proposta da Concorrente A., nos termos e para os efeitos da alínea e), do n.º 2, do artigo 70.º, conjugado com o artigo 71.º, ambos do CCP, uma vez que a nota justificativa do preço anormalmente baixo apresentada pela referida concorrente, não poderá ser considerada; e ainda, nos termos das alíneas f) e g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, por constituir uma prática de dumping, e em consequência, uma prática anti concorrencial.
126. Sempre se dirá, que a Concorrente A. não poderá, agora nesta fase, apresentar uma nova justificação do preço anormalmente baixo.
127. Com efeito, a Concorrente teve oportunidade de explicar o seu preço e fê-lo. Não poderá agora, em face do que se deixou exposto, vir “remediar” as falsas declarações que prestou, e alegar que afinal, o seu preço se justifica em argumentos distintos dos que já apresentou.
128. Relembre-se que a Concorrente A. apresentou a justificação de preço anormalmente baixo com a sua proposta. Ora, ao abrigo do princípio da intangibilidade / imutabilidade das propostas, não poderá, numa clara fraude à lei, depois de observar as justificações dos outros concorrentes, e de ter visto a sua justificação totalmente desmontada, apresentar novos e distintos argumentos.
129. Caso assim não se entenda, a Concorrente aqui Requerente ver-se-á obrigada a recorrer aos meios judiciais ao seu dispor, para repor a legalidade no presente procedimento pré-contratual.
130. Ou seja, submeter ao crivo do mesmo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, que considerou, no passado, no âmbito do processo n.º 723/16.2BELRA, uma justificação de preço anormalmente baixo, em tudo semelhante à justificação em apreço apresentada pela Concorrente A., no presente concurso, como inadmissível.
Termos em que, pelos fundamentos de facto e de Direito expostos ao longo da presente, deve o Júri do Procedimento, em sede de um novo Relatório:
a) Excluir a proposta da Concorrente A., nos termos e para os efeitos da alínea e), in fine, do n.º 2, do artigo 70.º, conjugada com o artigo 71.º, ambos do CCP; uma vez que a nota justificativa do preço anormalmente baixo que apresentou, não poderá ser considerada; e ainda, das alíneas f) e g), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, pelo preço apresentado constituir uma prática de dumping, e em consequência, anti concorrencial;
b) Ordenar a proposta da Concorrente A. em primeiro lugar, por ser a proposta economicamente mais vantajosa;
c) Propor a adjudicação da proposta da Concorrente A., pelo valor de € 495.000,00 (quatrocentos e noventa e cinco mil euros), a que acresce IVA à taxa legal.
- pasta 12 – Audiência Previa II – 1 Relatório Preliminar III – Pronuncias - A.

29. À sua pronúncia a A. juntou, além do mais, os seguintes documentos,
a. Sentença proferida em 12.6.2017 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria no processo de contencioso pré-contratual que ali correu termos sob o numero 723/16.2BELRA, em que era autora a A., Entidade Demandada o Ministério da Saúde e contrainteressada a A. , Lda. cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
b. Acórdão proferido em 23.11.2017 pelo Tribunal Central Administrativo Sul no processo de contencioso pré-contratual que correu termos sob o numero 723/16.2BELRA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
a. Acórdão proferido em 28.6.2018 pelo Supremo Tribunal Administrativo no processo de contencioso pré-contratual que correu termos sob o numero 723/16.2BELRA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
b. Relatório C., datado de 24.6.2020, elaborado pela I., Lda., relativo à A. Lda, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
c. Relatório C., datado de 24.7.2018, elaborado pela I. , Lda., relativo à A. Lda, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido,
d. Relatorio C., datado de 22.7.2017, elaborado pela I. , Lda., relativo à A. Lda, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
e. Relatorio I. – Balanço e desmonstração de resultados Plus, datado de 26.7.2016, elaborado pela I. , Lda., relativo à A. Lda., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido,
f. Relatorio C., datado de 21.10.2015, elaborado pela I. , Lda., relativo à A. Lda., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
g. D&B relatório desenvolvido, elaborado pela I. , Lda., relativo à A. Lda, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
- pasta 12 Audiência prévia II – 1 Relatório Preliminar III – Pronúncias.

30. A E. pronunciou-se sobre o relatório preliminar III nos termos que aqui se dao por reproduzidos. - pasta 12 Audiência prévia II – 1 Relatório Preliminar III – Pronuncias.

31. Em 23.10.2020 o júri elaborou relatório preliminar IV do qual se extrai,
[imagem que aqui se dá por reproduzida]

- pasta 12 Audiência Prévia II – 2 Relatorio Preliminar IV

32. A A. pronunciou-se sobre o Relatorio Preliminar IV. -- pasta 12 Audiencia Previa II – 2 Relatorio Preliminar IV – Pronuncias.

33. O Agrupamento A. pronunciou-se sobre o Relatorio Preliminar IV, nos seguintes termos,
[…]
II. Da ilegalidade da exclusão da proposta do Agrupamento Concorrente
II.1. O parâmetro de análise errado: um preço base desmentido pelo mercado
7. O tema do preço das propostas e do seu caráter duvidoso tem que se iniciar pela óbvia constatação de que o preço base do procedimento (700.000.00 €) não foi competentemente fixado.
8. De facto, o desvio médio entre o preço das propostas apresentadas – já desconsiderado a proposta de 1,00 € do Concorrente CTT – foi de 205.500 €; ou seja, o conjunto do mercado relevante apresentou preços 29% inferiores ao preço base; a própria proposta da A. cuja adjudicação vem proposta apresenta um preço 30% inferior ao preço base.
9. Ou seja, a realidade comprovou que o preço base fixado não é adequado porque o mercado se dispõe a executar o mesmo contrato por preços que são, em média, 29% inferiores ao preço base e esse sim deveria ser o limiar do preço base: 497.000 €.
10. Aliás, assim teria sucedido, certamente, se a Entidade Adjudicante tivesse lançado mão da possibilidade de promover uma consulta preliminar, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 3 do artigo 47.º do CCP.
11. Ora, em relação a esse preço médio das propostas apresentadas – 497.000 € – a proposta do Agrupamento Concorrente apresenta um desvio de apenas 30%, o que nunca seria um desvio que pudesse sustentar a dúvida sobre o preço seria (ou não) adequado a garantir a execução da proposta.
12. Mais: das 6 propostas sérias apresentadas, três (da C., S.A., da E. Portugal, S.A. e a do Agrupamento Concorrente) situam-se num intervalo de desvio entre 20% e 30% face àquele valor de 497.000 €, claramente demonstrando um intervalo de 10% em que é perfeitamente possível a concorrência funcionar, de forma sã e entre propostas que não devem suscitar dúvidas sobre a sua exequibilidade.
13. Portanto, o Exmo. Júri parte para o juízo a respeito das condições de exequibilidade da proposta (e do contrato) recorrendo a um parâmetro (o preço base) que o mercado demonstrou estar errado e sem considerar que parte relevante do mercado (metade das propostas apresentadas) se moveram num intervalo de entre 20% a 30% do preço médio das propostas apresentadas.
14. A desconsideração destes evidentes factos constitui uma primeira ilegalidade da proposta de exclusão da proposta do Agrupamento Concorrente pois o parâmetro de avaliação que o Exmo. Júri utiliza é errado e, portanto, o juízo de preço anormalmente baixo – que se consubstancia num desvio face a um preço base errado – só pode estar inquinado por erro nos pressupostos de facto que urge corrigir.
II.2. A adulteração do subprocedimento de verificação das justificações de preço anormalmente baixo
15. O Exmo. Júri, sem recorrer a mais prova da que foi junta pelo concorrente interessado na exclusão, sem promover quaisquer diligências adicionais, sem solicitar qualquer esclarecimento ao Agrupamento Concorrente e sem mais fundamentação do que aquela que resulta da pronúncia da A., conclui que,
“resulta provado que o “Agrupamento A. e A. II não afeta – desde 2011 e, pelo menos, até 2018 – os subsídios concedidos pelo Estado ao objetivo subjacente à sua atribuição (atualização tecnológica da sua plataforma). Por tal motivo, considera o júri que não corresponde à verdade que o “Agrupamento A. e A. II” disponha da elevada autonomia e solidez financeira, rentabilidade e vantagem competitiva alegadas”5.
16. São tantos e tão graves os erros de análise que aquela conclusão encerra que merecem ser devidamente ordenados:
II.2.1. A “prova” da fraude nos subsídios atribuídos
17. A primeira ilegalidade consiste em considerar “provado” que o Agrupamento Concorrente tenha utilizado os subsídios concedidos pelo Estado para objetivos diferentes daqueles para os quais foram concedidos.
18. De que elemento de prova se permite o Exmo. Júri tirar tal conclusão?
Bem, dos documentos juntos pela A.;
Seria de esperar, portanto, que neles se incluíssem decisões ou pelo menos indícios de investigação das autoridades estaduais competentes quanto à fraude na utilização de tais subMas não se encontra nada disso nem nada que se pareça.
19. Encontram-se os IES da Agrupada A. e a informação pública que nelas é atestada, mas nenhum indício de “afetação ilegal de subsídios” como histrionicamente alega a A., nenhuma investigação por “dumping” – nada, zero.
E não se encontra porque não se pode encontrar – é uma fantasia delirante de uma concorrente alucinada e desesperada, que pretende reverter uma legítima adjudicação e não olha a meios para atingir um fim que só a si beneficia e aliena totalmente o interesse público.
20. Aliás, o meio utilizado pela A. pode muito bem ser, esse sim, violador da concorrência, pelo uso abusivo de um procedimento regulamentar com o objetivo de impedir a concorrência6.
21. O subprocedimento de verificação de justificações de preço anormalmente baixo não serve para aquilo em que a A. o tornou e o Exmo. Júri permitiu que se tornasse: um procedimento destinado a avaliar as decisões de gestão de outro Concorrente.
22. É por isso, manifestamente abusivo que o Exmo. Júri se tenha permitido dar guarida às acusações gratuitas e infundadas da A. – elas mesmas violadoras de elementares regras de concorrência – e que o tenha feita num subprocedimento que diz respeito à justificação de um preço, não das opções gestionárias da administração dos Concorrentes.
23. Ao considerar provada uma utilização abusiva dos subsídios de que a Agrupada A. beneficiou, o Exmo. Júri do procedimento permitiu-se analisar matéria que manifestamente não cabe no âmbito da análise que lhe incumbe realizar nesta sede.
24. Mais: precipitou-se em conclusões sem qualquer fundamento probatório específico, sem conduzir quaisquer diligências adicionais com vista ao estabelecimento dos factos e direito aplicável, tudo se reduzindo à adesão acrítica a uma conclusão histriónica, mas completamente falha de fundamento, da Concorrente A..
25. Ao considerar tal facto provado, o Exmo. Júri (i) violou, por isso, o âmbito da análise permitida pelo artigo 71.º do CCP, (ii) violou o princípio do inquisitório (artigo 58.º do Código de Procedimento Administrativo) e (ii) deu guarida à utilização abusiva e anticoncorrencial do procedimento de verificação de proposta anormalmente baixa.
II.2.2. O erro de análise quanto à autonomia e solidez financeira, rentabilidade e vantagem competitiva
26. Sendo o facto relativo à utilização dos subsídios pela Agrupada A. errado e ilegalmente estabelecido, isso só já basta para que seja também errada e ilegal a conclusão que o Exmo. Júri dali retira quanto a “não corresponde[r] à verdade que o “Agrupamento A. e A. II” disponha da elevada autonomia e solidez financeira, rentabilidade e vantagem competitiva alegadas”.
27. Mas, mesmo que não fosse aquela origem ilegal da conclusão, também este raciocínio conclusivo seria indevido e ilegal.
28. Seria ilegal, em primeiro lugar, porque não é fundamentado: em que é que a utilização (supostamente) fraudulenta de subsídios afeta a elevada autonomia financeira, rentabilidade e vantagem competitiva que o Agrupamento invocou?
29. Quem ler o Relatório Preliminar IV não pode certamente saber; nem quem leia os documentos juntos pela A. na sua pronúncia; para perceber esse raciocínio conclusivo é necessário ler a pronúncia da A..
30. Quer isto dizer que o Exmo. Júri adotou uma nova e inaudita forma de fundamentação – remissão para documentos elaborados pelos interessados no procedimento, o que é ilegal (cf. n.º 1 do artigo 153.º do CPA) e equivale a falta de fundamentação (cf. n.º 2 do artigo 154.º do CPA).
31. Mas, além de ilegal, essa forma de fundamentação diz muito sobre a acrítica adesão a um argumento desesperado para reverter a adjudicação: a forma como a Agrupada A. utiliza os subsídios que lhe são concedidos (atuação cuja ilegalidade não se aceita e está por demonstrar nas instâncias próprias) não coloca em causa a autonomia, solidez financeira, rentabilidade e vantagem competitiva alegadas pelo Agrupamento Concorrente.
32. Nem o Júri demonstra que assim seja, nem a Concorrente A. que o alegou; esta limita-se a concluir que, porque os subsídios recebidos servem para financiar a sua operação, a Agrupada A. não leva a cabo uma gestão rigorosa, não tem bons resultados e lucros…
33. Mas não o demonstra minimamente; aliás, isso é bem demonstrativo da importância que a própria Concorrente A. deu ao desesperado (e ilegal) argumento a que o Exmo. Júri deu procedência, alinhando-o em último lugar da sua longa pronúncia.
34. Assim, além de não estar fundamentado, o juízo que o Exmo. Júri empreendeu está errado: a utilização dos subsídios é legal e, mesmo que eles não fossem utilizados como são, nem assim o Agrupamento – e não só a Agrupada A. – perderia a sua elevada autonomia e solidez financeira, rentabilidade e vantagem competitiva, alegadas na justificação do preço apresentado.
35. Não obstante, a argumentação da Concorrente A. no que concerne aos resultados líquidos da Agrupada A. e aos subsídios obtidos é um exercício de puro sofisma, que não tem qualquer aderência à realidade.
Senão vejamos:
A Concorrente A. alega que, se nos anos de 2011 a 2018 a Agrupada A. não tivesse subsídios, a empresa seria deficitária, logo apresentaria prejuízos.
(i) O que é totalmente falso, porque essas alegações partem do pressuposto errado de que os custos e as receitas da Agrupada A. seriam sempre fixos, com ou sem projetos subsidiados e que, por isso, os resultados seriam negativos sem tais subsídios. Contudo, na realidade, a Agrupada A. pode afirmar que sem subsídios, os projetos em causa, não seriam realizados, ou seriam realizados a um ritmo ou dimensão adequado, e logicamente os custos também seriam menores (pessoas, energia, viagens, refeições, comunicações, mobiliário, etc.) para se enquadrarem na estrutura financeira da empresa. Ou seja, a Concorrente A. considera que a administração da Agrupada A. não tomaria nenhuma diligência de gestão para equilibrar as contas, caso necessário.
(ii) Quando a Concorrente A. alega que os subsídios foram usados para subsidiar a exploração, no fundo infere um uso diferente do objeto desses subsídios, pois com certeza não desconhece que as contas onde são registados tais subsídios obedecem a regras especificas, em função da sua natureza, e são validadas e auditadas pelas respetivas entidades competentes, antes de os pagamentos serem efetuados.
(iii) Além disso, com certeza não desconhece também, que os apoios no âmbito de projetos de I&D (investigação e desenvolvimento) são essencialmente atribuídos para subsidiar as equipas alocadas a projetos específicos de I&D, em áreas de negócio estratégicas para o mercado resultando em inovação e apor tecnológico, que dependendo da natureza dos projetos podem atingir os 70%, suportando o remanescente os custos com equipamentos a afetar ao projeto, os custos indiretos e outras rubricas.
(iv) Concluído o projeto de I&D fica um produto ou uma solução altamente inovadores. E o que fazer com esse produto/solução? Faria algum sentido não o utilizar? Faria sentido “arquivar” ou deitar fora o resultado desses projetos de I&D? Naturalmente que não, até porque o objetivo desses financiamentos é, como já referido, injetar no mercado inovação e apor tecnológico. A Agrupada A. ao incorporar o resultado final dos seus projetos de I&D nas suas soluções está, naturalmente, a baixar o custo de desenvolvimento e transferir essa vantagem para os seus clientes.
Assim sendo, tais alegações são fruto de pura má fé, estando ainda o Exmo. Júri no âmbito deste relatório, a desconsiderar totalmente o estipulado na alínea e) do n.º 4 do artigo 71.º do CCP, onde se refere dever ser tomado em consideração na análise dos esclarecimentos de justificação de preço prestados pelo Concorrente, designadamente a possibilidade de obtenção de um auxílio de Estado pelo concorrente, desde que legalmente concedido.
Sem prejuízo,
36. A verdade é que a conclusão a que chega o Exmo. Júri afeta apenas parte das justificações apresentadas pelo Agrupamento Concorrente e não afeta (em boa verdade, não tem qualquer relação objetiva com) as seguintes justificações:
a) “economia no processo de prestação do serviço” (p. 1 do documento justificativo);
b) “duas décadas de experiência em desenho, conceção, desenvolvimento e comercialização de software e serviços associados” (idem);
c) “vasto know-how e um legado tecnológico relevante na prestação de serviços e fornecimento de soluções similares aos do presente procedimento, fruto dos inúmeros projetos desenvolvidos e implementados em organismos da Administração Pública” (p. 2 do documento justificativo);
d) “níveis de produtividade (faturação/funcionário) bastante superiores, comparativamente com os nossos concorrentes, chegando a duplicar e a triplicar os valores face ao concorrente mais próximo” (p. 4 do documento justificativo);
e) “clientes com soluções muito similares implementadas há mais de vinte anos, razão pela qual dispomos de componentes tecnológicas prontas e adaptáveis à presente necessidade, sem carecer de construir uma solução do “zero”, o que conduz a uma clara diminuição de custos de produção de software” (idem);
f) “através da aplicação de toda a experiência referida e de investimentos já efetuados e amortizados que conseguimos disponibilizar uma solução de grande qualidade, robustez e fiabilidade a um custo muito competitivo” (cf. p. 5 do documento justificativo);
g) “a solução utiliza ainda tecnologia e ferramentas comuns a outras soluções e projetos, o que nos permite uma grande economia de escala pela partilha dos recursos humanos e técnicos inerentes e necessários às várias aplicações, razões pelas quais é possível a construção de um preço competitivo que assegura a rentabilidade interna do projeto” (cf. idem);
h) “a experiência e o legado adquirido ao longo destes mais de 20 anos, aliada à maturidade da solução, é um fator diferenciador que nos permite fazer a entrega deste projeto, a qualquer organização, com preços e prazos otimizados” (cf. idem).
37. Se o Exmo. Júri não desconsidera, invalida ou questiona estas justificações, então é porque as aceitou enquanto elementos atendíveis para sustentar o preço apresentado.
38. Aliás, no Relatório Preliminar III, o Júri do procedimento aceitou, de acordo com as suas próprias palavras, “que a experiência excecional da sociedade da equipa (assim como o seu pioneirismo), apesar de não poderem ser quantificados, sempre permitiriam a este concorrente repartir os encargos sociais e as remunerações dos recursos humanos empregues entre os vários contratos onde é adjudicatária” (cf. p. 12) e não retirou ou invalidou tal conclusão do Relatório Preliminar IV, apenas aceitou (ilegalmente como se viu) um argumento de sentido contrário.
39. Mas, isso não quer dizer, evidentemente, que não se mantenham a totalidade das justificações apresentadas, que o Exmo. Júri considerou e não retirou e que elas, por si mesmas – e independentemente do juízo que se possa fazer quanto à rentabilidade e vantagens competitivas – não sejam fundamento mais do que suficientemente para a apresentação do muito competitivo preço apresentado.
40. É evidente que o know-how acumulado, a pré-existência de uma solução adaptável, os ganhos de escala existentes são motivos mais do que suficientes para justificar o preço apresentado, mesmo se os níveis de rentabilidade de uma das empresas do Agrupamento Concorrente não é, se descontados os subsídios que lhe são legitimamente atribuídos, a melhor.
41. Ao ignorar olimpicamente a existência (e permanência) daquelas justificações, o Exmo. Júri viola, com a pré-decisão de exclusão da proposta, o n.º 4 do artigo 71.º do CCP.
42. Além disso, como essas justificações permitem perceber a razão de ser do preço proposto, viola também o artigo 84.º da Diretiva 2014/25/UE de acordo com a qual a exclusão de uma proposta fundada na anomalia do preço apenas é possível “no caso de os meios de prova fornecidos não permitirem explicar satisfatoriamente os baixos preços ou custos propostos”.
43. Isto é, mesmo que haja dúvida (ou fundadas dúvidas) sobre se a explicação é adequada, basta que seja satisfatória – e, portanto, que algum dos fundamentos, ainda que não todos, expliquem o preço mais baixo – para que a justificação deva ser aceite.
44. Precisamente o contrário do que o Exmo. Júri – que não questiona sequer a grande maioria dos fundamentos apresentados pelo Agrupamento Concorrente – ilegalmente propõe fazer.
II.3. A violação das competências do Júri quanto ao âmbito da análise empreendida
45. Além de graves, indevidas – em face da prova e da fundamentação – e erradas, as conclusões do Exmo. Júri a respeito da utilização de subsídios pela Agrupada A. e as suas consequências em termos de autonomia e solidez financeira extravasam largamente as suas competências e, inclusivamente, as da entidade adjudicante.
46. O artigo 71.º do CCP não pretende conferir às entidades adjudicantes o poder de avaliar a forma como se estrutura e gere um determinado concorrente, porque isso significaria que as entidades adjudicantes – em particular, os júris dos procedimentos pré-contratuais – se converteriam em verdadeiros fiscalizadores de toda a legalidade da atuação económica dos concorrentes, o que constituiria, a ser verdade, uma ofensa ao princípio da legalidade das competências de cada entidade adjudicante.
47. Essa verificação não se inclui no âmbito das competências da ANSR e, por inerência, não pode ser feita pelo Exmo. Júri, por implicar competências e recursos de fiscalização que lhe não estão cometidos.
48. A verificação que o Exmo. Júri pode fazer é apenas externa e destinada a afastar as justificações que, à luz da experiência comum, se não possam credenciar-se legal e factualmente como justificativas de um preço apresentado.
49. Permitir-se mais que isso (como o Exmo. Júri se permitiu) é autorizar as entidades adjudicantes à adoção de condutas de fiscalização e averiguação técnicas que escapam totalmente ao seu raio de atribuições, ficam for das suas competências legais e para os quais notoriamente lhe falta os meios e o conhecimento técnico.
50. Assim, a proposta de decisão contida no Relatório Preliminar IV conduziria, a confirmar-se, à nulidade do ato de adjudicação nos termos do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 161.º do CPA (por prática de um ato estranho às atribuições da ANSR) e à violação do princípio da competência e, com ele, do princípio da legalidade.
II.4. Da violação da necessária ligação entre o caráter anormalmente baixo da proposta e a prestação
51. O fundamento que o Exmo. Júri considerou para concluir pelo caráter anormalmente baixo do preço diz respeito à gestão e organização de uma das Agrupadas e, por isso, incumpre o dever de “o caráter normalmente baixo de uma proposta deve[r] ser apreciado «face à prestação»”7 (Acórdão Azienda Ospedaliero, do Tribunal de Justiça da União Europeia, de 18.12.2014, proc. C-568/129).
52. É inquestionável que o Exmo. Júri se moveu fora do “plano da relação entre a proposta e a prestação contratual – repare-se que, atualmente, o n.º 1 do artigo 69.º da Diretiva 2014/24/UE se refere a «preços ou custos anormalmente baixos para as obras, fornecimentos ou serviços a prestar»”8.
53. O Exmo. Júri moveu-se no plano da utilização de subsídios, em geral, para afetação das despesas da sua atividade, o que não tem que ver, especificamente, com a relação entre um preço concreto (o preço da proposta) e as prestações objeto do contrato a celebrar.
54. A ser verdade a alegação a respeito da utilização de subsídios, poderia ter relação com o conjunto de todos os preços que o Concorrente propõe e pratica mas nunca com o específico preço que o Agrupamento Concorrente apresentou no presente procedimento e,
Portanto, a potencial anormalidade do preço proposto – que não se aceita – sempre teria que ver com fatores que extravasam a questão de saber se o preço se revela insuficiente para cobrir integralmente os custos necessários à execução de todas as prestações que constituem o objeto do contrato a celebrar.
55. De modo que o fundamento em que o Exmo. Júri faz assentar o seu juízo de anormalidade viola o âmbito da análise proposta-preço contratual que lhe é dado fazer, assim violando o âmbito do artigo 71.º do CCP.
56. Acrescente-se que em nenhum momento o Agrupamento concorrente fez afirmações erradas e muito menos falsas, e mesmo tal não sendo verdade, nada é provado, nem pela Concorrente A., nem pelo Exmo. Júri, até porque este, como a Concorrente, se exime totalmente de fundamentar a sua decisão.
57. Importa ainda referir que qualquer juízo ou análise da capacidade financeira dos concorrentes está fora do escopo do procedimento, nem podendo ser diferente, já que tal nunca esteve subjacente ao mesmo, não podendo por isso ser analisado ou considerado.
58. Ressalve-se que, o Agrupamento Concorrente cumpre escrupulosamente as exigências e os requisitos do procedimento e apresenta-se com a proposta que melhor responde a todos os fatores que compõem o critério de adjudicação, reunindo assim as melhores condições para garantir e salvaguardar o interesse público.
Nestes termos, deve a Pronúncia apresentada ser ponderada e, em consequência, deve ser revista a conclusão que diz respeito à exclusão da proposta do Agrupamento Exponente, que deve ser (re)admitida e, em consequência, adjudicada.
- pasta 12 Audiência Prévia II – 2 Relatório Preliminar IV – Pronuncias.

34. Em 17.12.2020 o júri elaborou Relatório Final do qual se extrai,
[imagem que aqui se dá por reproduzida]

- pasta 14 Info de adjudicação II – Relatório Final.

35. Por despacho de 23.12.2020 do Presidente da ANSR foi aprovado o relatório final e adjudicado o contrato à proposta apresentada pela A. no valor total de € 495.000,00. - pasta 14 Info de adjudicação II – Info 2640.

Mais se provou que,

36. Em 16.5.2014 a ANSR e a A., , S.A.., celebraram contrato, pelo preço máximo de € 197.670,00, a que acresce IVA, tendo por objeto a aquisição dos serviços de Manutenção do Sistema de Contraordenações de Trânsito (SCoT), de 1.3.2014 a 31.12.2014. - cf. pasta Contratos do pa em suporte pen drive.
37. Em 10.10.2014 a ANSR e a A., , S.A.., celebraram contrato, pelo preço máximo de € 197.670,00, a que acresce IVA, tendo por objeto a aquisição de serviços para desenvolvimento da fase II do Portal das Contraordenações no aplicativo SCoT, pelo preço de € 74.735,40 a que acresce IVA. - cf. pasta Contratos do pa em suporte pen drive.
38. Em 5.5.2015 a ANSR e a a ANSR e o Agrupamento de Empresas A., , S.A. e C., S.A celebraram contrato, pelo preço máximo de € 990.000,01, a que acresce IVA, tendo por objeto a aquisição dos serviços de Manutenção do Sistema de Contraordenações de Trânsito (SCoT), Informação e Gestao de Autos (SIGA), e Sistema de Registo de Infrações do Condutor (SRIC), reengenharia e migração dos Sistemas SIGA/SRIC, pelo prazo de 36 meses - cf. pasta Contratos do pa em suporte pen drive.
39. Em 14.2.2019 a ANSR e a A., , S.A.., celebraram contrato, pelo prazo de 4 meses, pelo preço máximo de € 96.032,00 a que acresce IVA, tendo “por objeto a aquisição, pelo período de 1 mes, dos serviços de Manutenção do Sistema de Contraordenações de Trânsito (SCoT), do Sistema de Informação e Gestão de Autos (SIGA) e do Portal das Contraordenações (PCO)” - cf. pasta Contratos do pa em suporte pen drive.
40. Em 3.6.2019 a ANSR e o Agrupamento de Empresas A., , S.A. e C., S.A., celebraram contrato, pelo preço máximo de € 72.024,00, a que acresce IVA, tendo “por objeto a aquisição, pelo período de três meses, dos serviços de Manutenção do Sistema de Contraordenações de Trânsito (SCoT), do Sistema de Informação e Gestão de Autos (SIGA) e do Portal das Contraordenações (PCO)”- cf. pasta Contratos do pa em suporte pen drive.
41. Em 13.8.2019 a ANSR e o Agrupamento de Empresas A., , S.A. e C., S.A., celebraram contrato, com início em 1.8.2019 e termo em 31.10.2019, pelo preço máximo de € 72.024,00, a que acresce IVA, tendo “por objeto a aquisição, pelo período de três meses, dos serviços de Manutenção do Sistema de Contraordenações de Trânsito (SCoT), do Sistema de Informação e Gestão de Autos (SIGA) e do Portal das Contraordenações (PCO)”
- cf. pasta Contratos do pa em suporte pen drive.
42. Em 9.12.2019 a ANSR e a A., , S.A.., celebraram contrato, pelo prazo de 1 mes, pelo preço máximo de € 24.008,00 a que acresce IVA, tendo “por objeto a aquisição, pelo período de 1 mes, dos serviços de Manutenção do Sistema de Contraordenações de Trânsito (SCoT), do Sistema de Informação e Gestão de Autos (SIGA) e do Portal das Contraordenações (PCO)” - cf. pasta Contratos do pa em suporte pen drive.
43. Em 19.3.2020 a ANSR e a A., , S.A.., celebraram contrato, pelo prazo de 2 meses, pelo preço máximo de € 48.016.00 a que acresce IVA, tendo “por objeto a aquisição, pelo período de 1 mes, dos serviços de Manutenção do Sistema de Contraordenações de Trânsito (SCoT), do Sistema de Informação e Gestão de Autos (SIGA) e do Portal das Contraordenações (PCO)” - cf. pasta Contratos do pa em suporte pen drive.
DE DIREITO
Está posta em causa a sentença que ostenta este discurso fundamentador:
As AA. pugnam pela invalidade da decisão de exclusão da sua proposta por considerarem, em suma, não se verificar o fundamento previsto no art. 70.º, n.º 2 al. e) do CCP.
Dispõe-se no art. 70.º n.º 2 al. e) do CCP, para que remete o art. 146.º, n.º 2 al. o) do mesmo diploma, que são excluídas as propostas cuja análise revele “um preço ou custo anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte”.
O art. 71.º, sob a epigrafe “Preço ou custo anormalmente baixo” prevê que,
“1 - As entidades adjudicantes podem definir, no programa de concurso ou no convite, as situações em que o preço ou o custo de uma proposta é considerado anormalmente baixo, tendo em conta o desvio percentual em relação à média dos preços das propostas a admitir, ou outros critérios considerados adequados.
2 - A entidade adjudicante deve fundamentar a necessidade de fixação do preço ou do custo anormalmente baixo, bem como os critérios que presidiram a essa fixação, designadamente os preços médios obtidos na consulta preliminar ao mercado, se tiver existido.
3 - O órgão competente para a decisão de contratar deve fundamentar a decisão de exclusão de uma proposta com essa justificação, solicitando previamente ao respetivo concorrente que preste esclarecimentos, por escrito e em prazo adequado, relativos aos elementos constitutivos relevantes da proposta.
4 - Na análise dos esclarecimentos prestados pelo concorrente nos termos do número anterior, pode tomar-se em consideração justificações inerentes, designadamente:
a) À economia do processo de construção, de fabrico ou de prestação do serviço;
b) Às soluções técnicas adotadas ou às condições excecionalmente favoráveis de que o concorrente comprovadamente disponha para a execução da prestação objeto do contrato a celebrar;
c) À originalidade da obra, dos bens ou dos serviços propostos;
d) Às específicas condições de trabalho de que beneficia o concorrente;
e) À possibilidade de obtenção de um auxílio de Estado pelo concorrente, desde que legalmente concedido;
f) À verificação da decomposição do respetivo preço, por meio de documentos comprovativos dos preços unitários incorporados no mesmo, nomeadamente folhas de pagamento e declarações de fornecedores, que atestem a conformidade dos preços apresentados e demonstrem a sua racionalidade económica;
g) Ao cumprimento das obrigações decorrentes da legislação em matéria ambiental, social e laboral, referidas no n.º 2 do artigo 1.º-A.”
O instituto do preço anormalmente baixo surge na ordem jurídica como um princípio estruturante da contratação pública, com pilares na legislação e jurisprudência europeias e que norteia o código dos contratos públicos, justificado em grande linha no princípio da livre e sã concorrência entre os operadores económicos e criado com o intuito de tutelar os riscos associados à adjudicação de uma proposta excessivamente baixa, seja por não assegurar a cabal execução do contrato – “perspetiva do risco de incumprimento” “O escopo do “risco de incumprimento” subjacente a esta concepção inclui, quer a incapacidade para executar o contrato nas condições oferecidas, quer a falta de viabilidade financeira do concorrente, quer a sua incapacidade para aderir à legislação aplicável em matéria de protecção e segurança no trabalho, mas já não o incumprimento das regras da concorrência. Mais ainda, o risco de incumprimento tende a ser interpretado amplamente, levando-se em consideração não apenas os termos e o preço do específico contrato a celebrar, mas igualmente a capacidade (e a intenção) do concorrente para cumprir o contrato, tendo em conta, por exemplo, a sua composição accionista (pública ou privada), a dimensão empresarial do concorrente, a sua presença no segmento de mercado em causa, a sua reputação e performance em anteriores contratos” (in Ana Sofia Alves, in, “Alterações ao regime do preço anormalmente baixo”, ebook CEJ, Abril 2018, Contratação Pública, p. 62 e 71/72,). -, seja por a sua insuficiência para cobrir a totalidade dos custos inerentes à prestação a contratar evidenciar o falseamento da concorrência – “perspetiva da cobertura de custos e lucro”.
Como escreve Ana Sofia Alves (in ob. cit. p. 72), a respeito da perspetiva comunitária do regime do preço anormalmente baixo, “se tem sido relativamente incontroverso que o instituto do preço anormalmente baixo é feixe de interesses contrapostos, visando conciliar, por um lado, o interesse público financeiro imediato da adjudicação da proposta de mais baixo preço e o direito à livre iniciativa económico empresarial com, por outro lado, o interesse público da tutela do risco de incumprimento ou de cumprimento defeituoso do contrato, cabe agora concluir que a referida figura jurídica é igualmente inspirada – e teleologicamente justificada – pela necessidade de tutela da concorrência na referida dúplice vertente e, portanto, também a tutela de um mercado concorrencial são e efectivo”. Assim, o regime do preço anormalmente baixo tendo em vista a tutela do interesse publico subjacente à decisão de contratar de assegurar o cumprimento do contrato, justifica-se também pela noção de proteção de um mercado concorrencial são e efetivo no âmbito comunitário (Pedro Fernandez Sanchez, in Direito da Contratação Publica, AAFDL p. 279 e ss,).
Como notam Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira (in Concursos e outros procedimentos de contratação publica, p.937) o escopo da penalização de preços anormalmente baixos funda-se “na necessidade de normalização dos mercados públicos, gravemente distorcidos e abalados pelo aparecimento de concorrentes que, por alguma razão (em regra, para fazer face às crises endémicas das respetivas empresas conjugadas com as resultantes do aumento da concorrência e da diminuição da procura), apresentavam propostas com preços imbatíveis (os chamados preços predatórios”), que dificilmente eram compatíveis com os custos mínimos associados às prestações a realizar. [Só que a] celebração de contratos nesses termos era causa, depois, de frequentes situações de abandono ou de grave desleixo na execução dos mesmos e de um marcado acréscimo de conflitualidade, dadas as tentativas feitas para forçar os contraentes públicos ao pagamento de preços (revistos) bastante superiores ao contratado. [A]ssim, as propostas de preço anormalmente baixo, a que a Administração, noutros tempos, aspirava, tornaram-se na realidade num pesadelo para si, exigindo uma intervenção legislativa no sentido de poderem as mesma ser excluídas, para não terem que ser avaliadas e ordenadas favoravelmente, em função do preço que delas objetivamente constava. [E é] nesse contexto, para prevenir o interesse da entidade adjudicante em não contratar “aventureiros” e para assegurar uma concorrência leal entre todos os operadores económicos, que se instituiu o regime do art. 70.º/2 do CCP, fundado na ideia de que a proposta de melhor preço nem sempre é uma boa proposta ou uma proposta séria”.
Refira-se, ainda, a opção legislativa pela introdução no art. 71.º, n.º4 do CCP dos tipos de esclarecimentos suscetíveis de serem prestados pelos concorrentes que apresentem preços anómalos e, bem assim, o disposto no art. 1.º-A, n.º 1 e 2, denota uma aproximação à visão comunitária que, desde logo, afasta a jurisprudência nacional veiculada além do mais no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 20 de Junho de 2017 (processo n.º 0326/17) segundo o qual o instituto do preço anormalmente baixo é exclusivamente a tutela do risco de incumprimento contratual, não considerando o risco de incumprimento das normas sociais, laborais e ambientais por parte dos operadores económicos na execução do contrato.
Importa notar que não foi fixado nas peças do procedimento o critério para presidir à qualificação do preço anormalmente baixo nos termos do art. 71.º, n.º 1 do CCP, estabelecendo-se apenas que o preço base corresponde a € 700.000,00.
Nestas situações, em que a entidade adjudicante se abstém de definir expressa e especificadamente um critério que devesse presidir à qualificação de um preço como anormalmente baixo, tal não afasta o regime do preço anormalmente baixo dos procedimentos concursais. Nesse caso, “terá a administração de proceder a uma apreciação casuística do preço, socorrendo-se de todos os elementos carreados para o procedimento e aos princípios gerais de direito, e, na sua aferição, formular um juízo de anomalia sobre o valor absoluto proposto, concluindo se o mesmo surge como anormalmente baixo e, dessa forma, violador dos princípios subjacentes à contratação pública”.
Assim sendo, na falta de indicação expressa de um critério pela entidade adjudicante nas peças do procedimento para apurar a anomalia de um preço, a Administração continua a estar vinculada a verificar se existem indícios de existência de anomalia nalgum dos preços das propostas apresentadas Neste sentido o Ac. do TCA Sul de 15.10.2020, P. 935/19.7BESNT. Já Pedro Gonçalves (in Direito dos Contratos Públicos, 2.ª edição – vol. I, p. 837) admitindo que o júri possa efetuar a apreciação e considerar, em face de um critério definido in casu, que uma certa proposta tem um preço ou custo anormalmente baixo, entende que “parece de excluir que a proposta nessas condições possa ser excluída com fundamento no preço ou no custo anormalmente baixo. Seja qual for o veredicto sobre esta possibilidade à luz do direito da União Europeia, temos por certo que os princípios da transparência e do tratamento não discriminatório dos concorrentes vetam definitivamente a possibilidade de exclusão de propostas em função de critérios definidos casuisticamente, e, além do mais, após o conhecimento pelas instâncias decisoras do teor das propostas”. Cremos, todavia, que estas exigências de transparência se encontram mitigadas seja pela admissão de critérios que, ainda que previstos no caderno de encargos, impedem que os interessados saibam, no momento da apresentação das suas propostas, se o preço proposto será considerado anómalo, seja pela relevância dos interesses que subjazem ao regime do preço anormalmente baixo ao nível da proteção do interesse publico e da concorrência. , devendo entender-se que esse critério será casuístico e em função dos elementos próprios do concurso, mas, em todo em caso, fundamentado Não se compreenderia, de resto, que no caso de previsão expressa nas peças do procedimento se demandasse essa fundamentação nos termos do n.º 2 do art. 73.º do CCP, e idêntica exigência não exista quando essa indicação expressa não existe., caso em que deve desencadear o subprocedimento, previsto no nº 3 do artigo 71º do CCP, solicitando ao concorrente que a tenha apresentado esclarecimentos sobre os elementos constitutivos relevantes da mesma.
Refira-se que a definição de um critério que releve como indício para a existência de propostas anómalas assume-se como um juízo discricionário, que, não podendo significar que estamos perante um espaço de livre escolha extrajurídica insuscetível de fiscalização judicial, determina que o controlo jurisdicional não pode implicar uma substituição da avaliação casuisticamente determinada que foi realizada pelo decisor administrativo, mas antes deve cingir-se ao controlo da existência de habilitação legal para o exercício de poder discricionário e ao respeito pelas normas de competência subjetiva, bem como pelos limites imanentes ou internos da margem de livre apreciação administrativa.
Neste contexto, como resulta do probatório por via do despacho de 22.7.2020 do Presidente da ANSR, foi determinado que fossem notificados os concorrentes cujas propostas apresentassem um preço inferior a 80% do preço base fixado no Caderno de Encargos, “que poderá vir a ser considerado um preço anormalmente baixo”, para prestarem esclarecimentos nos termos do art. 71.º, n.º 3 do CCP.
Ou seja, considerou-se que, à luz dos elementos do contrato, a proposta de preço inferior a 80% do preço base seria considerada indiciadora de uma proposta anómala.
As AA. sustentam, em suma, que as propostas evidenciarem que o preço base não corresponde ao preço de mercado, pelo que não se poderia recorrer, para efeitos de aferição de preço anormalmente baixo, a um critério que tem como referência o preço base.
Como resulta do art. 47.º, n.º 1 do CCP o preço base é o montante máximo que a entidade adjudicante se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações que constituem o objeto do contrato, incluindo eventuais renovações do contrato.
Nos termos do n.º 3 do art. 47.ºdo CCP a fixação do preço base deve ser fundamentada com base em critérios objetivos, tais como os preços atualizados do mercado obtidos através da consulta preliminar prevista no art. 35.º-A, ou os custos médios unitários, resultantes de anteriores procedimentos, para prestações do mesmo tipo.
Importa notar que ao nível dos custos do ponto III da informação 2076/2019/NAP/ANSR apenas se retira que se estimaram os encargos totais com a implementação do projeto em € 700.000,00. Ou seja, opostamente ao que dispõe o art. 47.º, n.º 3 do CCP a entidade demandada não fundamentou os critérios que conduziram à fixação do preço base.
Tal circunstância podendo, em abstrato, conduzir à invalidade do disposto na cláusula 7ª., n.º 1 do Caderno de Encargos, questão que não tendo sido invocada pelas AA. como fundamento da sua pretensão O que, de resto, se compreende face à circunstância de – em abstrato - a verificação de tal vício impossibilitar a adjudicação à proposta das AA., por ser determinante da retoma do procedimento concursal ab initio.
extravasa os poderes de cognição do Tribunal, não é de molde, contudo, a permitir concluir no sentido das AA..
Com efeito, importa notar que à míngua da previsão nas peças do procedimento de situações em que o preço ou custo de uma proposta é anormalmente baixo, a comparação do preço das propostas por referência ao preço base surge como um mero indicio da anomalia do preço a determinar que a Administração, suscitando-se dúvidas quanto à normalidade de preços ou à seriedade e congruência das propostas, solicite aos concorrentes os necessários esclarecimentos.
E enquanto indicio da anormalidade dos preços a consideração como tal de uma proposta que evidencia um preço inferior em 30% ou mais ao preço base, não envolve qualquer erro posto que o art. 71.º, n.º 1 do CCP, não obstante enunciar atualmente um critério de avaliação da anomalia em termos relativos, por referencia à magnitude do desvio que cada proposta apresente face à media das propostas a admitir, não exclui um critério absoluto para identificação da anomalia.
Nesse sentido, importa notar que a aferição do preço de mercado ou do preço ajustado das prestações objeto do procedimento concursal considerando o preço médio das propostas apresentadas ao concurso, ignora que o preço base é formado antes da apresentação da proposta e por referência a critérios objetivos que podem incluir, ou não, os definidos no art. 47.º, n.º 3, ou ainda outros como o custo corrente das obras, bens, serviços à data da decisão de contratar, bem como a margem de lucro corrente no sector de mercado.
Daí resulta que não se possa aceitar a conclusão das AA. que a mera circunstância de, em média, as propostas que foram apresentadas ao procedimento serem 29% inferiores ao preço base, redundaria na demonstração do desajustamento do preço base fixado.
A tese das AA. assenta numa errónea equiparação entre o preço médio das propostas apresentadas ao procedimento e o preço de mercado. Recorde-se que o preço de mercado (ou de equilíbrio) de determinado bem representa o preço que se forma no mercado (através do chamado mecanismo de mercado) e que compatibiliza os interesses antagónicos dos consumidores e dos produtores. Esta compatibilização é conseguida quando a quantidade procurada pelos consumidores é igual à quantidade oferecida pelos produtores, situação que se verifica quando o preço do bem é o seu preço de equilíbrio. Ou seja, não há uma correspondência, per si, entre o preço de mercado e a o preço médio das propostas apresentadas ao procedimento.
Na realidade, a determinação do preço de mercado envolve outras considerações ao nível dos elementos que afluem à ponderação dos preços, designadamente relacionados com custos/encargos, margem de lucro, procura/oferta, relativamente aos quais as AA. nada adiantam.
De resto, como nota a Entidade Demandada o mercado apresentou também propostas próximas do preço base, tais como a da A. (€ 625.000,00) e a da O. (€ 657.000,00), o que demonstra, desde logo, não existir qualquer falta de correspondência ao mercado ou falta de razoabilidade na sua definição.
Acresce que o preço de mercado não é o único critério que serve de base à formação do preço, pelo que, no âmbito da margem de discricionariedade da Administração, nada obstava a que o mesmo fosse fundamentado em elementos distintos.
Nesse sentido, considerando a experiencia acumulada pela ANSR na adjudicação de serviços ao nível do desenvolvimento e manutenção das aplicações informáticas utilizadas na sua atividade, resulta do probatório que, ao longo, dos anos a ANSR tem vindo a celebrar contratos que apenas na vertente da manutenção atingem, anualmente, o valor de mais de € 250.000,00. No caso, o procedimento concursal envolve, entre o mais, o próprio desenvolvimento da aplicação SCoT + , assegurar a transição entre o SCoT e o SCoT+, assegurar requisitos de segurança, implementar a formação inicial e continua dos utilizadores, assegurar a migração documental, e a manutenção, suporte final e apoio técnico, num prazo inferior a um ano, exigindo, por isso, do adjudicatário um maior nível de envolvimento e de esforço financeiro e económico, sem que as AA. demonstrem cabalmente – que não por meras comparações ao preço médio das propostas -que na fixação do preço base em € 700.000,00 incorra a Administração num erro grosseiro no exercício do seu poder discricionário.
À luz da ausência de demonstração do erro na definição do preço base e na escolha do critério da percentagem de desvio em relação a esse preço base como indicio da anomalia das propostas, cai por terra toda a argumentação das AA. quando aferem a exequibilidade das propostas, e concretamente da sua proposta, por referencia ao preço médio das propostas que não foi critério para determinar o caráter anormalmente baixo do preço ou custo da proposta.
Na realidade, esse (maior ou menor) grau de desvio em relação ao preço médio das propostas serviria, em sede de justificação nos termos do art. 71.º, n.º 3 do CCP, para explicar os baixos preços ou custos propostos por via da demonstração de que o preço base fixado no caderno de encargos é elevado ao ponto de preços iguais ou inferiores ao limiar da anomalia serem preços sérios e congruentes (neste sentido, João Amaral e Almeida, in As propostas de Preço anormalmente baixo, in Estudos de Contratação Publica, vol III, p. 137) , mas já não para afastar a utilização de uma percentagem de 30% sobre o preço base como elemento indicador da anomalia das propostas.
Assim, o que cumpre verificar é se o juízo da Entidade Demandada quanto à falta de valia das justificações apresentadas pelas AA. sobre o preço proposto, correspondente a 50% do preço base (€ 350.000,00) e por isso com um desvio superior 30% do preço base, padece do erro que lhe é apontado pelas AA. Com efeito, como nota Pedro Gonçalves, “a decisão de exclusão não decorre do facto de o preço ou custo da proposta ser anormalmente baixo, mas, antes do juízo que o órgão adjudicante faz no sentido da insuficiência dos esclarecimentos prestados pelo concorrente. Ou seja, o que conduz à exclusão não é o preço ou custo anormalmente baixo, mas a ausência ou a insuficiência ou improcedência de uma explicação ou justificação sobre essa anomalia da proposta” (in ob. cit. p. 841).
Neste conspecto, como tem sido afirmado pela doutrina e jurisprudência, a aceitação ou não dos esclarecimentos apresentados para justificar a apresentação de um preço contratual anormalmente baixo situa-se no âmbito da discricionariedade técnica da entidade adjudicante, cabendo ao Tribunal em respeito pela margem de apreciação em questão, sindicar os aspetos legalmente vinculados bem como o eventual desajustamento apreciativo por erros notórios ou por violação clara de princípios jurídicos de atuação administrativa.
No n.º 4 do art. 71.º do CCP enunciam-se, de forma não taxativa, algumas das possíveis justificações a apresentar pelos concorrentes.
Como refere Pedro Fernández Sanchez (in ob. cit., pp. 285 e ss.) eles mostram-se reconduzidos à “adequação relacional entre o preço proposto e os custos emergentes do mercado, jamais admitindo que uma entidade adjudicante aceite um preço anómalo com a simples explicação de que o proponente estaria a adotar uma politica promocional ou mera estratégia empresarial de oferta de preços abaixo de custo” […] “todos eles são atinentes à prova de que o custo incorrido na execução da prestação em causa é inferior aquele que foi considerado pela entidade adjudicante no seu juízo de anomalia do preço. Entre elas não constam, naturalmente justificações do tipo “estratégia da empresa”, “politica de marketing” ou o valor do património ou de outros contratos já celebrados que permitam absorver prejuízos – em suma, capacidade financeira ou mesmo solvabilidade do concorrente. Na formulação do juiz europeu, “resulta da jurisprudência que o carater anormalmente baixo de uma proposta deve ser apreciado relativamente à composição da proposta e à prestação em causa”.
A admissão de esclarecimentos que não tenham correspondência com as justificações expressamente previstas na lei, contudo não deixa de exigir que “os esclarecimentos incidem sobre a prova de que o custo incorrido na execução do contrato é inferior àquele que foi considerado pela entidade adjudicante no seu juízo de anomalia de preço”. Assim, as justificações a apresentar são destinadas a demonstrar que o preço é um preço de mercado, sério e congruente, “uma demonstração, feita através de juízos de verosimilhança, que assenta num confronto com a realidade de mercado”.
Como nota Ana Sofia Alves (in ob. cit., p. 68) no Acórdão Azienda Ospedaliero, de 18 de dezembro de 2014 (processo n.º C-568/13), o TJUE refere que «o legislador da União precisou nesta disposição que o carácter anormalmente baixo de uma proposta deve ser apreciado ‘face à prestação’. (…) Ou seja, a legislação europeia e o entendimento jurisprudencial do TJUE a seu respeito apontam para uma tendencial não consideração da situação e capacidade financeira do concorrente, da sua reputação e performance em anteriores contratos, da sua dimensão empresarial, do historial da sua presença e participação naquele segmento de mercado, como elementos relevantes para qualificar uma proposta de preço como anormalmente baixa, já que esses são elementos externos à prestação contratual”.
E como se escreveu na sentença proferida no processo 723/16.2BELRA “a justificação para a proposta de preço anormalmente baixo deve ser fundamentada em razões factuais, objetivas e fundadas, ligadas ao objeto do contrato a celebrar: factos explicativos da economia da proposta do concorrente, que, face ao contrato em causa, afastem receios de incumprimento do contrato. E «[s]ó se tais esclarecimentos que podem ser quaisquer uns, embora parte deles venha referida exemplificativamente no artigo 71.º, n.º 4 não forem aceites como justificação legal (porque o baixo preço apresentado funda-se afinal em circunstância ilegítima), idónea (porque não são relevantes ou dependem de factos futuros ou de verificação aleatória), ou suficiente (são relevantes, mas deixam por explicar parte significativa do desvio verificado), é que a proposta pode e deve ser excluída»”.
No âmbito dos esclarecimentos do preço anormalmente baixo as AA. aduziram, em suma, reunirem “condições excecionalmente favoráveis para a execução da prestação em objeto”, que permitem “obter uma clara economia no processo de prestação do serviço”, “pelo claro aperfeiçoamento de métodos produtivos e pela otimização da rentabilidade da produção, aumentando a fiabilidade dos serviços e produtos e diminuindo os prazos de execução e respetiva alocação de recursos, facto que só por si contribui para a diminuição de custos” a saber e, em síntese:
(i) Vasto know-how, experiencia e competência acumulada em desenho, conceção, desenvolvimento e comercialização de software e serviços associados e, no essencial, na prestação de serviços e fornecimento de soluções similares, concretizando como “desenvolvimento de aplicações para gestão de transito e contraordenações rodoviárias, com a nossa solução STC – Software de Transito e Contraordenações”, “implementação de conetores entre redes de cinemometros e aplicações de backoffice”, “implementação de conetores entre aplicações de backoffice e soluções de mobilidade” suportando a aplicação a componente de mobilidade, tradução das alterações legislativas para novas funcionalidades aplicacionais (auto de papel continuo, auto eletrónico, integração com o SIGA, (…)), em migração de dados, no desenvolvimento/utilização de webservices para integrações com aplicações externas;
(ii) Um legado tecnológico relevante na prestação de serviços e fornecimento de soluções similares, composto por peças tecnológicas prontas e adaptáveis ao projeto em apreço, “sem carecer de construir uma solução do zero, o que conduz a uma clara diminuição dos custos na produção de software” e que “permite uma grande economia de escala pela partilha dos recursos humanos e técnicos”, referenciando a este respeito componentes de mobilidade e backoffice, integração com AD e com a plataforma IAP e TPA, assinatura digital, emissão DUC;
(iii) Equipas experientes, organizadas e com níveis de produtividade superiores aos concorrentes;
(iv) Processos de instalação e configuração otimizados e automatizados;
(v) Organização económica financeira, assente em sistemáticos resultados líquidos positivos e numa estrutura de capitais próprios que garante uma elevada autonomia financeira e uma elevada rentabilidade; Ora, a respeito das justificações das AA. quanto ao preço anormalmente baixo resulta do ato impugnado que, a Administração considerou,
(i) Ser duvidoso que as AA. disponham de elevada autonomia e solidez financeira, rentabilidade e vantagem competitiva, porquanto da documentação financeira existente, e trazida em sede de audiência previa pela A., resulta que: o Agrupamento recorre sistematicamente a subsídios/ajudas sem os quais apresentaria sistematicamente prejuízos; não afeta desde 2011 os subsídios concedidos pelo Estado ao objetivo subjacente à sua atribuição (atualização tecnológica da sua plataforma) usando-os para cobrir prejuízos; os resultados líquidos dos exercícios, estando a empresa qualificada como empresa de risco elevado e moderado/medio alto pela DUN & Bradstreet, contrariam tais afirmações;
(ii) Que as AA. não concretizaram a exata medida em que “a economia no processo de prestação do serviço”, “duas décadas de experiencia”, “know how”, “legado tecnológico”, “níveis de produtividade”, os “clientes com soluções muito similares”, “a solução de grande qualidade, robustez e fiabilidade a um custo muito competitivo”, a utilização de “ferramentas comuns a outras soluções e projectos” já implementados que possibilitam “uma grande economia de escala pela partilha de recursos” a um “preço competitivo” e “prazos otimizados”, se repercute no preço proposto.
As AA. questionam este juízo aduzindo, em suma, que: a sua proposta garante a exequibilidade do contrato porque apresenta um desvio de apenas 30% em relação ao preço medio das propostas, sendo que metade das propostas apresentam um intervalo de desvio de 20% a 30% em relação a esse preço médio, o que revela, por um lado, que o preço base não corresponde ao preço de mercado e que nesse intervalo de 10% a concorrência funciona sem comprometer a exequibilidade das propostas; não se poderia concluir, para efeitos de desconsideração dos esclarecimentos prestados quanto ao preço anormalmente baixo, que o “Agrupamento A. e A. II” não dispõe de elevada autonomia e solidez financeira, rentabilidade e vantagem competitiva; não são desconsideradas as demais justificações apresentadas pela A. que fundamentam o preço proposto; no âmbito da análise dos esclarecimentos ao preço anormalmente baixo, não cabe avaliar a estrutura e gestão do concorrente, mas sim apenas a «prestação»; a causa de exclusão prevista no art. 70.º n.º 1 al. e) do CCP reporta-se a direitos e deveres que tenham a sua própria causa e dimensão jurídica no contrato; a fixação do preço corresponde a opções de gestão e estratégia comercial, que não implicam a violação de qualquer norma, inexistindo qualquer disposição legal que delimite os termos em que o preço deva ser formado ou que imponha a decomposição do mesmo numa determinada estrutura fixa de custos; o cumprimento ou a garantia da observância das obrigações e compromissos legais e contratuais por parte dos concorrentes e dos adjudicatários não está unicamente na dependência daquilo que seja uma análise isolada do valor aposto como preço duma proposta, dado que naquele juízo relevam outros fatores; não se demonstra que o preço constante da proposta implica um qualquer incumprimento por parte da concorrente daquilo que eram e são as suas obrigações e vinculações contratuais/legais; nada impede que no preço proposto se reflita a atribuição de subvenções publicas de apoio à contratação ou circunstâncias que legalmente isentam ou mitigam concorrente de fazer face a certos custos.
Em decorrência do exposto quanto à justificação do preço anormalmente baixo, importa, em primeiro lugar, notar que, opostamente, à alegação das AA. não é à entidade adjudicante que cumpre demonstrar que o preço constante da proposta implica o incumprimento por parte da concorrente das obrigações e vinculações contratuais/legais.
Como se notou no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, proferido a 21.06.2011 no processo n.º 0250/11, «[u]ma proposta de valor anormalmente baixo é uma proposta que suscita sérias dúvidas sobre a sua seriedade ou congruência e, portanto é, à partida e em abstrato, uma proposta suspeita, que não oferece credibilidade de que venha a ser cumprida e, por isso, uma proposta a excluir, caso não seja justificada e aceite essa justificação pela entidade adjudicante».
Assim, existindo dúvidas quanto à seriedade da proposta por esta apresentar um preço anormalmente baixo – em concordância com o critério de aferição determinado -, como era o caso da proposta das AA. que apresenta um preço correspondente a 50% do preço base, cabia já às AA. prestarem os esclarecimentos necessários a demonstrar que a sua proposta era séria e congruente. Ou seja, existindo indícios da anomalia da proposta, o ónus da prova passa a recair sobre o concorrente a quem incumbe provar que, não obstante a sua proposta se encontrar abaixo do liminar da anomalia, o preço proposto corresponde ainda à prestação em causa.
Em segundo lugar, e como se disse supra, as AA. não logram demonstrar que o preço médio das propostas apresentadas ao procedimento concursal em causa corresponda ao preço de mercado. De facto, não só a ausência de demonstração dos elementos que compõem o preço de mercado para as prestações objeto do procedimento, como a circunstância de terem sido apresentadas propostas com um diferencial em relação ao preço base de apenas cerca de € 43.000,00 por contraposição a propostas que dele se afastam em € 350.000,00, não permite encontrar no preço médio destas propostas o preço de mercado.
Adiante-se, ainda, que nem se logra alcançar como se possa não questionar a seriedade de uma proposta que, em termos absolutos, apresenta um desvio de 50% em relação ao preço base e, em termos relativos, apresenta um desvio de 30% em relação ao preço médio das propostas apresentadas. Refira-se que não se trata de um desvio inócuo, mas antes de uma disparidade de € 350.000,00 em relação ao preço base e de € 147.000,00 em relação ao preço médio das propostas (€ 497.000,00), que as AA. permanecem sem esclarecer, para a execução de um relevante conjunto de prestações contratuais por um alargado período de tempo.
A constatação de que num conjunto de seis propostas, três se situam num intervalo de desvio de 20 a 30% do preço médio dessas seis propostas, não só não reflete a garantia de concorrência que as AA. advogam, porque ignora que os preços contidos nas demais propostas se aproximam do preço base, como não justifica o preço que as AA. atribuíram às prestações objeto do contrato, por se desconhecer em absoluto se e de que forma esse intervalo de preços constitui efetivamente um reflexo do mercado concorrencial. Ou seja, mais do que apenas demonstrar esse desvio e o número de propostas que nele se continham, às AA. incumbia demonstrar, com dados e elementos objetivos, que os preços das propostas situados nesse intervalo eram efetivamente os representativos do valor de mercado.
Isto é, mesmo em termos relativos, não se pode sem mais aceitar a conclusão que a proposta das AA. se revela, não obstante o preço anormalmente baixo, como justificada em relação ao mercado.
As AA. insurgem-se, ainda, quanto à conclusão de falta de elevada autonomia e solidez financeira, rentabilidade e vantagem competitiva.
Refira-se que as duvidas quanto à solidez financeira das AA. emergem da documentação, trazida ao procedimento administrativo, pela concorrente A.. Neste ponto, desde já, se afasta a alegação das AA. que, na formação da sua convicção, o júri não poderia recorrer a elementos probatórios carreados pelos demais interessados.
Com efeito, em sede de procedimento administrativo, a respeito do principio do inquisitório rege o art. 115.º do CPA que “o responsável pela direção do procedimento deve procurar averiguar todos os factos cujo conhecimento seja adequado e necessário à toma de uma decisão legal e justa dentro de prazo razoável, podendo, para o efeito, recorrer a todos os meios de prova admitidos em direito.”, referindo-se no art. 116.º, n.º 1 que “cabe aos interessados provar os factos que tenham alegado, sem prejuízo do dever cometido ao responsável pela direção do procedimento nos termos do n.º 1 do artigo anterior” e ainda que “o responsável pela direção do procedimento pode determinar aos interessados a prestação de informações, a apresentação de documentos ou coisas, a sujeição a inspeções e a colaboração noutros meios de prova”.
Ou seja, para efeitos de instrução do procedimento, irreleva a fonte ou origem dos meios prova, conquanto se traduzam em meios de prova admitidos de direito, nada obstando pois a que o órgão instrutor se socorra de elementos documentais trazidos pelo co-concorrente no âmbito do exercício de audição previa ao relatório preliminar que pugnava pela adjudicação a outro concorrente.
Acresce que, em momento algum, as conclusões do júri a respeito da autonomia e solidez financeira representam uma avaliação ou fiscalização da forma que se estrutura e gere um determinado concorrente, ou, nas palavras das AA., um imiscuir-se em competências/atribuições que a lei não confere à entidade adjudicante.
Com efeito, importa notar que foram as AA. quem, em sede de justificação do preço anormalmente baixo, aduziram, que entre o conjunto de “condições excecionalmente favoráveis para a execução da prestação em objeto” que lhes permite “obter uma clara economia no processo de prestação do serviço”, se encontra a sua organização económica financeira, assente em sistemáticos resultados líquidos positivos e numa estrutura de capitais próprios que garante uma elevada autonomia financeira e uma elevada rentabilidade. Condição essa que sempre lhes cabia demonstrar, ou seja, sobre as AA. recaia o ónus de provar que não só dispunham dessa capacidade económica e financeira como de demonstrar em que medida a mesma se refletia ou contribuía para o preço proposto.
Neste contexto, perante esta justificação das AA., o que a entidade adjudicante fez foi, analisar elementos que se reportam à informação financeira e fiscal das AA. e, com base nestes, concluir que os mesmos não demonstravam um dos pressupostos que, nos termos dos esclarecimentos das AA., contribuiria para a apresentação do seu preço anormalmente baixo.
Assim, é manifesto que não está em causa qualquer fiscalização à atividade das AA., mas tão só uma operação de análise das justificações apresentadas pelas AA., e da sua efetiva verificação, nos termos do art. 71.º, n.º 3 do CCP.
Adiante-se, ainda, que a alegação das AA. de que o júri se move no plano da utilização de subsídios e da afetação de despesas para concluir pelo caráter anormalmente baixo do preço, quando se impunha que se movesse no plano da relação entre a proposta e a prestação contratual, ignora, por um lado, que o juízo de anomalia da proposta é feito por referencia da percentagem de desvio de 30% em relação ao preço base – e não quaisquer considerações quanto à capacidade/autonomia financeira das AA. ou à utilização de subsídios por esta – e, por outro, insere-se no equivoco das AA., que permanece ao longo da p.i., quanto ao ónus da prova e a que este Tribunal já se referiu e aqui se volta a insistir. A partir do momento em que a proposta das AA. apresentava um preço anormalmente baixo, porque inferior a 30% do preço base, passou a recair sobre estas a obrigação de justificarem em concreto esse preço, sendo necessário além disso que a entidade adjudicante aceite essas mesmas justificações.
Ou seja, é desprovida de sentido a alegação de que teria sido violada a “necessária ligação entre o carater anormalmente baixo da proposta e a prestação” quando, na realidade, o que se exige é a demonstração pelo concorrente (que apresenta a proposta de preço anormalmente baixo) de esclarecimentos que permitam aferir se, em face da prestação em causa, o preço é idóneo. Ou seja, era às AA. que cumpria esclarecer essa relação entre o carater anormalmente baixo da proposta e a prestação, ou seja justificar a composição da proposta à prestação em causa.
Daí que a partir do momento em que são as próprias AA. a invocar, como justificação para o preço da sua proposta, a sua solidez financeira, mostra-se incompreensível que pretendam ora afastar o poder/dever de análise dessa justificação, e dos pressupostos em que a mesma recai, que o art. 71.º, n.º 3 do CCP confere à entidade adjudicante.
A questão situa-se, pois, agora em saber se os elementos probatórios recolhidos no procedimento administrativo eram suficientes para fundar a dúvida sobre a veracidade da justificação aduzida pelas AA. para o preço (anormalmente baixo) proposto relativa à sua autonomia e solidez financeira, rentabilidade e consequente vantagem competitiva.
Refira-se a este respeito que na parte que concerne à afetação de subsídios assiste razão às AA..
Com efeito, em momento algum está demonstrado que subsídios foram atribuídos às AA., qual o seu destino e/ou projetos para que foram atribuídos e a data da sua perceção, e os termos da sua real afetação (incluindo temporal), nem tão pouco que os mesmos não se reportassem a subsídios efetivamente destinados à exploração. Note-se que a mera referencia numa nota justificativa de preço anormalmente baixo elaborada por um dos elementos do Agrupamento a um beneficio de “um auxílio de Estado, auxílio esse legalmente concedido, no âmbito de um projeto financiado pela Agência de Inovação, SA., e no valor de 714.785,37€”, que foram ““canalizados” para o desenvolvimento e melhoria das soluções da A.” é insuficiente para firmar a conclusão quanto a uma indevida afetação de fundos públicos recebidos, como de resto a sua qualificação contabilística nada diz a esse respeito.
Todo o raciocínio quanto à falta de solidez financeira das AA. parte dessa ilegalidade na afetação dos subsídios para daí extrair que, não fossem esses subsídios indevidamente afetos à exploração, as AA. apresentariam distintos (e negativos) resultados líquidos.
Raciocínio que, de resto, como notam as AA., se reveste de naturais fragilidades pois que a análise contabilística e financeira de uma empresa não se resume ao caráter simplista de extrair de uma rubrica um determinado ativo para dai, por comparação ao resultado liquido apurado com inclusão dessa rubrica, concluir que, não fora esta, o resultado liquido era necessariamente outro.
Mas mais. É que todo o juízo é feito, exclusivamente, por referência à análise da documentação financeira de apenas um dos membros do Agrupamento, concretamente a A. Lda., irrelevando-se totalmente a situação económico-financeira da A. II Lda.
Compreende-se, por isso, que a este respeito as AA. se refiram a uma alegada violação do principio do inquisitório, no sentido de que não teriam sido feitas as diligencias probatórias necessárias à demonstração de algumas das asserções em que o júri se baseou para concluir pela falta de solidez financeira das AA.
Sucede que a alegada falta de solidez financeira não se sustenta apenas na análise da afetação dos subsídios ou da sua relevância para os resultados líquidos apresentados, antes se funda também nas análises de risco da D&B, que permitem fazer duvidar da justificação das AA. para o preço proposto.
Acresce que não era ao júri que cabia demonstrar que as AA. não dispunham de solidez financeira, mas sim era às AA. que competia provar que dispõem de uma organização económica financeira, assente em sistemáticos resultados líquidos positivos e numa estrutura de capitais próprios que garante uma elevada autonomia financeira e uma elevada rentabilidade, mas além disso, de que forma a sua estrutura económica e financeira tem reflexos no preço propostos. O principio do inquisitório não serve para eximir as AA. do cumprimento do seu ónus de prova, prova essa que as AA. sempre se eximiram a fazer.
E mais, impõe-se notar que, no seguimento do entendimento jurisprudencial do TJUE, tendemos a considerar que a situação e capacidade financeira do concorrente constitui elemento externo à prestação contratual, que não revela para justificar uma proposta de preço anormalmente baixa.
Impõe-se, ainda, afastar a argumentação das AA. de que o júri não teria desconsiderado os demais esclarecimentos prestados pelas AA. quanto ao preço anormalmente baixo da sua proposta e que os mesmos constituem motivos para justificar o preço.
Tal asserção apenas pode resultar de uma deficiente leitura do relatório final. Efetivamente, do mesmo resulta que se considerou que as AA. não concretizaram a exata medida em que as condições de que beneficiam - “a economia no processo de prestação do serviço”, “duas décadas de experiencia”, “know how”, “legado tecnológico”, “níveis de produtividade”, os “clientes com soluções muito similares”, “a solução de grande qualidade, robustez e fiabilidade a um custo muito competitivo”, a utilização de “ferramentas comuns a outras soluções e projectos” já implementados que possibilitam “uma grande economia de escala pela partilha de recursos” a um “preço competitivo” e “prazos otimizados” - se repercutem no preço proposto.
Não o fizeram no âmbito do procedimento administrativo, como não o fizeram nesta sede, bastando-se com considerações genéricas e vagas que nada adiantam quanto à composição da proposta por referencia à concreta prestação objeto do procedimento pre-contratual.
É aqui que, aliás, nos revemos no juízo formulado na sentença proferida no processo 723716.2BELRA, e que aqui reproduzimos por integralmente aplicável à situação dos autos,
“LXXII. Simplesmente, quando a nota justificativa pretenda versar sobre aspetos de mercado, como foi o caso da contrainteressada, tem de revelar factos ou circunstâncias que assumam um caráter de especialidade, excecionalidade, originalidade ou especificidade face àquelas que são vulgares, correntes e normais no mercado. Se assim não for, admite-se que o proponente de um preço anormalmente baixo se apresente a um dado procedimento adjudicatório alegando conceitos indeterminados, asserções conclusivas ou factos indemonstrados.
LXXIII. Deve, pois, sempre ter-se presente que uma proposta com preço competitivo, para aparentar ser séria e poder ser considerada em procedimento pré-contratual que tenha fixado um limiar de preço anormalmente baixo superior ao preço proposto, tem de se sustentar numa específica organização empresarial, ou resultar de concretas sinergias relevantes, ou ainda de condições de contexto particularmente favoráveis e todas estas circunstâncias deverão ser invulgares. Se nada disto for sustentadamente alegado e suficientemente comprovado na nota justificativa, é a própria lei ou as peças do procedimento que impõem à entidade adjudicante a desconsideração daquela proposta. Por isso, a justificação de um preço anormalmente baixo à luz das regras do mercado deve explicitar tecnicamente quais as condições invocadas em concreto como fundamentadoras da aceitação do preço, concretizando em que medida não são as mesmas correntes (ou até favoráveis), mas sim excecionalmente favoráveis. Mais do que isso: a justificação deverá ainda identificar cabalmente a relação de causalidade entre as circunstâncias, que são excecionais, e a formação do preço proposto.
LXXIV. Ora, não foi isso que sucedeu no caso dos autos. De facto, analisado o documento justificativo do preço anormalmente baixo apresentado pela contrainteressada […], constatamos que aí não se alegou qualquer especificidade (e menos ainda excecionalidade) nas circunstâncias invocadas.
LXXV. De resto, nem sequer se quantificou a medida da contribuição das circunstâncias invocadas para a redução do preço face àquele limiar de anomalia. […]
LXXVI. Bem vistas as coisas, os motivos justificativos apresentados são difusos e não concretizados.
LXXVII. Mais do que isso: todas as alegações da autora, sem exceção, quedam-se por demonstrar. Queda indemonstrado, nomeadamente, a causalidade de qualquer das referências consignadas no documento justificativo com o preço proposto. Ou, dito por outras palavras, que aquelas condições (vagas e conclusivas) tivessem permitido economias de escala específica e objetivamente relacionadas com a execução do contrato em apreço.
[…]
LXXX. E, porque assim, é seguro asseverar que o elenco de justificações contido no artigo 71.º, n.º4, do Código dos Contratos Públicos impõe que a entidade adjudicante, na análise dos esclarecimentos justificativos, tenha por padrão aquele que é o denominador comum de todas as justificações ali enunciadas. E qual é esse denominador comum? Tal como já deixamos estabelecido adrede, quando a nota justificativa pretenda versar sobre aspetos de mercado, como foi o caso da contrainteressada, tem de revelar factos ou circunstâncias que assumam um caráter de especialidade, excecionalidade, originalidade ou especificidade face àquelas que são vulgares, correntes e normais no mercado. De tal sorte que constitui um denominador comum de todas as alíneas do preceito que a justificação do preço anormalmente baixo, para poder ser considerada, tem de ser apta a demonstrar que o concorrente beneficia de uma concreta vantagem, face à generalidade do mercado, que lhe permita prestar o serviço abaixo do limiar fixado pela entidade adjudicante. Ou seja, os esclarecimentos do concorrente têm de demonstrar, em concreto, qual a vantagem competitiva de que aquele dispõe para poder prestar o serviço, por um preço que se presume ser já insuficiente para remunerar a totalidade dos custos envolvidos e uma margem de lucro minimamente adequada.”
É aqui que, efetivamente, os esclarecimentos das AA. pecam, pela ausência de demonstração quanto à excecionalidade das condições vantajosas que alegou dispor e à sua causalidade com o preço proposto para a execução das prestações contratuais.
Isto é, em que medida designadamente o desenvolvimento da sua solução “STC – Software de Transito e Contraordenações”, o know how e o legado tecnológico de que já dispõe, a experiencia das suas equipas, a automatização e otimização de processos de configuração e instalação, se traduziu ou refletiu na composição do preço desta proposta. É que não basta extrair daí “economias de escala” e otimizações ao nível de rentabilidades, antes se impondo identificar cabalmente a relação de causalidade entre as circunstâncias, que são excecionais, e a formação do preço proposto.
Note-se que, ao contrário do pugnado pelas AA., não está aqui em causa qualquer imposição quanto aos moldes em que o preço deve ser formado que conflitue com o princípio da liberdade de gestão empresarial e a autonomia da estratégia empresarial. Nem tão pouco qualquer limitação à possibilidade de fazer refletir no preço a atribuição de auxílios estatais legalmente concedidos. Trata-se tão só da exigência de esclarecimentos – quando a proposta apresente indícios de anomalia - quanto aos moldes em que foi exercida pelo concorrente essa liberdade de formação de preço – e que pode, entre o mais, encontrar justificação na atribuição de auxílios estatais - por referencia à adequação ou idoneidade do preço em relação à prestação contratual. Exigência essa que encontra fundamento na necessária salvaguarda do interesse publico subjacente à execução das prestações contratuais e, bem assim, à proteção da concorrência num mercado são.
Não se trata de analisar isoladamente o valor aposto como preço duma proposta, mas sim analisar as razões que justificam a apresentação de uma proposta, que à luz dos elementos do procedimento concursal, se revela ser de preço anormalmente baixo.
Por ultimo refira-se que nem se compreende a referencia feita pelas AA. ao disposto na al. f) do n.º 2 do art. 70.º e que se reporta a causa de exclusão da proposta - que a proposta revele que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis - que não constituiu fundamento da exclusão da sua proposta. Efetivamente, a proposta das AA. foi excluída com fundamento na al. e) do n.º 2 do art. 70.º ou seja “por não terem sido considerados suficientes os esclarecimentos prestados justificativos do preço anormalmente baixo”, pelo que naturalmente não cabia à entidade adjudicante demonstrar que o preço constante da proposta implica ou acarreta um qualquer incumprimento por parte do concorrente daquilo que são as suas obrigações e vinculações contratuais/legais, por não ter sido esse o fundamento da exclusão da proposta das AA..
Em suma, não assiste razão às AA. quanto à imputação ao ato de exclusão da sua proposta de erro nos pressupostos e violação do principio do inquisitório.
VI.2. DA VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA IGUALDADE E DA IMPARCIALIDADE
Sustentam as AA. que na análise das justificações e explicações fornecidas pelos concorrentes relativas ao preço anormalmente baixo ocorre uma discriminação entre as AA. e a A..
De entre o conjunto dos princípios de direito administrativo, os princípios da igualdade e da imparcialidade alcançam destacado relevo em matéria pré-contratual, consistindo em tutelar a igualdade de condições, de acesso e de oportunidades no âmbito do concurso, dando-se garantias que visam assegurar os direitos e interesses legalmente protegidos de cada candidato e de assegurar o respeito dos princípios da imparcialidade pela Administração e da igualdade de tratamento.
Refira-se que, na sequencia do art. 266.º da CRP, o art. 5.º, n.º 1 do CPA estabelece, em consequência, que nas suas relações com os particulares, a Administração Pública deve reger-se pelo princípio da igualdade, não podendo privilegiar, beneficiar, prejudicar, privar de qualquer direito ou isentar de qualquer dever nenhum administrado em razão de ascendência sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica ou condição social.
A respeito do principio da igualdade o Acórdão n.º 1007/96 do TC (publicado no Diário da República, 2ª Série, de 12 de Dezembro de 1996), realçou que este principio "obriga que se trate como igual o que for necessariamente igual e como diferente o que for essencialmente diferente; não impede a diferenciação de tratamento, mas apenas a discriminação arbitrária, a irrazoabilidade, ou seja, o que aquele princípio proíbe são as distinções de tratamento que não tenham justificação e fundamento material bastante. Prossegue-se assim uma igualdade material, que não meramente formal”, para “…que haja violação do princípio constitucional da igualdade, necessário se torna verificar, preliminarmente, a existência de uma concreta e efetiva situação de diferenciação injustificada ou discriminação".
Prescreve, ainda, o art. 9.º do CPA que “A Administração Pública deve tratar de forma imparcial aqueles que com ela entrem em relação, designadamente, considerando com objetividade todos e apenas os interesses relevantes no contexto decisório e adotando as soluções organizatórias e procedimentais indispensáveis à preservação da isenção administrativa e à confiança nessa isenção.”. Num plano procedimental, o principio da imparcialidade impõe, aos sujeitos administrativos que, para efeitos das suas opções, ponderem todos, mas apenas, os fatores que compõem o núcleo ou a esfera de interesses normativamente relevantes, funcionando como garante da boa imagem da Administração, bastará a existência de uma situação de onde resulta o risco fundado de uma atuação parcial para se pugnar pela sua violação.
Por sua vez, o art. 5.º, n.º 1 do CPA estabelece que a Administração Pública deve pautar-se por critérios de eficiência, economicidade e celeridade, prescrevendo o art. 4.º que compete aos órgãos da Administração Pública prosseguir o interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.
À luz deste enquadramento é manifesto que não pode proceder a alegação das AA..
Com efeito, na sequência de se terem suscitados dúvidas quanto à seriedade das propostas que apresentavam um preço 30% ou mais abaixo do preço foram, à luz do art. 71.º, n.º 3 do CCP, convidados todos concorrentes que se encontravam nessa situação a prestar os necessários esclarecimentos.
Fizeram-no, além do mais, as AA. e a A..
Basta atentar na diversidade dos esclarecimentos prestados entre os dois concorrentes para nos apercebermos que a situação de ambos é manifestamente desigual, ao ponto de não se poder considerar que o principio da igualdade imponha um tratamento igual.
Com efeito, da análise da Nota Justificativa de Preço A.rmalmente Baixo da A. resulta que a mesma esclarece as especificas condições de trabalho que beneficia, desenvolvendo o custo/hora dos seus recursos humanos, e procede à decomposição do preço em conformidade com o plano de trabalhos, esclarecendo os elementos que justificam os preços unitários, contabilizando os esforços financeiros relativos aos vários tipos de serviços, enunciando de forma concretizada uma reflexão sobre o preço por referencia à proposta.
Neste sentido, em sede de relatório preliminar o júri considerou que à luz da conceção de preço anormalmente baixo numa perspetiva de custos e lucros, que tem subjacente a tutela do interesse publico no cumprimento e da legislação laboral, social e ambiental relevante, os preços das propostas da A. e do Agrupamento A. asseguram a execução integral do contrato celebrado.
Sucede que, na sequencia da audiência prévia a esse Relatório Preliminar e à luz do disposto nos arts. 115.º e ss. do CPA foram juntos elementos ao procedimento elementos relativos à proposta do Agrupamento A. que levaram o júri a concluir existirem fundadas duvidas a respeito da seriedade, bondade, credibilidade, congruência e legalidade da proposta deste concorrente que conduzem à conclusão de que “pode não garantir a boa, pontual e total execução nos termos do Caderno de Encargos, propondo a exclusão da proposta das AA..
E, na sequência de nova audiência previa, procedendo-se a uma concreta análise dos esclarecimentos prestados pelas AA. quanto ao preço (anormalmente baixo) por si proposto, e às alegações destas em sede de audiência previa, o júri manteve o entendimento de que (i) era duvidoso que as AA. disponham de elevada autonomia e solidez financeira, rentabilidade e vantagem competitiva e (ii) que as AA. não concretizaram a exata medida em que as condições benéficas por si alegadas se repercutem no preço proposto.
Ou seja, a situação das AA. e do concorrente A. é manifestamente díspar porquanto ao passo que relativamente ao segundo o júri considerou os esclarecimentos prestados como justificativos do preço (anormalmente baixo) proposto e fundamentou a razão por que o fez, o mesmo não sucedeu quanto aos esclarecimentos prestados pelas AA., o que motivou, necessariamente, uma analise exaustiva e fundamentação das razoes que fundamentam a exclusão da proposta das AA.
Retenha-se, aliás, que ao nível da fundamentação as exigências são superiores quando se trata de atos que neguem direitos ou interesses e decidam em sentido contrário de pretensão formulada (art. 152.º n.º 1 al.s a) e c) do CPA).
Note-se que questão diversa seria a discordância das AA. quanto à idoneidade dos esclarecimentos prestados pela contrainteressada para justificar o preço anormalmente baixo. Sucede que não foi invocado pelas AA. o erro nos pressupostos quanto à decisão de admissão da proposta da contrainteressada - mas tão só a desigualdade e parcialidade no tratamento das partes - razão pela qual não pode o Tribunal proceder à apreciação desse vicio.
Em suma, não se deteta qualquer tratamento desigual ou imparcial, improcedendo também nesta parte a ação.
VI.3. DA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO
Sustentam as AA. que a remissão para a posição e documentos dos interessados para fundar a conclusão traduz a falta de fundamentação do ato impugnado.
Novamente sem razão.
Estabelece o art. 152.º, n.º 1 a obrigatoriedade da fundamentação quanto a atos administrativos que, total ou parcialmente neguem, extingam, restrinjam ou afetem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções (al. a)) e que decidam em sentido contrário de pretensão ou oposição formulada por interessado (al c)).
Prevê-se no art. 146.º n.º 1 e 2 do CCP que após a analise das propostas o júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar no qual deve propor a ordenação das propostas e, fundamentamente, a exclusão das propostas relativamente às quais se verifique causa de exclusão. Também no art. 148.º, n.º 1 do CCP se dispõe que o relatório final, no qual são ponderadas as alegações dos concorrentes, mantidas ou modificadas o teor ou conclusões do relatório preliminar, e proposta a exclusão das propostas, é fundamentado.
Refira-se que do artigo 153.º do CPA decorre, ainda, que a “fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituem neste caso parte integrante do respetivo ato” (n.º 1), sendo que equivale “à falta de fundamentação a adoção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do ato” (n.º 2).
A fundamentação da decisão administrativa consiste na enunciação de forma expressa das premissas fácticas e jurídicas em que a mesma assenta, visando, desta feita, impor à Administração que pondere antes de decidir e, assim, contribuir para uma mais esclarecida formação de vontade por parte de quem tem essa responsabilidade para além de permitir ao administrado seguir o processo intelectual que a ela conduziu. Para tanto basta uma fundamentação sucinta, mas a mesma importa que seja clara, concreta, congruente e de se mostrar contextual.
Conforme é jurisprudência uniforme e constante a fundamentação assume-se como um conceito relativo que varia em função do tipo concreto de cada ato e das circunstâncias concretas em que é praticado, cabendo ao tribunal, em face de cada caso, ajuizar da sua suficiência mediante a adoção de um critério prático que consiste na indagação sobre se um destinatário normal, face ao itinerário cognoscitivo e valorativo constante do ato em causa, fica em condições de saber o motivo porque se decidiu num sentido e não noutro.
Nestes termos, um ato estará devidamente fundamentado sempre que um destinatário normal possa ficar ciente do sentido dessa mesma decisão e das razões que a sustentam, permitindo-lhe apreender o itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pela entidade administrativa, e optar conscientemente entre a aceitação do ato ou o acionamento dos meios legais de impugnação.
No que respeita à fundamentação por remissão importa notar que é necessário que essa remissão seja assumida e clara, utilizando-se fórmulas que não deixem duvidas nem quanto à vontade de apropriação dos fundamentos contidos noutro ato, nem quanto à extensão da concordância. Acrescendo que a fundamentação por remissão obriga a que a informação, parecer ou proposta para que se remete contenha as razões de facto e de direito, ainda que de forma sucinta, mas de modo a que se perceba por que se decidiu naquele sentido. Desta forma, o cumprimento das exigências de fundamentação há-de ser aferido em relação à motivação avançada na informação para que se remete.
Acrescente-se, ainda, que como se disse supra, em sede de procedimento administrativo, rege o art. 115.º do CPA que “o responsável pela direção do procedimento deve procurar averiguar todos os factos cujo conhecimento seja adequado e necessário à toma de uma decisão legal e justa dentro de prazo razoável, podendo, para o efeito, recorrer a todos os meios de prova admitidos em direito.”, referindo-se no art. 116.º, n.º 1 que “cabe aos interessados provar os factos que tenham alegado, sem prejuízo do dever cometido ao responsável pela direção do procedimento nos termos do n.º 1 do artigo anterior” e ainda que “o responsável pela direção do procedimento pode determinar aos interessados a prestação de informações, a apresentação de documentos ou coisas, a sujeição a inspeções e a colaboração noutros meios de prova”.
Ou seja, a decisão da entidade adjudicante pode ancorar-se em todos os meios de prova que são carreados para o procedimento administrativo e recolhidos no âmbito da instrução, nada obstando pois a que, para efeitos da decisão de exclusão da proposta das AA., fundasse a sua convicção com base nos elementos documentos carreados pela contrainteressada e, nessa medida, os vertesse para a fundamentação do ato.
Mostra-se, ademais, desprovida de sentido a alegação das AA. de que a circunstancia de a entidade adjudicante ter acompanhado a posição e argumentação da contrainteressada como fundamento para a exclusão da proposta das AA. representar uma omissão na fundamentação.
Recorda-se que, em termos de fundamentação, é a própria lei a exigir que sejam consideradas e ponderadas as alegações das partes em termos de fundamentação (art. 148.º, n.º 1 do CCP) e a exigir que, na descoberta da verdade, se considerem todos os elementos carreados ao procedimento administrativo. Nesse sentido, ainda que a fundamentação da decisão de exclusão da proposta das AA. se ancore na posição da contrainteressada em sede de audiência previa, daí não resulta qualquer falta de fundamentação.
Na realidade, basta atentar no relatório final, para o qual remete o ato de adjudicação para nos apercebermos que o mesmo:
 No ponto I – Introdução, procede à enunciação dos termos da abertura do procedimento concursal;
 No ponto II, esclarece-se o período dos esclarecimentos, erros e omissões;
 No ponto III, reporta-se à entrega das propostas;
 Nos pontos IV a VII enuncia os termos em que se desenvolveram as fases referentes aos relatórios preliminares I e II e respetivas fases de audiência previa;
 Nos pontos VIII e XI, enuncia os termos em que se procedeu ao desenvolvimento da fase que levou à solicitação de esclarecimentos sobre o preço anormalmente baixo;
 Nos pontos XII e XIII enuncia os termos em que se desenvolveu as fases referentes ao relatório preliminar III e respetiva fase de audiência previa;
 Nos pontos XIV e XV refere-se à elaboração do relatório preliminar IV e enuncia, sucintamente, as alegações emitidas pelos concorrentes em sede de audiência previa;
 É nos pontos XVI e XVII que, primeiro, analisa de forma concretizada as alegações da A. e da A. no que à proposta de exclusão do Agrupamento A. e adjudicação à A. se reporta, e, seguidamente por referencia à manutenção da decisão de exclusão da proposta da A., esclarece e funda as razões pelas quais entende que os esclarecimentos prestados pela concorrente não justificam o preço anormalmente baixo – e que já enunciamos no ponto VI desta decisão -refutando as considerações tecidas pela A..
 No ponto XVII enuncia as propostas excluídas e os respetivos fundamentos;
 Nos pontos XIX e XX procede à ordenação das propostas e termina propondo a adjudicação à A..

Ora, é manifesto que o ato não padece da falta de fundamentação que lhe vem apontada.
Efetivamente, o ato é perfeitamente claro e expressa, ainda que sucintamente, a motivação que está subjacente à decisão de excluir a proposta das AA. e adjudicar à A.. Ademais, essa clareza e suficiência é de tal forma manifesta que as AA., nestes autos, se defenderam de forma plena e cabal, denotando uma total compreensão da motivação subjacente ao ato impugnado.
Assim, quanto à fundamentação formal entendemos que à luz de um destinatário normal é suficiente a fundamentação do ato impugnado, ficando-se a conhecer as razões de interesse publico que motivaram a exclusão da proposta das AA. e adjudicação à A..
VI.4. DA ANULAÇÃO DA DECISÃO DE EXCLUSÃO DA PROPOSTA DAS AA. E ADJUDICAÇÃO À CI E CONDENAÇÃO À ADMISSÃO DA PROPOSTA DAS AA., SUA ORDENAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO EM PRIMEIRO LUGAR E ADJUDICAÇÃO À PROPOSTA DAS AA., DA ANULAÇÃO DO CONTRATO E DA INDEMNIZAÇÃO POR CAUSA LEGITIMA DE INEXECUÇÃO
Considerando que não se verificam os vícios imputados ao despacho de 23.12.2020 do Presidente da ANSR quanto à decisão de exclusão da proposta da A. e, consequentemente, não padece o ato de adjudicação de qualquer ilegalidade, naturalmente que também não assiste à A. o direito à admissão da sua proposta e adjudicação, à anulação do contrato ou a qualquer indemnização por causa legitima de inexecução.
X
Constitui entendimento unívoco da doutrina e obteve consagração legal o de que o objecto do recurso jurisdicional se encontra delimitado pelas conclusões extraídas da motivação, por parte do recorrente, não podendo o tribunal ad quem conhecer de matéria que nelas não tiver sido versada, com ressalva óbvia, dos casos que imponham o seu conhecimento oficioso.
Assim, vejamos:
É objecto de recurso esta sentença e o despacho que incidiu sobre o pedido de levantamento do efeito suspensivo do ato de adjudicação impugnado - artigo 103.º-A do CPTA
Comecemos por este:
Antes de mais, importa tecer algumas considerações introdutórias sobre o artigo 103º-A do CPTA, por forma a melhor se compreender o conteúdo do despacho.
Dispõe este artigo que “a impugnação dos atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnando ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado”.
Esta nova disposição resulta da transposição da Directiva nº 2007/66/CE, de 11 de dezembro, que veio introduzir alterações à “Directiva Recursos” (Directiva nº 89/665/CEE, de 21 de dezembro), visando “(…) melhorar a eficácia do recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos, atento às deficiências que estas apresentavam, onde “figura, em especial, a inexistência de um prazo que permita interpor um recurso eficaz entre o momento da decisão de adjudicação e o de celebração do contrato em causa”, o que “conduz a que as entidades adjudicantes, que pretendam tornar irreversíveis as consequências da decisão de adjudicação contestada, procedam rapidamente à assinatura do contrato” (cfr. considerando nº 4 da aludida Directiva).
A intenção dessa Directiva foi, assim, a de evitar a constituição de situações de facto consumado na pendência dos processos judiciais resultante de uma “corrida à assinatura” dos contratos” (Acórdão do TCA Sul de 28/10/2010, proc. 06616/10).
Refere António Cadilha que a “Diretiva 2007/66/CE teve por principal finalidade corrigir ou atenuar a situação (…) de défice de tutela jurisdicional dos participantes em procedimentos de contratação pública, em particular no que respeita à possibilidade de impugnação, em momento útil, do ato decisivo deste tipo de procedimentos (o ato de adjudicação).
Tal défice resultava de algumas deficiências que atingiam, em termos de configuração e eficácia, os sistemas de contencioso em matéria de contratação pública que vigoravam nos vários Estados-membros no início do processo de revisão da Diretiva “Recursos”. (…) A prática demonstrava que a «anulação de contratos públicos na sequência da anulação de atos pré-contratuais da entidade adjudicante era uma situação claramente excecional». A celebração e início de execução do contrato tendia a tornar material ou juridicamente irreversíveis as infrações ao direito da contratação pública - pelo menos no plano da reparação natural, por via da reconstituição da situação jurídico-procedimental existente antes de tais infrações” (Contencioso pré-contratual, in “Julgar”, 2014, pág. 208).
(No mesmo sentido, cfr. o mesmo autor e Carlos Cadilha, em O Contencioso Pré-Contratual e o Regime de Invalidade dos Contratos Públicos. Perspetivas Face à Diretiva 2007/66/CE (Segunda Diretiva «Meios Contenciosos», 2013, págs. 49, 53 e 54).
Importa ainda salientar que “o perigo de constituição de uma situação de “facto consumado”, em caso de não suspensão do procedimento pré-contratual, encontra-se aqui, por definição, preenchido, já que, se o contrato for celebrado e executado na pendência da acção, se e quando for proferida sentença favorável ao autor, já não haverá qualquer procedimento pré-contratual para retomar nem qualquer contrato para executar; haverá antes uma impossibilidade de reconstituição da situação actual hipotética em que o autor se encontraria caso o acto ilegal não tivesse sido praticado, o que esvazia a tutela primária do autor e o remete para uma tutela meramente indemnizatória, secundária face à reparação natural” (Marco Caldeira, “Novidades no domínio do contencioso pré-contratual”, em O Anteprojecto de Revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais em Debate, 2014, pág. 173).
Por estes motivos, a regra consagrada no CPTA, após a revisão de 2015, é a de que a impugnação de ato de adjudicação faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado. Só assim não será se “o diferimento da execução do ato for gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos (…)” (artigo 103º-A/2).
Dito de outro modo, à luz do mencionado artigo 103º-A, a regra geral é a da proibição de execução do acto, só podendo tal efeito suspensivo automático ser afastado se se demonstrar que tal é gravemente prejudicial para o interesse público ou que os danos que resultariam da sua suspensão seriam claramente superiores àqueles que resultariam do seu levantamento.
É, pois, ao abrigo deste novo regime legal que deve ser entendido e apreciado, quer o requerimento apresentado, quer o despacho em apreço.
Vejamos, então:
As Autoras começam por interpor recurso do despacho proferido no incidente de levantamento do efeito suspensivo automático.
Lidos os fundamentos do recurso e a síntese conclusiva dos mesmos vertida nas conclusões, resulta evidente a sua manifesta improcedência.
Com efeito, as Autoras, ora recorrentes, não põem em causa a imperiosa necessidade de dar início à execução do contrato adjudicado para assegurar a satisfação do interesse público.
Limitam-se a aduzir como fundamento do seu recurso que a entidade adjudicante tardou a promover o procedimento concursal e a decidi-lo, como se tal circunstância fosse, por si, impeditiva da verificação dos requisitos legais necessários ao levantamento do efeito suspensivo automático.
E nas conclusões, bastam-se as Recorrentes com uma invocação genérica de “notória ilegalidade nomeadamente de todas as diretivas e legislação nacional e comunitária, bem como jurisprudência existente nas mesmas instâncias”.
E com o argumento de que “são questões que não se podem resolver sem uma alegação concreta e sem a prova que incumbia à Entidade Demandada fazer - nos termos do n.º 1 do artigo 293.º do Código de Processo Civil - e que determinam a manifesta impossibilidade de subsumir tais conjeturas ao exigentíssimo conceito legal de grave prejuízo para o interesse público, havendo assim erro de julgamento claro.”
Ora, estas afirmações mostram-se manifestamente improcedentes e cedem perante uma leitura atenta do teor do despacho recorrido, que se mostra, aliás, muito bem estruturado e fundamentado.
É certo que a lei processual associa às ações de contencioso pré-contratual de impugnação de atos administrativos de adjudicação praticados no âmbito de procedimentos de concurso em que se mostre aplicável a cláusula de standstill prevista no artigo 104.º do CCP e instauradas durante o decurso de tal prazo a suspensão dos efeitos de tais atos.
Trata-se, como é sabido, de uma suspensão ope legis, independentemente de qualquer ponderação dos efeitos nefastos que tal suspensão é suscetível de implicar, designadamente para o interesse público.
E é, precisamente, para fazer face a essa aplicação “cega” que o CPTA prevê a possibilidade de ser requerido o levantamento do efeito suspensivo automático por parte da entidade requerida no n.º 2 do artigo 103.º-A do CPTA.
Tal levantamento deve ser deferido pelo Tribunal, nos termos do n.º 4 do mesmo preceito “quando, ponderados todos os interesses suscetíveis de serem lesados, o diferimento da execução do ato seja gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.”
No caso dos autos, tal ponderação foi criteriosamente efetuada na decisão recorrida em termos que as Recorrentes não logram abalar minimamente.
Registe-se, desde logo, que as Autoras não impugnam a matéria de facto dada como provada na decisão do incidente, sendo certo que é, justamente, na matéria de facto provada que se encontra o fundamento essencial do juízo ponderativo efetuado pelo Tribunal a quo.
Atente-se nos factos considerados provados n.ºs 8 a 18.


Este conjunto de factos provados contraria a ideia de que a Entidade Demandada não teria satisfeito os ónus de alegação e prova que lhe incumbiam.
Por outro lado, estes factos, que as Recorrentes não impugnam, não podem deixar de conduzir à conclusão de que o diferimento da execução do ato é gravemente prejudicial para o interesse público.
Conclusão que subjaz à decisão recorrida e que não merece qualquer reparo.
De facto, perante estes factos a decisão recorrida concluiu o seguinte:
“Com efeito, está em causa o protelar da manutenção de um sistema de processamento de contraordenações que se tem revelado ineficaz e inoperativo, incapaz de dar resposta às necessidades legais ao nível do processamento das infrações estradais, que não permite a integração das entidades e dos sistemas de deteção de infrações.
O caráter obsoleto e inoperativo do SCoT é manifestamente comprometedor do exercício das competências legais da ANSR, designadamente ao nível da segurança rodoviária e que, como sabemos, depende da forma como o cometimento da infração se projeta sobre o condutor por via da aplicação de uma contraordenação.
Acresce que os custos operacionais da manutenção do sistema, comprometem os objetivos de consolidação financeira com repercussões relevantes sobre o interesse público.
E mais, a manutenção deste sistema, que apresenta vulnerabilidades acrescidas, poderá impedir uma transição continua entre os sistemas.
Por outro lado, tendo em conta que nos encontramos já em abril e considerando o prazo de execução do contrato de 240 dias, revela-se já o risco de ser ultrapassado o período de execução do investimento subjacente ao apoio financeiro concedido para implementação do SCoT +, com a inerente perda do montante financiado.
Refira-se que a respeito do efeito suspensivo automático as alegações da A. são inócuas e genéricas, assentes numa mera discussão sobre o preço das propostas, nada aduzindo ou acrescentando que conduzisse a entendimento diverso.”
Assim, se numa situação como a que resulta dos presentes autos, em que ficou demonstrada a falta de capacidade de resposta do sistema informático necessário à tramitação dos muitos milhares de procedimentos de contraordenação rodoviária, que se encontra obsoleto, ao ponto de não ser possível dar cumprimento às normas legais atributivas de competência aos municípios e de incorporar os autos que resultem do funcionamento de radares já existentes, muito menos de “aguentar” a inclusão de autos resultantes de novos radares e ainda o risco de perda de financiamento europeu da aquisição do novo sistema, não se considerasse verificado o “grave prejuízo para o interesse público”, então os n.ºs 2 a 4 do artigo 103.º-A do CPTA seriam “letra morta” - advoga a Contrainteressada e aqui corrobora-se.
O interesse do operador económico preterido na preservação do objeto do contrato é, naturalmente, um interesse atendível, mas não pode deixar de ceder perante o gravíssimo prejuízo para o interesse público que resultaria da manutenção do efeito suspensivo automático.
Não é demais recordar que o interesse público visa a satisfação das necessidades coletivas de toda a sociedade, e essas ficariam, séria e inevitavelmente, em risco caso o incidente fosse julgado improcedente.
Seria, de resto, incompreensível que num país com a sinistralidade rodoviária de Portugal, que é um flagelo nacional, os tribunais não fossem sensíveis à imperiosa urgência de evitar o colapso do sistema de processamento das contraordenações.
Em suma:
Voltando ao preceito:
Artigo 103.º-A
Efeito suspensivo automático
1-A impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado.
2-No caso previsto no número anterior, a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no nº 2 do artigo 120.º
3-No caso previsto no número anterior, o demandante dispõe do prazo de sete dias para responder, findo o que o juiz decide no prazo máximo de 10 dias, contado da data da última pronúncia apresentada ou do termo do prazo para a sua apresentação.
4-O efeito suspensivo é levantado quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.”
Como temos entendido em situações semelhantes, a utilização das expressões “gravemente prejudicial para o interesse público” e “gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos” aponta manifestamente para a excepcionalidade do levamento do efeito suspensivo.
Parece evidente que o legislador pretendeu que o desvio à regra geral da suspensão dos efeitos do acto de adjudicação impugnado apenas ocorra quando a entidade demandada ou os contrainteressados aportem ao processo factos concretos que permitam demonstrar cabalmente que o diferimento da execução do acto seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.
E isto ao ponto de, em sede da ponderação de interesses determinada pelos nºs 2 e 4 do normativo em questão, se poder concluir que os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostram superiores aos que podem advir do seu levantamento.
Trata-se, portanto, de um critério mais exigente que a simples ponderação de danos, como indiscutivelmente resulta do disposto no nº 2 do artº 103º-B. Neste sentido, ensinam Mário Aroso e Carlos Cadilha: “Ora, se como se infere do mesmo nº 2, o levantamento do efeito suspensivo só pode ser concedido na condição de que “o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos”, o juiz só pode levantar o efeito suspensivo quando, na comparação do peso relativo dos interesses em presença, conclua que os danos dele decorrentes para o interesse público ou para os interesses dos contrainteressados seria consideravelmente superiores àqueles que podem advir para o impugnante da celebração e execução do contrato, não sendo, assim, suficiente que o tribunal verifique que os danos que, para os interesses contrapostos aos do impugnante, resultariam da manutenção do efeito suspensivo sejam apenas superiores àqueles que, para o impugnante, podem resultar do seu levantamento.” (em Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos. 4ª edição, Coimbra, Almedina, 2017, pág. 844).
É ainda importante repetir que a consagração do efeito suspensivo automático no artigo 103º-A, há muito reclamado pela Doutrina, decorre da necessidade de transpor, de forma efectiva, para o ordenamento jurídico português a Directiva 2007/66/CE, que veio alterar a Directiva 89/665/CE, usualmente apelidada de Directiva Recursos.
Esse desiderato foi, aliás, manifestado de forma clara e expressa no próprio preâmbulo do DL 214-G/2015, de 2 de outubro, que refere:
“O aspeto mais relevante reside, no entanto, no novo artigo 103.º-A, que, no propósito de proceder finalmente à transposição da Diretiva Recursos, associa um efeito suspensivo automático à impugnação dos atos de adjudicação e introduz um regime inovador de adoção de medidas provisórias no âmbito do próprio processo do contencioso pré-contratual.”
Esta intenção do legislador reforça, naturalmente, a excepcionalidade do levantamento do efeito suspensivo, sob pena de total frustração dos ditames impostos pela referida Directiva, que visam evitar a situação de facto consumado e a irreversibilidade decorrente da celebração e execução material do contrato.
Como salienta o Professor Pedro Gonçalves, “…o eixo decisivo de preocupação das directivas reside na eficácia processual, em concreto, na possibilidade efectiva de uma impugnação de actos pré-contratuais antes da celebração ou do início da execução do contrato e de, nesse âmbito, se disponibilizarem meios idóneos e urgentes que impeçam que o contrato se celebre ou que comece a ser executado. O risco essencial que o direito comunitário procura prevenir é o da consolidação de uma situação irreversível decorrente da entrada em execução de um contrato, que inviabilize, de forma definitiva, a realização do interesse substantivo da empresa impugnante. Esta constitui, insiste-se, a preocupação fundamental das directivas-recursos.” (em Avaliação do regime jurídico do contencioso pré-contratual urgente, Cadernos de Justiça Administrativa nº 62, mar./abr. 2007, pág.5).
No mesmo sentido Cláudia Viana adianta: “… a finalidade das “directivas- recursos” é prevenir o “facto consumado” - no caso, o contrato celebrado -, procurando-se evitar, corrigir e sancionar, em tempo útil e oportuno, as decisões ilegais das entidades adjudicantes, sendo que a concessão de uma indemnização constitui uma solução subsidiária e excecional, pois, como sublinha o legislador europeu, os Estados membros devem garantir a aplicação do direito dos contratos públicos “sobretudo numa fase em que as violações podem ainda ser corrigidas” e, por isso, devem instituir processos de “recurso eficazes e, sobretudo, tão rápidos quanto possível.” (in A interpretação e aplicação do artº 128º do CPTA em conformidade com o direito europeu dos contratos públicos, Cadernos de Justiça Administrativa nº 91, pág. 59).
In casu, no incidente de levantamento do efeito suspensivo ficaram provados factos (mais do que) suficientes para a demonstração de que o diferimento da execução do ato de adjudicação seria gravemente prejudicial para o interesse público, razão pela qual andou bem o despacho recorrido, que se limitou a aplicar criteriosamente o disposto no artigo 103.º-A, n.º 4 do CPTA.
O Tribunal a quo procedeu a uma rigorosa ponderação entre os interesses públicos a acautelar por via do levantamento do efeito suspensivo automático (e que não se resumiam de todo a puros interesses económicos) e os interesses privados contrapostos, nos termos previstos no n.º 4 do artigo 103.º-A.
E, repete-se, resultando evidente da prova produzida a prevalência do interesse público, que sairia gravemente prejudicado caso se mantivesse o efeito suspensivo do acto de adjudicação impugnado, nada há para assacar à decisão recorrida, que assim será mantida na ordem jurídica.
Dito de outro modo, os factos provados evidenciam a necessária excepcionalidade da situação.
Ademais, à luz de uma ponderação de interesses, a questão que se coloca é saber se para o levantamento deste efeito suspensivo automático o legislador não pretendeu impor aqui um regime mais exigente. Isto é, não basta a simples ponderação de interesses, é necessário demonstrar, mais do que a prevalência do interesse público, que seria gravemente prejudicial e que a suspensão teria consequências claramente desproporcionadas. Pode-se suscitar dúvidas porque o nº 4 do mesmo artigo refere: “O efeito suspensivo é levantado quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento”, que é o critério do artigo 120º. Agora, a meu ver, no anteprojecto já existia este nº 4 e este nº 4 era um lapso, porque quando se via a parte das alterações introduzidas, quando foi republicado o nº 4 do art. 103º-B foi copiado por engano para o art. 103º-A. Infelizmente, esse lapso não foi corrigido. Portanto, eu julgo que devemos ignorar o nº 4 e ter noção que apesar de ser um critério de ponderação de interesses, não é o critério de ponderação geral. É um critério mais exigente.” (cfr. Ana Gouveia Martins, em Intervenção no colóquio “A Revisão do CPTA” subordinada ao tema “Meios pré-cautelares, cautelares e seus incidentes (comuns e em procedimentos de formação de contratos)”.
Na hipótese vertente, ao nível da ponderação dos interesses em presença tudo conduz ao levantamento do efeito suspensivo, como bem se julgou.
Pelo exposto, o recurso da decisão judicial que determinou o levantamento da suspensão da eficácia do ato de adjudicação impugnado será desatendido.
Do recurso quanto ao mérito da pretensão principal -
É objecto de recurso a sentença transcrita que julgou improcedente a acção.
Nesta sede vêm as Recorrentes afirmar que o Tribunal a quo considerou “legal a exclusão da proposta das Recorrentes com fundamento na apresentação de proposta de preço anormalmente baixo e não salvaguarda da execução do contrato, para o fazer, considerou longamente os deveres que se imporiam às Recorrentes para demonstrar que o preço da sua proposta não deveria suscitar sérias dúvidas.”.
Ora, na verdade o que o Tribunal a quo veio decidir foi “(…) que não se verificam os vícios imputados ao despacho de 23.12.2020 do Presidente da ANSR quanto à decisão de exclusão da proposta da A. e, consequentemente, não padece o ato de adjudicação de qualquer ilegalidade, naturalmente que também não assiste à A. o direito à admissão da sua proposta e adjudicação, à anulação do contrato ou a qualquer indemnização por causa legítima de inexecução.” Ou seja, e obviamente, o que resulta da sentença recorrida é que o citado despacho não padece de erro nos pressupostos nem de violação do princípio do inquisitório, nem de violação dos princípios da igualdade e da imparcialidade ou, sequer, de falta de fundamentação.
Cumpre referir, desde já, e ao contrário do que as Recorrentes alegam, que inexiste qualquer erro crasso de julgamento por parte do Tribunal a quo, inexistindo, também qualquer nulidade da sentença recorrida.
Segundo o artigo 615º do NCPC (artigo 668º CPC 1961), ex vi artigo 1º do CPTA, sob a epígrafe “Causas de nulidade da sentença”,
1 - É nula a sentença quando:
a) Não contenha a assinatura do juiz;
b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
e) O juiz condene em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido.
2 -…. .
3 -….. .
4 - As nulidades mencionadas nas alíneas b) a e) do n.º 1 só podem ser arguidas perante o tribunal que proferiu a sentença se esta não admitir recurso ordinário, podendo o recurso, no caso contrário, ter como fundamento qualquer dessas nulidades.
Nos termos das alíneas b) e c) só ocorre nulidade quando falte a fundamentação (de facto/de direito devidamente especificada) ou quando a fundamentação da decisão aponta num sentido e a decisão em si siga caminho oposto, ou seja, as situações em que os fundamentos indicados pelo juiz deveriam conduzir logicamente a um resultado oposto ao que se contém na sentença ou agora, também quando a decisão seja ininteligível por alguma ambiguidade.

Dos incontáveis arestos dos tribunais superiores que reiteram a mesma doutrina jurisprudencial nesta matéria, retemos o Acórdão do Pleno da Secção do CA do Supremo Tribunal Administrativo, de 15/11/2012, proc. 0450/09, que sumariou: “(…) II - A estrutura da sentença está concebida no artº 659º do CPC, devendo a mesma começar por identificar as partes, o objecto do litígio (fixando as questões que que ao tribunal cumpre solucionar), os fundamentos (de facto e de direito) e concluindo com a decisão. Delineada a estrutura deste acto jurisdicional (por excelência), o desvio ao figurino gizado pelo legislador ocasiona uma patologia na formação e estruturação da decisão susceptível de a inquinar de nulidade (artº 668º nº 1 do CPC).

III - Um dos elementos estruturantes da sentença é a fundamentação. Esta tem duas funções: uma função endoprocessual e uma função extraprocessual. A função endoprocessual é aquela que desenvolve a motivação da sentença, entendido como requisito técnico da pronúncia jurisdicional, no interior do processo; a função extraprocessual da motivação está ligada com a natureza garantista da absoluta generalidade e na consequente impossibilidade de a entender como derrogável ad libitum pelo legislador ordinário (e muito menos como derrogável ad libitum pelo juiz ou pelas partes.

IV - A nulidade da sentença por falta de fundamentação só ocorre quando haja ausência absoluta de motivação, ou seja, total omissão dos fundamentos de facto ou de direito em que a decisão assenta. (…)”.

Já a nulidade da alínea c) pressupõe um vício real no raciocínio expresso na decisão, consubstanciado na circunstância de a fundamentação explicitada na mesma apontar num determinado sentido, e, por seu turno, a decisão que foi proferida seguir caminho oposto, ou, pelo menos, diferente, ou ainda não ser perceptível face à fundamentação invocada. Isto é, a fundamentação adoptada conduz logicamente a determinada conclusão e, a final, o juiz extrai outra, oposta ou divergente (de sentido contrário).
Não se confunde com o erro de julgamento, seja quanto à apreciação dos factos feita pelas instâncias, seja quanto às consequências jurídicas deles extraídas, por inadequada ter sido a sua subsunção à regra ou regras de direito pertinentes à situação concreta a julgar.
Trata-se, pois, de uma irregularidade lógico-formal e não lógico-jurídica.
Só releva, para este efeito, a contradição entre a decisão e os respectivos fundamentos e não eventuais contradições entre fundamentos de uma mesma decisão, por um lado, ou contradição entre decisões, fundamentadas ou não, por outro.
Ao não existir qualquer contradição lógica, não se verifica esta nulidade, porquanto ela reporta-se ao plano interno da sentença, a um vício lógico na construção da decisão, que só existirá se entre esta e os seus motivos houver falta de congruência, em termos tais, que os fundamentos invocados pelo tribunal devessem, naturalmente, conduzir a resultado oposto ao que chegou.
Já a omissão de pronúncia está relacionada com o dever que o nº 1 do artº 95º do CPTA impõe ao juiz de decidir todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, não podendo ocupar-se senão das questões suscitadas, salvo quando a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.
Nestes termos, a nulidade da decisão por omissão de pronúncia verificar-se-á quando exista (apenas quando exista) uma omissão dos deveres de cognição do tribunal, o que sucederá quando o juiz não tenha resolvido todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação e cuja decisão não esteja prejudicada pela solução dada a outras.
Este vício relaciona-se com o comando ínsito na 1ª parte do n.º 2 do artigo 608.º do CPC, segundo o qual o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, e não todos e cada um dos argumentos/fundamentos apresentados pelas partes, e excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras - cfr. Alberto Reis, Código de Processo Civil anotado, vol. V, Coimbra 1984 (reimpressão) e os Acórdãos do STA de 03/07/2007, proc. 043/07, de 11/9/2007, proc. 059/07, de 10/09/2008, proc. 0812/07, de 28/10/2009, proc. 098/09 e de 17/03/2010, proc. 0964/09, entre tantos outros.

Questões, para este efeito, são, pois, as pretensões processuais formuladas pelas partes no processo que requerem decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os específicos de qualquer ato (processual), quando realmente debatidos entre as partes - v. Antunes Varela in RLJ, A. 122.º, pág. 112 e Teixeira de Sousa in “Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex, Lx 1997, págs. 220/221.

Por seu turno, a nulidade por excesso de pronúncia verifica-se quando na decisão se conhece de questão que não foi suscitada por qualquer uma das partes, nem pelo Ministério Público, e não é do conhecimento oficioso.
É a violação do dever de não conhecer questões não suscitadas pelas partes, em razão do princípio do dispositivo alicerçado na liberdade e autonomia das partes, que torna nula a sentença, por excesso de pronúncia.

Na jurisprudência, sobre esta temática, vide, entre outros, os Acórdãos deste TCAN, de 30/03/2006, proc. 00676/00 - Porto, de 23/04/2009, proc. 01892/06.5BEPRT-A e de 13/01/2011, proc. 01885/10.8BEPRT, dos quais retiramos as seguintes coordenadas:

Ocorre excesso de pronúncia quando o Tribunal conhece de questões de que não pode tomar conhecimento por utilizar um fundamento que excede a causa de pedir vazada na petição, ou por extravasar o elenco legal do conhecimento ex officio ou, ainda, por conhecer de pedido quantitativa ou qualitativamente distinto do formulado pela parte, isto é, conhece em quantidade superior ou objecto diverso do pedido.

A delimitação do âmbito sancionatório da alínea d) do n.º 1 do artigo 668.º do CPC exige que se distinga entre questões e fundamentos, dado que, se a lei sanciona com a nulidade o conhecimento de nova questão (porque não suscitada nem de conhecimento oficioso), ou a omissão de conhecimento de questão suscitada (ou de conhecimento oficioso), já não proíbe que o julgador decida o mérito da causa, ou questões parcelares nela suscitadas, baseando-se em fundamentos jurídicos novos;

Questões, para esse efeito sancionatório, repete-se, serão todas as pretensões formuladas pelas partes no processo, que requeiram a decisão do tribunal, bem como os pressupostos processuais de ordem geral, e os específicos de qualquer acto especial, quando debatidos entre elas.

Efectivamente, como corolário do princípio da disponibilidade objectiva (arts. 264.º, n.º 1 e 664.º 2.ª parte), a decisão é nula quando o tribunal conheça de questões de que não podia tomar conhecimento (art. 668.º, n.º 1, al. d) 2.ª parte), ou seja, quando a decisão esteja viciada por excesso de pronúncia. Verifica-se este excesso sempre que o tribunal utiliza, como fundamento da decisão, matéria não alegada ou condena ou absolve num pedido não formulado, bem como quando conhece de matéria alegada ou pedido formulado em condições em que está impedido de o fazer.

Assim, somente haverá nulidade da decisão, por excesso de pronúncia, quando o juiz tiver conhecido de questões que as partes não submeteram à sua apreciação, de que não pudesse conhecer, exceto se forem de conhecimento oficioso.

Voltando ao caso concreto, as Recorrentes voltam a lançar mão da mesma metodologia já utilizada na Petição Inicial, carreando novamente para o processo uma série de considerações focadas na atuação do júri, revistando os atos preparatórios da decisão final, e fazendo citações parcelares e descontextualizadas da sentença.
Assim, por exemplo e a propósito da consideração de que “Está provado, no entanto, que essas “dúvidas a respeito da seriedade, bondade, credibilidade, congruência e legalidade da proposta” das Recorrentes se basou na seguinte apreciação do Júri do procedimento quanto aos documentos carreados por outro Concorrente”, constante do n.º 22 das alegações de recurso, verifica-se um desajuste com os factos, pois, na verdade e a este propósito, o que a sentença refere é que: “Sucede que, na sequência da audiência prévia a esse Relatório Preliminar e à luz do disposto nos arts. 115.º e ss. do CPA foram juntos elementos ao procedimento elementos relativos à proposta do Agrupamento A. que levaram o júri a concluir existirem fundadas dúvidas a respeito da seriedade, bondade, credibilidade, congruência e legalidade da proposta deste concorrente que conduzem à conclusão de que “pode não garantir a boa, pontual e total execução nos termos do Caderno de Encargos, propondo a exclusão da proposta das AA.. E, na sequência de nova audiência prévia, procedendo-se a uma concreta análise dos esclarecimentos prestados pelas AA. quanto ao preço (anormalmente baixo) por si proposto, e às alegações destas em sede de audiência prévia, o júri manteve o entendimento de que (i) era duvidoso que as AA. disponham de elevada autonomia e solidez financeira, rentabilidade e vantagem competitiva e (ii) que as AA. não concretizaram a exata medida em que as condições benéficas por si alegadas se repercutem no preço proposto.”
Ademais, refira-se que a referência à sentença no que concerne a esta ter dado como provados factos constantes do n.º 31, pp 73-74, acaba por ser uma referência a um documento anterior e plasmado na mesma, pelo que não foi certamente a sentença ora recorrida a considerar provados tais factos, mais do que tinha sido o júri responsável por semelhante abordagem.
Com efeito, vêm as Recorrentes, mais uma vez impugnar factos que não foram dados como provados na sentença ora recorrida, mais do que tinham sido dados como provados pelo júri.
Na realidade eles foram, sim, dados como provados em pleito anterior com sentença transitada em julgado que nem o júri, nem o Tribunal a quo podiam ignorar ou afastar, por se alicerçarem numa fonte mediata de direito.
Logo, e ao contrário do afirmado no n.º 23 das alegações das Recorrentes, nada disto quer dizer que “para a decisão de adjudicação sub iudice foi determinante o Júri do procedimento ter dado como provada uma alegadamente errónea afetação de subsídios concedidos pelo Estado às Recorrentes”.
Na verdade, não foi isto o determinante para a decisão de adjudicação.
Com efeito, para a tomada de decisão foi determinante sim toda a documentação trazida ao procedimento pela concorrente A., no âmbito da audiência prévia a um dos relatórios preliminares, fazendo dele parte integrante, na qual se incluíram sentença e acórdãos proferidos no âmbito do processo n.º 723/16.2BELRA, que correu termos na 1.ª Unidade Orgânica do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul e na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo, esgotadas assim as instâncias jurisdicionais administrativas nacionais e os Relatórios da “I.” provenientes da IES apresentadas pela A. à administração fiscal nos anos de 2011 a 2018, resultando dos mesmos que a entidade D. qualifica a empresa A. como uma empresa de risco elevado (com base na avaliação efetuada às contas da empresa entre 2008 e 2014) e moderado / médio alto (com base na avaliação efetuada às contas da empresa entre 2015 e 2018), obtida através do programa Dun-Trade® da Dun & Bradstreet Worldwide Network.
Foi, pois, considerado, legitimamente, com base nos mencionados documentos, que as dúvidas criadas sobre a seriedade da proposta suscitaram incertezas incontornáveis sobre a seriedade e credibilidade da proposta e consequentemente sobre a viabilidade da boa e pontual execução do contrato, as quais não foram afastadas pelas Recorrentes na medida em que não justificaram o preço da proposta apresentada.
Como referido na sentença “a respeito das justificações das AA. quanto ao preço anormalmente baixo resulta do ato impugnado que a Administração considerou:
(i) Ser duvidoso que as AA. disponham de elevada autonomia e solidez financeira, rentabilidade e vantagem competitiva, porquanto da documentação financeira existente, e trazida em sede de audiência prévia pela A., resulta que: o Agrupamento recorre sistematicamente a subsídios/ajudas sem os quais apresentaria sistematicamente prejuízos; não afeta desde 2011 os subsídios concedidos pelo Estado ao objetivo subjacente à sua atribuição (atualização tecnológica da sua plataforma) usando-os para cobrir prejuízos; os resultados líquidos dos exercícios, estando a empresa qualificada como empresa de risco elevado e moderado/médio alto pela D., contrariam tais afirmações;
(ii) Que as AA. não concretizaram a exata medida em que “a economia no processo de prestação do serviço”, “duas décadas de experiência”, “know how”, “legado tecnológico”, “níveis de produtividade”, os “clientes com soluções muito similares”, “a solução de grande qualidade, robustez e fiabilidade a um custo muito competitivo”, a utilização de “ferramentas comuns a outras soluções e projectos” já implementados que possibilitam “uma grande economia de escala pela partilha de recursos” a um “preço competitivo” e “prazos otimizados”, se repercute no preço proposto.”
Ora, a decisão da entidade administrativa de exclusão das Recorrentes assentou na falta de justificação por parte destas do preço anormalmente baixo, pois se, por um lado, cabe à entidade adjudicante a decisão sobre se a justificação do preço se revela suficientemente esclarecedora, por outro, cabia à concorrente apresentar os factos relevantes para incutir no júri a convicção de que a proposta apresentada oferecia credibilidade de que viria a ser cabalmente executada.
Pretendem as Recorrentes, com a citação que fazem da sentença nos nºs 28.º, 29.º e 31.º, fazer crer que o Tribunal a quo reconheceu a existência de uma ilegalidade no ato de adjudicação relativamente às considerações tecidas a propósito da solidez financeira das Recorrentes (cfr. pp. 110 a 112 da sentença), por violação do princípio do inquisitório e não extraiu as devidas consequências legais, que seria a decisão de anular o ato de adjudicação.
Porém, tal alegação é indefensável.
Com efeito, o que o Tribunal reconheceu foi:
(…) que não era ao júri que cabia demonstrar que as AA. não dispunham de solidez financeira, mas sim era às AA. que competia provar que dispõem de uma organização económica financeira, assente em sistemáticos resultados líquidos positivos e numa estrutura de capitais próprios que garante uma elevada autonomia financeira e uma elevada rentabilidade, mas além disso, de que forma a sua estrutura económica e financeira tem reflexos no preço proposto. O princípio do inquisitório não serve para eximir as AA. do cumprimento do seu ónus de prova, prova essa que as AA. sempre se eximiram a fazer.
Aliás, já na PI, as ora Recorrentes alegavam que não cabia no âmbito das competências do júri o poder de avaliar a forma com se estrutura e gere um determinado concorrente, porque isso significaria que as entidades adjudicantes - em particular, os júris dos procedimentos pré contratuais - se converteriam em verdadeiros fiscalizadores de toda a legalidade da atuação económica dos concorrentes, o que constituiria, a ser verdade, uma ofensa ao princípio da legalidade das competências de cada entidade adjudicante - cfr. artigo 26.º - matéria sobre a qual o Tribunal a quo se pronunciou no sentido em que: em momento algum, as conclusões do júri a respeito da autonomia e solidez financeira representam uma avaliação ou fiscalização da forma que se estrutura e gere um determinado concorrente, ou, nas palavras das AA., um imiscuir-se em competências/atribuições que a lei não confere à entidade adjudicante.
Tanto mais, que o júri somente se alicerçou na matéria dada como provada em sede judicial no processo n.º 723/16.2BELRA nas diversas Instâncias, cuja sentença e acórdãos se basearam igualmente nos Relatórios da “I.”.
E o júri não fez mais do que seguir a fundamentação jurídica ali plasmada, dada a semelhança com o procedimento aqui em causa, não podendo a sua atuação padecer de qualquer ilegalidade, quando teve como princípio norteador da sua atuação o princípio da legalidade e da prossecução do interesse público orientador da sua atividade.
Resulta, assim, claro que o júri cumpriu o que a lei lhe impõe, em sede de princípios e do normativo aplicável quer ao procedimento, quer à atuação da Administração.
Mais se diga que não é nesta sede que se pode vir questionar a credibilidade do teor dos citados relatórios como pretendem fazer as Recorrentes nos n.ºs 33.º a 39.º e juntar um link para um documento que mais não é que uma notícia de jornal datada do ano de 2014.
Com efeito, este facto nunca foi alegado em sede administrativa, nem em sede judicial em primeira instância
Os recursos jurisdicionais visam decisões judiciais, e devem, assim, consubstanciar pedidos de revisão da sua legalidade, com base em erros ou vícios das mesmas, erros ou vícios estes que devem afrontar, dizendo do que discordam e porque discordam;
os recursos jurisdicionais visam modificar as decisões recorridas e daí que o seu objecto sejam os vícios e os erros de julgamento que o recorrente lhes atribua;
daí que se torne imprescindível que o recorrente, na sua alegação de recurso, desenvolva um ataque pertinente e eficaz aos elementos do silogismo judiciário em que se apoiou a decisão recorrida.
. Nem tão pouco pode ser considerado como superveniente o seu conhecimento, eventual superveniência essa que também não é alegada.
Aliás, também não bastaria alegar a superveniência subjetiva do documento, seria ainda exigível à parte a prova quer do não conhecimento tempestivo do documento, quer da inimputabilidade a uma culpa própria da ignorância da existência dele.
De resto, sempre se diga, que as Recorrentes, na realidade e mais uma vez, o que pretendem colocar em causa não é só a decisão do júri, por mais desconfortável que lhes seja, nem a sentença proferida em primeira instância, que não se norteou pela sua argumentação mas, mais do que isso, pretendem colocar em causa uma decisão judicial consolidada ao nível superior e a possibilidade de dela serem extraídas conclusões para situações que, mais do que análogas, são quase totalmente idênticas.
Não cabe, contudo, a este Tribunal ad quem, como não coube ao tribunal a quo e não cabia sequer ao Júri, fazer tábua rasa do direito consolidado e dos factos provados e, reitera-se, não questionados.
A este propósito este TCAN no Acórdão de 06/05/2016, no âmbito do processo n.º 01589/13.0BEPRT-B, referiu:
I - No âmbito da acção administrativa especial, finda a produção de prova quando tenha lugar ou o juiz a dispense, o processo segue, por via de regra, para a fase de alegações escritas - artigos 87.º n.º 1/c “a contrario”, 90.º a 91.º do CPTA/2004.
II - O momento regra de apresentação dos documentos destinados a fazer prova dos fundamentos da acção ou da defesa corresponde ao da apresentação do articulado em que se aleguem os respectivos factos - artigos 78.º/2-l), 79.º/6, 83.º/1 do CPTA e 423.º/1 do CPC/2013.
III - Admite-se a junção de documentos, posterior à apresentação dos articulados, desde que a mesma não tenha sido possível até àquele momento e se destine a fazer prova de factos já alegados pela respectiva parte ou de factos supervenientes a alegar nos termos e limites da lei processual - artigos 423.º, n.º 3 do CPC, 86.º, 91.º, n.º 5, do CPTA.
IV - Cumpre ao juiz ordenar a realização das diligências de prova que se mostrem necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio bem como indeferir, mediante despacho fundamentado, aquelas que não cumpram aquele desígnio - artigos 90.º/2 CPTA/2004, 411.º do CPC/2013.
Ora, os recursos ordinários podem ser configurados como um meio de apreciação e de julgamento da acção por um tribunal superior ou como meio de controlo da decisão recorrida.
No primeiro caso o objecto do recurso coincide com o objecto da instância recorrida, dado que o tribunal superior é chamado a apreciar e a julgar de novo a acção: o recurso pertence então à categoria do recurso de reexame.
No segundo caso o objecto do recurso é a decisão recorrida, dado que o tribunal ad quem só pode controlar se, em função dos elementos apurados na instância recorrida, essa decisão foi correctamente decidida, ou seja, se é conforme com esses elementos: nesta hipótese, o recurso integra-se no modelo de recurso de reponderação.
Os recursos são meios de impugnação de decisões judiciais - e não meios de julgamento de questões novas - como a Jurisprudência sistematicamente sustenta.
Com as suas alegações do recurso de apelação as partes só podem juntar documentos, objectiva ou subjectivamente, supervenientes, isto é, cuja apresentação foi impossível até à apresentação dessas alegações - ou cuja junção se torne necessária em virtude do julgamento proferido na 1ª instância (artigos 524º, nºs 1 e 2 e 693º-B, 1ª parte, do CPC).
Esta faculdade não compreende o caso de a parte pretender oferecer um documento que poderia - e deveria - ter oferecido naquela instância.
A superveniência pode ser objectiva ou subjectiva: é objectiva quando o documento foi produzido posteriormente ao momento do encerramento da discussão; é subjectiva quando a parte só tiver conhecimento da existência desse documento depois daquele momento.
A parte que pretenda, nas condições apontadas, oferecer o documento deve, portanto, demonstrar a impossibilidade da junção do documento no momento normal, ou seja, alegando e demonstrando o carácter objectiva ou subjectivamente superveniente desse mesmo documento.
No tocante à superveniência subjectiva não basta invocar que só se teve conhecimento da existência do documento depois do encerramento da discussão em 1ª instância, já que isso abria de par em par a porta a todas as incúrias e imprevidências das partes: a parte deve alegar e provar - a impossibilidade da sua junção naquele momento e, portanto, que o desconhecimento da existência do documento não deriva de culpa sua. Realmente, a superveniência subjectiva pressupõe o desconhecimento não culposo da existência do documento.
A superveniência objectiva é facilmente determinável: se o documento foi produzido depois do encerramento da discussão em 1ª instância, ele é necessariamente superveniente. Portanto, só a superveniência subjectiva pode justificar a admissibilidade da junção, o que coloca o problema delicado da aferição dessa superveniência, dado que, pressupondo aquela superveniência a ignorância não culposa do documento, importa verificar em que condições se pode dar relevância ao desconhecimento do documento pela parte - Acórdão da Relação de Coimbra de 08/11/2011, proferido no âmbito do proc. n.º 39/10.8TBMDA.CI.
De todo o modo, e ainda que fosse admissível, nesta sede, a apreciação de factos que anteriormente não foram invocados pelas Recorrentes, bem como a aceitação de documentos antes não apresentados, certo é que o que aqui está em causa é a atuação administrativa à qual nunca poderia ser imputável qualquer desajustamento apreciativo por erros notórios ou violação clara de princípios jurídicos que subjazem à mesma, in casu, violação do princípio do inquisitório, na medida em que a decisão tomada foi fundamentada com base nos elementos trazidos ao conhecimento do júri, na sequência das pronúncias dos concorrentes em sede de audiência prévia, documentação contabilística e jurisprudencial, nunca tendo sido colocada em crise a autenticidade e veracidade dos mesmos, nem a credibilidade de quem os produziu.
Não impendia, pois, sobre o júri o dever de proceder a quaisquer diligências adicionais, tanto mais que a factualidade aqui em apreço era sustentada por um acórdão do STA e por um relatório de uma empresa especializada, não tendo sido, óbvia e naturalmente, violado o princípio do inquisitório.
Na verdade, o dever de averiguações adicionais da entidade adjudicante só pode colocar-se quanto a propostas de esclarecimentos que já tenham apresentado alguns elementos substantivos - mesmo que incompletos, o que justificava a averiguação adicional da entidade adjudicante - que contribuem significativamente para esclarecer algumas das dúvidas da entidade adjudicante. Quando uma resposta tem credibilidade, a entidade adjudicante dispõe de uma base sobre a qual dialogar com o proponente; quando essa credibilidade não existe, nada mais há a questionar ao concorrente, ficando a via aberta para a exclusão da sua proposta sem necessidade de averiguações adicionais - Pedro Fernández Sánchez, Direito da Contratação Pública, Vol. II, AAFDL Editora, Lisboa (2020), pág. 280.
De salientar ainda que, ao contrário do alegado nos n.ºs 40 a 46, as ora Recorrentes tiveram oportunidade de, em sede audiência de prévia, e no estrito cumprimento da lei, se pronunciarem quanto aos projetos de decisão e oferecer todos os meios de prova que entendessem adequados e necessários por forma a sustentar a sua posição.
Com efeito, nos termos do n.º 2 do artigo 121.º do Código do Procedimento Administrativo, no exercício do direito de audiência, os interessados podem pronunciar-se sobre todas as questões com interesse para a decisão, em matéria de facto e de direito, bem como requerer diligências complementares e juntar documentos.
Ora, no âmbito do procedimento em crise tal prerrogativa não foi vedada às Recorrentes, pelo que podiam ter feito prova da sua solidez financeira, o que não aconteceu.
Assim, não se verificou a preterição de qualquer princípio enformador da atuação administrativa, designadamente do princípio do inquisitório.
Querem as Recorrentes fazer crer que o júri do procedimento transformou o procedimento em procedimento de concurso limitado e que o Tribunal a quo sancionou tal atuação.
Sucede que tal não só é descabido como não se verificou.
Aliás, cabe relembrar que em momento algum o júri do procedimento exigiu, a título de prévia qualificação, ou a qualquer outro título, que os concorrentes demonstrassem a sua capacidade financeira.
Este elemento surge no procedimento carreado pelas Recorrentes, que por sua própria e voluntária iniciativa, trouxeram à liça tal ponderação, invocando a sua capacidade financeira como um dos elementos justificativos do preço da sua proposta. De facto, foram as Recorrentes que, nessa nota justificativa, referiram que dispunham de uma organização económico financeira, assente em sistemáticos resultados líquidos positivos e numa estrutura de capitais próprios que garante uma elevada autonomia financeira e uma elevada rentabilidade.
Nessa medida, e só nessa medida, o júri procedeu à análise desse elemento - porque as concorrentes isso lhe exigiram e a documentação carreada para o procedimento o impôs também - com vista a aferir se tal elemento era suscetível de justificar o preço apresentado, pelo que atuou no âmbito das suas competências.
É manifesto que o júri bem andou e que não procedeu à alteração das características do procedimento de concurso público, não, tendo, portanto, incorrido em qualquer ilegalidade, tendo atuado, repete-se, no estrito exercício das suas competências.
Inexiste, pois, qualquer erro de julgamento por parte do Tribunal a quo que secundou a atuação daquele.
A propósito da alegada aceitação da justificação do preço em sede de relatório preliminar e da conclusão, agora alegada pelas Recorrentes, que o júri considerou a proposta destas “a melhor e mais robusta”, tal não corresponde à verdade como exaustivamente vem sendo reafirmado, quer em sede de decisão administrativa, quer em sede judicial.
Os relatórios preliminares são, como o próprio nome indica, preliminares de uma decisão final. São, pois, projetos de decisão relativamente aos quais é dada a prerrogativa aos concorrentes de se pronunciarem quanto ao sentido provável de uma futura e determinada decisão que virá a ser tomada, apresentando os seus argumentos e juntando os elementos probatórios que considerem relevantes para sustentar a sua posição.
Aqui, reitera-se que, atendendo aos documentos carreados por um dos concorrentes em sede de audiência prévia, impendeu sobre o júri a alteração do conteúdo de um relatório preliminar e do seu projeto de decisão.
Inaudito seria um júri ver-se vedado de proceder a alterações ao conteúdo de relatórios preliminares, em razão das pronúncias apresentadas pelos concorrentes, como de forma não sustentada/nem sustentável, as Recorrentes pretendem levar a crer.
Tal seria, isso sim, totalmente violador dos princípios enformadores do procedimento administrativo, designadamente o princípio do inquisitório, bem como os princípios da igualdade e da imparcialidade.
De facto e de direito, é no relatório final que assenta a apreciação definitiva do júri após a pronúncia das ora Recorrentes relativamente ao projeto de decisão da sua exclusão e do qual constam, exaustivamente tratados, os fundamentos que levaram à proposta de decisão de exclusão destas, sendo este o relatório que produz efeitos jurídicos externos - na esfera das Recorrentes. Concluindo o júri, a final e com base nos elementos de que dispunha, que as razões apresentadas pelas Recorrentes não foram suficientes para justificar o preço apresentado e como tal a proposta destas não se revelou “a melhor e mais robusta”.
No que concerne à legitimidade do órgão competente para a decisão de contratar para solicitar aos concorrentes esclarecimento sobre a formação do preço apresentado em virtude de se suscitarem dúvidas quanto à capacidade de, com a sua proposta, um ou vários dos concorrentes assegurarem a boa e pontual execução do contrato, frise-se que a mesma se sustentou no disposto no n.º 3 do artigo 71.º do CCP e não ao abrigo dos n.ºs 1 e 2 do mesmo artigo
Artigo 71.º
Preço ou custo anormalmente baixo
1 - As entidades adjudicantes podem definir, no programa de concurso ou no convite, as situações em que o preço ou o custo de uma proposta é considerado anormalmente baixo, tendo em conta o desvio percentual em relação à média dos preços das propostas a admitir, ou outros critérios considerados adequados.
2 - A entidade adjudicante deve fundamentar a necessidade de fixação do preço ou do custo anormalmente baixo, bem como os critérios que presidiram a essa fixação, designadamente os preços médios obtidos na consulta preliminar ao mercado, se tiver existido.
3 - O órgão competente para a decisão de contratar deve fundamentar a decisão de exclusão de uma proposta com essa justificação, solicitando previamente ao respetivo concorrente que preste esclarecimentos, por escrito e em prazo adequado, relativos aos elementos constitutivos relevantes da proposta.

(…).
, inexistindo qualquer ilegalidade de atuação por parte do citado órgão.
Com efeito e atendendo a que o programa do concurso não fixou critério para a qualificação do preço anormalmente baixo, tendo-se suscitado dúvidas quanto à capacidade de alguns dos concorrentes para o pontual cumprimento do contrato atento o preço da proposta apresentado, a entidade adjudicante não se pôde demitir do dever de aferir da anomalia no preço proposto, sob pena de violação do disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 1.º-A do CCP.
Como refere Jorge Andrade da Silva (…), na ausência de fixação prévia no programa de procedimento de um critério objetivo para a qualificação da proposta como de preço (ou custo) anormalmente baixo, essa qualificação casuística deve ser precedida de prévio convite ao concorrente para a justificar (nºs 3 e 4). Assim, nestes casos, a exclusão da proposta de preço ou custo considerado anormalmente baixo não é automática pois, previamente à decisão da sua exclusão, há lugar ao seguinte procedimento:
-Solicitação por escrito ao proponente para que, em prazo razoável que logo lhe seja designado, esclareça os aspetos constitutivos da sua proposta que entenda relevantes para a fixação desse preço;
-Apreciação da justificação de preço apresentada, devendo para isso serem levadas em linha de conta as circunstâncias constantes das alíneas a) a g) do n.º 4 sem exclusão de outras que tenham sido invocadas e se reputem atendíveis;
-Decisão, devidamente fundamentada, mas discricionária, que pode concluir pela aceitação dessa justificação ou pela consideração de que as justificações apresentadas não são suficientes para afastar o receio sobre a seriedade da proposta e as dúvidas sobre a viabilidade do seu cumprimento atentas as condições do mercado - em Código dos Contratos Públicos, anotado e comentado, 8.ª ed. Revista e Atualizada, pág. 271º, comentário ao artigo 71.º do CCP).
De facto, e como refere Pedro Fernández Sánchez, Uma vez que a proteção do interesse comunitário é demasiado valiosa para suportar esse cenário, esse risco de incumprimento - quando não explicado suficientemente pelo proponente - é suficiente para tornar inaceitável uma proposta que pode até não violar qualquer regra de Direito da Concorrência, mas que, em qualquer caso, não consegue eliminar todas as suspeitas quanto à sua fiabilidade.
Numa feliz formulação: nada impede que o Direito da Concorrência aceite como “preço altamente competitivo” um preço que o Direito da Contratação Pública repudia como inaceitável por qualquer entidade adjudicante que, independentemente da sua vontade, não pode sujeitar o erário público e as necessidades coletivas a um risco de incumprimento. O Tribunal não precisará, pois, de considerar demonstrada a violação de uma regra concorrencial - que daria origem à causa de exclusão prevista na alínea g) do n.º 2 do artigo 70.º - para, antes disso, identificar um preço anómalo e aventureiro que não sobrevive à causa de exclusão prevista na alínea e) do mesmo n.º 2.
É esta opção legislativa que explica o motivo (..) por que o n.º 4 do artigo 71.º do CCP, que descreveu os tipos de esclarecimentos suscetíveis de serem prestados por concorrentes (…) os reconduziu sempre à adequação relacional entre o preço proposto e os custos emergentes do contrato, jamais admitindo que uma entidade adjudicante aceite um preço anómalo com a simples explicação de que o proponente estaria a adotar uma política promocional ou uma mera estratégia empresarial de oferta de preços de baixo custo.
É por isso que (…) os esclarecimentos que se descrevem nas alíneas a) a e) do n.º 4 do artigo 71.º (…) embora não sejam taxativos, conterem em todo o caso, uma orientação para as entidades adjudicantes quanto ao tipo de justificações a aceitar. (…). Entre eles não constam, naturalmente justificações do tipo “estratégia da empresa”, “política de marketing” ou valor do património ou de outros contratos já celebrados que permitam absorver prejuízos (…) - in Direito da Contratação Pública, Vol. II, AAFDL Editora, págs. 285/286.
Pelo que, e em conformidade com o legalmente exigido, o órgão competente para a decisão de contratar, através do despacho exarado na informação n.º 1563/2020/NAJ/ANSR de 17/07/2020, determinou a prestação de esclarecimentos, relativos aos elementos constitutivos relevantes das propostas de alguns dos concorrentes de acordo com o ali mencionado, tendo-se “procedido a uma apreciação casuística do preço, socorrendo-se de todos os elementos carreados para o procedimento e aos princípios gerais de direito, e, na sua aferição, formular um juízo de anomalia sobre o valor absoluto proposto, concluindo se o mesmo surge como anormalmente baixo e, dessa forma, violador dos princípios subjacentes à contratação pública”, tal como é afirmado no aresto recorrido.
Verificou-se, assim, um estrito cumprimento da lei, não padecendo a atuação da administração de qualquer vício, de que igualmente se verifica não padecer a sentença que acolheu tal atuação.
Vêm, ainda, as Recorrentes novamente à liça com o argumento de que justificaram cabalmente o preço apresentado, não tendo apresentado argumentos genéricos sem relação com o objeto contratual.
E que da falta disso foram acusadas pela entidade adjudicante e pelo Tribunal a quo “sem base factual ou legal e muito menos documental”.
Porém sem razão.
Como as Recorrentes não podem ignorar, um dos motivos pelos quais o júri entendeu propor a sua exclusão foi o mesmo que gerou já jurisprudência consolidada em casos análogos e na qual igualmente se reviu o Tribunal a quo, como se pode constatar a páginas 113 e 114 da sentença, ao aderir aos fundamentos da sentença proferida no processo n.º 723/16.2BELRA - parte integrante do processo administrativo.
O facto de as Recorrentes não terem concretizado a exata medida em que as condições de que beneficiam - “a economia no processo de prestação do serviço”, “duas décadas de experiência”, “know how”, “legado tecnológico”, “níveis de produtividade”, os “clientes com soluções muito similares”, “a solução de grande qualidade, robustez e fiabilidade a um custo muito competitivo”, a utilização de “ferramentas comuns a outras soluções e projectos” já implementados que possibilitam “uma grande economia de escala pela partilha de recursos” a um “preço competitivo” e “prazos otimizados” - se repercutem no preço proposto.
Prática esta que se revelou ser a comummente adotada pelas Recorrentes nas justificações do preço anormalmente baixo, como se alcançou das notas justificativas relativas a outros procedimentos e que foram juntas por um dos concorrentes em sede de audiência prévia.
Em suma e como sentenciado (…) Não o fizeram no âmbito do procedimento administrativo, como não o fizeram nesta sede, bastando-se com considerações genéricas e vagas que nada adiantam quanto à composição da proposta por referência à concreta prestação objeto do procedimento pré-contratual.
É aqui que, aliás, nos revemos no juízo formulado na sentença proferida no processo 723716.2BELRA, e que aqui reproduzimos por integralmente aplicável à situação dos autos, (…) os esclarecimentos das AA. pecam, pela ausência de demonstração quanto à excecionalidade das condições vantajosas que alegou dispor e à sua causalidade com o preço proposto para a execução das prestações contratuais.
Revendo-nos neste entendimento, desatendemos este segmento recursivo; tal equivale a dizer que inexiste erro nos pressupostos em que assentou a decisão do júri, bem como a decisão do Tribunal a quo.
Do pedido de indemnização cível -
Vêm as Recorrentes, por último, deduzir pedido de indemnização cível. Considerando que o valor peticionado correspondente ao valor da sua proposta é a “única forma de colocar as autoras na situação em que ficariam se tivesse sido reposta a legalidade do procedimento”, estas eximem-se à sua demonstração; ou seja, com este pedido, evidenciam as Recorrentes a sua notória incapacidade de definir os custos concretos que adviriam da execução do contrato e que justificariam o preço apresentado.
Isto é, neste momento, as Recorrentes ainda não conseguem justificar o valor apresentado na sua proposta, como bem dá conta o MAI.
Na verdade não são capazes de indicar em concreto o alegado prejuízo que lhes adviria da não adjudicação do contrato, sendo certo que para o montante que poderia estar em causa teria de ter sido tido em conta não o valor da proposta, mas sim um valor que refletisse a dedução de todos os encargos que, necessariamente, decorreriam da execução de um contrato, in casu e exemplificativamente, os custos com as equipas alocadas à prestação do serviço em causa, com as licenças, logística e transporte necessários, entre outros encargos que certamente ocorreriam.
Logo, não se encontrando verificado qualquer dano na esfera jurídica daquelas, como resulta evidente da falta de indicação dos factos constitutivos do mesmo, soçobra este pedido.
Na verdade, e como já se disse, em momento algum são referidos em concreto os alegados prejuízos tidos pelas Recorrentes com a decisão de adjudicação tomada pelo órgão competente para a decisão de contratar.
A isto acresce que, também, não é referido nem demonstrado, por ausência de indicação de factos, qual o nexo de causalidade existente entre um eventual dano e o facto praticado, alegadamente ilícito, de exclusão das Recorrentes, o que bem se compreende uma vez que esse dano não foi demonstrado e, em bom rigor, nem sequer invocado, sucedendo que, com a exclusão das ora recorrentes a entidade adjudicante praticou um ato lícito e, até, legalmente devido.
Como se indemniza, então, um dano que não existiu, na sequência de uma ilegalidade que não se verificou, peticionado por quem se exime à sua demonstração como se a mesma lhe fosse prejudicial? Interroga-se e bem nas contra-alegações.
A resposta só pode ser: não se indemniza, porque não há nada para indemnizar. E isto porque os requisitos previstos pelo artigo 483º do Código Civil (CC) não se encontram verificados, razão pela qual não impende sobre a demandada qualquer obrigação de indemnizar nos termos do disposto no artigo 496.º do CC, ou outra qualquer disposição que, à semelhança da norma aqui referida, também não foi invocada pelas Recorrentes.
O Supremo Tribunal Administrativo tem entendido que a responsabilidade civil da Administração por actos de gestão pública assenta em pressupostos (de verificação cumulativa) idênticos aos enunciados no artigo 483.º do Código Civil Cfr. Acórdãos do Pleno de 29/04/1998 e de 27/04/1999, no âmbito dos recs. 34463 e 41712 e Acórdão de 30/01/2003, proferido no âmbito do rec. 47471., e que são:
- O facto;
- A ilicitude;
- A culpa;
- O dano;
- O nexo de causalidade entre o facto e dano.
Aqui, sem factos e sem direito, não se vislumbra cobertura legal para o pedido formulado, pelo que se arreda liminarmente.
Em suma:
-As Autoras, inconformadas com a exclusão da sua proposta com fundamento em preço anormalmente baixo, em face da manifesta improcedência dos esclarecimentos justificativos que, a pedido do Júri do procedimento, prestaram no procedimento, vieram instaurar a presente ação de contencioso pré-contratual;
-As Autoras foram incapazes de demonstrar a credibilidade do seu preço, em concreto, na sua relação específica com as prestações contratuais em causa, como se impunha e viram arredada a sua tese de grande rentabilidade e solidez financeira como meio de sustentar um contrato que, ao preço proposto, seria claramente deficitário;
-A sentença recorrida procedeu a uma apreciação rigorosa e criteriosa dos fundamentos do pedido, concluindo pela sua improcedência;
-Nesta sede as Apelantes repetem os argumentos usados em 1.ª instância, como se esta não os tivesse enfrentado e escalpelizado bem;
-De sublinhar a natureza discricionária dos poderes conferidos à Entidade Adjudicante para a apreciação dos esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo e suas consequências processuais;
-Esse poder só pode ser sindicado pelos Tribunais nos casos em que seja imputado e demonstrado erro grosseiro ou manifesto de apreciação, o que ora não sucedeu - v. o Acórdão do TCA Sul de 21/01/2010, proc. n.º 05786/09) “[n]a análise dos esclarecimentos prestados pelos concorrentes quanto ao preço anormalmente baixo que propuseram, previstos no art.º 71.º, n.º 4, do Código dos Contratos Públicos, o júri do procedimento goza de discricionariedade técnica, que em princípio é insindicável pelo tribunal, a não ser em caso de erro grosseiro, crasso ou palmar” - também o Acórdão deste TCAN de 28/02/2020, proc. n.º 00569/19.6BEAVR referiu: “Bem como, no que ora interessa, quanto aos juízos do júri de avaliação dos motivos invocados para justificação do preço apresentado, dentro da margem de discricionariedade técnica de que dispõe, no sentido de revelarem ou não o uso de critérios claramente desacertados ou errados ou violadores de princípios de actuação administrativa (v.g. da racionalidade, da proporcionalidade, da justiça, etc.)
O que fez, ciente de que o júri, nessa actuação discricionária (e não arbitrária como é sabido), está sujeito a um controlo jurisdicional que não podendo substituir o juízo ou escolha feito pela Administração (proibição de uma dupla Administração), sob pena de violação do princípio da separação de poderes pode anular a decisão em causa quando violadora dos limites ou vícios imanentes à discricionariedade administrativa supra-referidos” e no Acórdão do STA de 26/09/2013, proc. n.º 01127/13, doutrinou-se: “Concedemos que o juízo da Administração que considere justificados ou injustificados os preços anormalmente baixos traduz o exercício de poderes discricionários, cuja sindicabilidade judicial está fortemente restringida.”;
-Ora, a discricionariedade aparece como uma liberdade de decisão que a lei confere à Administração, a fim de que esta, dentro dos limites legalmente estabelecidos, escolha de entre várias soluções possíveis aquela que lhe parecer mais adequada ao interesse público - Prof. Freitas do Amaral, em Direito Administrativo, 2º vol., 1988, pág. 142.
Por outras palavras, discricionário significa, “livre dentro dos limites permitidos pela realização de certo fim. O fim é o vínculo: corresponde a um requisito de validade cuja falta produz a invalidade do acto administrativo” - Marcello Caetano, em Direito Administrativo, 1º vol., 1991, pág. 486.
Apelando ao Prof. Mário Aroso “É, pois, errada a ideia de que “a garantia constitucional de tutela jurisdicional administrativa implicaria uma revisibilidade jurisdicional sem limites da aplicação administrativa de qualquer passagem da lei" Para mais desenvolvimentos, cfr. SÉRVULO CORREIA, "Conceitos jurídicos indeterminados e âmbito do controlo jurisdicional", in Cadernos de Justiça Administrativa n.° 70, pp. 55 segs..
Pelo contrário, o equilíbrio entre os princípios da tutela jurisdicio­nal efetiva e da separação e interdependência de poderes é alcançado através da imposição de limites funcionais à jurisdição administrativa. Uma vez que a intervenção dos tribunais no julgamento de litígios emer­gentes de relações jurídico-administrativas envolve um juízo sobre a legi­timidade do exercício de uma outra função do Estado, a função admi­nistrativa, têm necessariamente de decorrer do princípio da separação de poderes limites funcionais a esta atividade de fiscalização, de modo a evitar que ela invada o núcleo essencial da função administrativa Cfr. VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa, 15' ed., Coimbra, 2106, p. 94.
.
O legislador do Código de Processo dos Tribunais Administrativos (CPTA) procurou, aliás, garantir o respeito por esses limites funcionais em diversos preceitos, reportados aos momentos processuais em que são maiores as zonas de indefinição e de risco de sobreposição entre as áreas de decisão administrativa e jurisdicional.
(….)
Pode dizer-se que a margem de livre apreciação administrativa se carateriza pela outorga, pela lei, à Administração de prerrogativas de avaliação valorativa ou de prognose no preenchimento de conceitos normativos, cuja aplicação envolve uma indagação, formada a partir de factos existentes e conhecidos (base da prognose), para, servindo-se de princípios reconhecidos de experiência, se projetar sobre a ocorrência (provável) de um acontecimento futuro Cfr. SÉRVULO CORREIA, Direito do Contencioso Administrativo, vol. I, Lisboa, 2005, pp. 622 e segs.
Para que se reconheça a existência de um espaço de livre aprecia­ção da Administração não é suficiente que a resolução autodeterminada de uma concreta situação social se faça através de um juízo valorativo. Exige-se, igualmente, que esta valoração seja própria do exercício da função administrativa. Trata-se de espaços que, no quadro do princípio da separação de poderes, a lei considera adequado reservar para a Ad­ministração, em domínios em que entende que ela dispõe de maior ido­neidade funcional para o efeito, em razão da sua estrutura orgânica, res­ponsabilidade política, legitimidade democrática e específicos meios e procedimentos de atuação Cfr. ANTÓNIO CADILHA, "Os poderes de pronúncia jurisdicionais na ação de condenação à prática de ato devido e os limites funcionais da jurisdição administrativa", in Estudos em Homenagem ao Prof Doutor Sérvulo Correia, vol. II, Coimbra, 2010, p. 186; NUNO PIÇARRA, "A Separação de Poderes na Constituição de 1976", in Nos dez anos da Constituição, Lisboa, 1986, p. 151..
Ora, neste enquadramento, uma das figuras técnico-jurídicas que, quer a jurisprudência, quer a doutrina, tendem a integrar nos espaços de livre apreciação administrativa, destinados a ser exercidos autonoma­mente pela Administração, é a chamada discricionariedade técnica.
No seu sentido mais rigoroso, esta expressão designa a atividade valorativa própria do exercício da função administrativa que tem como especificidade o facto de ser fundamentada em regras ou critérios de na­tureza técnica, cuja aplicação a cada caso concreto não dita, objetivamen­te, uma única solução correta, em termos de demonstração irrefutável, mas, pelo contrário, envolve a formulação de avaliações ou prognoses que a lei reserva para a Administração, por entender que ela dispõe de maior idoneidade funcional para o efeito, e que, por isso, não podem ser repetidas pelo juiz, ainda que através do recurso a prova pericial Para mais desenvolvimentos, cfr. SÉRVULO CORREIA, "Conceitos jurídicos indetermina­dos e âmbito do controlo jurisdicional", pp. 38 segs...
Com efeito, ao conceder ao agente administrativo prerrogativas de avaliação valorativa ou de prognose no preenchimento de conceitos nor­mativos, "o legislador confia-lhe a 'descoberta', sob responsabilidade ins­titucional administrativa, do sentido de tal juízo; um sentido delimitado mas não determinado por parâmetros jurídicos", que, por isso, não é apre­ensível por modo hermenêutico Cfr. SÉRVULO CORREIA, "Conceitos jurídicos indeterminados e âmbito do controlo júris­dicional", p. 39..
Ora, é esta circunstância que explica que os juízos formulados pela Administração no exercício de prerrogativas de avaliação enquadradas no âmbito da discricionariedade técnica, em sentido verdadeiro e próprio, não possam ser repetidos pelo juiz. Em conformidade com o princípio da separação de poderes, o juiz não pode, na verdade, arrogar-se a "última decisão" na aplicação de normas "através das quais o legislador comete à Administração uma concretização baseada num juízo de prognose ou de valoração metajurídica" - vide o parecer junto ao proc. 181/16.1 BEMDL;
-Assim, a discricionariedade técnica assume-se como uma dimensão da vinculação da administração, contudo sindicável quando implique a violação de qualquer preceito legal ou quando ocorra a existência de erro manifesto ou adopção de critérios manifestamente desajustados, o que não acontece no caso sub judice;
-A natureza discricionária da decisão é reconhecida, e bem, na sentença recorrida onde, com acerto, se refere: “Neste conspecto, como tem sido afirmado pela doutrina e jurisprudência, a aceitação ou não dos esclarecimentos apresentados para justificar a apresentação de um preço contratual anormalmente baixo situa-se no âmbito da discricionariedade técnica da entidade adjudicante, cabendo ao Tribunal em respeito pela margem de apreciação em questão, sindicar os aspetos legalmente vinculados bem como o eventual desajustamento apreciativo por erros notórios ou por violação clara de princípios jurídicos de atuação administrativa.”;
-No caso dos autos, é claro e evidente que não está em causa a verificação de erro grosseiro ou manifesto, que, de resto, tão pouco fora imputado pelas Autoras, ora recorrentes, ao ato impugnado, o que seria o suficiente para a improcedência da sua pretensão;
-Reitera-se que o tribunal não pode substituir-se à entidade adjudicante no exercício de poderes discricionários, que são próprios e exclusivos da função administrativa, como sucede, justamente, com a apreciação dos esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo;
-Só perante a alegação e demonstração da existência de erro grosseiro ou manifesto na apreciação dos esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo materializada no ato impugnado poderia o Tribunal proceder à sua anulação, o que, não se verificando no caso concreto, é o suficiente para um juízo de improcedência da ação;
-A lógica subjacente à exclusão de propostas com preços anormalmente baixos é facilmente entendível: uma proposta cujo valor se situa, por exemplo, abaixo do respectivo preço de custo, é, regra geral, uma proposta anómala e um embuste (fala-se, grosso modo, em dumping).
Essa proposta anómala é nociva a vários níveis: oferece menos garantias de que os contratos públicos sejam cumpridos com a qualidade pretendida, propicia a degradação das condições de trabalho e origina, não raro, graves ilegalidades, como por exemplo, pagamentos não declarados e a inerente fraude fiscal.
Todos perdem, com excepção do prevaricador, que, com ardil, conseguiu ludibriar as entidades adjudicantes (em geral, o Estado, mas a problemática é transversal à globalidade dos entes públicos) - cfr. Pedro Melo - Contratação Pública: o fim de uma prática indigna? in Público 23/08/2017;
-O legislador impõe, assim, aos concorrentes um ónus de apresentar os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando solicitados pela entidade adjudicante.
É o que resulta do n.º 3 do artigo 71.º do CCP.
O conteúdo dos esclarecimentos encontra densificação no n.º 4 do mesmo preceito, onde se dispõe:
4 - Na análise dos esclarecimentos prestados pelo concorrente nos termos do número anterior, pode tomar-se em consideração justificações inerentes, designadamente:
a)À economia do processo de construção, de fabrico ou de prestação do serviço;
b)Às soluções técnicas adotadas ou às condições excecionalmente favoráveis de que o concorrente comprovadamente disponha para a execução da prestação objeto do contrato a celebrar;
c)À originalidade da obra, dos bens ou dos serviços propostos;
d)Às específicas condições de trabalho de que beneficia o concorrente;
e)À possibilidade de obtenção de um auxílio de Estado pelo concorrente, desde que legalmente concedido;
f)À verificação da decomposição do respetivo preço, por meio de documentos comprovativos dos preços unitários incorporados no mesmo, nomeadamente folhas de pagamento e declarações de fornecedores, que atestem a conformidade dos preços apresentados e demonstrem a sua racionalidade económica;
g)Ao cumprimento das obrigações decorrentes da legislação em matéria ambiental, social e laboral, referidas no n.º 2 do artigo 1.º-A.
-Este preceito transpõe para o ordenamento jurídico português o n.º 2 do artigo 69.º da Diretiva 2014/24/UE, reproduzindo quase literalmente o elenco ali contido.
É certo que a lista contida nestes dois preceitos não é taxativa, mas não deve deixar de servir de padrão interpretativo relativamente aos elementos a considerar na análise dos esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo;
-Não se pode perder de vista que o elenco de justificações contido no artigo 71.º, n.º 4 do CCP impõe que a entidade adjudicante, na análise dos esclarecimentos justificativos, tenha por padrão aquele que é o denominador comum de todas as justificações ali enunciadas.
E constitui um denominador comum de todas as alíneas do preceito que a justificação do preço anormalmente baixo, para poder ser considerada, tem de ser apta a demonstrar que o concorrente beneficia de uma concreta vantagem, face à generalidade do mercado, com influência direta e concreta na formação do preço, e que lhe permita prestar o serviço sem falhas pelo preço indicado;
-Ou seja, os esclarecimentos do concorrente têm de demonstrar, em concreto, qual a “vantagem competitiva” de que aquele dispõe para poder prestar o serviço e em que medida se repercute efetivamente na formação de um preço que se presume ser já insuficiente para remunerar a totalidade dos custos envolvidos e uma margem de lucro minimamente adequada, condicionalismo esse não presente no caso dos autos, como bem observado e decidido pelo Tribunal a quo;
-A sentença recorrida não apresenta qualquer contradição entre os fundamentos e a decisão, mostrando-se manifestamente improcedente a nulidade que lhe é imputada pelas Recorrentes;
-A verdade é que as Autoras, ora recorrentes, no seu documento de esclarecimentos justificativos, referem-se de forma genérica a alguns dos tipos de justificações contidos no elenco legal, mas não os concretizam, nem identificam em que medida tais enunciados genéricos influenciaram, efetivamente, a formação do preço proposto;
-A simples leitura do relatório final do júri é, em si, absolutamente elucidativa quanto à manifesta falta de fundamento do recurso;
-O relatório final do júri foi, como determina a lei, aprovado pelo órgão competente para a decisão de contratar (cfr. artigo 148.º do CCP), através, justamente, do ato impugnado nos autos, que, como é evidente, incorpora os fundamentos do relatório preliminar;
-Trata-se da chamada fundamentação per relationem, aliás expressamente prevista no artigo 153.º/1 do CPA;
-Como se decidiu no Acórdão do STA de 12/07/2017 competia às Autoras “…fazer a prova convincente de que, não obstante, a sua proposta ser objectivamente anormalmente baixa, era uma proposta credível susceptível de criar confiança relativamente à boa execução do contrato, e que não punha em causa os receios que estiveram na base da fixação do critério de preço anormalmente baixo.” (processo n.º 0328/17);
-As Autoras, como já salientámos, concentram os seus argumentos na contestação do juízo contido no ato impugnado relativamente à sua alegada gestão rigorosa, geradora de resultados líquidos positivos e de alta rentabilidade, quando, como vimos, a fundamentação do relatório final vai muito para além disso, enunciando de forma particularmente clara e assertiva a insuficiência e vacuidade dos esclarecimentos e a sua falta de concretização e relação com o preço apresentado.
-Referem as Recorrentes que o júri não ponderou as restantes justificações por si apresentadas;
-A leitura do relatório final que serve de fundamentação ao ato impugnado afasta esta perspetiva;
-De tal modo que a proposta das Autoras só poderia ser excluída, como foi, não padecendo, portanto, o ato impugnado, que determinou tal exclusão, de qualquer vício, ou ilegalidade, como decidiu, e bem, a sentença;
-Repete-se, no presente caso, as concorrentes, ora recorrentes, não conseguiram satisfazer a finalidade prevista na lei, de esclarecer e de afastar a suspeita e a dúvida que recai sobre a ilegalidade da sua proposta, decorrente da apresentação de proposta de preço anormalmente baixo;
-Em reforço do sentido da decisão recorrida, extrai-se do regime legal descrito que se deve entender que não será de conceder uma segunda oportunidade à concorrente de apresentar esclarecimentos tardiamente ou numa segunda fase, por a lei prever o momento próprio para o efeito, pelo que, não sendo as justificações apresentadas aptas e idóneas a afastar o juízo de ilegalidade da proposta apresentada, o sentido decisório a tomar apenas poderá ser o da não admissão da proposta;
-Nestes termos, nenhuma censura há a dirigir contra a sentença recorrida, a qual procedeu a um correto julgamento de facto e do direito aplicável, sendo de manter nos seus exatos termos;
-Efetivamente, o aresto recorrido é claro e a sua fundamentação irrepreensível ao explicar uma coisa muito simples: era sobre as Autoras que recaía o ónus de apresentar justificações concretas com efetiva influência na formação do preço suscetíveis de fundamentar a credibilidade do preço anormalmente baixo.
Sendo certo que o conteúdo do documento apresentado se apresenta eivado de alegações vagas, genéricas e infundamentadas, mostrando-se manifestamente insuficiente para a adequada satisfação do referido ónus;
-Aduzem as Recorrentes que a decisão proferida padece da nulidade por contradição entre os fundamentos e a decisão e, de forma velada, por excesso de pronúncia, alegando, que não obstante o Tribunal ter considerado que, no que à afetação de subsídios respeita, os elementos ao dispor do júri eram insuficientes para concluir pela falta de solidez financeira das AA., daí não extraiu a necessária consequência de reputar violado o principio do inquisitório e, nessa medida, anular o ato de adjudicação, considerando fundamentos que não constam do ato impugnado;
-Ora, o que se verifica é que as AA. fazem uma leitura meramente atomística da decisão proferida, dela extraindo excertos descontextualizados e omitindo partes relevantes da mesma, como forma de servir o seu propósito de imputar à sentença nulidades de que a mesma não padece. Com efeito, basta realizar uma leitura integral à sentença, para se verificar que em causa estava a análise do erro nos pressupostos de facto (e violação do principio do inquisitório) quanto à decisão de exclusão da proposta das AA.;
-O Tribunal apreciou, em síntese, o juízo feito no ato impugnado quanto a saber se os esclarecimentos prestados pelas AA. justificavam o preço anormalmente baixo apresentado;
-Nesse sentido, e dado que um (e apenas um) dos fundamentos do ato impugnado se reportava à conclusão de que, opostamente aos esclarecimentos do concorrente, as AA. não apresentavam autonomia e solidez financeira, rentabilidade e vantagem competitiva, o Tribunal entendeu que, efetivamente na parte em que esse juízo incidia sobre a afetação de subsídios assistia razão às AA.; -Todavia, e como se extrai da sentença, esse juízo de falta de solidez financeira “não se sustenta apenas na análise da afetação dos subsídios ou da sua relevância para os resultados líquidos apresentados, antes se funda também nas análises de risco da D&B, que permitem fazer duvidar da justificação das AA. para o preço proposto.” e prosseguiu-se dando-se nota que “não era ao júri que cabia demonstrar que as AA. não dispunham de solidez financeira, mas sim era às AA. que competia provar que dispõem de uma organização económica financeira, assente em sistemáticos resultados líquidos positivos e numa estrutura de capitais próprios que garante uma elevada autonomia financeira e uma elevada rentabilidade, mas além disso, de que forma a sua estrutura económica e financeira tem reflexos no preço proposto;
-O princípio do inquisitório não serve para eximir as AA. do cumprimento do seu ónus de prova, prova essa que as AA. sempre se desoneraram de fazer;
-E mais, impõe-se notar que, no seguimento do entendimento jurisprudencial do TJUE, tendemos a considerar que a situação e capacidade financeira do concorrente constitui elemento externo à prestação contratual, que não revela para justificar uma proposta de preço anormalmente baixa.” Ou seja, como decorre de forma clara da sentença, a circunstancia de, nessa parte - a da afetação de subsídios -, o Tribunal a quo ter considerado assistir razão às AA. não é, por si só, suficiente para determinar a invalidade do ato, pois que esse não era o único fundamento/pressuposto constante do ato determinante da verificação da causa de exclusão da proposta;
-E nesta parte adiante-se que também não ocorre qualquer excesso de pronúncia, não tendo o Tribunal considerado fundamentos que não constam do ato impugnado. Para tanto basta considerar o ponto 34 do probatório, e concretamente o teor do relatório final de cuja fundamentação se apropria o ato de adjudicação, a fls. 93 da sentença proferida, para se verificar que aí se refere, como fundamento do ato impugnado que “Efetivamente, só com base nos relatório elaborados pela entidade D. […] encontra-se, desde já, o júri do presente procedimento legitimamente habilitado a duvidar da veracidade das afirmações proferidas pelo concorrente “Agrupamento A. e A. II”, quando alega dispor de elevada autonomia e solidez financeira, rentabilidade e vantagem competitiva […]”,

-Pelo que, naturalmente, não poderia o Tribunal considerar o ato inválido, quando os pressupostos em que o mesmo assentou não padeciam de qualquer erro, nem tão pouco fora violado o princípio do inquisitório.

Não padecendo a sentença de qualquer nulidade - nos termos do artigo 615.º/1 do CPC - nem de erro de julgamento, tem de ser mantida na ordem jurídica.

Sucumbem as conclusões das Apelantes.

DECISÃO
Termos em que:
- Se nega provimento ao recurso do Despacho atinente ao incidente de levantamento do efeito suspensivo;
- Se nega provimento ao recurso da Sentença.
Custas pelas Autoras/Recorrentes.
Notifique e DN.
Porto, 02/07/2021
Fernanda Brandão
Hélder Vieira
Helena Canelas