Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	01945/08.5BEPRT-A

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	01/14/2010

Tribunal:	TAF do Porto

Relator:	Drª Ana Paula Soares Leite Martins Portela

Descritores:	SUSPENSÃO DE EFICÁCIA ACTO REPOSIÇÃO PRESTAÇÕES DE DESEMPREGO PERICULUM IN MORA NULIDADE SENTENÇA

Sumário:	I. As despesas de alimentação, água e luz e telefone são um facto notório na sociedade actual e por mais baixos que sejam são despesas reais. II. Os rendimentos de um agregado familiar de 3.007,42 e 5.368,5 por ano para a recorrente e marido respectivamente implicam que a execução de um acto que impõe a reposição de verbas de subsídio de desemprego implique para a mesma uma situação de prejuízo de difícil reparação que integra a situação de periculum in mora.* * Sumário elaborado pelo Relator


Data de Entrada:	10/21/2009
Recorrente:	M...
Recorrido 1:	Instituto da Segurança Social, I.P.
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Procedimento Cautelar Suspensão Eficácia (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Concedido provimento ao recurso


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Negar provimento ao recurso

Decisão Texto Integral:

M…, identificada nos autos, vem interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo TAF do PORTO em 10/09/2009, que julgou improcedente a providência cautelar requerida contra o INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, I.P., em que peticionava a suspensão de eficácia do acto administrativo de reposição de prestações de desemprego.
Para tanto alega em conclusão:
“A. A douta sentença recorrida ao julgar improcedente a providência cautelar de suspensão de eficácia do acto de reposição dos valores recebidos pela Recorrente a titulo de subsidio de desemprego, incorreu em diversos vícios/nulidades.
B. Assim, fez uma incompleta selecção da matéria de facto provada, dado que não tomou em consideração alguns dos documentos juntos na p.i. – documentos n.º 5, 7, 10, 12 – não dando por isso como provado que foi entregue à Recorrente em Fevereiro de 2005 um cheque a titulo de indemnização pelo despedimento, que a entidade patronal lhe preencheu, assinou e carimbou o impresso 346 apondo para efeito de recebimento de subsidio de desemprego que a ultima remuneração ocorreu em 31-01-2005, que existem registos de remunerações em nome da Recorrente até Abril de 2005, que a empresa forneceu informação posterior à Segurança Social dando conta que a aqui Recorrente esteve ao seu serviço até Abril de 2005, que tal consubstancia uma contradição evidente de declarações prestadas pela entidade patronal (mas não da aqui Recorrente);
C. Por outro lado, o tribunal a quo impossibilitou a prova de matéria muito relevante neste caso concreto, ao não ouvir as testemunhas indicadas, o que constitui nulidade. Ou seja, a Recorrente não conseguiu provar que foi despedida a 31 de Janeiro de 2005, que não mais exerceu funções desde essa data, e que por isso não prestou qualquer informação falsa à Segurança Social, que entre Março e Outubro de 2008 não teve qualquer rendimento, que a aqui Recorrente recebe a ajuda da filha e genro em termos monetários. É que tais matérias apenas poderiam ser provadas por testemunhas;
D. A acrescer, a douta sentença invocou o art. 78.º da Lei n.º 4/2007 de 16 de Janeiro (á semelhança do que se passou no acto administrativo impugnado) concluindo que o acto de concessão do subsídio de desemprego é nulo porque praticado com base em informações falsas e por isso a reposição é possível, quando essa lei não pode ser aplicada dado que o pedido, a concessão e as “supostas informações falsas” ocorreram em 2005, e portanto em momento anterior à prolação dessa lei. Pelo que tem de ser a lei existente no momento da prática a aplicável ao caso concreto.
E. Além de que é o Decreto-lei n.º 133/88 de 20 de Abril que regula o recebimento indevido de prestações feridas de ilegalidade, considerando que os actos são revogáveis a partir do momento em que são praticados e até ao terminus do prazo do recurso contencioso, pelo que o prazo para a Segurança Social o revogar já decorreu há bastante tempo. O que inquina o acto de restituição das quantias pagas à Recorrente.
F. Existindo por isso falta de fundamentação suficiente para o indeferimento da pretensão, além de que há fortes probabilidades para a pretensão da Recorrente ser julgada procedente, desde que seja ouvida a prova testemunhal.
G. Sem prescindir, invoca a douta sentença a inaplicação do art. 824.º do CPC com base no facto de o CPC se aplicar às relações civis e não em matérias administrativas. Ora também aqui padece de falta de fundamentação a douta sentença na medida em que o salário mínimo nacional consubstancia o limiar mínimo de sobrevivência e a diferenciação de tratamento quer estejamos no âmbito de relações civis ou administrativas viola de forma gritante os princípios constitucionais da igualdade, proporcionalidade e justiça.
H. Assim, impõe-se o decretamento da providencia cautelar (por não existir falta de fundamento suficiente), com base no art. 120.º n.º 1 b) do CPTA.
I. Em conclusão, impõe-se a revogação da douta sentença, e se decrete a providencia cautelar de suspensão de eficácia do acto, com base no art. 120.º n.º 1 b) do CPTA, ou se ordene que o tribunal a quo aceite a produção de prova testemunhal, com vista a nova apreciação do caso.
Termos em que deverá o presente recurso merecer provimento e, em consequência, ser revogada a douta sentença proferida, e em consequência julgar-se verificados os requisitos do art. 120.º n.º 1 b) do CPTA ou se ordene que o tribunal a quo aceite a produção de prova testemunhal, com vista a nova apreciação do caso, assim se fazendo Justiça!”

A Entidade requerida contra-alegou, pugnando pela manutenção da sentença recorrida.

O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

FACTOS FIXADOS EM 1ª INSTÂNCIA (e com relevância para os autos)
1. A Requerente foi notificada para efectuar a reposição dos valores recebidos a título de subsídio de desemprego durante o período compreendido de Março de 2005 a Fevereiro de 2008, por terem sido considerados indevidamente recebidos, segundo o entendimento de que a interessada não estaria numa situação de total desemprego.
2. A Requerente foi notificada para efectuar a reposição de € 24.018,54, sob pena de não o fazer serem efectuados descontos mensais na sua pensão de reforma no valor de € 49,92 a partir de Setembro de 2009.

Acrescenta-se à matéria de facto o seguinte:
3_ Dá-se aqui por rep. a declaração de IRS junta de fls 112 a 116, donde resulta que o agregado familiar da recorrente é constituído por ela e pelo seu marido sendo o rendimento anual de 3.007,42 e 5.368,54 respectivamente.
*
QUESTÕES QUE IMPORTA CONHECER
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, tendo presente que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º A n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140º do CPTA.
Mas, sem esquecer o disposto no artº 149º do CPTA nos termos do qual ainda que o tribunal de recurso declare nula a sentença decide do objecto da causa de facto e de direito.
As questões que aqui importa conhecer são as seguintes:
_ nulidade da sentença;
_ violação do art. 120 nº1 al b) do CPTA
Subsidiariamente:
_omissão na produção de prova testemunhal.

O DIREITO
NULIDADE DA SENTENÇA
Alega a recorrente que a sentença recorrida é nula por falta de fundamentação nos termos do art. 668º, nº1, al. b), do C.P.C., já que não especifica os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão e nomeadamente por não atender que o salário mínimo nacional consubstancia o limiar mínimo da sobrevivência.
Nos termos deste preceito a sentença é nula quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.
Conforme jurisprudência uniforme dos tribunais a nulidade da sentença por falta de fundamentação apenas ocorre quando se verifique uma completa ausência dessa fundamentação, e não quando esta seja incompleta ou deficiente.
Neste sentido ver, entre outros, AC STJ de 14.04.1999, BMJ nº486, página 250, AC STA de 26.07.2000, Rº46382, AC STJ 26.02.2004, Rº03B3798, e AC STJ de 12.05.2005, Rº5B840, Ac. do STA 041027, de 21-03-2000 e Ac. do TCAS 3804/09 de 9/7/09.
No mesmo sentido a doutrina distingue o erro de fundamentação da falta absoluta de fundamentação, clarificando que só a esta última se reporta a alínea b) do nº1 do artigo 668º do CPC [ver Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, volume V, página 140; Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, 3ª edição, volume III, página 193; Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, tomo III, página 141; Antunes Varela, Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2ª edição, página 687].
Ora, no caso sub judice, concordando nós ou não com a decisão tomada a mesma revela o itinerário cognoscitivo seguido capaz de explicitar porque se seguiu um determinado entendimento e não outro.
Entendeu a sentença recorrida que não tinham sido alegados factos suficientes para o periculum in mora, o que de si é já uma fundamentação no sentido de não realizar qualquer prova testemunhal.
Quanto ao pressuposto da alínea a) não tinha a sentença a quo que conhecer do direito que é fundamento da acção principal mas tão só averiguar perfunctoriamente se se vislumbra a manifesta ilegalidade do acto o que a sentença recorrida fez, de forma sumária, como lhe competia, não padecendo também por isso de qualquer falta de fundamentação.
Na verdade, nas providências cautelares a evidência da procedência da pretensão formulada ou a formular na acção principal não impõe a antecipação de um juízo que a sentença na acção declarativa terá que exprimir, apenas permitindo que, caso ao juiz, numa análise perfunctória, lhe apareça como evidente aquela procedência, possa de imediato suspender a eficácia do acto sem necessidade de averiguar os restantes requisitos.
Mas, tal não implica que tenha de conhecer dos mesmos para daí concluir que não é evidente tal procedência.
E quanto à relevância dada ou não a este ou àquele facto ( nomeadamente ao salário mínimo nacional) tal é fundamento de erro sobre os pressupostos e não de nulidade.
Não ocorre, pois, qualquer nulidade.
*
VIOLAÇÃO DO ART. 120º Nº1 AL. B) DO CPTA
Alega a recorrente que foi violado este preceito já que alegou factos no sentido de que tem prejuízos de difícil reparação.
Quanto à questão da existência de prejuízos de difícil reparação refere o Tribunal recorrido que a Requerente não concretiza minimamente o que quer que seja, nem sequer o valor exacto da reforma do marido, nem apresentando recibo de renda de casa, nem qualquer factura da água, electricidade ou telefone ou gastos médicos com medicamentos.
Quid juris?
A suspensão de eficácia visa impedir que, durante a pendência de qualquer acção, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela, tornando-a numa decisão puramente platónica (cfr. Prof. Antunes Varela e Drs. J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora in: “Manual de Processo Civil”, 2ª edição, Coimbra Editora, pág. 23).
Nas palavras do Prof. Mário Aroso de Almeida “(...) se não falharem os demais pressupostos de que, nos termos do artigo 120º, depende a concessão da providência, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão “facto consumado”.
O critério é, pois, o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.
Por outro lado, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente.
Mas, nem todos os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação justificam a adopção de providências cautelares, mas só aqueles que, pela sua gravidade, a jurisprudência venha a seleccionar, para o efeito de considerar dignos de tutela preventiva. Não é assim em contencioso administrativo.” (in « O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos » , págs. 299 e 300).
Na aferição deste requisito e tal como é defendido pelo Prof. J. C. Vieira de Andrade o juiz deve “(...) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para se concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo de fundado receio há-se corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar «compreensível» ou justificada a cautela que é solicitada.” (in Justiça Administrativa, Lições, pág. 298).
A este propósito extrai-se da sentença recorrida:
“ (…) Desta forma, cumpre verificar se ocorre periculum in mora e, caso assim seja, se se detecta fumus boni iuris, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, uma vez que está em causa uma providência conservatória, ou seja, que pretende manter a situação existente.
A Requerente fundamenta a sua providência no facto de receber uma reforma de € 291,00, na qual lhe vai ser descontado € 49,92 e de seu marido receber reforma equivalente, sendo que tais reformas não são suficientes para os gastos normais de luz, água, alimentação, telefone, renda de casa, apenas conseguindo liquidar todas as despesas com ajuda da filha e do genro.
Ora, a este título, compete referir que a Requerente não concretiza minimamente o que quer que seja, nem sequer referindo o valor exacto da reforma do marido, nem apresentando recibo de renda de casa, nem qualquer factura da água, electricidade ou telefone ou gastos médicos ou com medicamentos. Competia à Requerente discriminar as suas despesas e demonstrar que com as mesmas a retirada do valor em questão lhe causava um prejuízo irreparável. Conforme é timbre nas providências cautelares a prova deve ser apresentada com o Requerimento inicial, sendo que tais despesas são de comprovação documental.
Assim, ao não concretizar as suas despesas, não se mostra admissível que sejam as testemunhas arroladas a concretizar, pelo que se mostra dispensável a sua inquirição.
Desconhecendo-se a situação concreta da Requerente no que toca a despesas, não se pode dar como assente que ocorre o pressuposto processual do periculum in mora, pela que a providência não pode ser deferida.
Face ao exposto, torna-se desnecessário averiguar os demais critérios estabelecidos no artigo 120.º do CPTA.
Então vejamos.
Quanto ao requisito do “periculum in mora” o mesmo traduz-se nas palavras do legislador no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”.
Ora, é certo que o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida cabe ao requerente (cfr. arts. 114º CPTA e 264º, n.º 1 do CPC), bem como o ónus do oferecimento de prova sumária de tais requisitos, não podendo o tribunal substituir-se-lhe, porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo (cfr. art. 664º, 2ª parte do CPC).
Tal ónus só não será actuante perante os factos notórios ou de conhecimento geral como resulta do art. 514º do CPC.
Face a estes considerandos de enquadramento necessários importa, agora, reverter ao caso concreto e entrar na sua análise.
O prejuízo de difícil reparação é um conceito vago e indeterminado que necessita de ser integrado pelo tribunal
Para tal, é necessário todo um conjunto de factos — concretos de onde o tribunal possa concluir pelo efectivo prejuízo, nomeadamente que as privações por que a A. está a passar são de tal modo graves que lhe poderão trazer sequelas permanentes.
Ora, invoca a A. que tem despesas normais com alimentação, água, luz, telefone, renda de casa e medicamentos. (como aliás o terão também a grande maioria dos portugueses) e que recebe de reforma 291 euros mensais, pelo que a falta desses 49,92 € mensais lhe causam efectivamente prejuízos de difícil reparação, pondo em causa a sua capacidade de sobrevivência
Ora, basta tal alegação e a junção da declaração de IRS que podia ter sido solicitada pelo tribunal a quo para que o Tribunal tivesse os elementos necessários à aferição da existência desse periculum in mora.
O que aliás aconteceu quando após a referida declaração ter sido junta a pedido deste tribunal nada ter sido oposto à mesma pela entidade recorrida.
Por outro lado, quanto às despesas de alimentação, água e luz e telefone são as mesmas um facto notório na sociedade actual e por mais baixos que sejam são despesas reais.
Também não nos podemos esquecer que está em causa um acto relativo a subsídio de desemprego, que implica a inerente situação de desemprego.
Ora, atendendo aos rendimentos no agregado familiar da recorrente referidos em 3 da matéria de facto (o rendimento anual de 3.007,42 e 5.368,5 para a recorrente e marido respectivamente) a execução do acto aqui em causa implica para a mesma uma situação de prejuízo de difícil reparação que integra a situação de periculum in mora.
Cumpre, pois, aferir da ponderação de interesses a que alude o art. 120º nº2 do CPTA
O juiz, em providências cautelares, fora da situação excepcional prevista no art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA, mesmo verificados os respectivos requisitos ou pressupostos deve recusar a concessão da providência cautelar quando o prejuízo resultante para o requerido se mostre superior ao prejuízo que se pretende obviar ou evitar com a providência. Tal superioridade, nas palavras do Prof. J. C. Vieira de Andrade “(...) há-de estabelecer-se tendo em consideração a possibilidade de evitar ou atenuar os prejuízos causados pela concessão através de contra-providências (...) artigo 120º, n.º 2, in fine (...)”(vide ob. cit., pág. 302), sendo que na ponderação a efectuar-se ela deve ser feita entre prejuízos ou danos e não entre os interesses em presença.
Não há, pois, prevalência do interesse público face aos demais interesses em conflito, tanto mais que, como é defendido por este Professor “(...) não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados. (...) o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar.” (vide ob. cit., pág. 303).
A este propósito diz-se no Ac. deste TCAN 1153/08 de 18/12/08 :
“ (…) Por último resta apenas referir que, a ponderação de interesses a que se refere o art. 120º, n.º 2 do CPTA [Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores aqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências], no caso concreto, passaria pela demonstração do prejuízo decorrente para o interesse público nos termos dos referidos arts. 22º a 24º da Lei n. 37/2006, o que efectivamente não aconteceu, pelo que, prevalecer os interesses que a recorrente pretende fazer valer em juízo.”
Ora não se descortina qualquer interesse público a proteger que não o económico, isto é o atraso no recebimento de eventuais verbas a que haja direito, pelo que, a nosso ver, prevalece o interesse da aqui recorrente.
Não há, pois, no caso sub judice qualquer razão de interesse público que prevaleça sobre o interesse privado aqui em causa e que justifique a não suspensão de execução do presente acto.

PROVA TESTEMUNHAL
Alega, por fim, a recorrente que, a ocorrer insuficiência de prova documental sempre a mesma poderia, também, ter sido suprida, através da prova testemunhal, devendo para o efeito ter sido ouvidas as testemunhas arroladas.
Ora, face ao supra decidido fica o conhecimento desta questão prejudicado.
*
Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em:
a) conceder provimento ao recurso;
b) suspender a eficácia do acto em causa.
Custas pela entidade recorrida em ambas as instâncias fixando-se taxa de justiça no mínimo legal.
R. e N.
Porto, 14/01/2010
Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Antero Salvador