| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
RELATÓRIO
AMS, residente na Rua N…, 451 0-094 Jovim, instaurou acção administrativa especial contra o Município P..., pedindo que seja declarada a invalidade do acto administrativo que o puniu com a sanção disciplinar de 60 dias de suspensão, designadamente, por há muito se encontrar prescrito o procedimento disciplinar ou, em alternativa, que se decrete a sua anulação em função do vício de violação de lei de que padece, condenando-se a Entidade Demandada a pagar-lhe os vencimentos referentes ao período de suspensão executado, acrescidos dos juros legais, desde a data da execução da pena até integral pagamento, bem como a reconstituir a situação que existiria se o acto não tivesse sido praticado.
Por acórdão proferido pelo TAF do Porto foi julgada procedente a acção, anulado o acto impugnado e condenada a Entidade Demandada a pagar ao Autor os vencimentos referentes ao período de suspensão executado, acrescidos dos juros legais, desde a data da execução da pena até integral pagamento, bem como a reconstituir a situação que existiria se o acto não tivesse sido praticado.
Deste vem interposto recurso.
Alegando, o Município concluiu:
A. No acórdão ora posto em crise, o Tribunal a quo procedeu, salvo o devido respeito por melhor opinião, a uma análise superficial e insuficiente da matéria factual que envolve os presentes autos, o que conduziu a uma errónea aplicação do direito ao caso em concreto;
B. À data da prática dos factos, o Recorrido era funcionário do Recorrente - mantendo esse estatuto actualmente. Por seu turno, à data da instauração do processo disciplinar, os factos de que o Recorrido vinha acusado eram susceptíveis de aplicação da pena de demissão. Cabia assim ao Recorrente o poder disciplinar sobre o Recorrido;
C. Nos termos do Decreto-Lei n.º 118/83, de 25 de Fevereiro as comparticipações da ADSE eram suportadas pelo orçamento do SMAS, integrado na pessoa colectiva Município P..., nomeadamente no que diz respeito ao regime livre de comparticipações da ADSE, pelo que era o Recorrente a única entidade lesada com as infracções disciplinares praticadas pelo Recorrido, e não a ADSE;
D. No ano de 2005 tudo quanto se detectou foi uma elevada despesa com cuidados de saúde, sendo parte dessa despesa sustentada em recibos emitidos pela Clinica Dentaria de SI - o que estava longe de poder ser configurado como uma falta disciplinar, tal como preceituava o artigo 4.º, n.º 2 do anterior ED;
E. Em 2005, os SMAS (pertencentes ao Recorrente) desconheciam: (i) se os recibos entregues nos serviços e emitidos por aquela Clínica eram verdadeiros ou falsos, (ii) quais eram verdadeiros e quais eram falsos, (iii) quais os funcionários que eram pacientes naquela clínica e, nestes caos, que tratamentos haviam realizado, (iv) quais os preços praticados pela clínica pelos tratamentos que realizasse, (v) quem emitia os recibos, quem os entregava nos serviços, (iv) quando era pago à Clínica ou se algo era pago de todo, (vii) se os recibos emitidos tinham subjacente algum tratamento médico efectivamente realizado, do colaborador ou de terceiro, etc. - ou seja, tudo circunstâncias fundamentais para se apurar se existia ou não alguma falta, quem a tinha praticado, como, quando e de que forma, e quais as consequências da mesma;
F. Na denúncia apresentada ao Ministério Publico os SMAS dão efectivamente conta das dúvidas existentes quanto aos recibos, sendo que da lista àquela junta constavam todos os colaboradores que apresentaram recibos da Clínica de SI nesse ano, sendo que, só parte deles vieram a ser constituídos arguidos (criminal e disciplinarmente), porque somente parte deles tinham apresentados recibos falsos;
G. O prazo de prescrição previsto no artigo 4.º, n.º 2 do anterior ED só começou a correr a partir do momento em que o Senhor Presidente da Câmara Municipal P...tomou conhecimento da acusação crime deduzida pelo Ministério Público contra os arguidos - data em que os factos foram conhecidos com todos os elementos bastantes para se saber o que efectivamente havia ocorrido, de que forma e com que extensão e quem eram os seus agentes, assim se podendo finalmente configurar os factos como uma falta disciplinar;
H. O "conhecimento da falta" a que se referia o artigo 4.º, n 2 do anterior ED não se confunde com "conhecimento de indícios" ou sequer com o "conhecimento de fortes indícios", pois que uma coisa é a falta e outra coisa são os indícios;
I. Constitui entendimento jurisprudencial uniforme o de que o conhecimento pelo dirigente máximo do serviço referido no n.º 2 do artigo 4.° do ED/84 se tem de reportar a todos os elementos caracterizadores da situação, de modo a poder efectuar-se uma ponderação criteriosa, e para se determinar, de forma consciente, quanto a usar ou não o poder sancionador - cfr, Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte de 23 de Setembro de 2010 (processo n.º 01599/07,6BEPRT);
J. Como é jurisprudência pacífica dos Tribunais superiores (designadamente do TCAN e do STA), não basta, para esse efeito, o mero conhecimento dos factos na sua materialidade, antes se torna necessário o conhecimento destes e do circunstancialismo que os rodeia, por forma a tornar possível ao dirigente máximo do serviço, o seu enquadramento como ilícito disciplinar. Aliás, a própria lei fala em conhecimento da falta e não do factos, o que supõe a possibilidade de fazer um juízo fundado sobre a relevância disciplinar de todos aqueles factos e não só de parte deles – cfr. acórdão do STA de 9 de Setembro de 2009 (processo n.º 0180/09), e ainda, no mesmo sentido, e a título exemplificativo os acórdãos deste último Tribunal de 22 de Junho de 2006 (processo n.º 02054/02), de 23 de Janeiro de 2007 (processo n.º 021/03), de 19 de Junho de 2007 (processo n.º 01058/06), de 9 de Setembro do 2009 (processo n.º 0180/09), de 14/1012003 (processo 0586/03); de 20/03/2003 (processo nº 02017/02), de 10/11/2004 (processo n.º 0957/02), de 16/03/2006 (processo 0141/06), de 29/0312006 (processo nº 144/05), de 23/05/2006 (processo nº 0957/02) de 13/02/2007 (processo n.º 0135/06), de 1./03/2007 (processo 0205/06) e de 14/05/2009 (processo n.º 01012/08);
K. O acórdão ora colocado em crise afirma, por um lado, que os SMAS tomaram conhecimento da falta em finais de 2005 e, por outro lado, que deveriam ter instaurado um processo de inquérito ou de averiguações para apuramento dos factos que desconheciam - o que se traduz num entendimento contraditório em si mesmo, pois que ou se conhece ou não se conhece a falta;
L. A instauração de um processo de inquérito ou de averiguações é uma faculdade e não um ónus da Administração, sendo que a sua não instauração tem como única consequência a não suspensão do prazo de prescrição mais longo (previsto no artigo 4.º, n.º 1 do anterior ED), não afectando o prazo de prescrição mais curto (previsto no artigo 4.º, n.º 2 do anterior ED), uma vez que este último só inicia a sua contagem a partir do momento em que a falta é conhecida;
M. Não são sequer comparáveis os poderes e capacidades investigatórias legalmente conferidas a um inquiridor nomeado no âmbito de um processo de averiguações ou de inquérito, por um lado, e a entidades como o Ministério Público e a Polícia Judiciária, por outro;
Os SMAS tinham consciência que não tinham forma de apurar, através da instauração de um processo de inquérito ou de averiguações, a existência de qualquer falta, uma vez que seria necessário:
(a) Fazer buscas à Clínica para recolha das fichas médicas (protegidas pela Lei n.º 67/98, de 26 de Outubro):
(h) Fazer o levantamento do sigilo bancário em relação às contas dos colaboradores, Clinica e seus sócios gerentes (todas protegidas pelo artigo 78º do Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro);
(e) Chamar a depor pessoas externas ao SMAS, deontologicamente obrigadas a sigilo profissional (como é o caso dos médicos da Clínica, obrigados a sigilo nos termos dos artigos 85.º e ss. do Código Deontológico da Ordem dos Médicos, aprovado pelo Regulamento n.º 14/2009, de 13 de Janeiro).
Sendo tudo diligências de prova só ao alcance do Ministério Público e Polícia Judiciária, e nos estritos termos previstos nos artigos 135.°, 174.º, n.º 2, e n.º 3, e n.º 4 e 177.º, n.º 5 do Código de Processo Penal, curso de facto veio a acontecer:
N. A instauração de um processo de inquérito ou de averiguações, não estando estes cobertos por segredo de justiça, comportava ainda o risco de prejudicar ou inviabilizar a investigação em curso, uma vez que as pessoas directamente envolvidas nos esquemas que vieram a ser descobertos rapidamente tratariam de eliminar ou viciar provas, preparar depoimentos, fazer desaparecer qualquer elemento que os pudesse vir a incriminar ou combinar reacções consertadas face à investigação;
O. A Administração não deve lançar mão de processes de inquérito ou de averiguações que se revelem, desde logo, insusceptíveis de investigar ou descobrir o que quer que seja, como aconteceu no caso em apreço;
P. Com o acórdão ora posto em crise o Tribunal a quo fez uma errada interpretação e aplicação do disposto nos artigos 4,° e 85.° e seguintes do ED, bem como da Lei n.º 67/98, de 26 de Outubro, do Decreto-Lei 298/92, de 31 de Dezembro, do Regulamento n.º 14/2009, de 13 de Janeiro e dos artigos 135.º, 174.º, n.º 2, n.º 3, e n.º 4 e 177.º, n.º 5 do Código de Processo Penal.
Nestes termos, e nos que suprirão, deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se integralmente a decisão recorrida, com o que farão JUSTIÇA!* O Autor juntou contra-alegações, sem conclusões, finalizando assim:
Nestes termos e nos melhores de Direito deve ser confirmado o Acórdão, porque não padece de qualquer vício, sobretudo com o suprimento, sendo o Recorrente condenado a reconstituir a situação que existiria se o acto não tivesse sido praticado.* O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos contidos no artº 146º/1 do CPTA, não emitiu parecer.* Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na decisão foi fixada a seguinte factualidade:
1) O Autor foi funcionário dos Serviços Municipalizados de Águas e Saneamento (SMAS) P…, e desde Outubro de 2006 pertence aos quadros da Águas P…, E.M. pela deliberação da Câmara Municipal P…, que concretizou o protocolo celebrado entre o Município P... e aquela empresa municipal,
2) O A. era beneficiária da ADSE;
3) Por volta de Setembro de 2005, a então Chefe de Divisão dos Recursos Humanos dos SMAS tomou conhecimento que nos meses imediatamente anteriores surgiu um excessivo volume de despesas com dentistas, para comparticipação da ADSE;
4) A referida chefe de Divisão, no exercício das suas funções, consultou as pastas mensais, as quais continham recibos de despesas médicas dos trabalhadores e seus familiares;
5) Como resultado dessa consulta, constatou de imediato que, das centenas recibos que a pasta continha, uma percentagem muito significativa era de serviços prestados pela Clínica Dentária de SI;
6) Mais constatou que tais recibos, na sua maior parte, se encontravam rasurados com tinta correctora;
7) A referida chefe de Divisão dos Recursos Humanos comunicou à sua superior hierárquica, Directora do Departamento dos Serviços Centrais e Jurídicos dos SMAS P…, os factos constatados;
9) Esta, por sua vez, deu conhecimento ao Director Delegado de então dos SMAS das suspeitas que se haviam levantado;
10) Em 02/12/2005 o Director Delegado dos SMAS efectuou a seguinte participação à Polícia Judiciária do Porto: “... Os Serviços Municipalizados de Águas e Saneamento do Município P..., contribuinte n.º 6…47, com sede na Rua B… (...) vêm participar os seguintes factos: 1.º Em sede de análise das comparticipações pagas em matéria de despesas de saúde aos funcionários destes Serviços abrangidos pelo sistema de protecção social da ADSE, verificámos a existência de factos que indiciam a prática de ilícitos criminais, designadamente, de falsificação de documentos e burla. 2.º Analisando todas as comparticipações pagas aos funcionários em despesas de saúde na especialidade de Estomatologia, por actos médicos efectuados no ano de 2004, até esta data, na Clínica Dentária SI, Lda., contribuinte n.º 5…77, com sede na Rua S…, 4000-468 Porto, detectamos: existência de rasuras grosseiras em alguns recibos; Omissão de data em alguns recibos; Discrepância entre o número sequencial dos recibos e as datas constantes dos mesmos; Existência de número anormal de actos médicos, por sessão e por funcionário; Actos médicos temporalmente próximos e que, julgamos, de natureza incompatível; Processamento de comparticipações para além dos limites legalmente estabelecidos para cada tipo de intervenção; Aceitação e processamento de comparticipações com base em recibos que não cumprem os requisitos legais; Em inúmeras situações, verifica-se que os valores lançados no sistema informático relativos aos pagos pelos funcionários são superiores aos constantes dos recibos apresentados. Esclarecemos que esta participação se baseou na análise apenas no período acima indicado e exclusivamente no tocante àquele prestador de serviços de saúde, pelo que desconhecemos a extensão e os contornos exactos do problema, designadamente, anos anteriores, outras especialidades médicas, ou a mesma especialidade (estomatologia) noutros prestadores de serviços. Igualmente, não temos meios para avaliar outros benefícios obtidos pelos funcionários relativamente aos valores não comparticipados, nomeadamente em sede de IRS e complementos de comparticipação efectuados pela Casa do Trabalhador existente nos SMAS P…. Anexamos cópias dos recibos em causa e listagens que sistematizam informação por nós recolhida. Destes factos e nesta data será dado conhecimento à Direcção Geral de Protecção Social aos Funcionários e Agentes da Administração Pública (ADSE)...” - cfr.doc. de fls. 484 a 485 do PA.- D/1/09,Vol.VII;
11) Na mesma data, O Director Delegado dos SMAS participou os factos supra relatados à Direcção-Geral de Protecção Social aos Funcionários e Agentes da Administração Pública essas ocorrências;
12) Com data de 28/6/2006, lia-se no site da Câmara Municipal P…, o seguinte: “A prioridade geral definida por RR de combate à fraude e à corrupção, designadamente no que concerne à articulação com o Conselho de Administração dos SMAS nomeado após as eleições de Outubro e presidido por SC, tem já um primeiro resultado em condições de divulgação pública. (...) Em face da gravidade do que foi descoberto e da prioridade definida de permanente e redobrada atenção no que toca ao combate à fraude e à corrupção, o Presidente da Câmara solicitou ao Conselho de Administração dos SMAS a participação detalhada de todos os factos apurados. (...) nesse sentido foi, em 2 de Dezembro de 2005, feita participação oficial á Polícia Judiciária”.
13) O “Jornal de Notícias”, nas suas edições on line de 2006.06.29 noticiava um comunicado da Câmara P…, onde referia a acção policial surgida na sequência da referida participação, elaborada com base num levantamento das situações iniciado em Novembro de 2005, e que teria levado à constituição de mais de 30 arguidos.
14) Em 30 de Setembro de 2008, pelo Departamento de Investigação e Acção Penal do Porto, no processo de Inquérito n.º 1993/05…, foi deduzida a acusação criminal contra, entre outros, o representado do A., de fls. 1885 a 2121 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;
15) Em 10/12/2008 foi elaborada proposta pelo Presidente do Conselho de Administração das Águas P…, E.M de instauração de processos disciplinares a, entre outros, o A. cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais - cfr. PA apenso;
16) Por despacho de 11/12/2008 da autoria do Presidente da Câmara Municipal P...foi determinada a instauração de processo disciplinar contra, entre outros, ao A.- cfr.doc. de fls. 1 a 4 do PA-D/1/09;
17) Por despacho de 06/01/2009 da autoria da Directora de Departamento de Contencioso e Serviços Jurídicos da Câmara Municipal P…, foi nomeado o Dr. Costa Pinto como instrutor do processo disciplinar - cfr.doc. de fls. 1, verso, do PA-D/1/09.
18) No processo disciplinar instaurado ao A. foi deduzida acusação que aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais;
19) A Directora dos Serviços Centrais e Jurídicos, Dra. PC prestou o depoimento de fls.554 a 556 do PA- D/1/9, Vol. III, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, do qual consta, designadamente, que: “ Em finais de 2005 exercia nos então SMAS P… o cargo de Directora dos Serviços Centrais e Jurídicos, tendo a seu cargo a gestão dos Recursos Humanos; “Nessa altura detectou, através das contas, que os valores das comparticipações da ADSE abonadas pelos SMAS aos seus funcionários eram muito elevados face ao número de funcionários; “(...) “Os recibos eram entregues na Divisão de Recursos Humanos, eram processados por esses serviços (...); “(...) “Dirigiu-se aos Serviços dos Recursos Humanos e foi buscar os recibos de 2005 que estavam arquivados por meses; “Face aos recibos detectou a existência de recibos rasurados, de recibos com números não compatíveis com as datas apostas nos mesmos, actos médicos incompatíveis e praticados relativamente aos mesmos dentes, bem como às próteses; “...a referida discrepância era entre as datas e os números de série dos recibos o que levava à existência de recibos com números posteriores relativos a actos médicos praticados em datas anteriores, constantes de outros passados em datas posteriores e vice-versa; “(...) “Face à constatação dos factos atrás mencionados, comunicou ao Senhor Director Delegado de então (...); “Comunicou, também, que face aos indícios era necessário proceder à verificação dos recibos da ADSE relativos a anos anteriores, tendo ficado decidido que o trabalho de investigação seria sobre os anos de 2001 a 2005; “Começou a investigar com a colaboração da Chefe de Divisão e com o apoio dos funcionários MMG e JN; “(...) “Concluída a investigação, e face à constatação de indícios da prática de ilícitos disciplinares, compilou todos os dados que anexou a uma participação, por si elaborada, à Polícia Judiciária; “ Seguidamente, apresentou este documento ao Director Delegado e ao Presidente do Conselho de Administração (...) tendo o mesmo sido assinado e por si entregue à Directoria Geral da Polícia Judiciária do Porto; “(...) “Quando a existência do Inquérito se tornou pública, o impacto da notícia foi brutal nos Serviços, tendo havido consequências, mesmo através da prática de ilícitos criminais, contra a sua pessoa; “(...) “Esclarece ainda que o esquema existente era do conhecimento de grande parte dos funcionários dos SMAS; “(...) “À data, os SMAS tinham cerca de 600 trabalhadores, e os 90% que não beneficiavam do esquema montado consideraram a actuação da declarante da mais elementar”.
20) A Chefe de Divisão de Recursos Humanos dos ex SMAS, Dra. CMLCT prestou o depoimento que consta de fls.571 a 576 do PA-D71/9, Vol. III, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, do qual consta que “juntamente com a Dra. PC passaram uma semana a analisar todas as pastas de recibos do ano de 2005 passando toda a informação para uma base de Excel donde constava o nome dos funcionários, os números e os valores dos recibos que diziam respeito aos mesmos e a familiares; um dos objectivos...era ter uma ideia do número de funcionários em questão bem como os respectivos valores que cada funcionário alegadamente teria pago à clínica de SI...resumidamente o movimento do processamento das remunerações e abonos processava-se da seguinte forma: a informação era transmitida em papel e portanto sujeita a controlo da depoente à divisão de informática pela Divisão de Recursos Humanos...e outras informações respeitantes a despesas médicas eram transmitidas por via de ficheiros informáticos sem que a depoente tivesse qualquer controlo sobre esta informação, carregado na secção de salários e transferido para a divisão de informática...”
21) Em Março de 2010 foi elaborado o relatório final de procedimento disciplinar, do qual consta quanto ao A. o seguinte:
4.60 AMS
4.60.1 Factos Provados
1) O arguido, com o n.° mecanográfico 8…6, entre Janeiro de 2001 e 24 de Outubro de 2006 foi funcionário dos SMAS, que depois deram origem à AdP, aí exercendo as funções de canalizador;
2) O arguido, ao ser funcionário dos SMAS deste Município, era funcionário público (artigo 237.° e seguintes, 243.°, n.°2 da Constituição da República Portuguesa, artigo 5.º do D.L.116/84, de 6 de Abril, artigos 1,°, 3.° e 4.°, 5 do D.L. n.º 427/89, de 7 de Dezembro e artigos 1.º, 5.º-A e seguintes e 8º do D.L. n.º 409/91 de 17 de Outubro, então em vigor):
3) Os SMAS, não tendo personalidade jurídica, mas apenas autonomia administrativa e financeira estavam integrados na pessoa colectiva - Município P... (alínea l) do n.º 2 do artigo 53.° e alínea i) do n° 1 do artigo 64.° da Lei n.° 169/99, de 18 de Setembro, deliberações, da Assembleia Municipal, da macroestrutura dos referidos Serviços - Avisos n.° 4634/99 e n.° 1952/2004, Diário da República, II Série, respectivamente de 3 de Julho de 1999 e 19 de Março de 2004);
4) A partir de 26 de Outubro de 2006, por deliberação camarária de 30 de Maio de 2006, nos termos do protocolo celebrado entre o Município P... e a AdP, ao abrigo do n.° 6 do artigo 37,º da Lei n.° 58/98, de 18 de Agosto, o arguido foi integrado nos quadros deste Município, pelo que ficou seu funcionário;
5) Por ser funcionário, o arguido era beneficiário da ADSE, gozando dos benefícios por esta concedidos, nos termos da alínea b) do artigo 3.º e do artigo 5.°, do D.L. n.º 118/83, de 25 de Fevereiro, actual redacção;
6) A ADSE é um organismo público, tutelado por lei, que tem por objectiva a protecção social, entre outros, em cuidados de saúde aos funcionários públicos, inclusive os das autarquias locais;
7) Através da ADSE, o arguido podia receber comparticipação em despesas com a saúde, no que aqui interessa, com cuidados de medicina dentária, ou com meios de correcção estomatológicos:
8) Relativamente às despesas incorridas, vários cenários eram possíveis, sendo que entre os mais habituais deve destacar-se, desde logo, aquele em que, no caso de assistência em médico ou Clínica, ao funcionário era logo descontada a comparticipação legal, pagando este apenas a parte não comparticipada, bem como aquele em que o funcionário pagava a totalidade do preço e apresentava o respectivo recibo, emitido por médico ou Clinica na Secção de Salários da Divisão dos Recursos Humanos dos SMAS, deixando-os numa caixa, lá colocada pata o efeito;
9) Nesta última hipótese, - apresentação do recibo nos SMAS - estes Serviços suportando a parte comparticipada pela ADSE, creditavam tal quantia ao funcionário num dos meses seguintes, da mesma forma que se creditava o respectivo vencimento, ou seja, na conta bancária do funcionário/beneficiário titular;
10) A funcionária da Secção de salários, encarregada do movimento dos recibos deixados pelos trabalhadores para posterior processamento, verificava se o nome do beneficiário ou do familiar estava correcto, bem como se os mesmos correspondiam aos respectivos números de beneficiários;
11) Por volta de Setembro de 2005, a então Chefe de Divisão dos Recursos Humanos dos SMAS tomou conhecimento que, nos meses imediatamente anteriores, surgiu um excessivo volume de despesas com dentistas, para comparticipação da ADSE;
12) Nesse sentido, e no exercício das suas funções, consultou as pastas mensais, as quais continham recibos de despesas médicas dos trabalhadores e seus familiares;
13) A referida Chefe de Divisão constatou de imediato que, das centenas de recibos que a pasta continha, uma percentagem muito significativa era de serviços prestados pela Clínica, cujo objecto social consistia na prestação de serviços clínicos de boca e dentes e próteses dentárias;
14) Mais constatou a Chefe de Divisão que tais recibos, na sua maior parte, se encontravam rasurados com tinta correctora;
15) Na Clínica, a cada um dos actos médicos praticados, correspondia um determinado código, para fins de comparticipação (o Código das Tabelas da ADSE) e, mediante o tratamento efectuado, a Clínica cobrava um determinado preço;
16) Entre 2001 e 2005, os Códigos ali existentes, constam do Anexo 1 da acusação a si proferida;
17) Na sequência desses tratamentos e serviços, cada um dos funcionários dos SMAS tinha direito às respectivas comparticipações da ADSE que, entre 2001 e 2005, vigoraram através das Tabelas de Comparticipação da ADSE de cuidados de saúde, regime livre, que resultaram da publicação dos Avisos números:
§ 12433/2000 (de 1 de Setembro de 2000 a 1 de Outubro de 2001);
§ 11730/2001 (de 1 de Outubro de 2001 a 31 de Dezembro de 2002);
§ 12737/2002 (de 1 de Janeiro de 2003 a 31 de Maio de 2004);
§ Despacho n." 8738/200-1 (a partir de 1 de Junho de 2004);
publicados no Diário da República, II Série, respectivamente n.º 187, de 14 de Agosto de 2000, n.° 224, de 26 de Setembro de 2001, n.° 279, de 3 de Dezembro de 2002 e n.º 103, de 3 de Maio de 2004;
18) Para utilização das referidas Tabelas, os cuidados, actos e apoios em relação aos quais os funcionários beneficiam de comparticipação da ADSE são identificados através de um código a que, por seu turno, corresponde uma designação;
19) A Clínica possuía, para fins de gestão, uma "Tabela" de Honorários (média de preços) à qual correspondiam determinados códigos, consoante os tratamentos efectuados, sendo que a cada tratamento correspondia um código que, uma vez finalizada a consulta (se esta se chegasse sequer a realizar) era inscrito na ficha individual de cada paciente:
20) Todos os tratamentos e actos médicos eram inscritos nas fichas individuais dos clientes, mediante a menção dos códigos, e, quando a ficha se mostrasse completa, era agrafada á mesma uma nova ficha para prosseguimento das anotações:
21) De acordo com os preços médios facturados pela Clínica, entre 2001 e 2005, os serviços e tratamentos médicos aos funcionários/beneficiários dos SMAS deveriam ter sido cobrados nos termos constantes do Anexo 2 da acusação contra si proferida;
22) Entre 2001 e 2005, o arguido não recebeu quaisquer tratamentos ou serviços na Clínica;
23) Porém, a pedido da colega e co-arguida neste processo, EA emprestou-lhe o seu cartão de beneficiário da ADSE para a mesma o utilizar para fins de comparticipação da ADSE, na sequência de combinação entre o arguido, a E… e os sócios e gerentes da Clinica - FHMM, odontologista e sua mulher JMMSM Gerente,
24) Foi ao arguido emitido e entregue o recibo com a descrição, data e valor, constante do Anexo 3 da sua acusação;
25) Entretanto, na sequência da entrega desse recibo pelo alegado tratamento estomatológico nos serviços da secção de salários dos SMAS, o arguido recebeu a título de comparticipação da ADSE, cm Julho de 2004, apesar de saber que não lhe era devido, o valor de 480 €, que posteriormente não entregou à E…, quando, na realidade, não tinha direito a quaisquer comparticipações da ADSE, por causa dos recibos referidos no Anexo 3 da sua acusação;
26) Com este comportamento, o arguido recebeu dos SMAS, indevidamente, a título de comparticipação da ADSE, o montante total 480 €, ao qual não tinha direito, ficando os serviços, consequentemente, desembolsados de tal quantia, a qual se considera dinheiro público;
27) De facto, o arguido quis e conseguiu receber aquele montante á custa daquela entidade, bem sabendo que o mesmo não lhe pertencia, que era dinheiro público, mais sabendo que estava a prejudicar, dessa maneira, o erário público.
28) Através do estratagema aqui descrito e dado como provado, o arguido recebeu quantias que não lhe pertenciam c que sabia não lhe pertencerem;
29) Sabia o arguido que, com o seu comportamento, ao ter recebido o aludido montante se aproveitava ilícita e abusivamente do, facto de ser funcionário dos SMAS e dos direitos que a ADSE legalmente lhe concedeu, para à custa da qualidade de funcionário e daqueles direitos se enriquecer, com o consequente empobrecimento dos SMAS e do erário público;
30) Conseguiu o arguido ter vantagens patrimoniais a que não tinha direito, enganando conscientemente os SMAS, a sua entidade patronal, que sempre cumprira as suas obrigações que sobre si impendiam no contexto do vínculo público que o ligava àquela;
31) Com o seu comportamento o arguido contribuiu para envergonhar os SMAS e o Município P…, porquanto a sita conduta foi idêntica à de muitos colegas, co-arguidos no presente processo;
32) Aquando da denúncia criminal, e da dedução da acusação em processo-crime, em Outubro de 2008, tais factos vieram amplamente noticiados na comunicação social, aparecendo os SMAS e a edilidade no papel de entes enganados anos a fio por dezenas e dezenas de funcionários e pessoas terceiras, o que em muito manchou em especial a imagem dos SMAS que se viu "nas bocas" do mundo pelos piores motivos;
33) E com grave ameaça do bom-nome dos funcionários não envolvidos no esquema em causa nos autos;
34) O vergonhoso esquema subjacente aos autos levou a que a comunidade tomasse naturalmente a "parte pelo todo", no que concerne á seriedade dos trabalhadores dos SMAS, que entre 2001 e 2005 rondavam os 600 funcionários;
35) Com o comportamento do arguido, os trabalhadores dos ex-SMAS, não arguidos, ficaram envergonhados e consternados pela sua ligação àquela entidade, situação agravada quando começaram a ser publicadas notícias do caso na comunicação social;
36) O arguido praticou os factos aqui descritos e dados como provados sempre voluntária, deliberada e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei:
37) O arguido tem instrução, formação e experiência profissional mais do que bastantes para configurar e representar tudo o que fez, bem como o esquema de que foi peça integrante, o qual abrangeu, quase sem excepção, quadros administrativos, superiores e/ou funções de responsabilidade da AdP, antes SMAS;
38) O próprio ambiente de trabalho dos SMAS foi gravemente comprometido, pois que os trabalhadores com menor categoria profissional ficaram com a inaceitável sensação que os serviços administrativos e alguns dos seus dirigentes estavam envolvidos em actos ilícitos;
39) Com o comportamento ora descrito e dado como provado, o arguido, como funcionário, faltou ao respeito aos SMAS, ao serviço público, ao Município e aos colegas, sendo desleal para com os mesmos, atentando contra os deveres funcionais, que lhe são exigidos como trabalhador da administração pública;
40) O arguido sabia que estava ao serviço público e com o seu comportamento prestou-lhe um péssimo serviço, degradando a confiança do público - que ao invés deveria sempre salvaguardar e promover, ofendendo e violando, desse modo, a imparcialidade, a legalidade e a transparência da administração publica e, consequentemente, o bom andamento da administração dos ex-SMAS e do Município P... e os fins de ordem pública que este devia e deve satisfazer;
4.60.2 Tipificação da Infracção disciplinar e eventuais Circunstâncias Agravantes e Atenuantes
Os factos descritos constituem a prática, pelo arguido, de uma infracção disciplinar, pois violou alguns dos deveres gerais inerentes à função que exercia e exerce (artigo 3.°, n° 1 do E.D.).
Com efeito, o arguido, com o comportamento descrito, incorreu na violação dos deveres de isenção e zelo, previstos nas alíneas b) e e) do n°2, n.º4 e n°7 do citado artigo 3º do E.D.
Face á factologia dada como provada, a violação:
a) Do dever de isenção está sancionada com a pena de demissão, como previsto no artigo 9.º, n.º1, alínea d) e 18º, n,º1, m);
b) Do dever de zelo está sancionada com a pena de suspensão, nos termos do artigo 9.°, nº 1, alínea c) e do artigo 17.º (corpo da norma: "trabalhadores que actuem com grave negligência ou com grave desinteresse pelo cumprimento dos deveres funcionais e àqueles cujos comportamentos atentem gravemente contra a dignidade e o prestigio da função"), mas a censurar numa única medida disciplinar, nos termos do n° 3 do artigo 9°, tudo do E.D.
As referidas penas estão previstas nas alíneas c) e d) do artigo 9°, a sua caracterização e efeitos estão estatuídos nos artigos 10.º e 11.º do E.D.
A responsabilidade disciplinar do arguido é acravada pela circunstância prevista na alínea d) do artigo 24.° do E.D., nomeadamente por haver "comparticipação com outros indivíduos para a sua prática"
O arguido tem mais de 10 anos de serviço como funcionário público, no entanto, não ficou provado que tenha desempenhado as suas funções, ao longo desses anos, "com exemplar comportamento e zelo".
Veja-se, a este propósito, o acórdão do STA de 14 de Março de 2001 (processo n.º 38664), onde se pode ler que "Para que exista atenuante especial derivada de exemplar comportamento e zelo, prevista na alínea d) do art. 29.º, do E.D. [que corresponde, ipsis verbis, à actual alínea a) do artigo 22.° do novo E.D,] é necessário não só que esse comportamento e zelo se prolonguem por mais de 10 anos, mas também que possam ser considerados um modelo para os restantes funcionários, o que supõe que sejam qualitativamente superiores aos deveres gerais destes" (sublinhado nosso).
No mesmo sentido, veja-se o acórdão do STA de 9 de Dezembro de 1998 (processo n.º 38100), o qual nos indica que "a circunstância atenuante especial prevista no artigo 29.º, alínea a), do citado diploma (...) exige mais do que a simples ausência de anteriores punições discip1inares, postula antes que o currículo anterior do arguido denote elementos que permitam qualifica-lo como modelar" (sublinhado nosso).
Por tal facto, não se aplica ao caso a circunstância atenuante prevista na alínea a) do artigo 22.º do E.D., bem como qualquer outra.
4.60.3 Gravidade, Culpa e Personalidade do Arguido
A conduta infractora do arguido teve como consequência o empobrecimento indevido dos SMAS, sua entidade empregadora, em €480,00.
De facto, ficou demonstrado que o arguido nunca efectuou qualquer tratamento na clinica mas, mesmo assim, em conluio com a sua colega e co-arguida EB, bem como com os gerentes da clínica viu ser-lhe emitido um recibo no valor de € 750,00, o qual foi entregue nos SMAS para que lhe fosse depositada na conta a comparticipação respectiva, no valor de € 480,00.
O resultado pretendido veio efectivamente a ocorrer em Julho de 2004, data em que o arguido recebeu a comparticipação de € 480,00 por um alegado tratamento que, na verdade, nunca ocorreu.
Assim, através do esquema descrito, o arguido enriqueceu-se conscientemente à custa dos SMAS, sua entidade empregadora, causando o necessário prejuízo indevido desta entidade e, consequentemente, do erário público.
Por sua vez, o comportamento do arguido traduziu uma manipulação fraudulenta dos seus direitos enquanto beneficiário da ADSE, de forma que, à custa dos mesmos, e de uma forma absolutamente ilegal, se enriquecer.
O arguido não praticou aqui os factos isoladamente, tendo contado com a ajuda da co-arguida EB.
Não obstante, não pode deixar de se ter em linha de conta o facto de este último ter tido um papel activo e determinante para a prática dos factos, bem sabendo que os mesmos implicavam um uso fraudulento dos direitos que a ADSE legalmente lhe concede e, consequentemente, um empobrecimento ilícito e indevido dos SMAS.
Face ao exposto, resulta claro que a conduta do arguido é de elevada gravidade, muito embora seja especialmente atenuada por algumas circunstâncias que vale a pena indagar.
Em primeiro lugar, importa sublinhar que os montantes envolvidos na conduta infraccional ora descrita não se revelam excepcionalmente elevados.
Por outro lado, importa ainda notar que o comportamento do arguido se circunscreveu a um episódio isolado, não havendo quaisquer sinais de reincidência.
De qualquer das formas, importa sublinhar que todos estes factos são absolutamente contrários às normas legais vigentes, bem como às regras internas dos SMAS e aos próprios objectivos daquela entidade - regras essas conhecidas do arguido mas que, mesmo assim, aquele aplicou de forma fraudulenta, para se enriquecer.
No que à culpa diz respeito, esta traduz-se, in casu, na existência de dolo directo por parte do arguido.
Com efeito, o arguido tinha perfeito conhecimento da ilicitude do seu comportamento, bem como das consequências que o mesmo acarretaria para os SMAS e para o interesse público que sempre deveria salvaguardar e promover,
Ora, consciente de tudo isto, mesmo assim o arguido quis e conseguiu consumar a sua conduta infractora, permitindo um uso fraudulento do seu cartão de beneficiário e assim atingindo o resultado desvalioso pretendido.
O arguido entrou para a administração pública em 1978, o que lhe acarreta uma exigência comportamental a que não soube ou não conseguiu corresponder, já que na esteira de Marcelo Caetano é "um veterano da função pública", pelo que se devia tomar num exemplo para os seus restantes colegas.
Fazendo retroagir a missão dos SMAS à data da prática dos factos, como consta dos factos provados, tal entidade visava prestar serviços de águas e saneamento aos cidadãos, pelo que a sua missão se relacionava com a defesa e prossecução do interesse público.
Por tal facto, o arguido estava vinculado a deveres profissionais, não só para com a sua dignidade pessoal e profissional, mas também para com um ente público e para com os cidadãos.
4.60.4 Pena Proposta
Orientado pelos princípios da justiça e da proporcionalidade, conforme exige o n.° 2 do artigo 266.° da Constituição da República Portuguesa, tendo em conta a gravidade objectiva, grau de culpa, a personalidade do arguido, no âmbito funcional, e a sua categoria profissional, e bem assim, os acima especificados contornos concretos da infracção e sua expressão, há que ponderar a pena adequada e justa, tendo sempre em conta a finalidade característica das medidas disciplinares.
Propõe-se a aplicação da pena de suspensão por 60 (sessenta) dias ao arguido AS.
22) Em reunião de 04/05/2010, a Câmara Municipal P... deliberou, em escrutínio secreto, aplicar ao A. a pena disciplinar proposta – doc. 1 junto com a p.i.
23) Dá-se aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais o PA apenso.* DE DIREITO
Está posto em crise o acórdão que ostenta este discurso fundamentador:
Desde logo impõe-se conhecer da suscitada prescrição do procedimento disciplinar.
Sustenta o A. que os factos que lhe foram imputados ocorreram em Julho de 2004, pelo que, tendo sido proferido despacho para instauração do procedimento disciplinar em 11 de Dezembro de 2008, o procedimento disciplinar encontra-se prescrito pelo decurso do prazo de 3 anos constante no n° 1 do art. 4° do Estatuto Disciplinar e ainda o prazo de três meses para instauração do procedimento quando do conhecimento do dirigente máximo.
Antes de entramos na análise da bondade da tese invocada pela A., importa sublinhar que, com vista à apreciação da eventual prescrição do presente processo disciplinar, pouco importa saber se lhe resulta aplicável a disciplina jurídica gizada no Decreto-Lei n.º 24/84, de 16/01, ou antes o regime plasmado no Decreto-Lei nº. 58/08, de 09 de Setembro, que sucedeu aquele. Na verdade, determinar qual dos dois regimes jurídicos é aplicável à situação em análise, por forma a estabelecer se in casu se mostra violado o prazo de 3 meses a que alude o nº.2 do artigo 4º do Decreto-Lei 24/84, ou antes, se se mostra desrespeitado o prazo de 1 mês previsto no nº. 2 do artigo 6º do citado Decreto-Lei nº. 58/08, revela-se uma discussão desnecessária, dado que, independentemente da conclusão que se chegue, a solução jurídica a dar à questão suscitada nos autos será sempre a mesma.
Posto isto, e entrando agora no cerne da questão que importa apreciar, temos que as regras sobre a prescrição do procedimento disciplinar encontram-se estabelecidas no artigo 4.º do mencionado D.L. nº. 24/84, de 16.01, doravante ED, que, sob a epígrafe “Prescrição do procedimento disciplinar” determina o seguinte”: “1. O direito de instaurar procedimento disciplinar prescreve passados 3 anos sobre a data em que a falta houver sido cometida. 2. Prescreverá igualmente se, conhecida a falta pelo dirigente máximo do serviço, não for instaurado o competente procedimento disciplinar no prazo de três meses. 3. Se o facto qualificado de infracção disciplinar for também considerado infracção penal e os prazos de prescrição do procedimento criminal forem superiores a 3 anos, aplicar-se-ão ao procedimento disciplinar os prazos estabelecidos na lei penal. 4. Se antes do decurso do prazo referido no nº 1 alguns actos instrutórios com efectiva incidência na marcha do processo tiverem lugar a respeito da infracção, a prescrição conta-se desde o dia em que tiver sido praticado o último acto. 5. Suspendem-se nomeadamente o prazo prescricional a instauração do processo de sindicância aos serviços e do mero processo de averiguações e ainda a instauração de processos de inquérito e disciplinar, mesmo que não tenham sido dirigidos contra o funcionário ou agente a quem a prescrição aproveite, mas nos quais venha a apurar-se faltas de que seja responsável”.
A lei contempla, pois, dois prazos de prescrição: um mais longo, com termo “a quo” no momento da prática da infracção e, outro mais curto, com o seu início na data do conhecimento da infracção ou falta por parte do dirigente máximo dos serviços, sendo que, o prazo mais curto de 3 meses se aplica sem qualquer distinção ou restrição, a todos os casos em que haja conhecimento da infracção disciplinar por parte do superior hierárquico, e, portanto, mesmo quando essa infracção seja qualificada também como infracção penal (Cfr. Acórdão do Pleno da 1ª Secção, de 21-3-91, rec. 15.940).
Importa, pois, precisar o sentido da expressão “conhecida a falta pelo dirigente máximo”, uma vez que esse conhecimento marca o momento determinante para o início do referido prazo prescricional de 3 meses.
De forma pacífica e reiterada, o STA têm entendido que o prazo da prescrição do procedimento se inicia com o conhecimento da falta, o que inculca não bastar o mero conhecimento dos factos na sua materialidade, antes se tornando necessário o conhecimento destes no contexto que os rodeia, por forma a tornar possível um juízo fundado de constituir em infracção disciplinar. (veja-se, a título meramente exemplificativo o acórdão do STA de 23/5/2006, in rec. 957/02 no qual se pode ler o seguinte: “...Nos termos do disposto no nº 2 do art. 4º do Estatuto Disciplinar aprovado pelo DL nº 24/84 de 12 de Janeiro, a prescrição, por não instauração do procedimento disciplinar no prazo de 3 meses, está na dependência de dois factores, a saber: que a falta seja conhecida e que esse conhecimento se reporte ao dirigente máximo do serviço. Em relação ao primeiro elemento, de acordo com a jurisprudência deste Pleno, “o conhecimento da falta disciplinar que é relevante para efeitos da prescrição do procedimento disciplinar, é o que leva à percepção do cariz disciplinar dos factos praticados pelo agente, e não o da sua simples materialidade” (acórdão de 1990.03.13 – rec. nº 23 334), ou, dito de outro modo, o que “envolve um juízo de possibilidade de que constitua infracção disciplinar” (acórdão de 1993.10.26 – rec. nº 28 897).”
Tendo presente tais ensinamentos e sabido que o conhecimento da falta a que se reporta o artº 4º, nº2 do ED não é o simples conhecimento naturalístico de factos que abstractamente seja subsumíveis a uma norma disciplinar mas um conhecimento que comporte já uma carga valorativa de ilicitude disciplinar, deve considerar-se que existe conhecimento da falta logo que deixe de ser razoável persistirem dúvidas no espírito do dirigente máximo do serviço, quanto à prática pelo funcionário de determinada infracção disciplinar. A não ser assim, permitir-se-ia que o dirigente máximo do serviço prolongasse artificialmente o início da contagem do referido prazo de 3 meses, efeito não desejado pela lei que estabeleceu precisamente um prazo curto para a instauração do procedimento disciplinar de forma a acautelar que o tempo venha a diluir as razões da punição bem assim como a proteger o funcionário da suspeita prolongada de eventual prática de ilícito disciplinar.
Atente-se que, nos termos do artº 4º nº 5 do ED, o prazo prescricional do procedimento disciplinar, suspende-se com a instauração de sindicância aos serviços (destinada a uma averiguação geral acerca do funcionamento do serviço - nº3 do artº 85º do ED) e do mero processo de averiguações (processo de investigação sumária – nº1 do artº 88º do ED) e ainda a instauração dos processos de inquérito (para apurar factos determinados) e disciplinar, mesmo que não tenham sido dirigidos contra o funcionário ou agente a quem a prescrição aproveite, mas nos quais venham a apurar-se faltas de que seja responsável.
Segundo jurisprudência do STA, a realização de qualquer dos aludidos expedientes suspende o decurso do prazo prescricional do procedimento disciplinar quando a sua instauração seja necessária à obtenção de elementos destinados a averiguar se certo comportamento é ou não subsumível a certa previsão jurídico-disciplinar, quem foi o seu agente e em que circunstâncias aquele se verificou. Se, porém, for possível, desde logo, afirmar-se que certo comportamento, imputável a funcionário ou agente determinados, integra falta disciplinar que chegou ao conhecimento da entidade com competência disciplinar, não há que instaurar processo de averiguações, mas, de imediato, processo disciplinar contra o infractor (v. a título meramente exemplificativo o Acórdão do STA de 2/2/95, rec. 33293: “I- Nos termos do n. 5 do art. 4 do E.D., aprovado pelo D.L. n. 24/84, de 16 de Janeiro a instauração dos processos de averiguações e de inquérito suspendem o prazo do procedimento disciplinar, só não sendo assim quando a instauração de tais processos se torna desnecessária, por ser possível no momento da sua instauração afirmar-se que determinado comportamento imputável a um funcionário ou agente determinado, integra falta disciplinar subsumível a certa previsão jurídico-disciplinar e as circunstâncias em que aquele se verificou”).
Sendo esse o caso, de eventual indisponibilidade de todos os elementos que permitam um conhecimento em toda a sua dimensão dos factos, tem a entidade competente à sua disposição a possibilidade de mandar instaurar processo de averiguações – processo de investigação sumária, findo o qual o instrutor proporá o arquivamento do processo, a instauração de processo de inquérito se, verificada a infracção não estiver identificado o seu autor ou a instauração de processo disciplinar – artº 88º ED - ou, então, desde logo a instauração de inquérito.
No caso presente, resulta da matéria de facto provada que os factos imputados à A. (e outros) e integrativos da infracção disciplinar, foram participados à Polícia Judiciária do Porto em 2/12/2005 pelo Director Delegado dos SMAS, participação essa que, acompanhada de cópias dos recibos em causa e listagens que sistematizam informação recolhida, refere a existência de rasuras grosseiras em alguns recibos; Omissão de data em alguns recibos; Discrepância entre o número sequencial dos recibos e as datas constantes dos mesmos; Existência de número anormal de actos médicos, por sessão e por funcionário; Actos médicos temporalmente próximos e que, julgamos, de natureza incompatível; Processamento de comparticipações para além dos limites legalmente estabelecidos para cada tipo de intervenção; Aceitação e processamento de comparticipações com base em recibos que não cumprem os requisitos legais; Em inúmeras situações, verifica-se que os valores lançados no sistema informático relativos aos pagos pelos funcionários, são superiores aos constantes dos recibos apresentados.
Tal participação, como resulta provado, foi precedida do detecção da situação, primeiro, pela Chefe de Divisão de Recursos Humanos dos ex SMAS, por volta de Setembro de 2005 que, posteriormente, a comunicou à Directora do Departamento dos Serviços Centrais e Jurídicos dos ex SMAS, situação essa tida como anómala, consubstanciada, entre o mais, no facto dos valores das comparticipações da ADSE abonadas pelos SMAS aos seus funcionários serem muito elevados face ao número de funcionários. Mais resulta dos autos, que, após essa constatação, a referida Directora, se dirigiu aos Serviços dos Recursos Humanos e quanto aos recibos de 2005 detectou a existência de recibos rasurados, de recibos com números não compatíveis com as datas apostas nos mesmos, actos médicos incompatíveis e praticados relativamente aos mesmos dentes, bem como às próteses. Em face disso, comunicou ao Director Delegado dos SMAS a situação e comunicou, também, que face aos indícios era necessário proceder à verificação dos recibos da ADSE relativos a anos anteriores, tendo ficado decidido que o trabalho de investigação seria sobre os anos de 2001 a 2005.
Resulta, ainda, do probatório que, concluída a investigação interna a que se referiu, e face à constatação de indícios da prática de ilícitos a que a Directora dos Serviços Centrais e Jurídicos, no depoimento prestado se refere como tratando-se de indícios da prática de ilícitos disciplinares, a referida Directora compilou todos os dados que anexou à participação que, seguidamente, o Director Delegado remeteu à Polícia Judiciária.
Mostram, ainda, os autos, que, após a participação à Polícia judiciária em 2/12/2005, foi deduzida acusação no processo-crime em 30/9/2008 e ordenada a instauração de processo disciplinar, nomeadamente, ao aqui representado do A., por despacho do Presidente da CMP, despacho esse proferido em 11/12/2008.
Tendo presente, pois, todos os dados supra referidos, tudo indica que, à data em que foi elaborada a participação criminal, já o serviço dispunha de elementos indiciadores da prática de ilícitos disciplinares, como expressamente refere a Directora do Departamento dos Serviços Centrais e Jurídicos dos ex SMAS, pelo que, mal se compreende que o dirigente máximo do serviço tenha aguardado a dedução de acusação no processo-crime e deixado decorrer três anos para mandar instaurar o procedimento disciplinar sem que, nesse período, face à pretensa indefinição dos factos integradores de ilícito disciplinar de que havia notícia, os tenha mandado apurar.
Na verdade, nesse período temporal, entre a constatação de irregularidades capazes de gerarem responsabilidade criminal e até disciplinar, a autoridade competente após ter feito o apuramento interno dos factos capazes de gerarem tais responsabilidades, ficou-se pela promoção das diligências destinadas ao apuramento de responsabilidade criminal, encaminhando o assunto para a entidade competente, nada fazendo quanto à averiguação dos elementos tidos por necessários para intentar os competentes processos disciplinares.
Ora, havia apenas dois caminhos a seguir. Se desde logo era possível afirmar que os comportamentos detectados, imputáveis a funcionário ou agente determinados, integravam falta disciplinar e tal comportamento chegou ao conhecimento do dirigente máximo do serviço, como tudo indica que sucedia no caso presente, então, de imediato (dentro do prazo de 3 meses), devia ter mandado instaurar processo disciplinar contra os infractores, o que não fez.
Ao invés, se assim não sucedia, então devia ter promovido a abertura de um processo de inquérito - para apurar se foram efectivamente praticados factos de que havia rumores e qual o seu carácter e imputação – ou de averiguações, destinado à obtenção de elementos necessários à adequada qualificação de eventuais faltas ou irregularidades verificadas, para ulterior procedimento, casos em que, se suspenderia o decurso dos prazos prescricionais previstos no artigo 4.º do ED.
Nestes casos, se a entidade detentora do poder disciplinar entendia, como parece defender, que os dados de que dispunha eram vagos e abstractos, impunha-se a instauração do processo de averiguações para se proceder à definição dos contornos fáctico-jurídicos desses elementos e à individualização e identificação dos funcionários presumivelmente infractores.
Mas, no caso presente, não foi isso que sucedeu.
Nesta medida, no caso em apreço, o evento que marca o início do decurso do prazo prescricional de 3 meses, é o momento em que a entidade com competência disciplinar, tomou conhecimento do relato dos dirigentes do serviço que lhe deram conta da existência das suspeitas da prática de situações irregulares com o recebimento das comparticipações da ADSE.
No caso em apreço, temos para nós, que o titular do poder disciplinar teve conhecimento da falta praticada pelo representado do A. em finais de 2005 sendo que a instauração do processo disciplinar só foi decidida pelo Presidente da Câmara Municipal em Dezembro de 2008.
Por conseguinte, tendo presente tudo quanto foi dito, dado o distanciamento entre aquelas duas datas, quer se tenha em conta o regime jurídico vertido no D.L nº. 24/84 ou a disciplina jurídica plasmada no Decreto-Lei nº. 58/08, mostra-se perfeitamente evidenciada a tese defendida pela A. no que concerne à prescrição do direito de instauração de procedimento disciplinar, o que determina a anulabilidade do acto impugnado nos autos e, consequentemente, a procedência da presente acção.
Para além da pretensão impugnatória formulada nos autos, a A. peticiona ainda a condenação da Entidade Demandada a pagar ao A. os vencimentos não pagos referentes ao período de suspensão executado, acrescidos dos juros legais, desde a data da execução da pena até integral pagamento bem assim como a reconstituir a situação que existiria se o acto não tivesse sido praticado.
Tais pretensões decorrem do carácter ilícito da actuação da Administração visada nos autos, que se mostra demonstrada no caso concreto, pelo que, impende sobre a Demandada o dever de reconstituir a situação que existiria se o despacho anulado nunca tivesse sido proferido, suprimindo todos os seus efeitos e eliminando os seus actos consequentes.
Por último, diga-se que, as demais questões que, em alternativa a A. submeteu à apreciação deste tribunal, designadamente, as que se prendem com o erro nos pressupostos de que, alegadamente, padece a decisão punitiva, mostram-se prejudicadas.X Na óptica do Recorrente a decisão fez errada interpretação e aplicação do disposto nos artigos 4,° 85° e seguintes do ED, bem como da Lei 67/98, de 26 de outubro, do DL 298/92, de 31 de dezembro, do Regulamento nº 14/2009, de 13 de janeiro e dos artigos 135º, 174º/2, 3 e 4 e 177º/5 do Código de Processo Penal.
Cremos que carece de razão.
Vejamos:
A questão a apreciar nos presentes autos prende-se com saber se assiste razão ao Autor, isto é, se o acto punitivo padece dos vícios que lhe vêm imputados: - prescrição do procedimento disciplinar no momento em que foi instaurado e, em alternativa, erro nos pressupostos da punição, vícios esses que aquele perspectiva como geradores da invalidade do acto punitivo e que, alegadamente, determinam a condenação do Réu/Município a pagar-lhe os vencimentos referentes ao período de suspensão executado, acrescidos dos juros legais, desde a data da execução da pena até integral reembolso, bem como a reconstituir a situação que existiria se o acto não tivesse sido praticado.
Analisando o 1º argumento, concluiu o Tribunal a quo que no caso concreto, o evento que marca o início do decurso do prazo prescricional de 3 meses, é o momento em que a entidade com competência disciplinar, tomou conhecimento do relato dos dirigentes do serviço que lhe deram conta da existência das suspeitas da prática de situações irregulares com o recebimento das comparticipações da ADSE.
E continuou no caso em apreço o titular do poder disciplinar teve conhecimento da falta praticada pelo representado do A. em finais de 2005 sendo que a instauração do processo disciplinar só foi decidida pelo Presidente da Câmara Municipal em Dezembro de 2008. Por conseguinte, tendo presente tudo quanto foi dito, dado o distanciamento entre aquelas duas datas, quer se tenha em conta o regime jurídico vertido no DL 24/84 ou a disciplina jurídica plasmada no DL 58/08, mostra-se perfeitamente evidenciada a tese defendida pelo A. no que concerne à prescrição do direito de instauração de procedimento disciplinar, o que determina a anulabilidade do acto impugnado nos autos e, consequentemente, a procedência da presente acção.
Cremos que decidiu com acerto.
Como é reiteradamente entendido, o conhecimento da falta, ou faltas passíveis de qualificação como infracção disciplinar, tem que ser um conhecimento já com a sua carga presumível de ilicitude, quando a mesma está efectivamente caracterizada quanto ao modo, tempo e lugar da sua prática (ver neste sentido M. Leal-Henriques, em Procedimento Disciplinar, 4ª ed., pág. 58). Também tem sido esta a posição do STA, destacando-se o Acórdão 29887, de 07/07/19921) que refere:
“III - O prazo prescricional de 3 meses contemplado no nº 2 do artº 4 citado inicia-se com o “conhecimento da falta”, o que logo inculca não bastar o mero conhecimento dos factos na sua materialidade, antes se tornando necessário o conhecimento destes e do circunstancialismo que os rodeou, por forma a tornar possível a formulação de um juízo fundado de que integram infracção disciplinar. Assim, esse prazo apenas se iniciará quando o dirigente tiver conhecimento de fortes indícios da prática de infracção, ou seja do momento em que esta é conhecida, não bastando uma mera participação ou denúncia não suficientemente concretizada e individualizada.
Ora, analisando a situação dos autos, verifica-se que concluída a investigação interna, e face à constatação de indícios da prática de ilícitos a que a Directora dos Serviços Centrais e Jurídicos, no depoimento prestado se refere como tratando-se de indícios da prática de ilícitos disciplinares, a referida Directora compilou todos os dados que anexou à participação que, seguidamente, o Director Delegado remeteu à Polícia Judiciária.
Mostram, ainda, os autos, que, após a participação à Polícia judiciária em 2/12/2005, foi deduzida acusação no processo-crime em 30/9/2008 e ordenada a instauração de processo disciplinar, nomeadamente, ao aqui Recorrido, por despacho do Presidente da CMP, despacho esse proferido em 11/12/2008.
Tendo presente, pois, todos os dados supra referidos, tudo indica que, à data em que foi elaborada a participação criminal, já o serviço dispunha de elementos indiciadores da prática de ilícitos disciplinares, como expressamente refere a Directora do Departamento dos Serviços Centrais e Jurídicos dos ex SMAS, pelo que, mal se compreende que o dirigente máximo do serviço tenha aguardado a dedução de acusação no processo-crime e deixado decorrer três anos para mandar instaurar o procedimento disciplinar sem que, nesse período, face à pretensa indefinição dos factos integradores de ilícito disciplinar de que havia notícia, os tenha mandado apurar.
Na verdade, nesse período temporal, entre a constatação de irregularidades capazes de gerarem responsabilidade criminal e até disciplinar, a autoridade competente após ter feito o apuramento interno dos factos capazes de gerarem tais responsabilidades, ficou-se pela promoção das diligências destinadas ao apuramento de responsabilidade criminal, encaminhando o assunto para a entidade competente, nada fazendo quanto à averiguação dos elementos tidos por necessários para intentar os competentes processos disciplinares.
Ora, como bem aduz o colectivo de juízes, havia apenas dois caminhos a seguir. Se desde logo era possível afirmar que os comportamentos detectados, imputáveis a funcionário ou agente determinado, integravam falta disciplinar e tal comportamento chegou ao conhecimento do dirigente máximo do serviço, como tudo indica que sucedia no caso presente, então, de imediato (dentro do prazo de 3 meses), devia ter mandado instaurar processo disciplinar contra os infractores, o que não fez.
É certo que a orientação uniformemente adoptada nesta jurisdição administrativa aponta no sentido de que é insuficiente para o efeito pretendido o mero conhecimento material de alguns factos e indícios esparsos; todavia, não é menos verdade que no caso posto se a entidade detentora do poder disciplinar entendia, como parece defender, que os dados de que dispunha eram vagos e abstractos, então impunha-se a instauração do processo de averiguações para se proceder à definição dos contornos fáctico-jurídicos desses elementos e à individualização e identificação dos funcionários presumivelmente infractores, o que não fez.
Na verdade, o titular do poder disciplinar teve conhecimento da falta praticada em finais de 2005 sendo que a instauração do processo disciplinar só foi decidida pelo Presidente da Câmara Municipal em Dezembro de 2008.
Acresce que, face ao disposto no artº 19º do ED/842) a competência disciplinar quer de procedimento disciplinar, quer de punir pertencia ao Conselho de Administração dos SMAS, podendo este delegar no Director Delegado as suas competências. Assim, até 30 de maio de 2006 (data da criação da Águas P… E.M) a competência disciplinar em relação aos trabalhadores dos SMAS estava conferida àquelas entidades; só após aquela data ficou conferido à Câmara Municipal P...a competência para punir os trabalhadores.
Desta forma, à data dos factos quer o poder de proceder disciplinarmente, quer o de punir não estava conferido nem ao Senhor Presidente da Câmara Municipal nem à Câmara Municipal; e, conforme consta do ponto 10) do probatório, foi efectuado um levantamento exaustivo de todos os recibos e comparticipações pagas no regime de ADSE e em relação à Clínica de SI referente ao ano de 2004, tendo, em 02/12/2005, o Sr. Director Delegado dos SMAS efectuado a respectiva participação à ADSE e à Policia Judiciária do Porto, constando de tal lista o nome do Recorrente.
Tal equivale a dizer que naquela data a entidade com competência disciplinar sobre o Recorrente tomou conhecimento das faltas, não tendo agido disciplinarmente, antes e apenas tendo efectuado as respectivas participações àqueles organismos.
Face à situação ocorrida não restam dúvidas que o Dirigente Máximo do Serviço teve conhecimento da “Falta” ou “Faltas existentes” e não agiu disciplinarmente, sendo certo que, em 2006, conforme notícia publicada pela Câmara Municipal era do conhecimento do Recorrente que a Polícia Judiciária “já tinha constituído um número substancial de arguidos”, pelo que, pelo menos a partir da data desse conhecimento, sempre deveria ter instaurado os respectivos processos disciplinares - cfr. os pontos 12) e 13) da factualidade tida por assente.
Assim não procedeu, porque só após as deduções das Acusações penais decidiu instaurar os respectivos processos disciplinares e o presente. Ou seja, o Recorrente vem invocar que a prescrição não ocorreu porque só teve conhecimento da “falta” através da notificação da Acusação em processo penal quando tal não corresponde às notícias por si próprio transmitidas nos meios de comunicação e tornadas públicas.
Assim, bem andou o Tribunal a quo ao decidir que a prescrição prevista no nº 2 do artigo 4º do ED/84 ocorreu por terem decorrido mais de três meses sobre o conhecimento da falta.
Em suma:
-o Recorrente, para a aplicação da pena, com bem ressalta das alegações, tem como pressuposto factos praticados por outros trabalhadores do então SMAS e não somente os eventualmente praticados pelo Autor/Recorrido;
-à data em que foi elaborada a participação criminal, já o serviço dispunha de elementos indiciadores da prática de ilícitos disciplinares, como expressamente refere a Directora do Departamento dos Serviços Centrais e Jurídicos dos ex SMAS, pelo que, mal se compreende que o dirigente máximo do serviço tenha aguardado a dedução de acusação no processo crime e deixado decorrer três anos para mandar instaurar o procedimento disciplinar sem que, nesse período, face à pretensa indefinição dos factos integradores de ilícito disciplinar de que havia notícia, os tenha mandado apurar;
-radicando-se nesses eventos o termo inicial do prazo de prescrição do direito à instauração do processo disciplinar previsto, improcede a crítica ao acórdão recorrido;
-como este bem salientou, nesse período temporal, entre a constatação de irregularidades capazes de gerarem responsabilidade criminal e até disciplinar, a autoridade competente, após ter feito o apuramento interno dos factos capazes de gerarem tais responsabilidades, ficou-se pela promoção das diligências destinadas ao apuramento de responsabilidade criminal, encaminhando o assunto para a entidade competente, nada fazendo quanto à averiguação dos elementos tidos por necessários para intentar os competentes processos disciplinares;
-dado o distanciamento entre aquelas duas datas (o titular do poder disciplinar teve conhecimento da falta praticada em finais de 2005 sendo que a instauração do processo disciplinar só foi decidida pelo Presidente da Câmara Municipal em dezembro de 2008), quer se tenha em conta o regime jurídico vertido no DL 24/84, de 16 de janeiro, ou a disciplina jurídica contida na Lei 58/2008, de 09 de setembro, mostra-se evidenciada a tese defendida pelo Autor e acolhida pelo Tribunal, no que tange à prescrição do direito de instauração de procedimento disciplinar, o que determina a manutenção na ordem jurídica do acórdão sob escrutínio;
-a não ser assim, permitir-se-ia que o dirigente máximo do serviço prolongasse artificialmente o início da contagem do referido prazo de 3 meses, efeito não desejado pela lei que estabeleceu precisamente um prazo curto para a instauração do procedimento disciplinar de forma a acautelar que o tempo venha a diluir as razões da punição bem como a proteger o funcionário da suspeita prolongada de eventual prática de ilícito disciplinar.
Desatendem-se, assim, as conclusões do Apelante. *** DECISÃO
Termos em que se nega provimento ao recurso.
Custas pelo Recorrente.
Notifique e DN.
Porto, 21/12/2018
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Frederico Branco
Ass. João Sousa-*- 1) Sobre o mesmo entendimento jurisprudencial de que o conhecimento pelo dirigente máximo do serviço referido no nº 2 do artº 4º do ED/84 se tem de reportar a todos os elementos caraterizadores da situação [“não bastar o mero conhecimento dos factos na sua materialidade, antes se tornando necessário o conhecimento destes e do circunstancialismo que os rodeia, por forma a tornar possível um juízo fundado de que integraria infração disciplinar”], de modo a poder efectuar uma ponderação criteriosa, e para se determinar, de forma consciente, quanto a usar ou não do poder sancionador [cfr., entre tantos outros, os Acs. do STA de 23/05/2006 (Pleno), proc. 0957/02, de 22/06/2006 (Pleno), proc. 02054/02, de 23/01/2007 (Pleno), proc. 021/03, de 13/02/2007, proc. 0135/06, de 01/03/2007, proc. 0205/06, de 09/09/2009, proc. 0180/09, de 14/04/2010, proc. 01048/09 e de 26/01/2012, proc. 0450/09].
2) Artigo 19º
(Competência disciplinar sobre o pessoal dos serviços municipalizados)
É da competência dos respectivos conselhos de administração a aplicação ao pessoal dos serviços municipalizados das penas disciplinares previstas no nº 1 do artigo 11º,….. |
