| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte
I
Colima , Ldª (adiante Recorrente), pessoa colectiva nº e o Representante da Fazenda Pública, não se conformando com a sentença proferida no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que julgou parcialmente procedente a presente impugnação judicial que a mesma sociedade intentou contra a liquidação de IRC, relativa ao exercício de 1997, no montante de € 82 276,62 (Esc. 16 494 982$00), dela vieram recorrer, concluindo, em sede de alegações:
Colima , Ldª:
1- Em virtude do contrato de "Cessões de Posições Contratuais e Acordo Quando a Direitos e Obrigações", Celebrado com a "PRIS" pelas razões acima postas, a Recorrente adquiriu os créditos desta última, passando a ser a titular da posição contratual da "PRIS", pelo que passou, através de um contrato juridicamente válido, a ser a credora destes débitos. Ora, estes créditos resultaram da sua actividade comercial.
2- Na verdade, a Recorrente adquiriu um direito de cobrança na sua globalidade, pelo que em face deste direito é legítimo provisionar esses valores.
3- Quanto à provisão mencionada no quadro da pág. 5/15 do Relatório da Inspecção Tributária, no valor de 74.372,35€, relativo ao exercício de 1997, não aceite como custo fiscal no montante de 70.595,69€, conforme se pode verificar, quer do ponto de vista legal, quer contabilístico, foi correctamente efectuado, uma vez que pertencia de facto à Recorrente, embora com as correcções efectuadas.
4- E esta foi, precisamente, a terceira situação em que a Ilustre Inspecção Tributária falhou, quanto a nós e igualmente com o devido respeito, com a posição que tomou e as ilações que retirou do chamado "Contrato de Cessões de Posições Contratuais e Acordo Quanto a Direitos e Obrigações", o qual e dentro do principio da liberdade contratual e da própria atipicidade dos contratos, poderia ter outro nome.
5- E para o demonstrar iremos "deitar não" do Recurso 867/96, do Supremo Tribunal de Justiça, e do parecer junto ao devido recurso da autoria do Dr. Luís A. Carvalho Fernandes (Professor Extraordinário da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa) e Dr. Paulo Olavo da Pitta Cunha (Mestre em Ciências Jurídico-Comerciais, Assistente das Faculdades de Direito da Universidade católica Portuguesa e da Universidade de Lisboa).
6- A esse parecer poderíamos dar o título de Assunção da Divida Alheia, Capacidade de Gozo das Sociedades e Qualificação de Negócio Jurídico.
7- Convém realçar que este processo é sintomático já que a devedora e a empresa que assumiu a divida alheia tinham indicações muito claras de ligações muito estreitas, já que foram ambas representadas pelo mesmo administrador, tinham as suas sedes no mesmo edifício e os respectivos estatutos eram, aparentemente, decalcados no mesmo molde.
8- Ora, ai se defendeu e provou que, a assunção de dívida é o acto pelo qual uma pessoa substitui outra posição de devedora de uma determinada quantia, fazendo sua a posição passiva (o conteúdo ou a identidade da obrigação não sofreu qualquer modificação, cfr. a este propósito Pires de Lima e Antunes Varela, 2C.C. Anotado e Antunes Varela, "Das Obrigações em Geral"), até então ocupada pela transmitente na relação de crédito, contanto que para o efeito obtenha o acordo do credor.
9- A assunção pode explicar-se por diversas razões, entre as quais "a contrapartida de outro negócio celebrado entre as partes.
10- Com efeito, "ninguém transmite um débito por transmitir, muitos menos ninguém aceita, na sua esfera jurídica, um débito alheio, sem que determinado condicionalismo, juridicamente enquadrado, a isso o induza" (Menezes Cordeiro, Direito das Obrigações).
11- Sublinhe-se que "com a divida se transmitem para o novo devedor as obrigações acessórias do antigo devedor "art. 599°, n.°l do Código Civil, como a obrigação dos juros convencionados, por exemplo.
12- Ora, por analogia e nos termos da lei o mesmo regime se aplica á cedência dos créditos, e estes transmitem-se com todos os direitos, nomeadamente a nível fiscal, sendo certo que o contrato aqui em causa, contrariamente ao entendimento da douta decisão recorrida, com o devido respeito, insere-se na actividade comercial da Recorrente, sendo relativo à sua actividade e ramo de negócio.
13- Assim, e entre outras ilegalidades, a liquidação do IRC que ora se impugna padece de errónea qualificação dos factos tributários, ou rendimentos que lhe estão subjacentes, ausência ou vício de fundamentação legalmente exigida e preterição de outras formalidades.
Termos em que, nos melhores de Direito e com o sempre mui douto suprimento de V. Exªs., deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a douta decisão do Tribunal Tributário de 1ª Instância do Porto, quanto à correcção relativa às provisões para crédito de cobrança duvidosa, com as inerentes consequências, assim se fazendo JUSTIÇA
Não foram apresentadas contra-alegações.
O Representante da Fazenda Pública:
A. A douta sentença determinou a improcedência parcial da presente impugnação com fundamento na verificação dos requisitos inerentes ao benefício fiscal concedido ao abrigo do Decreto-Lei n° 160/95, de 6 de Julho, por parte da impugnante, o que redundou na anulação de uma correcção no montante de €11.631,05, com a qual não se conforma a Fazenda Pública.
B. O benefício fiscal previsto naquele Decreto-Lei encontra justificação na adopção de medidas de carácter estrutural relacionadas com a importante função económico-social das micro e pequenas empresas. Concretamente, o benefício aqui em causa, de que aproveitou a impugnante indevidamente, era o previsto no n.° 1 do art. 2°.
C. O n.° 2 do art.° 2° do referido Decreto-Lei previa os requisitos cumulativos para a fruição desse benefício, sendo que a Administração Tributária entende que a alínea d) não se encontra preenchida no caso concreto.
D. A referida alínea exige que a sociedade comercial não limite a sua laboração à continuação de exploração de actividade exercida anteriormente sob outra denominação ou titularidade, isto é, a actividade desenvolvida pela sociedade beneficiária deve ter natureza inovatória.
E. Em sede de fiscalização foram recolhidos os elementos necessários para a demonstração de que a impugnante não foi mais do que a sucessora da "Pris , Lda", indícios que não foram, salvo devido respeito por diferente opinião, tidos em conta na subsunção dos factos ao direito.
F. O estabelecimento comercial explorado sucessivamente por ambas as sociedades é o mesmo, enquanto organização de factores produtivos, constitui um bem complexo de valor superior ao da simples adição dos elementos que o compõem, independentemente da forma como foi adquirido ou da titularidade do mesmo.
G. Assim, a correcção efectuada é de manter na ordem jurídica, por ser a única com ela conforme, dada a constatação da não verificação de um dos requisitos cumulativos de que a lei faz depender o benefício consagrado.
H. A douta sentença recorrida violou o disposto na alínea d), do n.° 2, do art. 2° do Decreto-Lei n° 160/95, de 6 de Julho.
Termos em que, deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a douta sentença recorrida.
Não foram apresentadas contra-alegações.
O magistrado do Mº Público apôs o seguinte parecer:
“Esgotando-se hoje o prazo para o Mº Pº emitir parecer e passando já das 18 horas, abstenho-me de me pronunciar.”
Colhidos os vistos legais, importa apreciar e decidir.
II
É a seguinte a factualidade declarada provada na 1ª instância:
1- Na sequência de uma acção inspectiva à impugnante levada a cabo pelos Serviços de Inspecção Tributária da Direcção Geral dos Impostos, foram efectuadas correcções técnicas em sede de IRC, referentes aos exercícios de 1995,1996,1997 e 1998;
2- As correcções referidas em 1), referentes ao exercício de 1997, no montante de Esc. 16.484.982$00, resultaram do facto de a Administração Fiscal ter efectuado correcção aos benefícios fiscais declarados no montante de Esc. 2.331.817$00 e considerado provisões no montante de Esc.14.153.165$00 como não dedutíveis, nos termos do art. 33° do CIRC - cfr. fls. 7 do relatório de inspecção;
3- Das conclusões da acção inspectiva, resulta que:
"1.1.5) Pelo acima exposto, entendemos que a exploração desenvolvida pela "Colima , Lda", - embora com outra denominação social e, inicialmente, com diferentes titulares do capital -, foi anteriormente exercida pela "Pris , Lda", pois foi iniciada no local onde estava instalada, utilizando o seu imobilizado (edificações ligeiras, telemóvel, computadores, software de "Salários", "Contas - Correntes", etc.), as suas existências (colas, máquinas e acessórios), os seus empregados, a sua gerência "de facto", os seus clientes e fornecedores e outros, o seu saldo de caixa e até uma subscrição de capital, não havendo uma interrupção da exploração, verificando-se antes uma continuidade da mesma. Desta forma, o contribuinte não reuniu os requisitos cumulativos previstos no n° 2 do art. 2° do DL 160/95, de 6 de Julho, nomeadamente na sua alínea d), não lhe sendo aplicável, por isso, o benefício fiscal que usufruiu.
(...)
1.2..1) Ao analisarmos o enquadramento legal da constituição das provisões nas normas supra mencionadas, verificámos que parte das provisões constituídas, têm por base créditos adquiridos ao sujeito passivo "Pris , Lda", que se encontram documentados através do contrato a que nos referimos na alínea b) do ponto 1.1.4) do presente capítulo. Estes créditos não resultaram da actividade normal da empresa que consiste na compra e venda de colas e máquinas para indústria do calçado. Por esta razão, as provisões constitídas para fazer face à cobertura desses créditos não resultantes da actividade normal da empresa e que esta considera de cobrança duvidosa, não são aceites como custo fiscal, por contrariarem o disposto na alínea a) do n° 1 do art. 33° do CIRC, pelo que deveriam ter sido acrescidos na Linha 8 do Quadro 17 das declarações de rendimentos Mod. 22, entregues."
4- A Administração Tributária procedeu à liquidação adicional de IRC n° 8310005073, no valor de Esc. 7.055.563$00 (€ 35.193,00), relativa ao ano de 1997, cuja data limite para pagamento ocorreu em 7/6/2000 - cfr. fls. 17 dos autos;
5- A presente impugnação foi intentada em 21/6/2000 - cfr. fls. 2 dos autos;
6- A impugnante iniciou a sua actividade em 1995, tendo por objecto a comercialização, importação, exportação, representações e produção de produtos químicos, nomeadamente colas industriais, assim como máquinas, produtos de marroquinaria e várias espécies de materiais e tecnologias - cfr. relatório de inspecção;
7- O capital social no valor de 7.500.000$00 foi dividido em duas quotas de 3.750.000$00 cada, pertencendo cada uma aos sócios Delfim e Stefan ;
8- Os sócios Stefan e Delfim foram trabalhadores da sociedade "Pris - , Lda", o 1° como trabalhador dependente e o 2° como independente;
9- Em 13/6/1997, Enzo (sócio da "Pris - , Lda"), adquriu uma quota na sociedade impugnante;
10- A sociedade impugnante quando da sua constituição tinha a sua sede na Zona Industrial da Maia I, sector X, onde permaneceu até 30/12/1997;
11- A impugnante iniciou e exerceu a sua actividade até 30/12/1997 nas mesmas instalações onde a sociedade "Pris - , Lda" funcionou até à cessação da sua actividade;
12- Por "contrato de cessão de posições contratuais e acordo quanto a direitos e obrigações" celebrado em 1/4/1995, entre a impugnante e a sociedade "Pris - , Lda", a impugnante obrigou-se ao pagamento de dívidas daquela sociedade a fornecedores e outros, no montante de 168.148.503$50 e como contrapartida a sociedade "Pris" cedeu os créditos que detinha sobre clientes e outros, no montante de 93.988.913$20 - cfr. doc. de fls. 63 dos autos;
13- Para além dos créditos referidos em 12., foi ainda adquirido pela impugnante o imobilizado e existências da referida sociedade.
III
Na petição inicial a ora Recorrente, Colima – , Ldª, submeteu à apreciação do tribunal três questões:
a) A deficiente fundamentação da liquidação;
b) Saber se devem ou não ser aceites como custos fiscais as provisões para créditos de cobrança duvidosa, provenientes de uma cessão de créditos, no montante de Esc. 14 153 165$00;
c) Saber se a impugnante tinha ou não direito aos benefícios fiscais decorrentes do DL nº 160/95, de 6 de Julho.
O Mmº Juiz a quo julgou a impugnação parcialmente improcedente, no que respeita às duas primeiras questões, e parcialmente procedente, quanto à terceira questão, determinando nesta parte a anulação da liquidação e dela vieram recorrer, quer a impugnante, quer a Fazenda Pública.
Atentas as conclusões das alegações acima transcritas são essas mesmas questões de novo colocadas a este TCAN.* * * Quanto à 1ª questão, escreveu-se na sentença recorrida:
«A impugnante alega na parte final da sua p.i. (art. 108°) que a liquidação em causa padece de vício de fundamentação legalmente exigida sem, contudo, concretizar minimamente em que consiste a alegada falta de fundamentação.
A Lei Geral Tributária (LGT) prescreve um direito à fundamentação de todas as decisões em matéria tributária que afectem os direitos ou interesses dos contribuintes, com especial relevo no caso de tributação por métodos indirectos (art. 77°); da mesma forma, estatui o correspondente dever (de fundamentação) a cargo da Administração no art. 124° do Código de Procedimento Administrativo (CPA).
E, nos termos do art. 125° n.° 1 e 2 do CPA, a fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão,..., equivalendo à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto.
A fundamentação, ainda que sucinta, deve ser suficiente para convencer (ou não) o contribuinte e permitir-lhe o controlo do acto.
Traduz-se isto em dizer que o contribuinte deve ficar na posse de todos os elementos de facto e de direito que conduziram à decisão, ou seja, deve dar-se-lhe, ainda que de forma sucinta, nota do "itinerário cognoscitivo e valorativo” [ Ac. do STA, in CTF n° 313/315, p. 361-374.] seguido para a tomada da decisão.
Só assim o contribuinte pode analisar a decisão e ponderar se lhe dá ou não o seu acordo; também só por essa via, ele fica munido dos elementos essenciais para poder impugnar a decisão: só sabendo quais os factos concretos considerados pela Administração, ele pode argumentar se eles se verificam ou não; só conhecendo os critérios valorativos da Administração sobre esses factos, ele pode discuti-los, apresentar outros ou até valorá-los doutra forma; finalmente, só em face das normas legais invocadas, ele pode discernir se são essas ou outras as aplicáveis ao caso. [ Com interesse conferir os acórdãos do STA de 1/3/1989 (Apêndice ao DR 12/10/1990, p.234), de 14/12/1989 (AD n° 341°, 680), de 4/10/1985 (AD n° 291°, 345), de 13/3/1986 (AD n° 295°, 870) e do Tribunal Tributário de 2a Instância, de 2/2/1993 (CTF n° 371°, 283).]
Pretende-se, pois, que o contribuinte fique ciente do modo e das razões por que foi tributado em determinado imposto ou quantia ou por que se decidiu num ou noutro sentido.
No caso vertente, as conclusões da acção inspectiva subjacente às correcções efectuadas (constantes do P. A . anexo) são claras, quer quanto aos factos quer quanto ao direito, não podendo deixar de se considerar que a AT cumpriu, in casu, as exigências legais em termos de fundamentação das suas decisões.
Aliás, da petição inicial resulta claramente que a impugnante compreendeu totalmente os fundamentos da correcção à matéria colectável efectuada e pôde defender os seus direitos eficazmente.»
A sentença recorrida é de manter, nesta parte, pois se mostra consonante com o que o Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a entender acerca da fundamentação do acto administrativo, ou seja, que é um conceito relativo que varia conforme o tipo de acto e as circunstâncias do caso concreto, mas que a fundamentação só é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do acto para proferir a decisão, isto é, quando aquele possa conhecer as razões por que o autor do acto decidiu como decidiu e não de forma diferente, de forma a poder desencadear dos mecanismos administrativos ou contenciosos de impugnação. (Essencialmente neste sentido, podem ver-se os seguintes acórdãos do STA:
- de 25-2-1993, proferido no recurso n.º 30682, publicado no Apêndice ao Diário da República de 14-8-96, página 1168;
- de 31-5-1994, proferido no recurso n.º 33899, publicado no Apêndice ao Diário da República de 31-12-96, página 4331;
- de 4-5-1995, proferido no recurso n.º 28872, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 447, página 217, e no Apêndice ao Diário da República de 20-1-98, página 3831;
- de 29-6-1995, proferido no recurso n.º 36098, publicado no Apêndice ao Diário da República de 20-1-98, página 5782;
- de 7-12-1995, proferido no recurso n.º 36103, publicado no Apêndice ao Diário da República de 30-4-98, página 9649;
- de 10-10-1996, proferido no recurso n.º 36738, publicado no Apêndice ao Diário da República de 15-4-99, página 6634;
- de 2-12-1997, proferido no recurso n.º 37248, publicado no Apêndice ao Diário da República de 25-9-2001, página 8477;
- de 4-11-1998, proferido no recurso n.º 40618;
- de 10-12-1998, proferido no recurso n.º 31133;
- de 21-1-1999, proferido no recurso n.º 41631;
- de 10-3-1999, proferido no recurso n.º 32796;
- de 6-6-1999, proferido no recurso n.º 42142;
- de 9-2-2000, proferido no recurso n.º 44018;
- de 28-3-2000, proferido no recurso n.º 29197;
- de 16-3-2001, do Pleno, proferido no recurso n.º 40618;
- de 3-7-2001, proferido no recurso n.º 45058;
- de 14-11-2001, proferido no recurso n.º 39559.)
Ora, como resulta do probatório, maxime do item 3-, a administração tributária procedeu em conformidade com o acima expendido.* * * No que respeita à 2ª questão, prende-se com o facto de a impugnante, ora Recorrente, ter contabilizado como custo, no exercício de 1997, provisões para crédito de cobrança duvidosa no montante de Esc. 14 910 318$00.
Deste montante de provisões, a administração tributária não aceitou como custos do exercício, Esc. 14 153 165$00, por ter considerado que as mesmas tinham por base créditos adquiridos à sociedade "Pris – , Lda", através de "contrato de cessão de posições contratuais e acordo quanto a direitos e obrigações" celebrado entre ambas e que tais créditos não são resultantes da actividade normal da empresa, contrariando o disposto no art. 33º, n°1, al. a), do CIRC.
Como bem se fundamenta na sentença recorrida:
«De acordo com o disposto no art° 33° n° 1 al. a) do CIRC podem ser deduzidas para efeitos fiscais as provisões "que tiverem por fim a cobertura de créditos resultantes da actividade normal que no fim do exercício possam ser considerados de cobrança duvidosa e sejam evidenciados como tal na contabilidade" e que, nos termos das alíneas a), b) e c) do n° 1 do art° 34° do CIRC, o devedor tenha pendente processo especial de recuperação de empresa ou de falência, os créditos tenham sido reclamados judicialmente ou estejam em mora há mais de seis meses desde o vencimento e haja provas de terem sido efectuadas diligências para o seu recebimento.
Além de a impugnante não demonstrar que os créditos preenchiam os pressupostos indicados nas alíneas do art. 34° do CIRC para serem constituídas aquelas provisões é manifesto que tais créditos não resultam da actividade normal da empresa.
Com efeito, tais créditos não estão relacionados com quaisquer vendas ou prestações de serviços da impugnante.
A cessão de créditos de uma empresa para outra não constitui actividade normal para sobre eles se constituírem provisões. [ Cfr. Ac. do STA de 5/2/1997, in rec. 020722.]
E se, como alega a impugnante, em virtude do contrato celebrado entre ambas as partes, a impugnante adquiriu os créditos da sociedade "Prisma" e passou a ser titular da posição contratual desta, com todos os direitos e obrigações que, em termos civis, tal acarreta, tal não implica que, a nível fiscal, possa constituir provisões como se os mesmos resultassem da sua actividade normal.
Concluindo, o custo do exercício relativo às provisões para créditos de cobrança duvidosa constituídas pela impugnante não devem ser aceites como custo fiscal, por tais créditos não resultarem da actividade normal da empresa e contrariarem o disposto no art. 33°, n° 1, a) do CIRC.»
É também de confirmar a decisão recorrida, nesta parte, por a mesma estar de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo. [ Para além do Ac. citado na sentença recorrida e consultável na íntegra em http://www.dre.pt/pdfgratisac/1997/32210.pdf, cfr. ainda o de 8/6/1998, proferido no Rec. 022501 e consultável na íntegra em http://www.dre.pt/pdfgratisac/1998/32220.pdf.]
Na verdade, não existiu qualquer actividade da impugnante na origem destes créditos, o que coloca a situação sub judicio fora do âmbito de aplicação da alínea a), do nº 1, do artigo 33º, do CIRC, pois nele se refere apenas os créditos resultantes de actividades da empresa.
Para além disso, a referência a “actividade normal” logo nos diz ser inadmissível que ela seja a da cessão de créditos, pois a actividade normal da impugnante era a comercialização, importação, exportação, representações e produção de produtos químicos, nomeadamente colas industriais, assim como máquinas, produtos de marroquinaria e várias espécies de materiais e tecnologias.
Improcedem assim, in totum, as conclusões das alegações da impugnante, ora Recorrente.* * * Finalmente, quanto à 3ª questão, ou seja, saber se a impugnante tinha ou não direito aos benefícios fiscais decorrentes do DL nº 160/95, de 6 de Julho.
Na sentença recorrida o Mmº Juiz a quo entendeu que, muito embora dos autos houvesse indícios objectivos de a impugnante, “Colimaque”, ser a continuadora da “Prisma”, o certo é que desses factos se não podia concluir com segurança que a “Colimaque” era mera sucessora da “Prisma” e por tal facto considerou não poder haver lugar à desconsideração do benefício fiscal, pelo que anulou a liquidação correctiva, nessa parte.
A Fazenda Pública vem recorrer dessa decisão, reiterando que sendo a “Colima” mera sucessora da “Pris” não pode usufruir do benefício fiscal legalmente concedido.
Do preâmbulo do DL nº 160/95, de 6/7, consta:
«Vem sendo reconhecida internacionalmente a importante função económico-social das micro e pequenas empresas, enquanto unidades que se adaptam com flexibilidade às condições de mercado e são responsáveis pela criação de grande volume de emprego.
Em Portugal, essa função é ainda mais relevante tendo em conta a nossa estrutura produtiva e, por isso, vêm sendo tomadas medidas, em vários domínios, com a preocupação de dar um enquadramento favorável a essas empresas.
Em termos fiscais, e sem prejuízo de outras medidas de carácter estrutural, introduzem-se pelo presente diploma benefícios destinados a estimular a constituição, em 1995, de novas micro e pequenas empresas sob a forma de sociedades, bem como o aumento de capital social e a realização de investimento produtivo adicional pelas já existentes.»
O artigo 2º, nº 2, de tal diploma, por sua vez, impunha, relativamente a tais sociedades, a verificação cumulativa dos seguintes requisitos, para a obtenção desses benefícios:
«a) Desenvolvam uma actividade em local ou estabelecimento independente;
b) O seu capital seja detido em pelo menos 75% por pessoas singulares;
c) Não se encontrem abrangidas pelo regime de transparência fiscal estabelecido no artigo 5.° do Código do IRC;
d) As respectivas explorações não tenham sido exercidas anteriormente sob outra denominação ou titularidade, considerando-se que é sempre esse o caso quando a sociedade resulte de operações de fusão ou cisão ou o seu capital, no todo ou em parte, seja realizado através de entradas em espécie de activos anteriormente afectos a uma actividade empresarial ou profissional.»
«Decorre do exposto que como bem salientou o M° Juiz «a quo» o que se pretende com este incentivo é a criação «ex novo» de novas empresas bem como privilegiar igualmente as já existentes no que concerne ao aumento de capital.
Daí que não seja pelo objecto que prosseguem que se possa aferir a concessão do benefício.
Aquilo que impede a concessão deste benefício é o facto de não haver criação ou seja a constituição «ex novo» ou que se tenham constituído em 1995.
No caso dos autos pesem embora as doutas considerações da sentença afigura-se-nos que o M° Juiz não fez uma correcta interpretação da lei.
Se atentarmos no Preâmbulo do DL 160/95 e nos vários artigos que o constituem verifica-se que foi intenção do legislador incentivar apenas as sociedade que se criassem no ano de 1995 «ex novo» não podendo beneficiar desse incentivo qualquer sociedade que apenas continuasse uma anterior actividade.
E a alínea d) do artigo 2° do Decreto lei citado aponta como casos de continuação as sociedades resultantes de fusão e cisão ou em que o capital da sociedade constituída seja realizado no todo ou em parte através de entradas em espécie de activos anteriormente afectos a actividade empresarial ou profissional.
É que a fusão das sociedades do ponto de vista económico que aqui é o que mais releva traduz um procedimento de integração económica com vista a fortalecer as empresas em causa. Aquilo que especifica a fusão é a integração de várias organizações autónomas numa única organização.
Daí que se não posa falar em criação mas antes em transformação.
Por sua vez na cisão constata-se um fenómeno oposto ao da fusão.
Na cisão ocorre o destacar de parte do património de uma sociedade para com ela constituir outra (cisão simples) ou destacar partes do seu património ou dissolver-se com divisão do património em várias partes para se fundir com sociedades já existentes ou constituir novas sociedades.
Também aqui o que ocorre é sempre mera transformação cfr artigos 97 e 118 do Código das Sociedades Comerciais.
Neste sentido Fernando Sanchez Calero e Juan Sanchez Calero Guilarte in Instituciones de Derecho Mercantil pp 563 esegs.
No caso dos autos está provado que o capital social nominal ou estatutário se encontra preenchido.
Mas o vocábulo «capital» pode em sede empresarial ser objecto de acepções várias como as de capital fixo e de capital circulante.
O decreto Lei em causa não fala em capital social e embora se deva em princípio atender a tal concepção não podemos também deixar de atentar no elemento teleológico do preceito e dele constatamos que o que se pretende é a não concessão desse beneficio a meras sucessões de explorações ou a meras transformações de empresas já existentes.
No caso dos autos constata-se que a Colima acaba por ser a sucessora pois limita-se a continuar a actividade já desenvolvida.
Houve uma sucessão na actividade da sociedade Pris sua antecessora tendo a Colima utilizado o activo imobilizado daquela bem como as suas existências e ainda o emprego dos trabalhadores da Pris.
Por tal razão o que acontece neste caso é que ocorreu mera transformação e não criação e por tal razão a impugnante não pode auferir do incentivo fiscal e consequente dedução.» [ Acórdão deste TCAN, relativo às mesmas partes e ao ano de 1996, proferido no Recurso nº 48/01 – PORTO, em 29/11/2006 e em que participámos como 1º Adjunto.]
IV
Termos em que,
- se nega provimento ao recurso interposto pela Recorrente, “Colimaque”, mantendo a sentença recorrida nessa parte;
- se concede provimento ao recurso interposto pela Fazenda Pública, revogando-se a sentença recorrida na parte em que anulou a liquidação e, em consequência, se julga a impugnação totalmente improcedente.
Custas pela Recorrente, “Colima”, na proporção do decaimento, fixando-se a taxa de justiça nesta instância em três UC.
Notifique e registe.
Porto, 18 de Janeiro de 2007
Ass) Moisés Moura Rodrigues
Ass) José Maria da Fonseca Carvalho
Ass) Aníbal Augusto Ruivo Ferraz |
