| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
RELATÓRIO
TTQ apresentou providência cautelar contra o Ministério da Administração Interna, Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, ambos melhor identificados nos autos, requerendo a suspensão da eficácia do acto administrativo mediante o qual foi decretada a decisão de afastamento coercivo do território nacional, e ainda dos actos conexos, consubstanciados na execução da expulsão de território nacional por um período de 3 anos, da execução da sua inscrição no sistema de informação Schengen para efeitos de não admissão, e da decisão de abandono voluntário do território nacional no prazo de 20 dias.
Por sentença proferida pelo TAF do Porto foi indeferido o pedido de suspensão da eficácia do acto.
Desta vem interposto recurso.
Alegando, o Requerente formulou as seguintes conclusões:
1) Salvo melhor opinião, o procedimento administrativo de afastamento coercivo do Recorrente do território nacional está CADUCADO.
2) Concludentemente, o Tribunal a quo faz uma incorrecta aplicação dos preceitos legais (artigo 2.º, n.º 1 do CPTA), quando refere “… que não estão reunidos nos autos fortes indícios da probabilidade da procedência da pretensão impugnatória da decisão”, concluindo que “ainda que tenham sido incumpridos os prazos previstos no CPA para a tomada de decisão administrativa em geral, certo é que, no âmbito do procedimento específico que está em causa, não existe norma que aponte para o pretendido efeito preclusivo, isto é, que, decorrido determinado prazo, ocorrerá a caducidade do procedimento”.
3) Por conseguinte, incorre em erro de julgamento na análise do requisito do fumus boni iuris, na vertente da procedência provável da ação principal.
4) Ora, a adopção das providências cautelares depende da verificação do periculum in mora e do fumus boni iuris, uma vez que visam regular provisoriamente a situação sobre litígio até que seja definitivamente decidida na ação principal a contenda que opõe as partes.
5) O requisito do fumus boni iuris releva-se como a avaliação perfunctória da provável procedência da pretensão formulada no processo principal, isto é, na provável existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir.
6) In casu, o procedimento administrativo de abandono coercivo, está previsto na Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho é um procedimento especial de iniciativa oficiosa (artigo 148.º e ss).
7) Pelo que, tendo o SEF decidido pela instauração do procedimento administrativo de afastamento coercivo n.º 391/09 a 19 de fevereiro de 2009, vinculou-se ao DEVER DE DECISÃO nos prazos legalmente estabelecidos, isto é, 180 dias (cfr. artigo 13.º e 128.º do CPA, e 52.º, n.º 1 da CRP), bem como notificar o Recorrente dessa decisão nos prazos legalmente estabelecidos (cfr. artigo 114.º, n.º 5 do CPA).
8) No âmbito do referido procedimento administrativo, a decisão de afastamento foi proferida por despacho datado de 13 de agosto de 2014, isto é, MAIS DE CINCO ANOS E SEIS MESES APÓS O INÍCIO DO PROCEDIMENTO.
9) E a notificação do referido despacho teve lugar no dia 13 de Janeiro de 2018, NOVE ANOS APÓS O INICIO DO PROCEDIMENTO.
10) Segundo o disposto no artigo 2.º, n.º 1 do CPA, “as disposições do presente Código (CPA) respeitantes aos princípios gerais, ao procedimento e à atividade administrativa são aplicáveis à conduta de quaisquer entidades, independentemente da sua natureza, adotada no exercício de poderes públicos ou regulada de modo específico por disposições de direito administrativo”.
11) Por conseguinte, “nos exactos termos do disposto no artº 2º nº 1 CPA, em tudo quanto não esteja especificamente disposto em sede procedimental no domínio da Lei 23/2007 de 4.7 regem as disposições gerais do CPA” (negrito nosso) (cfr. acórdão do TCAS de 27/03/2008, processo n.º 03322/07).
12) Nesse sentido, e em consonância com o disposto no artigo 128.º, n.º 6 do CPA, à data da notificação o procedimento administrativo de afastamento coercivo já há muito se encontrava caducado.
13) Com efeito, “os procedimentos de iniciativa oficiosa, passíveis de conduzir à emissão de uma decisão com efeitos desfavoráveis para os interessados caducam, na ausência de decisão, no prazo de 180 dias” (cfr. n.º 6 do artigo 128.º do CPA).
14) Efectivamente, todo o cidadão é, perante a Administração, um sujeito jurídico pleno, que, numa relação procedimental, tem direito a uma DECISÃO.
15) Pelo que, todo o direito assenta em prazos legais: as partes têm as suas vidas, os seus planos, as suas expetativas, e a Administração Pública quer-se eficiente e cumpridora de prazos legais (cfr. artigos 5.º e 10.º do CPA).
16) E à data da notificação da decisão de afastamento (13.01.2018), o procedimento administrativo já há muito tinha caducado (cfr. n.º 6 do artigo 128.º do CPA, aplicável por força do disposto no artigo 2.º do CPA).
17) Em consequência, encontra-se demonstrada a verificação do requisito do fumus boni iuris.
18) Por conseguinte, a sentença recorrida laborou em erro ao considerar, sem mais, que não é provável a procedência da ação principal quanto à invocada caducidade do procedimento administrativo de afastamento coercivo de cidadão estrangeiro de território nacional.
19) Acresce que, o Tribunal a quo, na sentença proferida não se pronuncia sobre todas as questões apresentadas pelo recorrido no requerimento cautelar.
20) De facto, verifica-se da leitura atenta do requerimento cautelar que, o recorrente pretende suspender a eficácia do acto administrativo em crise, e aponta como vícios, nomeadamente, a violação do direito à família e à reunião familiar, direito de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias e corolário do princípio da dignidade da pessoa humana, em que se funda o Estado de Direito Democrático, enquanto princípio fundamental do Estado português (cfr. artigo 2.º da CRP), aplicáveis aos cidadãos estrangeiros por força do princípio da equiparação previsto no artigo 15.º da CRP e artigo 8.º da CEDH, sendo nulo, nos termos do disposto no artigo 161.º, n.º 2, alínea d) do CPA.
21) Na verdade, conforme jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direito do Homem, O MOMENTO RELEVANTE PARA SABER SE O REQUERENTE TINHA OU NÃO UMA VIDA PRIVADA OU FAMILIAR, NOS TERMOS DO ARTIGO 8.º DA CEDH, É O MOMENTO EM QUE A DECISÃO FOI EXECUTADA (cfr. Acórdão Bouchelkia, de 29 de janeiro de 1997).
22) Sendo que, o SEF já há muito tinha conhecimento do contacto e residência do recorrente, assim como da alteração da realidade fáctica existente à data da notificação.
23) Neste contexto, dispõe o n.º 1 do artigo 95.º do CPTA que “a sentença deve decidir todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação (...)”.
24) Assim, incumbe ao julgador a obrigação de apreciar e resolver todas as questões submetidas à sua apreciação.
25) O que não sucedeu.
26) Efectivamente, apesar de resultar dos autos que o recorrente tem a sua vida familiar e privada estabelecida em território nacional e, porquanto, ao abrigo do artigo 8.º da CEDH, ao qual Portugal se encontra vinculado (crf. art.º 8.º da CRP), o momento relevante para apreciar se o recorrente tem uma vida familiar e privada é o momento em que a decisão é executada, e não o momento em que foi proferida, a douta sentença não se pronuncia.
27) Na verdade, o Tribunal a quo não tomou posição sobre questão colocada pelo recorrente no requerimento cautelar, não emitiu decisão no sentido de não poder dela tomar conhecimento nem indicou razões para justificar essa abstenção de conhecimento, e da sentença também não resulta, de forma expressa ou implícita, que esse conhecimento tenha ficado prejudicado em face da solução dada ao litígio.
28) Nesta conformidade, a sentença recorrida padece de NULIDADE nos termos dos artigos 95.º, n.º 1 do CPTA e artigo 615.º, n.º 1, alínea d) do NCPC, por omissão de pronúncia nos termos expostos.
29) Acresce que, no requerimento cautelar o recorrente ofereceu prova testemunhal a ser produzida.
30) Consta da sentença o Tribunal a quo que “Considerando o posicionamento das partes nos respectivos articulados e o teor da prova documental junta aos autos, não se vislumbra a necessidade de produção de quaisquer outros meios de prova (...)”.
31) Efectivamente, o CPTA admite todos os meios de prova necessários e úteis ao esclarecimento sumário do caso concreto objecto de tutela cautelar, incluindo a prova testemunhal.
32) Contudo, o poder do juiz atribuído por força do n.º 5 do artigo 118.º do CPTA traduz-se num poder-dever, pelo que deve ser “concreta e expressamente fundamentado, ainda que de forma sucinta, no caso de se dispensar ou rejeitar a produção de prova apresentada ou requerida, sobretudo se factos principais potencialmente relevantes, segundo as várias soluções plausíveis, forem controvertidos” (cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 26 de maio de 2011, processo n.º 07062/10).
33) O que não ocorre no presente caso.
34) Na verdade, a sentença recorrida não permite perceber as razões pelas quais se verifica a não necessidade da prova requerida, nem incide sobre realidade onde seja evidente a desnecessidade de produção dessa prova.
35) Por conseguinte, verifica-se que a sentença não se mostra devidamente fundamentada, o que constitui uma violação profunda do direito à tutela jurisdicional efectiva constitucionalmente consagrados nos artigos 20°, n.ºs 1 e 4 e 268°, nº 4 da Constituição da República Portuguesa.
Termos em que deve ser concedido provimento ao presente recurso, com as legais consequências, fazendo-se assim JUSTIÇA!* O Requerido juntou contra-alegações, concluindo:
A. A recorrida concorda na íntegra com os termos da Sentença, datada de 8 de Maio de 2018, proferida Tribunal de Círculo, considerando que a mesma não padece de quaisquer dos vícios invocados no presente recurso.
B. A recorrida mantém tudo quanto verteu na sua resposta à providência cautelar, para a qual remete e considera parte integrante das presentes alegações de recurso, reforçando no entanto a sua posição com o que infra se aduz.
C. Sustenta então o ora recorrente o seu direito à Reunião Familiar com o facto de se encontrar a viver em união de facto com um cidadão nacional, o que desde já se contesta.
D. Para invocar e usufruir daquele instituto (União de Facto) o ora recorrente teria que cumprir o requisito temporal exigido no diploma que o regula, in caso, a lei n° 7/2001 de 11 de maio, alterada pela Lei n° 23/2010 de 30 de Agosto.
E. Estipula aquele diploma no art.° 1° n° 2 que "A união de facto é a situação jurídica de duas pessoas que, independentemente do sexo, vivam em condições análogas às dos cônjuges há mais de dois anos."
F. Ora no caso dos Autos o recorrente vem dizer expressamente que "vivem em condições análogas às dos cônjuges desde Dezembro de 2016... ", pelo que claramente não está cumprida a conditio sine qua non para que fosse reconhecido a união de facto e consequente direito à Reunião familiar.
G. Assim quer em sede de Lei Geral (Lei 23/2007 de 4 de Julho, com as sucessivas alterações), quer em sede do diploma que regula o exercício do direito de livre circulação e residência dos cidadãos da União Europeia e dos membros das suas famílias no território nacional (Lei n° 37/2006 de 9 de Agosto), - o que diga-se desde já não se aplica ao ora recorrente sendo-lhe aplicável o regime da Lei Geral - o ora recorrente teria sempre que fazer prova de que a União de Facto encontra-se constituída há mais de dois anos, o que não é o caso.
H. Resulta do exposto que sobre o recorrente não recai nenhum direito digno de protecção jurídica no que respeita aos efeitos legais decorrentes da União de Facto, sendo um deles o direito à União familiar, pelo que em momento algum a Administração beliscou normas constitucionais que se lhe pudessem aplicar quanto a este assunto.
I. Sem mais delongas, parece evidente, para além do facto de a decisão ora em crise não padecer de qualquer vício que pudesse comprometer a sua validade, que a regularização do ora recorrente, por via da união de facto encontra-se comprometida por não ter decorrido ainda o prazo legal mínimo de dois anos.
J. Quanto ao processo preliminar de casamento que se encontra a correr termos na 3ª conservatória do Registo Civil do Porto, desde já se adianta que tal procedimento não obstaculiza em nada com a validade da decisão de expulsão em crise.
K. No que tange à questão levantada sobre a eventual caducidade do procedimento administrativo, também aqui se afigura que o recorrente não tem razão.
L. Efectivamente, é notório o lapso de tempo que decorreu entre a instauração do processo administrativo, a decisão de expulsão e a notificação da mesma ao recorrente.
M. Porém, invocado o art.° 128° do Código do Procedimento Administrativo, não é aplicável aos procedimentos administrativos em curso à data da entrada em vigor do Decreto-Lei n° 4/2015 de 7 de Janeiro, em conformidade com o estipulado no seu art.° 8° sob a epígrafe «Aplicação no tempo e produção de efeitos»
N. Atendendo a que o procedimento administrativo se iniciou em 19 de Fevereiro de 2009, parece evidente que não está sujeito ao prazo de caducidade criado pelo actual Código de Procedimento Administrativo.
O. Acresce referir que contrariamente ao que vem referido na p.i. a Administração encetou as diligências a que estava obrigada para contactar o ora A. que nunca compareceu nas instalações da entidade demandada, nem justificou a falta.
P. Aliás note-se que a entidade demandada só logrou notifica-lo da decisão de expulsão porque em 13 de Janeiro de 2018, no âmbito de uma ocorrência de desavenças entre vizinhos, comunicada à 6ª Esquadra de Lisboa, ao identificar o ora recorrente e tendo ficado com dúvidas quanto ao seu passaporte, consultou o sistema informático constando informação de que se tratava de um cidadão com decisão de expulsão já proferida.
Q. Naquela data, em 13 de Janeiro de 2018, foi então o recorrente de imediato notificado da decisão de expulsão por permanência irregular no território nacional.
R. Em bom rigor o ora recorrente não demonstrou ser detentor de um direito digno de protecção em território nacional, e muito menos que os prejuízos que advierem da sua expulsão sejam superiores ao interesse publico aqui protegido que se consubstancia no respeito e viabilização das normas de direito interno e mesmo internacional visadas pela legislação que regula a entrada, permanência e afastamento dos cidadãos estrangeiros do território nacional.
S. Com todo o respeito, não antevê a administração que sobre a esfera jurídica do recorrente exista um direito que invalide a decisão administrativa ora em crise.
T. Com efeito o recorrente é um cidadão estrangeiro, que à data da abertura do processo de expulsão se encontrava irregular no território nacional, mantendo-se a situação de irregularidade inalterada.
U. Pelo que, não procedem, de todo, os argumentos aduzidos pelo ora recorrente.
V. O interesse público relaciona-se com o princípio da legalidade (cfr. Art.° 3° do CPA), nos termos do qual a Administração está vinculada pelas normas que reconhecem direitos e tutelam interesses particulares e pelas que fixam o interesse público a prosseguir e as condutas a observar tendo em vista aquele objectivo - Art.° 266° n° 1 e 2 da CRP.
W. Aliás, "Os princípios da imparcialidade, proporcionalidade, justiça e igualdade, só assumem relevância no domínio da actuação discricionária da Administração, encontrando-se, no exercício da actividade vinculada, tutelada a prossecução de tais princípios pelo princípio da legalidade. "(Ac. do STA de 16.6.1994 - Rec. N° 31 319).
X. Admitindo assim no limite que os argumentos esgrimidos relativamente à evidência da ilegalidade da pretensão em função da omnipresença do "fumus malus" não procedem, o que só por mero raciocínio se propala, a verdade é que a presente providência não preenche igualmente o requisito do "periculum in mora ".
Y. Exige-se para preenchimento do dito requisito a existência de um perigo de inutilidade, total ou parcial, resultante do decurso do tempo e, especialmente, da adopção ou abstenção (ou da execução ou não execução) de uma pronúncia administrativa.
Z. Neste âmbito, a lei impõe que "...haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal " (cf. artigo 120.° n.º 1).
AA. Pressupõe um juízo de prognose do julgador, que, em face dos factos concretos alegados pelo requerente, se coloca na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.
BB. Em suma, pretende-se aferir, na hipótese de procedência da acção principal, da impossibilidade ou dificuldade de restabelecimento, no plano dos factos, da situação que deveria existir, com recurso a um critério de graduação daquela possibilidade ou dificuldade.
CC. Balizado o dito critério, a articular com o " fumus boni iuris " resulta evidente o não preenchimento do mesmo, uma vez que não sendo o requerente titular de um qualquer direito de permanência no País, pelos motivos bastamente descritos, não é possível antecipar a produção na sua esfera jurídica de quaisquer efeitos, e, consequentemente, de quaisquer prejuízos.
DD. Esses prejuízos, a existirem, decorrem única e exclusivamente da situação de irregularidade de permanência do ora requerente em território nacional, e que, portanto, nada tem a ver com o acto objecto da presente providência que resulta do mandato imperativo da lei, no caso, das regras sobre entrada e permanência plasmadas na Lei n.º 23/2007 de 4/7.
EE. Com efeito, a actuação do ora requerente não se pautou pelo cumprimento das normas legais que regulam a entrada, permanência, salda e afastamento de estrangeiros de território nacional.
FF. O n.º 2 do artigo 120.° do CPTA prevê que a concessão da providência, ainda que se verifiquem os dois requisitos fundamentais - não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada e o perigo de perigosidade - poderá ser recusada em função da formulação de um juízo de valor relativo fundado na comparação, segundo critérios de proporcionalidade, da situação do requerente com os demais titulares de interesses contrapostos.
GG. Visa-se a ponderação equilibrada dos resultados/prejuízos para todos os interesses envolvidos, da concessão ou recusa da providência, contrabalançando os eventuais riscos da concessão para aqueles interesses (designadamente, o interesse público) com a magnitude provável de danos que a recusa acarretará para o requerente.
HH. Sem prejuízo de se entender que é manifesta a evidência de improcedência da pretensão principal, bem como a omissão do preenchimento articulado dos critérios do "fumus boni iuris" e do "periculum in mora", o que per si acarreta a desnecessidade de actuação desta clausula de salvaguarda, ainda assim a autoridade requerida invoca que a concessão da presente providência cautelar é susceptível de causar grave lesão ao interesse público.
II. Isto porque, o interesse público que aqui se patenteia, é de que a Lei n.º 23/2007 de 417 (Lei de Estrangeiros) não saia defraudada pela utilização abusiva, por parte de quem vê negada a sua permanência, de certos meios legais para lograr continuar em território nacional, sem preencher as condições legalmente exigidas.
JJ. Uma vez determinados os contornos e o conteúdo específico do interesse público que está em causa denota-se que este encontra completa e legítima identificação no procedimento prosseguido, e que a eventual concessão da providência, porque a pretensão material do requerente é infundada e viola a lei, é fortemente lesiva do interesse público, em termos tais que impossibilita qualquer comparação com os danos que o requerente possa vir a sofrer, decorrentes da sua conduta ilegal.
KK. Todo o exposto é de molde a sustentar que a conduta assumida pelo ora requerente é fortemente lesiva do interesse público protegido pela Lei de Estrangeiros, interesse que foi devida e legalmente acautelado pela decisão ora suspendenda.
LL. A referida providência cautelar não deverá ser adoptada, uma vez que:
MM. É manifesta a evidência da improcedência da pretensão principal, dado o carácter vinculado da decisão de afastamento coercivo, potenciando a actuação exclusiva do critério do "fumus malus" como factor determinante da recusa (cf. artigo 120.° n.º 1 do CPTA);
NN. Não se verifica o requisito da perigosidade (cf. artigo 120.° n.º 1 do CPTA), uma vez que a impossibilidade ou dificuldade de reintegração específica da esfera jurídica do requerente não se alicerça em qualquer direito atendível e é decorrente da conduta ilegal do mesmo;
OO. Será fortemente lesiva do interesse público, provocando danos atinentes à própria prossecução daquele, expressos na violação de normas legais imperativas atinentes à entrada e permanência dos cidadãos estrangeiros em território nacional constantes do artigo 138°n° 1 da Lei n.º 23/2007 de 4/7.
PP. Todo o exposto demonstra, também, a obrigatoriedade da Administração em assumir o comportamento adoptado e a evidência indiscutível da respectiva legalidade e, bem assim, a manifesta improcedência da pretensão da recorrente que, a ser viabilizada, violaria o comando imperativo ínsito na alínea a) do n° 1 do Art.° 134° da Lei 29/2012 de 9 de Agosto.
QQ. O acto administrativo cuja anulação é requerida nos presentes autos obedece ao previsto nos artigos 145.° a 150.° da Lei n.º 23/2007, 04 de Julho, não se encontrando inquinado de qualquer vício de direito ou de forma.
RR. O conteúdo específico do interesse público em causa encontra completa e legítima identificação no procedimento prosseguido, que respeitou todas as garantias da ora impugnante.
SS. Em suma, o pedido formulado pelo recorrente é de todo improcedente, uma vez que a validade do acto administrativo praticado pelo SEF é insindicável e a sentença não padece de quaisquer dos vícios invocados.
Termos em que deve ser julgado improcedente o presente recurso, mantendo-se a Sentença recorrida, uma vez que a mesma não padece de quaisquer vícios.* O MP, notificado nos termos e para os efeitos do artº 146º/1 do CPTA, emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.* Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na decisão foi fixada a seguinte factualidade:
1) O Requerente é cidadão de nacionalidade brasileira e entrou em Portugal em 2007.
2) Em 1/12/2008 o requerente foi notificado pelo SEF para abandonar voluntariamente o território nacional no prazo de 20 dias.
3) Em 19/2/2009 o requerente foi identificado numa operação de fiscalização e uma vez constatada a situação irregular em que se encontrava em território nacional, foi detido e presente a Tribunal a fim de ser ouvido em sede de primeiro interrogatório.
4) Nessa data, o Tribunal de 1ª instância criminal de Lisboa no âmbito do processo nº 288/09.1PJLSB, impôs-lhe a medida de coacção de termo de identidade e residência -TIR-, tendo, aí, sido notificado para se apresentar no SEF, o que não ocorreu, não tendo o requerente apresentado qualquer justificação.
5) Em 14/5/2009 o requerente foi notificado para comparecer no SEF – Direcção Regional de Lisboa no dia 29/5/2009 a fim de esclarecer a sua situação documental, o que não ocorreu, não tendo o requerente apresentado qualquer justificação.
6) Em 17/7/2014 o requerente foi notificado para prestar declarações no âmbito do processo de afastamento coercivo que correu termos no SEF sob o nº 391/09, o que não ocorreu, não tendo o requerente apresentado qualquer justificação.
7) O requerente foi notificado em 13/1/2018 do despacho do Director Nacional Adjunto do SEF de 13/8/2014 nos seguintes termos:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
8) O requerente apresentou na AT uma declaração de início de actividade em 11/1/2018, com efeitos a 1/1/2018.
9) Dão-se aqui por integralmente reproduzidos os recibos electrónicos emitidos em nome do ora requerente e GJFG, referentes ao pagamento de renda de imóvel, sito na Rua C… Porto, correspondentes aos meses de Nov., Dez. de 2017, e Jan. 2018.
10) No dia 3 de Julho de 2017, na 3.ª Conservatória do Registo Civil do Porto, o requerente e GJFG requereram a instauração de processo de casamento.
11) Nesse processo foram ouvidas como testemunhas TSV e ALRF, mãe do cidadão português GJFG.
12) Em 8 de Agosto de 2017 foi comunicado ao SEF o processo preliminar de publicações do casamento, ao abrigo do disposto no Parecer CC 34/2009 SJC/CT, no âmbito da colaboração do combate à imigração ilegal e aos casamentos de conveniência e no sentido de se apurar o que se julgar oportuno, ficando o processo de casamento a aguardar que o SEF comunique o que tiver por conveniente.
13) Até à data da apresentação em juízo da presente acção cautelar – 2/2/2018 – o SEF não se pronunciou. X DE DIREITO
Está posta em causa a sentença com este discurso jurídico fundamentador:
Aos administrados é assegurada, constitucionalmente, a tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, nomeadamente a adopção de medidas cautelares, nos termos do artigo 268.º, n.º 4 da CRP.
Em concretização do referido preceito constitucional, o n.º 1 do artigo 112.º do CPTA prevê a possibilidade de solicitação de providências cautelares que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal e o n.º 2 do mesmo preceito legal elenca exemplos de providências a adoptar, encontrando-se o seu decretamento sujeito ao preenchimento dos pressupostos fixados no artigo 120.º do CPTA.
Deste modo, com a tutela cautelar pretende-se evitar que o tardio julgamento da pretensão material determine a inutilidade da decisão que nela vier a ser proferida e que o interessado se veja perante um facto consumado ou diante de prejuízos que inviabilizem a capacidade de reverter a situação que existiria se a ilegalidade não tivesse sido cometida.
Constituem características típicas das providências cautelares a instrumentalidade, a provisoriedade e a sumariedade. Significa a primeira característica que a função e estrutura da providência cautelar está dependente de uma acção principal, a segunda característica que a tutela cautelar apenas alcança uma resolução não definitiva do litígio e a terceira que se efectua apenas uma cognição sumária da situação de facto e de direito (neste sentido, Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, Lições, 13.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2014, p. 307, e Acórdão do TCA Sul, de 30.04.2015, no processo 11727/14).
Traçadas, em linhas gerais, as características da tutela cautelar, cumpre apreciar e decidir dos fundamentos invocados, de forma a verificar do preenchimento dos pressupostos de que depende a concessão da providência cautelar.
Vejamos.
Como vimos, o requerente pede ao Tribunal que decrete uma medida cautelar de suspensão da eficácia de acto administrativo proferido pela Entidade Requerida que determinou o seu afastamento de território nacional.
Dispõe o referido art.º 120º do CPTA, o seguinte:
“1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 - Nas situações previstas no número anterior, a adopção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.
3 - As providências cautelares a adoptar devem limitar-se ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente, devendo o tribunal, ouvidas as partes, adoptar outra ou outras providências, em cumulação ou em substituição daquela ou daquelas que tenham sido concretamente requeridas, quando tal se revele adequado a evitar a lesão desses interesses e seja menos gravoso para os demais interesses públicos ou privados, em presença.
4 - [...].
5 - [...].
6 - [...].”
Decorre do nº1 do citado preceito legal que constituem requisitos cumulativos para que haja lugar ao decretamento de uma qualquer providência cautelar (i) a existência de um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou de prejuízos de difícil reparação (periculum in mora) e (ii) a probabilidade da procedência da pretensão formulada ou a formular na respectiva acção principal (fumus boni juris).
Por sua vez, do nº2 do referido preceito legal decorre que a adopção da providência é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.
Do que aqui resulta é que o legislador passou a fazer depender a concessão da medida cautelar requerida da verificação cumulativa de três requisitos:
1º- Receio da constituição de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal - periculum in mora;
2º- Seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse no processo principal venha a ser julgada procedente - fumus boni juris;
3º- Ponderação de interesses (públicos ou privados) em presença.
Quer isto significar, portanto, que para além da imposição relativa à exposição e prova da manutenção de perigo da demora (na prolação de decisão na acção principal) – o periculum in mora - o requerente deve, desde logo, alegar e demonstrar de modo razoavelmente plausível, quer em termos de facto quer de direito, a probabilidade da procedência da sua pretensão principal, isto é, o designado “fumus boni iuris” qualificado (juízo esse que, de certa forma, antecipa, a título provisório, o juízo final a formular na acção principal).
E, sendo assim, sobre o aqui requerente recaía o ónus de fazer prova sumária dos requisitos (a) periculum in mora - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; fumus boni iuris (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termos sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou das ilegalidades que o mesmo invoca e provável procedência da acção principal bem assim como do requisito que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
Quanto ao requisito do “periculum in mora” o mesmo traduz-se nas palavras do legislador no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”.
Como se depreende daqui, as providências cautelares visam impedir que, durante a pendência da acção (principal), a situação fáctica se altere de modo a que a sentença favorável à pretensão do requerente que venha a ser proferida perca toda ou parte da sua eficácia gerando uma indesejável situação de facto consumado bem assim como quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente.
Por outro lado, a verificação do requisito do fumus boni iuris exige que seja provável que a pretensão a formular no processo principal venha a ser julgada procedente.
Todavia, como já se referiu, não obstante este juízo dever ser positivo, não deixa de ser apenas perfunctório. Na verdade, ao julgar a providência o Tribunal não antecipa o julgamento da acção, cumprindo-lhe tão só adiantar se é provável o seu êxito e só em caso afirmativo pode decretar a providência antecipatória.
Na situação dos autos, o requerente considera que o fumus boni iuris, isto é, a provável procedência da pretensão a formular no processo principal, se encontra preenchido, porquanto, defende que o recurso ao processo cautelar visa suspender a eficácia da ordem de abandono de território nacional, por tal se mostrar indispensável para assegurar tempo útil o princípio da equiparação dos cidadãos estrangeiros aos cidadãos portugueses e o direito do requerente ao reagrupamento familiar, bem como o direito a constituir família (artigos 15.º e 36.º n.º 1 da CRP).
Alega o requerente, ainda, que vive com GG, cidadão nacional, com vida e economia em comum, isto é, vivem em condições análogas às dos cônjuges desde Dezembro de 2016, e requereram a celebração do casamento no dia 3 de Julho de 2017, junto da 3.ª Conservatória do Registo Civil do Porto. Acontece que, refere o requerente, no dia 8 de Agosto de 2017, a Conservadora comunicou ao SEF o processo preliminar de publicações, ao abrigo do disposto no Parecer CC 34/2009 SJC/CT; nos termos do disposto no artigo 128.º, n.º 1 do CPA, o SEF dispõe do prazo de 90 dias para informar a 3.ª Conservatória do Registo Civil do Porto do que tiver por conveniente, o que não o fez até à presente data, pelo que, o prazo para decisão terminou no dia 19 de Dezembro de 2017, verificando-se, assim, violação do dever legal de decidir.
Por conseguinte, considera também, o requerente que se verifica um vício de violação de lei, por desrespeito ao princípio da boa administração, previsto no artigo 5.º do CPA, passível de anulabilidade nos termos do artigo 163.º do CPA.
Por outro lado, afirma o requerente, o procedimento administrativo de abandono coercivo é um procedimento de iniciativa oficiosa (artigo 148.º da Lei n.º 23/2007) e tendo presente o interesse público relevante, mal se compreenderia que ele tivesse uma arrastada duração, não se podendo deixar de ter na devida conta a necessária ponderação dos interesses em presença. Assim, resultando do disposto no artigo 128.º, n.º 6 que os procedimentos de iniciativa oficiosa, passíveis de conduzir à emissão de uma decisão com efeitos desfavoráveis para os interessados caducam, na ausência de decisão, no prazo de 180 dias, sendo certo que o processo de afastamento coercivo n.º 391/09 foi instaurado no dia 19 de Fevereiro de 2009 e a decisão de afastamento proferida por despacho datado de 13 de agosto de 2014, isto é, mais de cinco anos e seis meses após o início do procedimento, muito além do prazo fixado pelo CPA para emissão de uma decisão de mérito, circunstância que leva a concluir que, quando foi proferida decisão, o procedimento administrativo de afastamento coercivo já há muito se encontrava extinto por efeito da caducidade.
Vejamos então.
Nos termos do art.º 181.º da lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, considera-se ilegal a entrada de estrangeiros no território português em violação do disposto nos art.ºs 6º, 9º, 10º e nºs 1 e 2 do art.º 32º bem como a permanência quando esta não tenha sido autorizada de harmonia com o disposto na presente lei, pelo que o cidadão estrangeiro que pretenda entrar e permanecer em território nacional dever-se-á munir de visto válido e adequado à finalidade da deslocação.
Nos termos do art.º. 7º do Tratado de Amizade, Cooperação e Consulta entre a República Portuguesa e a República Federativa do Brasil, “os cidadãos brasileiros que desejem entrar no território da outra Parte Contratante para fins culturais, empresariais, jornalísticos ou turísticos, por período de até 90 dias, são isentos de visto”.
O Requerente, cidadão brasileiro, nada alegou no sentido de demonstrar ter entrado em Portugal para qualquer um dos fins previstos no citado art.º 7º, apenas referindo que entrou em território nacional no ano de 2007, sem mais, e que aqui permanece há mais de 10 anos (cf. artº 5º da p.i.) sem nunca referir qualquer iniciativa procedimental no sentido de a sua permanência ser devidamente autorizada.
Assim sendo, o requerente desde essa data permaneceu em território nacional sem para tal estar autorizado, mantendo-se em situação irregular e consequentemente sujeito a ser expulso do país, nos termos da alínea a) do nº 1 do art.º 134º da lei nº 23/2007 de 4 de Julho, segundo o qual “sem prejuízo das disposições constantes de convenções internacionais de que Portugal seja Parte ou a que se vincule, é afastado coercivamente ou expulso judicialmente do território português, o cidadão estrangeiro que entre ou permaneça ilegalmente no território português”.
Por essa razão, isto é, em face da permanência ilegal em território nacional, logo em 1/12/2008 o requerente foi notificado pelo SEF para abandonar voluntariamente o território nacional no prazo de 20 dias, o que não fez.
Posteriormente, em 19/2/2009, numa operação de fiscalização, detectada que foi a sua permanência ilegal em território nacional, foi o requerente detido por autoridade policial e presente ao juiz competente, para validação da detenção e eventual aplicação de medidas de coacção.
Nesse âmbito, ao aí arguido, nos termos do art.º 142 nº 1 a) da Lei 23/2007, foi-lhe aplicada a medida de coacção de TIR, tendo sido notificado para se apresentar no SEF, o que não aconteceu, não tendo o requerente comparecido ou justificado a sua ausência.
Instaurado, como determina a lei, processo de afastamento coercivo que correu os seus termos no SEF foi aí, em 14/5/2009, notificado para comparecer no SEF – Direcção Regional de Lisboa - , no dia 29/5/2009 a fim de esclarecer a sua situação documental, o que não ocorreu, não tendo o requerente comparecido ou justificado a sua ausência. Posteriormente, em 17/7/2014 o requerente foi, também, notificado para prestar declarações no âmbito do processo de afastamento coercivo que correu termos no SEF sob o nº 391/09, o que também não aconteceu, não tendo o requerente comparecido ou justificado a sua ausência.
Terminado o referido processo de afastamento coercivo, foi proferido despacho em 13/8/2014 pelo Director Nacional Adjunto do SEF, nos termos do qual foi determinado “1.(…) nos termos dos artigos 146º e seguintes da Lei nº 23/2007 de 04 de Julho, com as alterações introduzidas pela Lei 29/12 de 09/08, o seu AFASTAMENTO COERCIVO de Território Nacional, pelo facto de se encontrar irregularmente em Portugal, ao abrigo do disposto na al. a), do nº 1, do art. 134, do citado diploma legal. 2. Nos termos do disposto no artº 150º da Lei 23/2007 de 04 de Julho com as alterações introduzidas pela Lei 29/2012 de 9 de Agosto: • A presente decisão de afastamento coercivo pode ser judicialmente impugnada, com efeito meramente devolutivo, mediante recurso aos tribunais administrativos nos termos e prazos legalmente fixados no Código de Processo nos Tribunais Administrativos; • O disposto no número anterior não prejudica o direito do cidadão estrangeiro de recorrer aos processos urgentes ou com efeito suspensivo, previstos na lei processual administrativa; • O cidadão estrangeiro goza, a pedido, de protecção jurídica, aplicando-se com as devidas adaptações a Lei n9 34/2004, de 29 de Julho, no regime previsto para nomeação de defensor do arguido para diligências urgentes; • A pedido do interessado podem ser prestados serviços de tradução e interpretação para efeitos da impugnação judicial a que se referem os n2s 1 e 2. A presente decisão de afastamento coercivo pode ser judicialmente impugnada, com efeito meramente devolutivo, mediante recurso aos tribunais administrativos nos termos e prazos legalmente fixados no Código de Processo nos Tribunais Administrativos. 3. É ainda notificado, nos termos do nº2 1, do art. 160, da Lei n.2 23/2007, de 04 de Julho, com as alterações introduzidas pela Lei 29/12 de 09/08, que deverá abandonar o Território Nacional no prazo de vinte (20) dias devendo disso fazer prova perante o SEF, prestando essa informação no Posto de Fronteira por onde abandonar o pais, incorrendo se não o fizer, na previsão do art. 161, do referido diploma legal. 4. Ficará após o seu afastamento coercivo, interdito de entrar em Portugal por um período de três (3) anos, a partir da data da execução do afastamento coercivo. A violação dessa interdição constitui crime previsto e punível, nos termos do n.9 1, do art. 187 da Lei 23/2007, de 04 de Julho, com as alterações introduzidas pela Lei 29/2012 de 09 de Agosto. 5. Mais se notifica que a referida interdição de entrada será inscrita no Sistema de Informação Schengen -515, ficando assim também em vigor para o território das restantes partes contratantes. 6. Nesta data foi-lhe entregue cópia integral da referida decisão de afastamento coercivo, que se anexa à presente, constituindo parte integrante da mesma e que aqui se dá por reproduzida….”
Temos, por conseguinte, que o requerente, porque não detinha qualquer título que o autorizasse a permanecer em território nacional, foi objecto de um processo de afastamento coercivo do território nacional que culminou com o supra-referido despacho do Director Nacional Adjunto do SEF de 13/8/2014, processo no qual não participou uma vez que, quando para tal foi convocado, não compareceu nem cuidou de apresentar qualquer justificação para tal ausência.
É verdade que a decisão de afastamento do território nacional só foi notificada ao ora requerente em 13/1/2018. Todavia a tal não será alheio o facto de o ora requerente nunca ter colaborado com o SEF ao longo do procedimento em que era visado e, talvez, porque, logo no primeiro interrogatório judicial após ter sido detido ter indicado morada – Rua B…, Lisboa -, que é distinta da actual, morada para a qual foram remetidas as notificações para comparecer, não se tendo apurado se o ora requerente tratou, como devia, de actualizar a sua morada junto do SEF.
Seja como for, a circunstância da notificação da decisão suspendenda só ter ocorrido em 13/1/2018, não tem o efeito pretendido pelo requerente que, atento o tempo decorrido desde o início do procedimento de afastamento coercivo de território nacional até à data da prolação de decisão, pretende ter ocorrido vício de violação do dever legal de decidir e, ainda, extinção desse mesmo procedimento por caducidade.
Na verdade, ainda que tenham sido incumpridos os prazos previstos no CPA para a tomada de decisão administrativa em geral, certo é que, no âmbito do procedimento específico que está em causa, não existe norma que aponte para a pretendido efeito preclusivo, isto é, que, decorrido determinado prazo, ocorrerá a caducidade do procedimento.
Acresce referir que a validade do acto proferido, cuja eficácia o requerente pretende ver suspensa não é minimamente afectada pela circunstância da sua notificação apenas ter ocorrido em 2018, notificação essa que, como se sabe, constitui mero requisito de eficácia, isto é, releva apenas quanto à efectiva produção de efeitos jurídicos e não já quanto à aptidão intrínseca do acto para produzir os respectivos efeitos jurídicos.
Invoca, ainda, o requerente, em defesa da ilegalidade do acto em crise a violação do direito à família e à reunião familiar que, alegadamente, resultaria afectado se fosse executado o acto em crise.
Note-se, todavia, que o processo em curso relativamente ao casamento do requerente se iniciou muito depois do procedimento de expulsão do requerente de território nacional, precisamente, porque não detinha a autorização necessária para aqui permanecer e, por conseguinte, não foi (e não podia ter sido) tido em linha de conta na decisão do SEF, que ponderou, como era exigível, os pressupostos existentes na data em que foi proferida (2014).
Em face do exposto, impõe-se concluir que a actuação da entidade requerida se conformou com o quadro legal aplicável e, por conseguinte, ao contrário do entendimento do requerente, não estão reunidos nos autos fortes indícios da probabilidade da procedência da pretensão impugnatória da decisão ora suspendenda, o que determina desde logo a recusa da providência requerida, nos termos do art.º 120°, n° 1 do CPTA, uma vez que os requisitos aí estabelecidos são de verificação cumulativa. X Vejamos
É univocamente entendido pela doutrina e foi consagrado pela lei adjectiva e pela jurisprudência que o âmbito do recurso jurisdicional se encontra delimitado pelas conclusões extraídas da motivação, pelo respectivo recorrente, não podendo o tribunal de recurso conhecer de matéria que nelas não tiver sido versada, com ressalva óbvia dos casos que imponham o seu conhecimento oficioso.
Ora, dispõe o artigo 112º/1 do CPTA, que “Quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos pode solicitar a adopção da providência ou das providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo”.
A redacção deste artigo, na sua parte final, expressa o propósito essencial da tutela cautelar, que se reconduz a assegurar a utilidade da lide principal, ou seja, a salvaguardar o efeito útil de uma sentença a proferir em sede de acção principal, que pela sua cognição plena poderá comportar um período mais longo até ser definitivamente decidida.
Tal equivale a dizer que a providência cautelar está intimamente ligada aos autos principais, sendo nestes que a pretensão do requerente irá ser analisada e decidida com a profundidade necessária, tratando-se, em sede cautelar, apenas de assegurar a utilidade da sentença que aí venha a ser proferida mediante a adopção de medidas urgentes baseadas necessariamente numa apreciação sumária e perfunctória do caso.
Daí que ao julgador de um processo cautelar se imponha que proceda a uma apreciação sucinta e sumária das ilegalidades apontadas pelo requerente cautelar ao acto impugnado ou a impugnar com o objectivo de constatar se ocorre a sua manifesta ilegalidade, não lhe competindo analisar e apurar com exaustão se as ilegalidades imputadas ao acto ocorrem ou não.
Deste modo, o julgador, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de procedência da acção principal, terá de indagar e ajuizar se existem ou não razões para temer que tal decisão venha a tornar-se inútil, sem qualquer alcance prático, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos dificilmente reparáveis para quem dela pretende beneficiar, que obstem à reconstituição natural ou à reintegração da esfera jurídica do beneficiado com a sentença.
Na redacção actual, dada pelo DL 214-G/2015, de 2 de outubro, o fumus boni iuris apresenta-se sempre sob a formulação positiva (condizente com a formulação que na redacção anterior se encontrava plasmada na al. c) do n° 1 do artº 120° do CPTA)
Ponderada a tutela cautelar em função dos critérios agora estatuídos no artigo 120°/1 do CPTA, a análise da verificação da aparência do bom direito assume particular relevância nos presentes autos, na medida em que é necessário que se verifique uma forte probabilidade de procedência da pretensão principal.
A “formulação positiva do fumus boni iuris é-nos dada pela introdução na redacção do n. ° 1 do artigo 120. ° do CPTA do substantivo “provável”, que imprime uma maior rigidez ao conceito. Assim, do direito convocável para subsumir os factos descritos, tem de ser possível chegar-se à probabilidade do êxito da acção; tem de se verificar uma aparência de que o requerente ostenta, de facto, o direito que considera lesado pela actuação administrativa.
Como refere a Prof. Isabel Celeste Fonseca, o requisito do fumus boni iuris na formulação positiva, obriga a um juízo positivo de probabilidade através da “intensificação da cognição cautelar”, ou seja, duma “apreciação mais profunda e intensa da causa” - (em Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (função e estrutura), págs. 66/68).
A apreciação judicial sobre a probabilidade da procedência da pretensão formulada no processo principal deve ser feita em moldes de summario cognitio, materializada num juízo de verosimilhança ou mera previsibilidade e razoabilidade dos indícios, que permita ao tribunal acreditar na probabilidade do êxito da pretensão principal. Designadamente, verificar-se-á o critério referenciado quando a ilegalidade do acto a suspender resulte de forma clara dos autos, sem necessidade de mais provas, ou, por outras palavras, quando se esteja perante uma ilegalidade evidente.
Este receio não é um mero elemento subjectivo e tem que ter suporte em dados de facto que, sob um crivo objectivo, apontem no sentido de verosimilhança quanto aos alegados efeitos perniciosos das normas suspendendas.
Na verdade, face ao CPTA de 2015, as providências cautelares serão deferidas, desde que se verifiquem cumulativamente os seguintes requisitos: i) fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora); ii) que seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente (fumus boni juris); iii) que da ponderação dos interesses públicos e privados em presença resulte que os danos decorrentes da concessão da providência não se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, ou que, sendo superiores, possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências (proporcionalidade e adequação da providência).
Acresce que, tal como já ocorria no regime anterior, a verificação destes requisitos tem de ser cumulativa e, ademais, a concessão da providência cautelar depende da invocação e demonstração de factos donde se conclua pela verificação dos supra aludidos requisitos, sendo que incumbe ao requerente da providência o ónus de alegar e provar a matéria de facto integradora do periculum in mora (através de factos ou circunstâncias suficientemente determinadas que, segundo um juízo de normalidade e pelas regras de experiência comum, abarquem a situação de perigo justificativa da concessão da medida pretendida) não podendo o tribunal substituir-se, a não ser na atendibilidade de factos instrumentais que resultem da instrução e discussão.
Cabe, pois, ao Requerente o ónus do oferecimento de prova sumária dos requisitos de que depende a suspensão, incluindo dos factos que integram o requisito do periculum in mora. E cabe ao Requerido fazer a prova, sumária, dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do Requerente bem como a matéria de impugnação - artºs 342º/2 do CC e 487º e 516º, estes do CPC.
O tribunal não pode substituir-se às partes no seu ónus de alegar e provar os factos que interessam a cada uma, porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo, os factos notórios ou de conhecimento geral - artºs 264º, 514º e 664º/2ª parte, do CPC.
Estas asserções não foram postas em causa pelo CPC de 2015 que, no seu nº 1, consagra o princípio do dispositivo, em relação aos factos essenciais que constituem a causa de pedir, e, no seu nº 2, à sombra do princípio da aquisição, permite ao julgador que tome em consideração os factos instrumentais e, outrossim, os que constituam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado, desde que tais factos resultem da instrução da causa. Mas essa possibilidade está sempre condicionada pela prévia alegação desses factos essenciais e, obviamente, pela necessidade da sua atendibilidade e ponderação pelo julgador, o que equivale a dizer, pela sua relevância para a decisão a proferir.
Voltando ao caso concreto temos que o Recorrente se insurge contra a sentença que julgou improcedente o pedido de decretamento de providência cautelar instaurada contra o SEF.
Na base da sentença está a decisão do SEF que decretou o seu afastamento coercivo do território nacional, e os actos conexos, consubstanciados na execução da expulsão de território nacional por um período de 3 anos, da execução da sua inscrição no sistema de informação Schengen para efeitos de não admissão, e ainda da decisão de abandono voluntário do território nacional no prazo de 20 dias.
A sentença recorrida já se viu declarou improcedente o pedido de providência cautelar por não se verificarem os requisitos para a sua adopção, mormente pela não verificação do fumus boni iuris.
Alega o Recorrente que o procedimento administrativo de afastamento coercivo do território nacional está caducado. E que, concludentemente, o Tribunal a quo fez uma incorrecta aplicação dos preceitos legais (artigo 2°/1 do CPTA), quando refere … que não estão reunidos nos autos fortes indícios da probabilidade da procedência da pretensão impugnatória da decisão, concluindo que ainda que tenham sido incumpridos os prazos previstos no CPA para a tomada de decisão administrativa em geral, certo é que, no âmbito do procedimento específico que está em causa, não existe norma que aponte para o pretendido efeito preclusivo, isto é, que, decorrido determinado prazo, ocorrerá a caducidade do procedimento”.
Por conseguinte, incorreu em erro de julgamento na análise do requisito do fumus boni iuris, na vertente da procedência provável da acção principal.
Não vemos que lhe assista razão.
Com efeito, e em consonância com o Tribunal a quo, não se mostra preenchido o requisito do fumus boni iuris, previsto no artº 120º/1 do CPTA (redacção actual).
Como é sabido, as providências cautelares têm como objectivo essencial a composição provisória de uma situação jurídica por forma a acautelar o efeito útil de futura e eventual decisão de procedência da acção principal (periculum in mora). A tutela cautelar é assim uma tutela funcionalizada à salvaguarda do efeito útil da sentença a obter em acção principal, à garantia de efectividade de tutela jurisdicional principal.
Deste modo, o julgador, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de procedência da acção principal, terá de indagar e ajuizar se existem ou não razões para temer que tal decisão venha a tornar-se inútil, sem qualquer alcance prático, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos dificilmente reparáveis para quem dela pretende beneficiar, que obstem à reconstituição natural ou à reintegração da esfera jurídica do beneficiado com a sentença.
Ponderada a tutela cautelar em função dos critérios agora estatuídos no artigo 120º/1 do CPTA, a análise da verificação da aparência do bom direito assume particular relevância, na medida em que é necessário que se verifique uma forte probabilidade de procedência da pretensão principal.
Assim, do direito convocável para subsumir os factos descritos tem de ser possível chegar-se à probabilidade do êxito da acção; tem de se verificar uma aparência de que o Requerente ostenta, de facto, o direito que considera lesado pela actuação administrativa.
Como refere a Prof. Isabel Fonseca, o requisito do fumus boni iuris na formulação positiva, obriga a um juízo positivo de probabilidade através da “intensificação da cognição cautelar”, ou seja, duma “apreciação mais profunda e intensa da causa”. (ob. cit., págs. 66/68).
Ora, o Tribunal a quo analisou os elementos carreados para os autos tendo concluído, fundada e acertadamente, pela inexistência de vícios quanto ao acto impugnado. E a ser assim, concluiu que não é provável que a pretensão anulatória do aqui Requerente venha a ser julgada procedente no processo principal, não se verificando, deste modo, um dos pressupostos exigidos legalmente para a adopção da medida cautelar requerida, que, como sabemos, são de comprovação cumulativa.
Atente-se no quadro legal:
Nos termos do art° 181° da Lei 23/2007, de 4 de julho, considera-se ilegal a entrada de estrangeiros no território português em violação do disposto nos artºs 6º, 9°, 10° e nºs 1 e 2 do art° 32°, bem como a permanência quando esta não tenha sido autorizada de harmonia com o disposto na presente lei, pelo que o cidadão estrangeiro que pretenda entrar e permanecer em território nacional dever-se-á munir de visto válido e adequado à finalidade da deslocação.
Nos termos do art° 7º do Tratado de Amizade, Cooperação e Consulta entre a República Portuguesa e a República Federativa do Brasil, “os cidadãos brasileiros que desejem entrar no território da outra Parte Contratante para fins culturais, empresariais, jornalísticos ou turísticos, por período de até 90 dias, são isentos de visto “.
O Requerente, cidadão brasileiro, nada alegou no sentido de demonstrar ter entrado em Portugal para qualquer um dos fins previstos no citado artº 7º apenas referindo que entrou em território nacional no ano de 2007, sem mais, e que aqui permanece há mais de 10 anos.
Deste modo, desde essa data, permaneceu em território nacional sem para tal estar autorizado, mantendo-se em situação irregular e consequentemente sujeito a ser expulso do país, nos termos da alínea a) do n° 1 do art° 134° da Lei 23/2007 de 4/7, segundo a qual ‟sem prejuízo das disposições constantes de convenções internacionais de que Portugal seja Parte ou a que se vincule, é afastado coercivamente ou expulso judicialmente do território português, o cidadão estrangeiro que entre ou permaneça ilegalmente no território português’’.
Assim, o Requerente, porque não detinha qualquer título que o autorizasse a permanecer em território nacional, foi objecto de um processo de afastamento coercivo do território nacional que culminou com o despacho do Director Nacional Adjunto do SEF de 13/8/2014.
É verdade que a decisão de afastamento do território nacional só foi notificada ao Requerente em 13/1/2018. Todavia a tal não será alheio o facto de o ora Recorrente nunca ter colaborado com o SEF ao longo do procedimento.
No entanto, a circunstância de a notificação da decisão suspendenda só ter ocorrido em 13/1/2018, não tem o efeito pretendido pelo Recorrente no sentido de que ocorreu vício de violação do dever legal de decidir e, ainda, extinção desse mesmo procedimento por caducidade.
Com efeito, como bem se refere na sentença, “ainda que tenham sido incumpridos os prazos previstos no CPA para a tomada de decisão administrativa em geral, certo é que, no âmbito do procedimento específico que está em causa, não existe norma que aponte para o pretendido efeito preclusivo, isto é, que, decorrido determinado prazo, ocorrerá a caducidade do procedimento.
Acresce referir que a validade do acto proferido, cuja eficácia o Requerente pretende ver suspensa não é minimamente afectada pela circunstância da sua notificação apenas ter ocorrido em 2018, notificação essa que, como se sabe, constitui mero requisito de eficácia, isto é, releva apenas quanto à efectiva produção de efeitos jurídicos e não já quanto à aptidão intrínseca do acto para produzir os respectivos efeitos jurídicos”.
Invoca, ainda, o Recorrente, em defesa da ilegalidade do acto em crise, a violação do direito à família e à reunião familiar que, alegadamente, resultaria afectado se fosse executado o acto em causa.
Ora, no que concerne a este ponto, impõe-se sublinhar que o processo em curso relativamente ao casamento do Requerente se iniciou muito depois do procedimento de expulsão do mesmo de território nacional, precisamente, porque não detinha a autorização necessária para aqui permanecer e, por conseguinte, não foi tido em linha de conta na decisão do SEF, que ponderou, como era exigível, os pressupostos existentes na data em que foi proferida (2014).
Por outro lado, o direito à reunião familiar com base na alegada união de facto com um cidadão português, também se não verifica.
Na verdade, o Requerente não chegou a cumprir o requisito temporal (dois anos) para preenchimento do instituto da união de facto, previsto na Lei 7/2001 de 11 de maio, já que alegou viver em condições análogas às dos conjugues desde dezembro de 2016.
Deste modo, não tendo o Recorrente conseguido demonstrar a existência de qualquer invalidade que possa vir a determinar a anulação do acto suspendendo, a presente providência cautelar tem necessariamente que improceder, pois não está demonstrada a aparência de bom direito (fumus boni iuris), na sua formulação positiva, por não se mostrar provável que a pretensão a formular no processo principal venha a ser julgada procedente.
Não se mostrando verificado este requisito, fica prejudicado, desde logo, o conhecimento dos demais (de verificação cumulativa), pelo que a providência cautelar requerida terá de claudicar.
De todo o modo há que salientar que não tem razão o Recorrente ao criticar a dispensa da realização da diligência probatória oferecida.
Como é sabido, nos meios cautelares, a produção de prova testemunhal, pericial (ou outra), está na inteira disponibilidade do tribunal, ou seja, apenas terá lugar quando este a considere necessária (artigos 118°/3 do CPTA e 367°/1 do CPC).
Está, pois, em causa o princípio do inquisitório na busca da verdade material, que caracteriza a justiça cautelar.
Do conteúdo desta norma extrai-se que o julgador, na averiguação da verdade material, não está limitado aos meios de prova requeridos pelas partes. Isto significa que o julgador poderá ordenar diligências de prova que não lhe foram requeridas, desde que as considere necessárias, e também, que poderá recusar diligências de prova que lhe foram requeridas, desde que as repute dispensáveis - igual princípio norteia a tramitação processual das providências cautelares cíveis, conforme decorre do artigo 386°/1 do CPC. É que o legislador concebeu as providências cautelares como medidas de natureza instrumental e provisória, tramitadas em processo de carácter sumário, adequado à celeridade necessária à efectivação da tutela em causa.
É, pois, claro que, ao contrário do que pretende o Recorrente, para a prolação da decisão cautelar, não se exige uma prova total, como é e deve ser exigida para a decisão da acção principal que, esta sim, exige uma avaliação/indagação muito mais cuidada e aprofundada.
Dito de outro modo, o Tribunal a quo não tinha de esgotar o dever inquisitório, na precisa medida em que se está no quadro de um processo cautelar e, consequentemente, de uma decisão célere, sumária e perfunctória.
No caso dos autos, o Tribunal entendeu, expressa e inequivocamente, que, para a decisão a proferir (tendo em conta as soluções de direito plausíveis) não se mostravam necessários outros meios de prova, para além da documental já contida nos autos, sendo inúteis outras indagações e, nesta sequência, dispensou a respectiva produção.
Ficou, pois, patente o juízo de desnecessidade de qualquer outro meio de prova para a formação da convicção sumária do julgador, ilação que se secunda.
Por outro lado é manifesta a não presença de nulidade da sentença nos termos dos artigos 95º/1 do CPTA e 615º/1/alínea d) do NCPC, por omissão de pronúncia.
Nos termos do artigo 615º do CPC (artº 668º do CPC de 1961), ex vi artº 1º do CPTA, sob a epígrafe “Causas de nulidade da sentença”:
1-É nula a sentença quando:
a)Não contenha a assinatura do juiz;
b)Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c)Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
d)O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
e)O juiz condene em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido.
2 -…. .
3 -….. .
4-As nulidades mencionadas nas alíneas b) a e) do n.º 1 só podem ser arguidas perante o tribunal que proferiu a sentença se esta não admitir recurso ordinário, podendo o recurso, no caso contrário, ter como fundamento qualquer dessas nulidades.
No caso em concreto está em causa a nulidade contida na alínea d).
Todavia, contrariamente ao invocado, a decisão sob recurso exibe fundamentação de facto e de direito, com a qual, aliás, nos identificamos. Dos inúmeros arestos dos tribunais superiores que reiteram a mesma filosofia jurisprudencial sobre esta temática, retemos o Acórdão do Pleno da Secção do CA do STA, de 15/11/2012, no proc. 0450/09, que sintetizou: “(…) II-A estrutura da sentença está concebida no artº 659º do CPC, devendo a mesma começar por identificar as partes, o objecto do litígio (fixando as questões que que ao tribunal cumpre solucionar), os fundamentos (de facto e de direito) e concluindo com a decisão. Delineada a estrutura deste acto jurisdicional (por excelência), o desvio ao figurino gizado pelo legislador ocasiona uma patologia na formação e estruturação da decisão susceptível de a inquinar de nulidade (artº 668º nº1 do CPC).
III-Um dos elementos estruturantes da sentença é a fundamentação. Esta tem duas funções: uma função endoprocessual e uma função extraprocessual. A função endoprocessual é aquela que desenvolve a motivação da sentença, entendido como requisito técnico da pronúncia jurisdicional, no interior do processo; a função extraprocessual da motivação está ligada com a natureza garantista da absoluta generalidade e na consequente impossibilidade de a entender como derrogável ad libitum pelo legislador ordinário (e muito menos como derrogável ad libitum pelo juiz ou pelas partes.
IV- A nulidade da sentença por falta de fundamentação só ocorre quando haja ausência absoluta de motivação, ou seja, total omissão dos fundamentos de facto ou de direito em que a decisão assenta. (…)”.
In casu a peça processual que se aprecia não ostenta tal falha.
Ao decidir, como decidiu, o Tribunal não merece reparo, até porque enfrentou todas as questões, sendo que não podem confundir-se “... as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição na questão …” - cfr. Alberto dos Reis em “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, pág. 143 e os Acs. do STA de 18/03/2010, no proc. 0528/08, de 13/07/2011, no proc. 0937/10 e de 10/10/2013, no proc. 0774/13, entre tantos outros.
Improcedem, pois, as conclusões da peça processual da parte.*** DECISÃO
Termos em que se nega provimento ao recurso.
Sem custas - artº 84º da Lei 27/2008, de 30 de junho, na redacção introduzida pela Lei 26/2014, de 5 de maio.
Notifique e DN.
Porto, 23/08/2018
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Paula Teixeira
Ass. Bárbara Teles |
