| Decisão Texto Integral: | M…, Gestor Tributário do quadro da Direcção Geral dos Impostos, actualmente aposentado, vem interpor recurso jurisdicional do acórdão do TAF do Porto de 16 de Março de 2006, que negou provimento à acção administrativa especial de anulação da pena disciplinar de 1000 euros que lhe foi aplicada em processo disciplinar por se ter considerado que violou os deveres geral de zelo e especial de velar pela justa aplicação das leis fiscais.
Para tanto alega, em conclusão:
“A) É objecto deste recurso a decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 16 de Março de 2006, que decidiu considerar, para efeitos de avaliação dos deveres geral de zelo e especial de velar pela justa aplicação das leis fiscais, o comportamento do Recorrente passível de ser qualificado como infracção disciplinar, por defeituoso cumprimento das disposições legais estabelecidas no Decreto-Lei n.º 202/96, de 23 de Outubro.
B) A decisão objecto de recurso deve ser revista pois constitui errada subsunção ao disposto no artigo 3.º, n.º 4, alínea b) e n.º 6 do Estatuto Disciplinar, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 24/84, de 16 de Janeiro e do artigo 30.º, alínea a) do Decreto-Lei n.º 363/78, de 28 de Novembro.
C) A decisão recorrida debruça-se exaustivamente sobre a disciplina contida no Decreto-Lei n.º 202/96, de 23 de Outubro, mas não avalia os pressupostos da responsabilidade disciplinar, que é a matéria aqui em causa, não se encontrando devidamente fundamentada pelos factos considerados assentes, carecendo de adequada fundamentação de facto e de direito e, como tal, violando o dever de fundamentação das decisões judiciais acolhido no artigo 205.º da C.R.P.
D) Nestes termos, a decisão é nula, nos termos preceituados no artigo 668.º do C.P.C. aplicável por força do disposto no artigo 140.º do C.P.T.A..
E) Não poderá perder-se de vista o escopo dos presentes autos: anulação do acto administrativo de aplicação de multa de 1 000 Euros, no âmbito do Processo disciplinar n.º 2003/12/58/C1/665.
F) Ao abrigo do referido processo disciplinar, o Recorrente foi punido por uma alegada violação dos deveres geral de zelo e especial de velar pela justa aplicação das leis fiscais, sendo esta a matéria que terá de ser analisada e decidida com base nos factos vertidos nos autos à margem.
G) A decisão tomada pelo Recorrente no sentido de revogar o acto tributário que deu origem ao processo disciplinar não é susceptível de se subsumir na disciplina constante das normas do Estatuto Disciplinar invocadas.
H) Não é relevante para a matéria sub judice provar que a interpretação que o Recorrente fez da disciplina consagrada no citado Decreto-Lei n.º 202/96 foi o melhor juízo sobre as normas em causa.
I) O que importa aferir é se essa interpretação era tão desconforme à lei ou a instruções superiores que por si só justificasse a aplicação de uma sanção disciplinar.
J) O que caracteriza um funcionário zeloso é a eficiência e a correcção e sobre esta matéria a decisão recorrida não se pronuncia, não invocando os factos que permitem concluir pelo incumprimento do dever geral de zelo e do dever especial de velar pela justa aplicação das leis fiscais.
K) A decisão recorrida limitou-se a avaliar a disciplina do Decreto-Lei n.º 202/96, de 23 de Outubro, pugnando por uma interpretação que o tempo tornou pacífica, sem considerar as concretas circunstâncias que estiveram na base da decisão de revogação do acto tributário tomada pelo Recorrente a qual originou o acto administrativo impugnado.
L) A fundamentação de direito da decisão proferida, no essencial, assentou no entendimento que a revogação de um acto administrativo tributário pelo Recorrente, por ter entendido não ser legítimo manter um acto de liquidação adicional pelo facto de o sujeito passivo que declarou ser deficiente não ter apresentado um atestado médico passado depois da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 202/96, de 23 de Outubro, é passível de procedimento disciplinar, na medida em que foi praticada em desrespeito pelo disposto na lei, pressupondo que a “exigência de um novo atestado resulta do disposto no Decreto-Lei n.º 202/96 qualquer que seja a natureza da deficiência, oftalmológica ou outra”.
M) A controvérsia que rodeava o Decreto-Lei n.º 202/96, de 23 de Outubro resultava, no essencial, no que devia ser entendido por “processos em curso”, isto é, se os processos de avaliação de incapacidade pendentes à data de entrada em vigor do normativo em causa, se aos processos tributários pendentes de resolução, estando a resposta a esta questão longe de ser consensual, à data.
N) Importa decidir, porém, não o alcance do referido Decreto-Lei n.º 202/96, mas sim se a actuação do Recorrente desrespeita o disposto na lei de forma a legitimar a aplicação de uma sanção.
O) O Recorrente mais não fez que entender, em total respeito pelas normas legais, que uma liquidação adicional de imposto carecia, em todos os casos, de fundamentação adequada estivesse ou não em causa uma situação de avaliação de incapacidade fiscalmente relevante.
P) Fundamentação que não existia no caso em apreço, já que a liquidação adicional de imposto mais não fazia do que remeter para a Circular 1/96, quando nada indiciava tratar-se de uma situação nela enquadrável.
Q) Depois de o Recorrente ter proferido um despacho para que fossem incorporados no processo os documentos que levaram os serviços a concluir pela verificação dos pressupostos que legitimaram as alterações introduzidas, e de não ter sido dado cumprimento a esse despacho, é que o Recorrente entendeu dever ser revogado o acto com base na sua falta de fundamentação.
R) Uma análise situada no tempo em que foi tomada a decisão de revogação do acto tributário (2002) sempre permitiria concluir que o Recorrente não actuou em total e consciente desrespeito por normas legais e, ainda que a única razão para revogar o acto administrativo se fundasse na interpretação que fez do Decreto-Lei n.º 202/96, esse facto, por si só, não revelava a violação dos deveres de zelo e de velar pela justa aplicação das leis fiscais.
S) Não era injustificável ao ponto de merecer uma sanção disciplinar que o Recorrente tenha entendido não ser legítimo exigir um novo atestado, quando o próprio contribuinte afirmou que a sua deficiência não estava relacionada com hipovisão, assim como não havia instruções superiores sobre a forma de actuação em casos como aquele que estava em causa.
T) À data, estava a ser amplamente discutida, quer pelos Serviços da Administração Fiscal, quer pela doutrina, quer até pela jurisprudência, a legalidade da recusa de atestado médico anteriormente emitido bem como a exigência de um outro conforme ao Decreto-Lei n.º 202/96.
U) É sabido que pelos tribunais foram proferidas decisões de diferente sentido, que motivaram, aliás, as decisões proferidas pelo Pleno da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo às quais a decisão recorrida faz referência e, mesmo nessas, não é unânime o entendimento.
V) Como resulta dos próprios Acórdãos proferidos pelo Pleno da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, esta matéria era muito controversa, muito afastada de um consenso que a decisão recorrida faz supor.
W) Ainda que a única razão para revogar o acto de liquidação adicional fosse a interpretação dada ao disposto no Decreto-Lei em causa – o que não foi o caso – e ainda que essa não tenha sido a melhor interpretação da norma – que não é a matéria que aqui se discute – esse comportamento nunca seria susceptível de se traduzir numa infracção disciplinar.
X) O entendimento perfilhado pelo Recorrente quanto às normas do referido Decreto-Lei era consentâneo com o de parte da doutrina, avalizada por inúmeras decisões judiciais de vários tribunais de 1.ª instância, do Tribunal Central Administrativo e, até, do Supremo Tribunal Administrativo, de que são exemplo as decisões proferidas nos processos 24 723 e 24 827 no dia 08.11.2000, ou a decisão proferida no processo n.º 24305, em 15.12.1999, www.dgsi.pt.
Y) A maior parte dos Acórdãos proferidos pelos Juízes do Pleno da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, aos quais é feita menção na decisão recorrida, vieram a ser publicados em apêndice ao Diário da República apenas em 2003, e que, em 2002 não estavam, como não estão hoje, disponíveis nas Bases de dados jurídicas, do portal da Ministério da Justiça na Internet.
Z) Ainda que assim não fosse, é sabido que os Acórdãos não tinham à data, como não têm hoje, força vinculativa, constituindo mero auxílio à interpretação.
AA) Para existir ilícito disciplinar sempre teriam que existir instruções administrativas ou do superior hierárquico que fossem efectivamente desrespeitadas, o que não resultou provado nos presentes autos.
BB) Os testemunhos constantes dos autos, designadamente do depoimento prestado pelo Senhor Director de Finanças (vide pontos 57 a 67 da petição inicial), confirmam inequivocamente a polémica que à data envolvia a avaliação da obrigatoriedade de apresentação de novo atestado médico nas situações em que o anterior atestado não referia expressamente tratar-se de uma situação de hipovisão.
CC) Se a situação fosse tão pacífica e tão facilmente discorresse da lei, não se justificaria que estivesse a ser discutida nas reuniões de Directores da Direcção de Finanças do Porto e que o Sr. Director Distrital, depois de ouvir os argumentos explanados pelos Directores Adjuntos, de os ponderar devidamente, tendo em conta toda a sua experiência, não tivesse “instruído os serviços sobre a forma de actuação em casos semelhantes ao que originou a instauração do processo disciplinar, já que ele próprio não tinha ainda formado uma opinião sobre a matéria”.
DD) E tanto se prova que tal é a polémica que envolvia a disciplina expressa pelo referido Decreto-Lei n.º 202/96 que a própria decisão recorrida, salvo o devido respeito, inevitavelmente cuidou de a analisar de forma exaustiva, descurando até a avaliação do circunstancialismo concreto que conduziu à decisão tomada pelo Recorrente, vertida nos autos do processo disciplinar.
EE) É assim, com este enquadramento, que deverá ser avaliado se a decisão de revogação do acto tributário proferida pelo Recorrente manifesta um tão defeituoso cumprimento das disposições legais que regem esta matéria que levem a concluir ser passível de infracção disciplinar e, consequentemente, avaliado o acto administrativo impugnado: a aplicação da sanção disciplinar.
FF) Ainda, sem prescindir, a decisão de revogar o acto de liquidação adicional teve por fundamento o facto de não terem sido incorporados no processo documentos que legitimavam a alteração do declarado pelo contribuinte, tendo entendido o Recorrente que a fundamentação do acto de liquidação adicional estava errada, mais que isso, não havia uma verdadeira fundamentação já que apenas era invocada a aplicação da Circular n.º 1/96, quando nada indiciava ser uma situação subsumível à disciplina dela constante.
GG) Pelo contrário, conforme consta do Relatório de processo disciplinar anexo aos autos, depois de notificado pela Divisão de Liquidação dos Impostos sobre o Rendimento e sobre a Despesa, em sede de exercício do direito de audição prévia, o contribuinte sustentou que a sua deficiência não estava relacionada com a deficiência oftalmológica de hipovisão e sobre esta matéria a decisão é absolutamente omissa.
HH) O Recorrente procurou respeitar a presunção de boa fé da actuação do contribuinte – princípio acolhido expressamente no texto constitucional e vertido também para a Lei Geral Tributária – e a presunção da verdade declarativa que, como é sabido, constituiu um dos pilares fundamentais no qual assentou a reforma de tributação do rendimento de 1989, entendendo ser incompatível com a prossecução do interesse público e contrário ao princípio da legalidade estabelecer quaisquer outras presunções.
II) O Recorrente mais não fez que entender – em total respeito pelas normas legais, aliás – que uma liquidação adicional de imposto carecia, em todos os casos, de fundamentação adequada estivesse ou não em causa uma situação de avaliação de incapacidade fiscalmente relevante, revogando o acto tributário viciado de falta de fundamentação. “
O M. das Finanças e da Administração Pública alega no sentido da negação de provimento ao recurso.
O M.P. emite parecer no sentido da negação de provimento ao recurso.* Colhidos os vistos legais cumpre decidir.* FACTOS FIXADOS EM 1ª INSTÂNCIA
1 - Por despacho de 7/08/03 do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais proferido no parecer n.º 139 da Direcção de Serviços Jurídicos e do Contencioso da Direcção Geral dos Impostos, foi determinada a instauração de procedimento disciplinar ao ora autor (cfr. doc. de fls. 4 do processo administrativo apenso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
2 - No âmbito do referido procedimento disciplinar foram realizadas as diligências instrutórias que constam do doc. de fls. 113 a 273 do processo administrativo apenso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
3 - Em 7/10/2003 foi deduzida acusação no âmbito do procedimento disciplinar referido em 1) nos termos constantes do doc. de fls. 275/285 do processo administrativo apenso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
4º - O ora autor apresentou a sua defesa escrita nos termos constantes de fls. 290/306 do processo administrativo apenso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
5º - Foram realizadas as diligências de prova constantes de fls. 307/325 do processo administrativo apenso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
6º - Em 2/12/2003 foi elaborado o relatório final nos termos constantes do doc. de fls. 327/347 do processo administrativo apenso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, no qual se concluiu o seguinte:
“Face ao exposto e em conclusão entendemos, tudo visto e ponderado, que o arguido, na defesa, não refutou os factos por que foi acusado, limitando-se a explicar os fundamentos da sua decisão, pelo que os mesmos se consideram provados, os quais consistiram muito sumariamente na revogação, em sede de apreciação administrativa de uma impugnação judicial, de actos tributários (liquidações adicionais de IRS dos anos de 1997 a 1999, respeitantes ao contribuinte M… N… F…), contrariamente ao entendimento firmado pelo Director de Finanças do Porto e que decorria da lei e das instruções administrativas da DGCI, e não quis consciente e deliberadamente aplicar.
Com esta conduta, o ora arguido não cumpriu:
▪ O entendimento definido no âmbito de controlo de benefícios fiscais desenvolvida pela Direcção de Finanças do Porto, sancionado pelo seu superior hierárquico, embora informalmente, em reuniões de Directores de Finanças da Direcção de Finanças do Porto;
▪ As instruções contidas na circular 1/96 da DGCI, sobre a obrigatoriedade de apresentação de novo atestado médico para os contribuintes portadores de deficiência que pretendessem continuar a usufruir de benefício fiscal em sede de IRS;
▪ O disposto no DL 202/96, de 23 de Outubro, que expressamente consagrou a obrigatoriedade de apresentação de novos atestados médicos nos casos em que a Administração Fiscal os exigisse.
Em reforço desta tese acresce que os fundamentos da sua decisão não foram acolhidos pela Juíza do Tribunal Tributário de 1ª Instância do Porto, na sentença proferida no processo de impugnação em causa, relativamente ao ano de 1996 – cfr. item 4.2.4.
Assim sendo, com a sua conduta, ilícita e culposa, o ora arguido cometeu infracção disciplinar, com violação dos deveres de zelo (prescrito nos n.ºs 4, alínea b) e 6 do artigo 3º do Estatuto Disciplinar) e especial de velar pela justa aplicação das leis fiscais (previsto no artigo 30º, n.º 1, alínea a) do Decreto-lei n.º 363/78, de 28 de Novembro), a qual tem previsão e punição conjugada nos artigos 11º, n.º 1, alínea b) e 23º, n.º 1 e n.º 2, al. e) e especificação no artigo 15º, n.º 1, 2ª parte, todos do mesmo Estatuto Disciplinar, pois não cumpriu instruções administrativas e legais existentes – da Circular 1/96 e do DL 202/96 – que conhecia e devia aplicar, demonstrando, assim, má compreensão dos seus deveres funcionais.
Contudo, e para efeitos da dosimetria da pena, teremos em atenção o disposto nos artigos 28º e 15º, n.º 1, 2ª parte, ambos do Estatuto Disciplinar, bem como as seguintes circunstâncias: (…)
Termos em que se propõe
6. PROPOSTA
Que ao arguido, M…, Gestor Tributário do quadro da Direcção Geral dos Impostos, actualmente na situação de aposentado, seja aplicada a pena de multa, no montante de 1.000 euros, nos termos do artigo 11º, n.º 1, al. b) e 12º, n.º 2, conjugado com o artigo 23º, n.º 2, al. e), com a especificidade prevista na 2ª parte do n.º 1 do artigo 15º, todos do Estatuto Disciplinar.”
7º - Por despacho n.º 3178/2003-XU de 22/12/2003 do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais exarado no relatório referido em 6) foi aplicada ao ora autor a pena de multa de € 1000,00 (cfr. doc. de fls. 327 do processo administrativo apenso).
Acrescenta-se o seguinte à matéria de facto:
8 - Circular 1, de 30/01/1996 - Direcção de Serviços do IRS
Avaliação de incapacidades resultantes de hipovisão.
EBF - Artigo 44º
CIRS -Artigos 25º, nº 3 e 80º, nº 6
Razão das instruções
Através da Circular Normativa n.º 22/DSO, de 15 de Dezembro de 1995, a Direcção-Geral de Saúde corrigiu e clarificou o critério a utilizar pelas autoridades de Saúde para efeitos de avaliação e atribuição do grau de incapacidade decorrente da deficiência oftalmológica hipovisão, revogando expressamente uma interpretação dos respectivos Serviços, veiculada pela Informação n.º 63/DSO de 94.08.26, anexa ao Ofício Circular n.º 15 599 de 94.09.06.
Por via do novo entendimento, a avaliação da referida lesão oftalmológica, nomeadamente, para efeitos de atribuição de incapacidade fiscalmente relevante, passou a recair sobre as suas consequências funcionais que persistirem mesmo após a melhor correcção óptica conseguida, designadamente com recurso a óculos de correcção ou lentes de contacto, não sendo consequentemente de aplicar a alínea c) do n.º 5 das Instruções Gerais da actual Tabela de Incapacidades, em vigor desde 01 de Janeiro de 1994.
Neste contexto, impõe-se a divulgação pelos Serviços, do novo critério, e o estabelecimento dos procedimentos a adoptar pelos interessados, tendo em vista a invocação da deficiência fiscalmente relevante, para efeitos de tributação em IRS.
Comprovação da Incapacidade
1. Assim, os sujeitos passivos de IRS, portadores da deficiência oftalmológica de hipovisão, susceptível de determinar um grau de invalidez permanente igual ou superior a 60%, que queiram usufruir dos benefícios fiscais inerentes à sua condição, com produção de efeitos relativamente aos rendimentos auferidos a partir do ano de 1995, inclusive, ou em anos anteriores, quando invocáveis em sede de reclamação graciosa da liquidação nos termos do ponto 3 da Circular n.º 15/92, de 14 de Setembro, deverão obter, junto das Autoridades de Saúde competentes, declaração comprovativa da incapacidade, emitida a partir de 15 de Dezembro de 1995.
Âmbito de Aplicação
2. O procedimento prescrito no número anterior é aplicável apenas aos sujeitos passivos portadores da referida deficiência, cuja comprovação decorra de Declaração de Incapacidade emitida a partir de 01 de Janeiro de 1994, sem prejuízo dos efeitos fiscais entretanto produzidos pelas declarações emitidas entre aquela data e 15 de Dezembro de 1995.
9 -Dá-se aqui por rep. o depoimento de F… a fls 324 do P.A. , então Director de Finanças do Porto e de M… P…, Director de Finanças Adjunto, a fls. 219 do P.A.* QUESTÕES QUE IMPORTA DECIDIR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, tendo presente que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140.º do CPTA.
Mas, sem esquecer o disposto no art. 149º do CPTA nos termos do qual ainda que o tribunal de recurso declare nula a sentença decide sempre do objecto da causa de facto e de direito.
Alega o recorrente para além da nulidade do acórdão por falta de fundamentação que o acórdão recorrido viola o artigo 3.º, n.º 4, alínea b) e n.º 6 do Estatuto Disciplinar, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 24/84, de 16 de Janeiro e do artigo 30.º, alínea a) do Decreto-Lei n.º 363/78, de 28 de Novembro.* O DIREITO
NULIDADE DA DECISÃO
Alega o recorrente que a decisão é nula, nos termos preceituados no artigo 668.º do C.P.C., aplicável por força do disposto no artigo 140.º do C.P.T.A., por falta de fundamentação já que não avalia os pressupostos da responsabilidade disciplinar, que é a matéria aqui em causa.
Na verdade, estando em causa a aferição da bondade da interpretação por si feita, era necessária a caracterização de um funcionário zeloso, o que é eficiência e correcção, e sobre esta matéria a decisão recorrida não se pronuncia, não invocando os factos que permitem concluir pelo incumprimento do dever geral de zelo.
Pelo que, ao não elencar os factos que permitem aferir a violação do dever especial de velar pela justa aplicação das leis fiscais, limitando-se a avaliar a disciplina do Decreto-Lei n.º 202/96, de 23 de Outubro, e pugnando por uma interpretação que o tempo tornou pacífica, a decisão recorrida é nula.
Quid juris?
Nos termos do art. 668º nº 1 do CPC é nula a decisão judicial:
“...b)Quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.
Tem sido jurisprudência corrente que a nulidade da alínea b) apenas se verifica quando:
- haja falta absoluta de fundamentos, e não quando a justificação seja apenas deficiente, medíocre ou errada, visto o tribunal não estar adstrito à obrigação de apreciar todos os argumentos das partes.
- apenas abrange a falta de motivação da própria decisão e não a falta de justificação dos respectivos fundamentos.
“A sentença é obscura quando contém algum passo cujo sentido seja ininteligível; é ambígua quando alguma passagem se preste a interpretações diferentes num caso não se sabe o que o juiz quis dizer; no outro, hesita-se entre dois sentidos diferentes e porventura opostos.” - Alberto dos Reis, in “ Código de Processo Civil anotado”, Vol. V, p.151.
Pode haver fundamentação mas tal não significa que a mesma esteja correcta ou até que de outro ponto de vista a decisão devesse ser diferente.
Ora, a partir do momento que o colectivo a quo entendeu que apenas tendo em conta a interpretação feita pelo recorrente do DL 202/96 se impunha o preenchimento da violação do dever de zelo não se impunha conhecer de qualquer outra questão.
O que não significa que estivesse certo.
E, também o facto de ter entendido que a errada interpretação do citado diploma integra a violação do dever de zelo, que pode ser ou não infracção disciplinar, quando é precisamente o contrário, isto é, há infracção disciplinar se houver violação do dever de zelo, não contende com a falta de fundamentação nos termos referidos na al. b) do nº1 do art. 668º do CPC.
Na verdade extrai-se da decisão recorrida:
"Da prova produzida em sede do procedimento disciplinar resulta demonstrado que o autor incumpriu as instruções legais existentes, designadamente o Decreto-lei n.º 202/96, de 23/10.
A questão que se colocava era a de saber se, relativamente aos anos de 1996 a 1999, e para efeitos de benefício fiscal, a Administração Fiscal devia deixar de atender ao atestado médico apresentado pelo contribuinte, o qual fora emitido em 15/11/95. E isso independentemente do facto de se tratar de uma deficiência oftalmológica ou não.
Ora, face ao disposto no Decreto-lei n.º 202/96 a resposta não pode deixar de ser afirmativa, seguindo, aliás, a orientação unânime do Pleno da Secção de Contencioso Tributário do STA (vide Acórdãos de 27/06/2001, recurso n.º 25693, de 26/09/2001, recurso n.º 25801 e de 6/03/2002, recursos n.ºs 26011, 26169 e 25635).
(…)
Aqui chegados, resta agora saber se, tendo havido violação dos deveres geral de zelo e especial de velar pela justa aplicação das leis fiscais, a mesma pode ser qualificada como infracção disciplinar punida nos termos do artigo 23º, n.ºs 1 e 2, al. e) do Estatuto Disciplinar.
Sustenta o autor que a decisão de revogação do acto tributário, por si só, não é passível de infracção disciplinar, posto que a revogação dos actos impugnados nos termos da lei é uma faculdade atribuída, em certos casos, ao dirigente do órgão periférico regional.
Assim colocada a questão é óbvio que lhe assiste razão, já que ninguém pode ser disciplinarmente punido por ter exercido uma competência que lhe é atribuída por lei.
Sucede, porém, que não é isso que está em causa nos autos. Ou seja, não é pelo simples facto de ter revogado um acto tributário que foi imputada ao autor a prática de uma infracção disciplinar. O que releva é sim, o facto de terem sido revogados actos tributários em desrespeito pelo disposto na lei. Coloca o autor a tónica da questão no facto de não ser lícito à Administração Fiscal presumir a deficiência de hipovisão quando a mesma não resulta de qualquer documento. Só que, como referimos já, a exigência de um novo atestado resulta do disposto no Decreto-Lei n.º 202/96 qualquer que seja a natureza da deficiência, oftalmológica ou outra.
Assim sendo, ao revogar os actos tributários aceitando o atestado médico apresentado pelo contribuinte emitido em 1995 e não exigindo a apresentação de novo atestado médico emitido segundo os critérios estabelecidos no Decreto-lei n.º 202/96, actuou o autor com defeituoso cumprimento das disposições legais que regem nesta matéria, cometendo, pois, infracção disciplinar.“
Não podemos, pois, falar de nulidade da decisão por falta de fundamentação.* VIOLAÇÃO DO ARTIGO 3.º, N.º 4, ALÍNEA B) E N.º 6 DO ESTATUTO DISCIPLINAR, APROVADO PELO DECRETO-LEI N.º 24/84, DE 16 /1 E DO ARTIGO 30.º, ALÍNEA A) DO DECRETO-LEI N.º 363/78, DE 28/11.
Alega o Recorrente que a decisão objecto de recurso deve ser revista pois constitui errada subsunção ao disposto no artigo 3.º, n.º 4, alínea b) e n.º 6 do Estatuto Disciplinar, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 24/84, de 16 de Janeiro e do artigo 30.º, alínea a) do Decreto-Lei n.º 363/78, de 28 de Novembro.
Está em causa a anulação do acto administrativo de aplicação de multa de 1 000 Euros, no âmbito do processo disciplinar n.º 2003/12/58/C1/665 por violação dos deveres geral de zelo e especial de velar pela justa aplicação das leis fiscais.
E entende o recorrente que a interpretação que fez das normas fiscais não era tão desconforme à lei ou a instruções superiores que por si só justificasse a aplicação de uma sanção disciplinar.
Quid iuris?
Nos termos do art. 3º do ED “1- Considera-se infracção disciplinar o facto, ainda que meramente culposo, praticado pelo funcionário ou agente com violação de algum dos deveres gerais ou especiais decorrentes da função que exerce.”
O que não significa que para integrar um certo tipo de infracção não se exija o dolo, e que pelo facto de não se agir com dolo tal signifique que não houve infracção, mas tão somente que não se praticou esta, mas outra infracção.
E, nos termos do art. 3º nº4 al. b) considera-se dever geral de zelo o previsto no nºs 6 e definido como:
“6. O dever de zelo consiste em conhecer as normas legais regulamentares e as instruções dos seus superiores hierárquicos, bem como possuir e aperfeiçoar os seus conhecimentos técnicos e métodos de trabalho de modo a exercer as suas funções com eficiência e correcção.(...)”
Por sua vez, prescreve o artigo 30º, n.º 1, al. a) do Decreto-lei n.º 363/78, de 28/11:
“Além dos deveres gerais inerentes a todos os trabalhadores da função pública, devem ainda os funcionários da Direcção-Geral velar pelo cumprimento das leis fiscais e sua justa aplicação, tomando as providências que estiverem nos limites da sua competência sempre que observem a existência de matéria colectável omitida ou ocultada, outras violações das referidas leis e distorções dos seus objectivos e, de uma maneira geral, infracções ou quaisquer outras circunstâncias que interessem à prossecução dos fins da administração fiscal”.
Será que no caso sub judice houve por parte do recorrente um desconhecimento das normas legais e das instruções dos seus superiores de forma a que não tenha exercido com eficiência e correcção as suas funções?
Entendeu a decisão judicial que a revogação de um acto administrativo tributário pelo recorrente, por ter entendido não ser legítimo manter um acto de liquidação adicional pelo facto de o sujeito passivo que declarou ser deficiente não ter apresentado um atestado médico passado depois da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 202/96, de 23 de Outubro constitui um deficiente conhecimento das normas legais de tal forma que integra a violação do dever de zelo, constituindo por isso uma infracção disciplinar à qual deve corresponder uma sanção disciplinar já que a “exigência de um novo atestado resulta do disposto no Decreto-Lei n.º 202/96 qualquer que seja a natureza da deficiência, oftalmológica ou outra”.
A decisão recorrida baseou-se, pois, na errada interpretação feita pelo recorrente do DL 202/96 de 23/10 para concluir pela violação do dever de zelo.
Daí que conclua: “Assim sendo, ao revogar os actos tributários aceitando o atestado médico apresentado pelo contribuinte emitido em 1995 e não exigindo a apresentação de novo atestado médico emitido segundo os critérios estabelecidos no Decreto-Lei n.º 202/96, actuou o autor com defeituoso cumprimento das disposições legais que regem nesta matéria, cometendo pois, infracção disciplinar”.
Entende o recorrente, ao contrário da decisão recorrida que, independentemente da bondade da sua actuação, a mesma não integra qualquer ilícito disciplinar susceptível de aplicação de sanção disciplinar.
Para tanto refere que o âmbito do Decreto-Lei n.º 202/96, de 23 de Outubro, como resulta do seu artigo 1.º, restringe-se ao regime de avaliação de incapacidade das pessoas com deficiência, tal como definido no artigo 2.º da Lei n.º 9/89, de 2 de Maio e é feito para efeito de acesso às medidas e benefícios previstos na lei, sendo que se aplica aos processos em curso nos termos do art. 7º.
E que, existia controvérsia no que devia ser entendido por “processos em curso”, isto é, se eram todos os processos de avaliação de incapacidade pendentes à data de entrada em vigor do Decreto-Lei em causa, ou apenas os processos tributários pendentes de resolução.
Ora, à data, a resposta a esta questão estava longe de ser consensual, pelo que não fez o recorrente mais do que entender que uma liquidação adicional de imposto carecia, em todos os casos, de fundamentação adequada, estivesse ou não em causa uma situação de avaliação de incapacidade fiscalmente relevante, o que não ocorria no caso sub judice, já que a liquidação adicional de imposto mais não fazia do que remeter para a Circular 1/96, quando nada indiciava tratar-se de uma situação nela enquadrável.
E que, tendo ele proferido um despacho para que fossem incorporados no processo os documentos que levaram os serviços a concluir pela verificação dos pressupostos que legitimaram as alterações introduzidas, sem ter sido dado cumprimento ao mesmo, entendeu dever ser revogado o acto com base na sua falta de fundamentação.
Pelo que, não se pode dizer que o recorrente ao não manter tal acto de liquidação actuou em total e consciente desrespeito por normas legais, tanto mais ter o próprio contribuinte afirmado que a sua deficiência não estava relacionada com hipovisão e não havia instruções superiores sobre a forma de actuação em casos como aquele que estava em causa.
Quid juris?
Parece-nos que o recorrente tem razão.
A decisão do recorrente foi proferida em 2002 e, à data, estava a ser amplamente discutida, quer pelos Serviços da Administração Fiscal, quer pela doutrina, quer até pela jurisprudência, a legalidade da recusa de atestado médico anteriormente emitido bem como a exigência de um outro conforme ao Decreto-Lei n.º 202/96.
Pelos tribunais foram proferidas decisões de sentido diverso, veja-se nomeadamente os acórdãos do STA 112/02 de 16/10/02 e 26558 de 10/4/02 que vão no sentido de que o DL 202/96 de 23/10 não se aplica retroactivamente, mas apenas aos processos em curso nos quais não tenha sido passado o atestado médico.
Aliás, a existência de decisões diferentes levou à prolação de Ac. do STA Pleno de 7/5/03 proc. 241/02, que mereceu o voto de vencido do Conselheiro Alfredo Madureira, extraindo-se deste voto de vencido: “nem o referido diploma legal nem qualquer outro entretanto publicado sancionou com invalidade jurídica ou recomendou se desconsiderassem os certificados de incapacidade até então emitidos pela autoridade de saúde competente, mediante recurso aos critérios de determinação de incapacidade fixados pela TNI aprovada pelo DL n.º 341/93, de 30.09, e até então em vigor, certificados que, até então também, sempre foram aceites quer pela Administração Fiscal, quer pelos Tribunais – cfr. Jurisprudência desta Secção, por todos, o acórdão de 15.12.99, processo n.º 24.305”.
Em suma, como resulta dos próprios Acórdãos proferidos pelo Pleno da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, esta matéria era muito controversa.
Pelo que, não podemos concluir, como o fez o acórdão recorrido, pelo erro manifesto do recorrente na interpretação de diploma que não comportasse razoavelmente outra interpretação.
Não podemos, pois, dizer que à data em que proferiu a decisão, a interpretação dada pelo recorrente às normas do referido Decreto-Lei era tão injustificável que pudesse ser legitimamente subsumida a uma violação dos deveres geral de zelo e especial de velar pela justa aplicação das leis fiscais.
Como supra se referiu, da leitura das decisões que à data se conheciam, quer dos tribunais de 1.ª instância, quer do Tribunal Central Administrativo, quer ainda do próprio Supremo Tribunal Administrativo, não podemos falar de um grosseira errada interpretação dos preceitos em causa.
Em suma, na data em que foi proferido pelo recorrente o despacho de revogação do acto administrativo, a interpretação que este fazia da lei era compatível com a que era defendida por parte de algumas decisões judiciais.
Aliás, se assim se não entendesse, tal significaria que metade dos funcionários da Direcção Geral de Finanças teriam sobre si processos disciplinares relativamente a decisões que vêm constantemente a ser revogadas pelos tribunais, muitas vezes reiteradamente, a não ser que se entenda que se tais decisões forem contra os particulares, mesmo que a interpretação seja incorrecta, já não violam o dever de zelo!
Apesar de a decisão recorrida apenas ter referido o DL 202/96 como fundamento da manutenção do acto, o que é certo é que a questão também é a de se saber se o recorrente violou a circular 1/96 assim como o entendimento definido no âmbito do controle dos benefícios fiscais da DFP, e tal como pressupõe o despacho impugnado.
Ora não se diga que o recorrente desrespeitou a circular 1/96 da Direcção-Geral das Contribuições e Impostos de 31 de Janeiro, já que nos termos desta os contribuintes que sofressem de deficiência oftalmológica de hipovisão e não apresentassem atestado médico emitido de acordo com as normas fixadas na citada circular 22/DSO e com data posterior à da sua difusão – 15 de Dezembro de 1995 – designadamente com expressa referência à natureza daquela deficiência, veriam corrigidas as suas declarações de IRS, respeitantes aos anos de 1995 e seguintes, mediante liquidações adicionais.
Na verdade, nada no caso indicava que se tratava de uma situação de hipovisão e que por isso se estava no âmbito da referida circular supra transcrita.
Pelo que, não se pode dizer que houve uma grosseira incompreensão da mesma demonstrando má compreensão dos deveres funcionais, susceptível de integrar a previsão do nº 1 e nº 2 alínea e) do artigo 23º do E.D., punível com pena de multa (no caso do arguido com a especificação estabelecida no nº 1 do artigo 15º do E.D.), com referência à alínea b) do nº 4 e nº 6 do artigo 3º do ED, e artigo 30º nº 1 alínea a) do Decreto-Lei 363/78 de 28 de Novembro.
E, também não se diga que foram violadas instruções informais.
É que, dos depoimentos do Director de Finanças e do Director de Finanças Adjunto não resulta uma concreta instrução vinculativa ainda que informal.
Por outro lado e dada a polémica instalada a nível doutrinal e jurisprudencial, parece-nos que para se impor uma vinculação de actuação aos diversos agentes tributários se impunha uma actuação mais consistente do que uma mera instrução informal, tanto mais que, como refere o Director de Finanças do Porto da altura, e se refere no acto impugnado: “ Recorda-se de, em reuniões de dirigentes da Direcção de Finanças, esta matéria ter sido abordada, de terem sido referidos acórdãos e sentenças entretanto publicados sobre a matéria e de terem surgido divergências de opinião entre os Directores Adjuntos, M…, por um lado, e, M…. P… e M… R…, por outro.”
Era, portanto, conhecida a posição do recorrente, pelo que se se pretendia vinculá-lo a um entendimento tinha que sê-lo de uma forma claramente vinculativa, o que não resulta minimamente dos autos.
Não nos parece, pois, que esteja em causa uma violação do dever de zelo, e que por isso tenha sido cometida uma infracção disciplinar.* Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em conceder provimento ao recurso, julgar procedente a acção administrativa especial e anular o acto impugnado.
Custas pela entidade recorrida em ambas as instâncias.
R. e N.
Porto, 14 de Junho de 2007
Ass.) Ana Paula Portela
Ass.) José Luís Paulo Escudeiro
Ass.) Carlos Luís Medeiros Carvalho |
