| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:
Centro Hospitalar do P..., E.P.E. (…) e contra-interessada IALPO (…) interpõem, cada um, recurso de decisão do TAF do Porto, que julgou procedente acção administrativa especial intentada por AMVCM (…) contra acto de que resultou o seu afastamento de funções de coordenação de técnico de diagnóstico e terapêutica (TDT).
O recorrente Centro Hospitalar conclui a sua alegação do seguinte modo:
A. Discorda o aqui Recorrente da Douta Decisão do Tribunal “a quo” que entendeu que o ato impugnado devia ser anulado e substituído por um outro que determine o regresso da A. recorrida ao exercido funcional da categoria de Coordenadora dos TDT, pois em nosso entender e contrariamente ao aí decidido, tal ato é válido e legal não padecendo de qualquer vicissitude.
B. O Tribunal de Primeira Instancia deu como assente a matéria elencada 5.º do presente recurso e com base na mesma afigura-se ao aqui recorrente que outra deveria ter sido a decisão dos presentes autos.
C. É que, a integração do Hospital MP foi operada através do Dec-Lei 326/2007 de 28 de Setembro, tendo as instalações sido entregues definitivamente a 30 de Setembro de 2012.
D. Em consequência, o mesmo foi restituído devoluto tendo os vários departamentos sido integrados nas instalações do Centro Hospitalar do P... durante o ano de 2012.
E. Ora, o Pólo de Fisioterapia que existente no Hospital MP foi transferido para um único espaço no CHP, sendo que, não existe especialidade de Técnico de Fisioterapia de Pediatria ou de Adultos, na verdade todos os Técnicos Fisioterapeutas Especialistas são técnicos habilitados para trabalharem nas duas áreas, pediátricas ou com adultos, o que claramente resulta da carreira dos mesmos
F. É assim evidente, que o aqui R., se viu confrontado com a situação de ter duas Coordenadoras, nas mesmas instalações exactamente a desempenhar as mesmas funções de coordenação no mesmo Serviço, como aliás se depreende da exposição ao Conselho de Administração datada de 21 de Março de 2012
G. E, se até á transferência do pólo de Fisioterapia do Hospital MP tal situação se justificava, pois as funções inerentes á coordenação do serviço não se ajustavam de forma alguma à possibilidade uma única Coordenadora, já posteriormente á transferência (facto superveniente) deixam de ter razão de ser.
H. É do conhecimento público, que as instalações do Hospital MP estavam situadas na Rua da Boavista e as do Centro Hospitalar no Largo Professor AS que distam entre si cerca de 3 Km, o que, indubitavelmente, demonstra que o Serviço de Fisioterapia não podia funcionar com uma única Coordenadora atenta a especificidade das funções em causa e a distância supra mencionada;
1. Daí que, se tenha mantido, até á decisão supra mencionada e da qual a A. ora coloca em crise, as duas Coordenadoras em funções num mesmo Serviço (de Fisioterapia), apesar de estar instalado em dois pólos, por ser essa a única forma possivel de manter serviço em funcionamento;
J. Porém, em face da alteração das circunstâncias, que se prenderam única e exclusivamente com o encerramento do Hospital MP e transferência de parte da Fisioterapia, aí existente, para um único espaço, não se justificava de forma alguma que Centro Hospitalar tivesse duas Coordenadoras do mesmo serviço, e que agora se encontra situado num único espaço, a que acresce o facto de não existirem especialidades distintas (pediatria e adultos).
K. Verifica-se assim, facto superveniente que justifica a posição tomada pelo R. que se limitou a aplicar as disposições conjugadas dos artigos 11.º n.º 2 e 82.0 do Decreto- Lei 564/99 de 21 de Dezembro em momento algum houve qualquer acto violador da lei, tendo a deliberação sido tomada com base no parecer que da mesma faz parte integrante e da qual foi dado conhecimento ao serviço através da circular mencionada pela requerente;
L. O Centro Hospitalar do P..., E.P.E. foi criado pelo D.L. 326/2007, de 28 de Setembro, integrando o conjunto das instituições e serviços Oficiais prestadores de cuidados de saúde dependentes do Ministério da Saúde, pertencendo desta forma ao S.N.S tal como foi definido pelo n.° 2 da lei de Base XII da Lei de Bases da Saúde, e, cujo estatuto foi aprovado pelo Decreto - Lei 11/93 de 15 de Janeiro.
M. Estando classificado como Hospital Central, cfr. Portaria nº 110-A/2007, de 23 de Janeiro, viu-se confrontado com a realidade de ter num único Serviço duas Coordenadoras, pelo que foi obrigado a lançar mão do estabelecido no supra mencionado D.L 564/99 de 21 de Dezembro, onde se determina que, a exercício das funções de Coordenador, é designado por despacho do órgão dirigente máximo do serviço ou estabelecimento, e por profissão o Técnico de Categoria mais elevada, não inferior a Técnica Principal, habilitado com curso de estudos superiores em Ensino e Administração, o curso complementar de Ensino e Administração ou diploma de estudos pós graduados em áreas de gestão ou administração publica conferentes a grau de licenciado ou seu equivalente legal;
N. Das duas Técnicas a exercer funções de coordenação, ambas em regime de Contrato de Trabalho em Funções Publicas por Tempo Indeterminado sendo que:
· AMVCM, Fisioterapeuta Especialista desde 01-06-2005, com a classificação de 15,2 valores, Concluiu em 20 de Dezembro de 2002, o 2.º ciclo de Licenciatura Bietápica; em 23-06-2008, concluiu o 4.º Curso de Pós Graduação em Gestão Administração em Saúde
· IALPO, fisioterapeuta especialista 1.ª classe desde 21-01-2008, com a classificação final de 19,5 valores. Em 17-07-1995 foi-lhe dada equivalência ao Curso Superior de Fisioterapia conferindo-lhe o Grau de Bacharel. Em 31-07-1992 concluiu o Curso de Ensino e Administração, sendo-lhe reconhecida a titularidade do Diploma de Estudos Superiores especializados em 06-02-2002;
O. Ora, de tal factualidade resulta claro que a Técnica que reunia as condições necessárias para ser nomeada era a Técnica IALPO, em face dos factos supervenientes supra descritos, pelo que há, e houve por parte do R, uma actuação legal ao nomear uma única Coordenadora de um único Serviço, não tendo em momento algum desrespeitado qualquer decisão do Tribunal e muito menos se diga que houve da sua parte qualquer pressão sobre a A.;
P. Tal decisão, que culminou no acto ora em crise, limitou-se a ser fruto de circunstancias supervenientes que se integram na gestão do Centro Hospitalar do P..., sendo que... “apesar da lei prever que as funções de coordenador sejam exercidas em principio por 4 anos, prorrogável, nada impede que possa existir a possibilidade de revogação para aquele cargo, sempre que, por factos supervenientes, surjam incompatibilidades no exercício das respectivas funções (de coordenação);
O. A deliberação do Conselho de Administração está devidamente fundamentada no parecer junto, e que faz parte integrante da mesma, na verdade, alega-se exactamente a mesma factualidade que supra se referiu e completamente justificada tendo em conta os problemas que são patentes na gestão das verbas destinadas à saúde, às restrições que tem sido anualmente impostas pelos vários cortes orçamentais que não se coadunam, com o facto de existirem duas Condenadoras, num mesmo serviço localizado nas mesmas instalações e com as mesmas funções ambas a serem pagas com o dinheiro que se destina á saúde dos utentes e à sua eficaz gestão, a que acresce o facto da Técnica IALPO ter a categoria de Especialista de 1ª Classe e requerente a categoria de Especialista;
R. O contrário é que seria violador dos mais elementares princípios de gestão, e até discriminatória em relação a todos os outros serviços, pois estariamos na única situação do País em que, um mesmo serviço e localizado num mesmo espaço, reunia duas Coordenadoras;
S. Não tem, em nosso entender, a presente acção fundamentos que a justifiquem para que venha a ser julgada procedente, aliás tal situação provocaria, danos desproporcionados, com o que se dá expressão, neste contexto, ao principio da proporcionalidade em sentido estrito, ou da proibição do excesso, o que se verificaria se a acção ora intentada for julgada provada e procedente, pelo que, se terá de concluir que a ponderação relativa de interesses em presença sempre conduzirá à prevalência do interesse público, em causa sobre o interesse privado da A.;
T. De tudo o exposto, claramente resulta que não estão verificados os requisitos necessários à procedência da presente acção, até porque, inexiste qualquer dos vícios invocados pela A. nomeadamente violação de lei, desde logo, no que diz respeito à alegada falta de conhecimento da " lista graduada" dos profissionais do serviço pois a própria comunicação tem como suporte legal a deliberação e a mesma alicerçasse no parecer onde se menciona a graduação das duas únicas profissionais que poderiam ser designadas para o cargo e da qual foi dado conhecimento à A.;
U. E o mesmo se diga em relação á alegada falta de audiência prévia que, em nosso entender, não é requisito exigível nos termos do supra mencionado diploma legal. É que, na presente ação a A. formula o pedido de anulação do acto impugnado produzido pela deliberação do Conselho de Administração do aqui R. por violação de lei, vicio este, que em nosso entender inexiste pois na verdade, não se verifica qualquer ilegalidade na actuação do ora R. e muito menos se pode entender que o acto ora impugnado seja merecedor de uma manifesta ou notória ilegalidade, uma vez que não há qualquer desconformidade com alguma norma ou principio jurídico, pelo contrário, afigura-se evidente que a pretensão da A. não deverá proceder não se podendo concluir pela ilegalidade da deliberação em causa, e muito menos da sua manifesta ilegalidade, pelo que não está verificado em nosso entender tal requisito para que a acção possa ser julgada provada e procedente como pretende a A.;
V. 44-Pelo exposto, não podemos pois, concordar com a Douta decisão sob recurso, mostrando-se que a deliberação ora em análise .tenha sido de alguma forma ilegal por violação dos artigos 100.º e 101° do CPA
W. 45- Assim sendo, entende-se que violou o Tribunal de Primeira Instancia por ter feito urna má interpretação e aplicação da lei nomeadamente do estabelecido nos artigos 100º e 101° do CPA, bem como do n.° 1 2 e 5 do art.°9.° - do D.L 564/99 de 21 de Dezembro-.
A recorrente IALPO conclui:
PARTE I - O Julgamento de Facto
1. Com manifesto o inequívoco interesse para a decisão da causa, devem ser dados como provados (até porque são considerados no julgamento de mérito do Acórdão recorrido) os seguintes factos:
a) Por deliberação de 10/03/1995 do Conselho de Administração, a Contra-interessada foi nomeada coordenadora dos técnicos de diagnóstico e terapêutica do Hospital Central Especializado de Crianças MP.
b) Da fusão resultou que o novo Centro Hospitalar do P... passasse a ter dois técnicos coordenadores de TDT, a Autora e a Co-Interessada - cfr. documento de fls 17 junto pela Autora.
c) A Autora é fisioterapeuta especialista desde 01.06.2005, com a classificação final de 15,2 valores; concluiu em 20 de Dezembro de 2002, o 2.º ciclo da Licenciatura Bietápica; em 23.06.2008, concluiu o 4.º Curso de Pós Graduação em Gestão e Administração em Saúde - cfr. documento de fIs. 16 junto pela Autora.
d) A Co-Interessada é fisioterapeuta especialista de 1.ª classe desde 21.01.2008, com classificação final de 19,5 valores; em 17.07.1995 foi-lhe dada equivalência ao Curso Superior de Fisioterapia, conferindo-lhe o grau de Bacharel; em 31.07.1992, concluiu o Curso de Ensino e Administração, sendo-lhe reconhecida titularidade do Diploma de Estudos Superiores Especializados em 06.02.2002— cfr. mesmo documento de fIs. 16 junto pela Autora.
PARTE II- O Mérito
A. Declaração de Nulidade do Despacho na Parte em que Revoga a Nomeação da Autora
1. PRETERIÇÃO DA AUDIÊNCIA PRÉVIA DA AUTORA
2. Diz o Tribunal a quo a este propósito:
- A Autora deveria ter sido mantida como coordenadora dos TDT, uma vez que o seu serviço não foi extinto;
- mostrava-se de todo pertinente a realização de audiência prévia porquanto sendo a Autora a titular da coordenação do serviço que está intocado obviamente que devia ter sido ouvida antes da retirada dessa coordenação;
- a destituição de uma função é inquestionavelmente um acto ablativo do direito ao exercício da mesma função pelo período de 4 anos. E a integração de serviços, não é factor de tal modo objectivo que permita dispensar a audiência prévia dos interessados.
3. Dois erros aqui se assinalam
Primeiro - Não há serviço que se manteve e serviço que foi extinto.
Nos termos do disposto no artigo 1.9, n.° 1, alínea a) e artigo 6.º do DL 326/2007 de 28 de Setembro, o Réu Centro Hospitalar do P..., E.P.E. foi criado por fusão do Hospital de SA, onde era coordenadora a Autora, com o Hospital Central Especializado de Crianças MP, onde era coordenadora a Contra-Interessada, e a Maternidade de JD.
4. A afirmação do Acórdão recorrido de que um dos serviços se manteve e de que outro foi extinto é, assim, inteiramente desconforme com o que a lei dispõe sobre a criação do Réu Centro Hospitalar do P....
Segundo - O acto ablativo de direito decorre imediatamente da lei sendo o resultado automático da fusão das duas instituições.
5. Nos termos do disposto no artigo 6.9 do citado DL 326/2007 de 28 de Setembro que criou o Réu Centro Hospitalar do P..., com a entrada em vigor desse DL cessam automaticamente os mandatos dos órgãos de direcção técnica das unidades de saúde agora extintas, cessam igualmente todas as comissões de serviço dos titulares dos órgãos de direcção e chefia das mesmas unidades de saúde agora extintas, mantendo-se os respectivos titulares até à designação dos novos titulares.
6. A decisão de revogar as anteriores nomeações da Autora e da Contra-Interessada, aqui recorrente, como coordenadoras dos serviços extintos decorria, por isso, imediatamente da lei que extinguia o Hospital de SA, o Hospital de Crianças MP e a Maternidade de JD para criar o Centro Hospitalar do P..., E.P.E.
7. A cessação imediata das funções de coordenador foram determinadas por acto legislativo, pelo que não seria sequer um acto administrativo voluntário do novo Centro Hospitalar do P....
8. Mesmo que assim não fosse, se o acto tiver sido praticado no exercício de poderes vinculados e se puder concluir, com inteira segurança, num juízo de prognose póstuma, que a decisão, no caso, não poderia ser outra que não a que foi tomada, o Tribunal, de acordo com o princípio de aproveitamento dos actos administrativos, pode recusar o efeito invalidante à omissão da formalidade prevista no artigo 100.º do CPA - cfr. Acórdãos do STA de 16.10.2002, Proc. n. 048334, de 22.11.2006, Proc. n.º 0425/06, de 11.10.2007, Proc. 0274/07 e de 3009.2009, Proc. 0166/09.
II. O CRITÉRIO ARITMÉTICO DO ACÓRDÃO RECORRIDO
9. Para sustentar que "deveria ser a Autora que tinha de ficar com a função de coordenadora" o Tribunal a quo não avalia o que se dispõe no art. 11.º n.º 5 do DL 564/99 sobre os critérios de designação de coordenador dos TDT, nem o que se dispõe no artigo 6.9 do citado DL 326/2007 de 28 de Setembro sobre os cargos de chefia na fusão de serviços que deram origem ao Centro Hospitalar do P..., antes apenas se socorre da constatação de que 5 lugares é menos do que 18 e esse é o critério para fixar que designação de coordenador se extingue e qual a que se mantem.
B. Declaração de Nulidade do Despacho que nomeia a Contra-Interessada: a necessidade de concurso público
10. Depois de concluir que "deveria ser a Autora que tinha de ficar com a função de coordenadora", o Tribunal discorre do seguinte modo:
"Verifica-se uma destituição do exercício de uma função, pelo que para nova nomeação mostrava-se necessária abertura de um concurso".
11. Nos termos do n.º 2 do art. 11.º da Carreira dos TDT instituída pelo DL 564/99, o coordenador é designado por despacho, mas para o Acórdão recorrido deveria ser nomeado na sequência de concurso público.
12. Do mesmo modo, para o Acórdão recorrido, tal concurso pressupõe a existência de uma lista graduada dos profissionais do serviço.
13. Porém, nos termos do n.º 5 do art. 11.º do cit. DL 564/99, a lista graduada dos profissionais de serviço só se justifica quando
“Se verifique que em determinada profissão existem dois ou mais técnicos que
satisfaça os requisitos legais para o exercício das funções de coordenador",
quer dizer quando existam dois ou mais técnicos com a mesma categoria e com a qualificação especial a que se refere o n.º 2 do art. 11 . citado.
14. O que não era o caso, pois que a contra-interessada, ora Recorrente, detém categoria superior à de qualquer outro técnico do serviço, pelo que com nenhum concorre ao exercício das funções de coordenador (nos termos do n.º 2 do art. 11.º).
C. Contradição Insanável do Acórdão Recorrido
15. Como vimos, o Tribunal a quo entende (e decide) que
- o acto administrativo de revogação da nomeação das funções de coordenadora da Autora e Contra-Interessada aqui Recorrente devem ser anulados;
- que a nomeação da Contra-Interessada como coordenadora enferma de violação da lei por não ter sido precedida de concurso público.
Não obstante,
16. O Tribunal decide "condenar o Réu á prática do acto que determine o regresso da Autora ao exercício do conteúdo funcional da categoria de coordenadora dos TDT", sem a precedência de qualquer concurso público.
17. O que permite concluir, como se conclui, que o Acórdão recorrido enferma do mesmo vício de violação de lei que assaca à nomeação efectuada pelo Réu.
A recorrida contra-alegou, finalizando:
1. Com a integração do Hospital MP no Centro Hospitalar do P..., foi decidido pelo Conselho de Administração deste unificar os serviços de Fisioterapia.
2. Tendo, sem qualquer consulta, destituído as coordenadoras dos serviços das duas Instituições então reunidas.
3. Destituiu-as sem a obrigatória Audiência Prévia prevista no Art.º 100º do C. P. A., incluindo a Recorrida.
4. Tendo violado a lei ao fazer cessar funções a Recorrida, que nelas tinha sido empossada por decisão do Tribunal e pelo período de quatro anos.
5. Violou o Art.° 100º do C. P. A. o Recorrente Centro Hospitalar, como muito bem decidiu o Douto Acórdão,
6. Como violou o n.° 3 do art.º 11º do Decreto-Lei n.° 564/99 ao não permitir à Recorrente o exercício da função pelos quatro anos legalmente previstos.
7 Também violou a lei o ato impugnado, ao nomear urna das profissionais como coordenadora sem a prévia realização de concurso,
8. a que estava obrigado pelo n.° 5 do art.° 11º do Decreto-Lei n.° 564/99.
9. por existirem pelo menos duas técnicas que satisfaziam os requisitos legais, pelo menos os que vinham exercendo essas funções,
10. tendo decidido bem o Douto Acórdão ao anular o ato impugnado. * O Exmº Procurador-Geral Adjunto, notificado nos termos do art.º 146º do CPTA, nada deu em parecer.* Com dispensa dos vistos, vêm os autos a conferência, cumprindo decidir.* Os recursos convocam pronúncia quanto à bondade do decidido pelo tribunal “a quo” quanto à valia do acto impugnado, nas particulares questões que as conclusões de cada um delimitam, infra tratadas sob cada uma das epígrafes que as identificam.* Dos factos, dados como provados pelo tribunal “a quo”:
A) - A Autora é Fisioterapeuta Especialista com um contrato de trabalho por tempo indeterminado para o exercício de funções públicas com o Réu desde 10/09/1990.
B) - A Autora desempenha as suas funções no Serviço de Fisioterapia do Réu, tendo sido nomeada em 18 de março de 2011 Coordenadora dos Técnicos de Diagnóstico e Terapêutica por decisão Judicial proferida no Processo n° 276/06.0BEPRT.
C) - Em 21 de Março de 2012 foi submetido ao Presidente do Conselho de Administração do Réu, uma exposição assinada pelo Professor LS, pela Dr.ª CFB e pelo Enf. Supervisor AS, com o seguinte teor:
Assunto: Técnica Coordenadora de Fisioterapia
De acordo com as orientações do Conselho de Administração, procedeu-se à transferência da actividade da Fisioterapia das instalações do Hospital MP para as instalações do Hospital de SA, processo que se concluiu esta semana.
A concentração da actividade e a consolidação da fusão num único espaço, suscitam a questão da respectiva coordenação.
Conforme é do conhecimento do Conselho de Administração encontram-se em exercício de funções de coordenação, à presente data, 2 Fisioterapeutas: a Terapeuta AMVCM, do HSA e a Terapeuta IALPO do HMP.
A concentração/fusão do Serviço traz a lume esta realidade, relativamente à qual o CG do DOF equaciona as seguintes questões:
a) Deverá manter-se a situação de coexistência de 2 terapeutas coordenadoras ou se,
b) Deverá alguma assumir a coordenação de todos os profissionais;
c) Sendo afirmativa a resposta à alínea b), que profissional deverá assumir essa função.
Colhido que seja o parecer técnico do SGRH, solicitarmos a orientação do Conselho de Administração.
D) - Em 30/04/2012, pelo Serviço de Gestão de Recursos Humanos foi elaborada a seguinte Informação:
O n.º 2 do artigo 11 .° do Decreto-Lei n.º 564/99 de 21 de dezembro, estabelece que, para o exercício das funções de coordenador é designado por despacho do órgão dirigente máximo do serviço ou estabelecimento, e por profissão, o técnico de categoria mais elevada, não inferior a técnica principal, habilitado com o curso de estudos superiores em ensino e administração, o curso complementar de ensino e administração ou diploma de estudos pôs-graduados em áreas de gestão ou de administração pública, conferentes do grau de licenciado ou seu equivalente legal.
Mais informo que existem dois fisioterapeutas a exercer funções de coordenação, em regime de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, a saber:
· AMVCM, fisioterapeuta especialista desde 01-06-2005, com a classificação final de 15,2 valores. Concluiu em 20 de dezembro de 2002, o 2.º Ciclo da Licenciatura Bietápica; em 23-06-2008, concluiu o 4º Curso de Pós Graduação em Gestão e Administração em Saúde.
· IALPO, fisioterapeuta especialista lª classe desde 21-01-2008, com a classificação final de 19,5 valores. Em 17-07-1995 foi-lhe dada equivalência ao Curso Superior de Fisioterapia, conferindo-lhe o Grau de Bacharel. Em 31-07-1992 concluiu o Curso de Ensino e Administração, sendo-lhe reconhecida a titularidade do Diploma de Estudos Superior Especializados em 06-02-2002. Conforme determinado pelo diploma anteriormente referido, a Técnica IALPO, é a profissional que reúne as condições necessárias para ser nomeada Coordenadora.
E) - Em 12107/2012, foi elaborado o seguinte parecer jurídico:
ASSUNTO: Técnicos de Diagnóstico e Terapêutica Coordenação
1. É solicitado ao signatário parecer jurídico sobre a forma de resolver a questão da existência no Serviço de dois Coordenadores dos TDT.
2. A questão surge por força da integração do Hospital de Crianças MP no Centro Hospitalar do P... operada através do Dec.-Lei 326/2007 de 28 de Setembro.
3. O HCMP dispunha de uma Coordenadora dos TDT nomeada por deliberação do respectivo CA de 10.03.1995.
4. O Centro Hospitalar do P... - Polo Hospital Geral de SA - dispunha de uma Coordenadora dos TDT, sendo a última nomeada por deliberação do CA de 1I.01.2012, em execução do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 18.03.2011.
5. Não obstante a integração do HCMPia no CHP por força do Dec.-Lei 326/2007 os Serviços daquele Hospital mantiveram uma certa autonomia até ao passado mês de Abril, altura em que os TDT deste Polo foram transferidos para as instalações do Polo do HGSA.
6. Juntaram-se, pois, nas instalações do CHP duas Coordenadoras dos TDT o que é incompatível com a função de coordenação, tal como prevista no art.° 11.º n.° 1 do Dec.-Lei 564/99 de 21 de Dezembro.
Quid Juris?
7. Nos termos do art.º 11.º n.º 3 as funções de Coordenador são exercidas, em princípio, pelo período de 4 anos, prorrogável.
8. Todavia tal não impede a possibilidade de revogação das nomeações para aquele cargo, sempre que, por factos supervenientes, surjam incompatibilidades no exercício das respectivas funções (de coordenação).
9. E para as eliminar o signatário é de parecer que devem revogar-se as deliberações que nomearam as Coordenadoras dos TDT do HCMP (IALPO) e do Polo do HGSA (AMVCM) e, na sequência, proceder-se à nomeação do Coordenador que reúna os requisitos objectivos definidos nos arts 11.º n.º 2 e 82.º n.º 1 do citado Dec.-Lei n.º 564/99.
10. Segundo os elementos fornecidos pelo SGRH a técnica IALPO tem a categoria de especialista de lª classe (com a classificação final de 19,5 valores).
11. Sendo, por isso, a técnica de categoria mais elevada do Serviço (1), pelo que é esta Técnica que legalmente reúne as condições para ser nomeada Coordenadora dos TDT do CHP.
(1) A técnica AMVCM tem apenas a categoria de especialista.
F) - Pela Nota de Serviço no DS 46/2012 de 20/07/2012 foi comunicado à Autora, em 23/07/2012, a Deliberação de 18 de Julho de 2012 do Conselho de Administração da Requerida em que este revogava a sua nomeação como Coordenadora dos Técnicos de Diagnóstico e Terapêutica, nomeando para esse lugar a Contrainteressada, ao abrigo do artigo 11.º do Decreto-Lei n.° 564/99, de 21/12.
G) - O Réu denunciou o contrato de arrendamento referente à utilização das instalações do Hospital Especializado de Crianças MP, com efeitos a 30/09/2012.
H) - O quadro de pessoal inicial dos Técnicos de Diagnóstico e Terapêutica do Centro Hospitalar do P..., previam-se 18 lugares no Hospital Geral de SA e 5 lugares no Hospital Especializado de Crianças MP, exercendo atualmente funções 23 Técnicos de Diagnóstico e Terapêutica no Serviço de Medicina Física e Reabilitação e 1 no Serviço de Cinesiterapia Respiratória pertencente ao Hospital Joaquim Urbano. Vide informação de fls.. 70 dos autos.
I) - A Autora desempenhou as funções de coordenadora dos Técnicos de Diagnóstico e Terapêutica até 30 de Julho de 2012, data em que iniciou o seu período de férias e auferiu no mês de Julho de 2012 o vencimento líquido de € 1.413,97 e no mês de Agosto de 2012, auferiu o vencimento líquido de € 1. 187,93. (vide fis. 38 da providência cautelar e recibos de vencimento).
*
Do mérito da apelação:
A) – Quanto aos factos
Inútil o aditamento factual proposto pela contra-interessada IALPO, quando, como a própria reconhece, pese não constem no desfiar do elenco probatório, “são considerados no julgamento de mérito do Acórdão recorrido”.
Tendo tal realidade - presente na exposição, informação e parecer que preceram a tomada da decisão impugnada - sido assumida na lógica e discurso da decisão, sem que a propósito haja qualquer controvérsia sobre o seu acerto, e pacífico que nela se cimenta, nenhuma censura ou acrescento se impõe, quando se discorre sobre o que pacificamente se pressupõe.
B) – Quanto ao Direito
►Sobre a violação de lei.
A decisão recorrida anulou o acto impugando considerando, em síntese:
- ocorreu extinção objectiva do posto de trabalho da contra-interessada no Hospital de Criança MP (com quadro de pessoal mais reduzido), que se integrou no Hospital de SA;
- encontrando-se a autora em serviço não extinto, intocado, a sua destituição (operada através da revogação da nomeação de coordenadora), acto ablativo, sempre supunha a sua audição;
- a nomeação da contra-interessada impunha valoração através de concurso.
Mas incorreu em erro.
Tal como a recorrente IALPO assinala, “Nos termos do disposto no artigo 1.º, n.° 1, alínea a) e artigo 6.º do DL 326/2007 de 28 de Setembro, o Réu Centro Hospitalar do P..., E.P.E. foi criado por fusão do Hospital de SA, onde era coordenadora a Autora, com o Hospital Central Especializado de Crianças MP, onde era coordenadora a Contra-Interessada, e a Maternidade de JD.”.
O fenómeno, efectivamente, é o de fusão, e “Não há serviço que se manteve e serviço que foi extinto”, antes se considerando as anteriores unidades de saúde, todas elas, extintas (art.º 1º, nº 3, do DL 326/2007, de 28/09).
Apesar de previsto como não prejudicada “a aplicação das regras gerais de mobilidade e racionalização de efectivos em vigor para os funcionários e agentes da Administração, designadamente as constantes da Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro, e do Decreto-Lei n.º 200/2006, de 25 de Outubro, com as necessárias adaptações” (5º, nº 2, do DL nº Decreto-Lei n.º 326/2007, de 28/09) – regras que em princípio, pela sua própria delimitação de aplicação subjectiva, seriam imprestáveis ao caso -, certo é que, não existindo qualquer notícia quanto a procedimentos de tal feição, daí não podemos retirar útil contributo ao caso.
Atento o regime jurídico da gestão hospitalar (Lei nº 27/2002, de 8/11) e respectivo regulamento (DL nº 188/2003, de 20/08) quanto à “estrutura orgânica das instituições hospitalares públicas, nomeadamente a composição, as competências e o funcionamento dos órgãos de administração, apoio técnico, fiscalização e de consulta, bem como os modelos de financiamento e de avaliação da actividade realizada”, não nos parece que advenha em argumento que tenha êxito a invocação do artigo 6.º do citado DL 326/2007 de 28 de Setembro, estabelecendo, com a entrada em vigor desse DL, a cessação automática dos mandatos dos órgãos de direcção técnica das unidades de saúde agora extintas e das comissões de serviço dos titulares dos órgãos de direcção e chefia das mesmas unidades de saúde agora extintas, mantendo-se os respectivos titulares até à designação dos novos titulares.
De todo o modo, nem foi esse o pressuposto – de vazio ou precaridade – que foi contextualizado no acto, quando o réu/recorrente “se viu confrontado com a situação de ter duas Coordenadoras”, tendo por (antinomia) ausente qualquer cessação automática.
Estamos perante uma revogação por substituição.
Revogação extintiva, com efeitos ex nunc, pois o acto revogatório só produz efeitos para o futuro, ficando salvaguardados os efeitos entretanto produzidos pelo acto revogado; acompanhada por uma regulamentação material da situação concreta incompatível com a decorrente do acto administrativo anterior, com substituição da regulamentação criada pelo acto primário.
Conhecida a protecção que contra o livre arbítrio revogatório merecem os actos constitutivos de direitos e interesses legalmente protegidos, sempre também se admite que, em excepção, “por alteração da situação de facto ou por mudança fundamentada das concepções da Administração, o interesse público torne conveniente, ou até imperiosa, a revogação de um acto favorável aos particulares” (cfr. Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, 2ª Reimpr.,pág. 447).
Por outro lado, não se coloca em questão a liberdade do órgão de cúpula da Administração quanto à disciplina orgância dos seus serviços e em poder moldar o seu sector público empresarial à medida das opções que melhor tenha em conta.
Resultando para a nova pessoa jurídica criada por fusão conflito pela existência de duas fisioterapeutas com funções de coordenação, o acto impugando pretendeu resolver a incompatibilidade [e ainda que a autora/recorrida chame a atenção para a sua anterior designação em consequência do decidido no processo nº 276/06.0BEPRT (cfr. Ac. deste TCAN, de 18-03-2011, proc. n.º 00276/06.0BEPRT – in http://www.dgsi.pt), o acto nada contraria a autoridade do julgado que daí promana, não advindo obstáculo].
Efectivamente, como resulta do DL nº 564/99, de 21/12 (estabelece o estatuto legal da carreira de técnico de diagnóstico e terapêutica), e no que se refere a cada uma das profissões que integram a carreira de técnico de diagnóstico e terapêutica – onde se inclui a de fisioterapeuta – um só coordenador cabe existir.
Como consta do seu art.º 11º (o que ao caso interessa):
2 — Para o exercício das funções de coordenador é designado por despacho do órgão dirigente máximo do serviço ou estabelecimento, e por profissão, o técnico de categoria mais elevada, não inferior a técnico principal, habilitado com o curso de estudos superiores especializados em Ensino e Administração, o curso complementar
de Ensino e Administração ou diploma de estudos pós-graduados em áreas de Gestão ou de Administração Pública, conferentes do grau de licenciado ou seu equivalente legal.
3 — As funções de coordenador são exercidas pelo período de quatro anos, prorrogável, mediante confirmação do órgão dirigente máximo do serviço ou estabelecimento, salvo o disposto no n.º 4 do artigo 29.º, desde que não exista outro técnico que nos termos previstos neste artigo deva exercê-las.
4 — Só há lugar ao exercício de funções de coordenação quando existam, pelo menos, quatro técnicos de diagnóstico e terapêutica na respectiva profissão.
5 — Sempre que se verifique que em determinada profissão existem dois ou mais técnicos que satisfaçam os requisitos legais para o exercício das funções de coordenador, a designação é efectuada com recurso aos seguintes factores, por ordem decrescente:
a) Classificação final obtida no concurso relativo à categoria detida;
b) Antiguidade na categoria;
c) Antiguidade na carreira;
d) Antiguidade no serviço ou instituição.
(…)
Prevendo o seu art.º 82º (Situações especiais de coordenação):
1 — Nos casos de impossibilidade de designação do coordenador de acordo com o previsto no n.º 2 do artigo 11.º, por inexistência de profissionais nas condições nele exigidas, será indigitado o técnico de categoria mais elevada, de categoria não inferior a técnico de 1.ª classe, para o exercício das funções de coordenador.
2 — Sempre que em determinada profissão existam dois ou mais técnicos que possam exercer as funções de coordenador nos termos do número anterior, a indigitação é efectuada com recurso aos seguintes factores, por ordem decrescente:
a) Posse do curso de estudos superiores especializados em Ensino e Administração ou seu equivalente legal;
b) Posse do curso complementar de Ensino e Administração;
c) Classificação final obtida no concurso relativo à categoria detida;
d) Antiguidade na categoria;
e) Antiguidade na carreira;
f) Antiguidade no serviço ou estabelecimento.
3 — As funções a que se reporta o presente artigo são exercidas pelo período de dois anos, prorrogáveis por iguais períodos, mediante confirmação do órgão dirigente máximo do serviço ou estabelecimento, salvo o disposto no n.º 4 do artigo 29.º, e desde que não existam técnicos nas condições previstas no artigo 11.º, ou outros que, nos termos deste artigo, devam ser indigitados.
(…)
O acto impugnado resolveu o conflito por uso do critério legal, que aplicou bem.
Que não implicava concurso [a propósito, vindo assinalado que a sentença sofre de contradição ao ter como fundamento para anulação do acto a necessidade de concurso, mas concomitantemente decidindo condenar o Réu á prática de acto que determine o regresso da Autora ao exercício do conteúdo funcional da categoria de coordenadora dos TDT – o que tratamos em sede de erro de julgamento e não de validade da sentença por contradição, pois as nulidades devem ser expressamente invocadas e não subrepticiamente acenadas -, sempre se dirá que a objecção é manifestamente improcedente; nenhuma contradição existe, quando só se comina esse regresso, nada apreciando ou tendo de apreciar de anteriores designações; a decisão recorrida apenas tem sentido de impor a retoma do status quo ante, em resultado da anulação].
►Sobre a falta de audiência prévia.
Não se duvida, a autora/recorrida era detentora de uma posição jurídica favorável que foi afectada pelo acto impugnado.
Deveria ter-se concedido audiência prévia (art.º 100º do CPA91).
Mas sendo a solução adoptada a que se impunha no caso concreto, por princípio de aproveitamento, e tendo em conta a concepção do objecto do processo, com relativa desvalorização dos vícios formais (Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in, Código de Processo nos Tribunais Administrativos, anotado, vol I, anotação VII, ao artigo 66º), não surte invalidação.
No ponto, a mesma lógica de critério aplicado no pretérito proc. nº 00276/06.0BEPRT, em que, dessa vez, a autora/recorrida acabou por ser recolectora de benefício. * Acordam, pelo exposto, em conferência, os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em conceder provimento aos recursos, revogando a decisão recorrida e julgando improcedente a acção.
Custas: pela recorrida.
Registe e notifique.
Porto, 6 de Novembro de 2015.
Ass.: Luís Migueis Garcia
Ass.: Frederico Branco
Ass.: Joaquim Cruzeiro |
