| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
RELATÓRIO
Dra. RSL intentou contra a Ordem dos Advogados, a Ordem dos Solicitadores, Agentes de Execução e o Estado Português, todos melhor identificados nos autos, processo cautelar, previamente à interposição da acção principal, no qual pede, a final, (i) que seja suspenso o acto administrativo proferido pelo Conselho Geral da Ordem dos Solicitadores e Agentes de Execução, em 22/12/2017; (ii) que lhe seja concedida a autorização para exercer cumulativamente as funções de agente de execução e a prática do mandato judicial em conformidade com a legislação anterior, ao abrigo da qual adquiriu o direito; (iii) e que as primeira e segunda Requeridas sejam intimadas para intentarem contra o terceiro Requerido acção que tenha em vista o reconhecimento do direito por si reclamado. Pediu ainda que seja provisoriamente decretada a providência requerida.
Por sentença proferida pelo TAF de Coimbra foi julgado totalmente improcedente o processo cautelar, não tendo sido concedidas as providências requeridas.
Desta vem interposto recurso.* Alegando, a Requerente concluiu:
1º O Tribunal a quo cometeu erro de julgamento, porquanto fez errada apreciação dos factos controvertidos, bem como do direito aplicável.
2º Entendeu o Tribunal a quo, que com interesse para a decisão do presente processo cautelar, considera-se indiciariamente provada a factualidade, constante da “III. FUNDAMENTAÇÃO III.1. De Facto” da sentença que se dá como reproduzida.
3º Constando da douta sentença que não se provaram outros factos com interesse para a decisão da causa.
4º Ora, não se provaram, pois, o Tribunal a quo não deu cumprimento ao vertido no art. 118º nº 3 e 5 do C.P.T.A., na medida em que considerou dispensar a prova indicada pela Requerente, por a considerar desnecessária.
5º Entende-se precisamente o contrário, pois um dos fundamentos de toda e qualquer providência cautelar é o periculum in mora.
6º Assim, deveria o Tribunal a quo ter produzido prova quanto aos seguintes factos vertidos nos arts. 60º a 121º na P.I.
7º Pois, dos mesmos resultam o prejuízo decorrente para a requerente, que esta visava obstar com a providência cautelar requerida.
8º Violou, assim, o Tribunal a quo, o fixado no art 118º nº 1 do CPTA, impedindo em consequência que a Requerente fizesse prova de tais prejuízos. Devendo ser revogada a decisão de modo a ser permitida à Requerente fazer prova sobre tais factos alegados.
9º O Tribunal a quo julgou improcedente o pedido de autorização provisória para o exercício de funções de agente de execução e de mandatário judicial, com os fundamentos constantes da sentença que se dão como reproduzidos.
10º Ora, tal fundamentação é no mínimo contraditória e insubsistente. Pois, é inquestionável que os novos estatutos de ambas as Entidades Requeridas, deixaram de permitir o exercício cumulativo das funções de agente de execução e das funções correspondentes ao mandato judicial, o que antes não se verificava.
11º Se é verdade – em termos abstractos - que não há uma total incompatibilidade, pois a Requerente pode manter em simultâneo a sua inscrição na Ordem dos Advogados e a sua inscrição no Colégio dos Agente de Execução da OSAE.
12º Porém, em termos práticos e concretos, a Requerente enquanto Advogada, só pode praticar os seguintes actos:
- Consulta jurídica (art. 3º da Lei nº 49/2004, de 24 de agosto);
- Poder prosseguir com os mandatos judiciais já constituídos até à data da entrada em vigor, do Estatuto da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução, isto é, até 14/10/2015.
13º Assim, a Requerente, está impedida de aceitar novos mandatos judiciais.
14º Sendo que, o mandato judicial, é por excelência o cerne da actividade de advogado.
15º Um advogado que não possa exercer mandato judicial será em termos práticos um jurista, um consultor, mas nunca um advogado, na acepção plena de tal actividade e profissão.
16º Ao contrário do que consta da douta sentença, da norma constante da alínea a) do nº 1 do art. 165º do Estatuo da OSAE, os motivos da proposta de Lei nº 308/XII, não suportam tal impedimento. Pois, na mesma, e no que interessa para o caso consta: “e a não exercer nem permitir o exercício no seu escritório ou sociedade, de actividades não forenses ou que sejam incompatíveis com a actividade de agente de execução.”
17º Ora, conforme alegado na P.I. (apesar de o Tribunal a quo considerar não fazer prova de tais factos), a Requerente, quando optou por ser Advogada e Agente de Execução, separou o seu escritório de outro seu Colega de profissão. Autonomizando e individualizando o seu domicílio profissional, atentos os impedimentos a que estava sujeita quer a Requerente, quer com quem ela partilhasse o escritório. Abriu um novo escritório. Fez obras, para adaptar tais escritórios á sua actividade de advogada e agente de execução. Realizou formação adequada a tal actividade e suportou os respectivos custos.
18º Sendo que, tanto a sua actividade de Advogada e de Agente de Execução, não são/foram incompatíveis, que lhe foi permitido exercer tais actividades cumulativamente, desde que é Agente de Execução, até à entrada em vigor do Estatuto da OSAE.
19º Mais, mesmo com a publicação do Estatuto da OSAE, continuou a poder exercer os mandatos forenses que lhe foram conferidos antes da sua entrada em vigor.
20º Ou seja, a Requerente enquanto agente de execução foi-lhe reconhecida isenção e transparência para exercer mandato judicial, no âmbito da sua profissão de Advogada, desde que é Agente de Execução até à entrada em vigor do novo Estatuto da OSAE e da OA. Tendo deixado de o ser com a publicação de tal estatuto? Mais grave ainda! De acordo com tal estatuto, ainda conserva/conservou isenção e transparência para exercer o mandato judicial que lhe foi conferido antes da entrada em vigor de tal estatuto, mas não para novos mandatos judiciais!!!...
21º Porém, como que por “artes mágicas” o que antes era, deixou de ser, deixando de um momento para o outro, de deter tais qualidades, para não poder aceitar novos mandatos judiciais????!!!...
22º Nem se diga, como consta da douta sentença que o novo regime das incompatibilidades, não afronta, a confiança e a segurança jurídica da situação da Requerente, na medida em que os novos estatutos da OSAE e da AO, conferiu à Requerente – enquanto visada – um período superior a 2 anos para regularizar qualquer situação de incompatibilidade, possibilitando-lhe ainda a manutenção dos mandatos forenses conferidos até 14 de Outubro de 2015, pelo que não existiu qualquer aplicação retroactiva das incompatibilidades.
23º Ora, por um lado, tal aplicação retroactiva existe, pois colide com os direitos adquiridos pela requerente, como à frente se verá. Por outro lado, tais estatutos impedem a requerente de exercer o mandato judicial, como sempre exerceu desde que é cumulativamente Agente de Execução e Advogada.
24º Entende o Tribunal a quo, ainda que não se afigura que estas novas normas, insiram uma restrição ilegítima e desproporcionada aos direitos de liberdade de escolha e exercício da profissão. Isto porque, a Requerente pode manter a sua inscrição no Colégio dos Agente de Execução da OSAE e a sua inscrição simultânea na AO, sendo-lhe igualmente permitido o exercício de funções próprias de advogado que não envolvam o mandato judicial.
25º Ora, como é publico e notório, a essência das funções próprias do advogado, é nada mais nada menos, que o exercício do mandato judicial.
26º Consta, ainda da douta sentença que
“Todavia, relembramos que foi concedido aos visados um período transitório de regularização de incompatibilidades e que a Requerente pode continuar a exercer os mandatos conferidos até 14 de Outubro de 2015. Está apenas vedada a constituição novos mandatos judiciais após essa data, numa restrição que não resulta ilegítima ou desproporcionada nos termos do artigo 18.º da CRP, especialmente quando confrontada com outros direitos e interesses legalmente protegidos, como sejam o da isenção e transparência, necessariamente exigidas aos profissionais forenses.”
27º Ora, porque é que o exercício do mandato judicial pela Requerente colide com os direitos ou interesses de isenção e transparência? Perguntamos? A sentença além de o afirmar, nada diz, nada fundamenta a tal respeito, enfermando assim de nulidade ou de falta de fundamentação, com as consequências daí resultantes.
28º Aliás, o que mudou na Requerente? Antes era-lhe permitido (com as exigências que a Requerente cumpriu) exercer mandato judicial, com os novos estatutos continuou a poder exercer os mandatos judiciais conferidos até 14/10/2015, só estando impedida de aceitar novos mandatos!!!
29º Sendo que, àquela data os interesses legalmente protegidos como seja o da isenção e transparência, necessariamente exigidas aos profissionais forenses, encontravam-se igualmente em vigor e estavam acautelados. Quais as razões de tal mudança? O que mudou? Ficamos sem saber!
30º Diga-se ainda que, toda a actividade de Advogado e de Agente de Execução é passível de fiscalização pelos órgãos competentes e objecto de procedimento disciplinar com vista à garantia dos interesses legalmente protegidos, nomeadamente de isenção e transparência.
31º Pelo que, o respeito e cumprimento por tais interesses, encontra-se devidamente acautelado pelos arts. 114º e ss do EOA e pelos arts. 181º e ss do OSAE.
32º Violando, assim, os fundamentos da douta sentença, o art. 18º da CRP, bem como o art. 1 do Protocolo nº 1 adicional à Convenção Europeia dos Direitos do Homem, no que toca à protecção da propriedade.
33º Tendo a douta sentença julgado em consequência dos seus fundamentos, a providência cautelar requerida, pois entendeu o Tribunal a quo, com tais fundamentos, que: “é improvável a procedência da pretensão da Requerente em sede de acção principal, pelo que não se verifica o requisito do fumus boni iuris, exigido pelo n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.”
34º Em consequência de tal, o Tribunal a quo entendeu ficar prejudicado o conhecimento do requisito do periculum in mora, nos termos do nº 2 do art. 608º do C.P.C..
35º Ora, pelo supra exposto, enfermam os fundamentos da douta decisão de crasso erro.
36º A consagração da incompatibilidade absoluta entre o mandato judicial e as funções de Agente de Execução pressupõe, que o exercício cumulativo de ambas as profissões ponha em causa o respeito pelos valores fundamentais dessas profissões, como o são a independência, isenção e dignidade.
37º Da factologia elencada na P.I., resulta que a Requerente, além de estar devidamente credenciada para o exercício do mandato judicial, reúne, também, todos os requisitos legalmente previstos para exercer as funções de Agente de Execução.
38º É certo que o quadro legal em vigor no momento em que a Requerente decidiu acumular as funções de Agente de Execução com a prática do mandato judicial previa que o exercício dessas duas actividades fosse efectuado com respeito pelas incompatibilidades/ impedimentos criados, e de acordo com essas limitações.
39º A Lei restringia, em certos termos, a liberdade profissional dos Advogados que decidissem ser Agentes de Execução, mas nunca, ou de alguma forma, os Advogados ficaram inibidos do exercício conjunto de ambas as profissões, como agora se verifica. Ou seja, a A., ao abrigo da legislação anterior e enquanto Advogada, tinha o direito de optar por desempenhar ambas as profissões e o correspectivo direito de as exercer.
40º No momento em que decidiu optar pela prática cumulativa do exercício da Advocacia e das funções de Agente de Execução, a Requerente não sabia que, no futuro, perderia ou poderia vir a perder tal direito. Nem poderia prever ou hipotetizar tal restrição aos seus direitos.
41º Pois, existia já um quadro legal de incompatibilidades, criado pelas respectivas ordens profissionais, com vista a salvaguardar o respeito por todo um conjunto de valores deontológicos inerentes ao exercício de ambas as profissões, como são o segredo profissional, a independência e a dignidade da profissão, entre outros. Quadro, esse, que conferia segurança, aos profissionais do foro, na manutenção futura dos seus direitos e interesses legalmente adquiridos ao abrigo da legislação então em vigor.
42º Ora. a Lei n.º 154/2015, de 14 de Setembro, que aprovou o novo Estatuto da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução, ao consagrar as incompatibilidades relativas ao exercício das funções de Agente de Execução, previu, pela primeira vez, a inibição para a prática de todos os actos próprios do mandato judicial, com aqueloutra profissão.
43º O art. 3º nº 12 do citado diploma legal, estabelece que as incompatibilidades e impedimentos criados pelo novo Estatuto da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução “não prejudicam os direitos legalmente adquiridos ao abrigo de legislação anterior”.
44º Porém, o n.º 13 do mesmo artigo, em contradição, impõe que os Advogados e Solicitadores que exerçam simultaneamente funções de Agente de Execução, regularmente inscritos na Câmara dos Solicitadores e relativamente aos quais se verifiquem incompatibilidades relativas ao mandato judicial, nos termos do novo Estatuto da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução, devem pôr termo a todas as situações de incompatibilidade até 31 de Dezembro de 2017, sem prejuízo de se manter o exercício do mandato judicial, já constituído até à data da entrada em vigor do novo Estatuto.
45º Ou seja, apenas os Solicitadores e Advogados passam a estar inibidos para a prática do exercício de novos mandatos judiciais, a partir da entrada em vigor da supra referida Lei.
46º Acresce que o art. 85º do Estatuto da Ordem dos Advogados e, bem assim o art. 3º/4 da Lei N.º 145/2015, relegam a competência para definir o regime relativo às incompatibilidades entre as funções de Advogado e de Agente de Execução, à Ordem dos Solicitadores e Agentes de Execução.
47º Contudo, o art. 86º do Estatuto da Ordem dos Advogados, refere que: “As incompatibilidades e impedimentos criados pelo presente Estatuto não prejudicam os direitos legalmente adquiridos ao abrigo de legislação anterior.”
48º Da redacção das normas legais supra transcritas/citadas, resulta clara a intenção do legislador em ressalvar os direitos legalmente adquiridos, com intuito de moderar tais restrições, respeitando as situações jurídico- profissionais, legalmente constituídas ao abrigo de direito anterior.
49º Certo é, também, que o legislador teve a intenção de fazer valer as incompatibilidades criadas, apenas para o futuro.
50º Ou seja, não era intenção do legislador afectar a faculdade de exercício de profissionais liberais que optaram por exercer as funções de Agente de Execução e que adquiriram tal direito/liberdade, ao abrigo do regime legal anterior. O legislador efectuou, por esta via, uma ponderação de valores, optando por garantir os estatutos jurídicos profissionais constituídos, ao abrigo do exercício da liberdade de profissão e de trabalho.
51º Porém, no novo Estatuto da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução, decidiu-se prever a excepção constante do n.º 13 do art. 3º da Lei n.º 154/2015, de 14 de Setembro, criando-se, assim, uma verdadeira “excepção à excepção”.
52º Com a consagração de tal “excepção à excepção”, pretendeu-se inibir e impedir os Advogados, que exerçam também funções de Agente de Execução, que tenham adquirido tal estatuto nos termos da legislação anteriormente em vigor, da prática e aceitação de novos mandatos judiciais.
53º Ou seja, o Advogado legalmente habilitado a exercer as funções de Agente de Execução, de acordo com a legislação aplicável até à data da entrada em vigor da Lei n.º 154/2015, de 14 de Setembro, terá de optar entre exercer as funções de Agente de Execução ou o mandato judicial em todo e qualquer novo processo, independentemente de ter natureza executiva, ou não.
54º Tal “excepção à excepção” prevista nas normas cuja suspensão se requer, é manifestamente ilegal e inconstitucional, desde logo, por violar de modo directo e cabal, o princípio fundamental da protecção da confiança e segurança jurídicas, a liberdade de profissão, o princípio da proporcionalidade e da igualdade.
55º A doutrina e a jurisprudência têm qualificado o fenómeno da retroactividade das leis, que pretendem atingir as situações jurídicas geradas e garantidas ao abrigo de legislação anterior, como retroactividade inautêntica ou retrospectividade.
56º A este respeito, refira-se, entre outros, o entendimento constante do douto aresto do Tribunal Constitucional, Ac. 287/90, no qual se refere que, para efeitos de tutela do princípio de segurança jurídica, na vertente material da protecção da confiança, a ideia de arbitrariedade ou excessiva onerosidade, define-se com base no critério de afectação das expectativas, em sentido desfavorável, que será inadmissível, quando constitua uma mutação da ordem jurídica, com que, razoavelmente, os destinatários das normas dela constantes, não possam contar e, ainda, quando não for ditado pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalentes, devendo recorrer-se, neste caso, ao princípio da proporcionalidade.
57º Ao nível da doutrina no que toca ao critério de interpretação do princípio da protecção da confiança – vide AMARAL, Maria Lúcia, “A Forma da República”, Coimbra Editora, 2005, pp.182 e ss.
58º De facto, tanto doutrinal como jurisprudencialmente, tem-se verificado uma clara opção pela afirmação do princípio da protecção da confiança nas situações que se reconduzem a mudanças legislativas que afectem legítimas expectativas e, bem assim, limitem direitos, liberdades e garantias dos cidadãos. Como decorrência deste princípio, os particulares tem o direito a saber com o que podem legitimamente contar por parte do Estado/ legislador. Bem como, têm o direito de não verem frustradas as expectativas que legitimamente formaram quanto à permanência de um dado quadro ou curso legislativo.
59º Ora, as normas legais em causa, estabelecem “ex novo” incompatibilidades.
60º Facto, esse, que deve ser considerado como configurando uma restrição a direitos, liberdades e garantias dos profissionais afectados e, em concreto, da Requerente.
61º A criação de tal incompatibilidade significa, do ponto de vista jurídico-constitucional, uma medida legislativa restritiva da liberdade de profissão da Requerente (prevista no art. 47º da CRP), enquanto componente da liberdade de trabalho.
62º O conteúdo da liberdade de trabalho pressupõe que a Requerente tenha a liberdade de escolha de profissão, a liberdade de aceder a essa profissão e a liberdade de exercer, ou não, essa profissão.
63º A liberdade de profissão tem natureza de direito, liberdade e garantia, gozando do regime especial previsto nos artigos 17º e 18º da CRP.
64º E nessa medida, assume uma dimensão positiva e uma dimensão negativa. Esta última dimensão pressupõe que a Requerente tenha a faculdade de não ser impedida de escolher a profissão para a qual tenha os necessários requisitos, bem como, a faculdade de não ser impedida de a exercer. Tal dimensão negativa da liberdade de profissão, impõe ao legislador e à Administração o dever de se absterem de praticar actos lesivos (quer pela via legislativa e regulamentar, quer através da emissão de actos administrativos) das diversas dimensões da liberdade de profissão.
65º Ora, a redacção prevista no art. 3º nº 13 da Lei n.º 154/2015, de 14 de Setembro, que aprovou o novo Estatuto da Câmara dos Solicitadores e dos Agentes de Execução e no art. 165º nº1, al. a) desse mesmo Estatuto, limita e restringe a liberdade de exercício de profissão da Requerente, constitucionalmente protegida pelo n.°1 do art. 47.° da Constituição.
66º Isto porque, como decorrência do supra alegado, a Requerente ver-se-á obrigada a optar pelo exercício de apenas uma das profissões para as quais se encontra, actualmente, legalmente habilitada e credenciada.
67º Acresce que, o legislador que aprovou o novo Estatuto da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução, está constitucionalmente vinculado a não restringir liberdades, direitos e garantias.
68º A não ser que tais restrições sejam adequadas e necessárias para a realização de valores da comunidade, tais como a isenção, independência ou dignidade da profissão.
69º Ora, encontrando-se já salvaguardado o respeito por tais valores comunitários, designadamente com a existência do quadro legal de incompatibilidades e impedimentos, em vigor, quando a Requerente passou a exercer também a profissão de Agente de Execução.
60º Face à redacção do artigo 3º nº 12 (1ª parte) da Lei n.º 154/2015, de 14 de Setembro e do art. 86º do novo Estatuto da Ordem dos Advogados, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 145/2015, de 9 de Setembro, já supra transcrita,
61º Tal redacção, pressupõe a ponderação pelo legislador, dos valores preponderantes em causa, optando este por salvaguardar os direitos legitimamente adquiridos ao abrigo da legislação anterior.
62º É manifestamente desproporcionada e desrazoável, a aplicação à Requerente enquanto Advogada e Agente de Execução, e bem assim, a qualquer caso análogo ou semelhante, das normas constantes do art. 3º nº 13 da Lei 154/2015, de 14 de Setembro e do art. 165º nº 1, al. a) do Estatuto da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução, aprovado pela Lei n.º 154/2015, de 14 de Setembro.
63º Padecendo, tais normas de ilegalidade e inconstitucionalidade, por violarem, nomeadamente, o princípio da proporcionalidade (art. 18º CRP e art. 7º CPA), o princípio da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos (art. 4º CPA), o princípio da boa-fé (art. 10º/2 CPA - “2 - No cumprimento do disposto no número anterior, devem ponderar-se os valores fundamentais do Direito relevantes em face das situações consideradas, e, em especial, a confiança suscitada na contraparte pela atuação em causa e o objetivo a alcançar com a atuação empreendida.”) e da liberdade de profissão (art. 47º/ 1 da CRP) (em ambas as suas dimensões), o que, desde já, se invoca, para todos os devidos e legais efeitos.
64º Por outro lado, foi com base no quadro legal em vigor, conformado, nomeadamente, pelo Estatuto da Câmara dos Solicitadores, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 88/2003, de 10 de Setembro, pelas Leis n.º 49/2004, de 24 de Agosto e n.º 14/2006, de 26 de Abril e pelo Decreto-Lei n.º 226/2008, de 20 de Novembro, que a Requerente conduziu, planificou e conformou a sua vida profissional e pessoal, de modo a poder exercer cumulativamente as funções inerentes às duas cédulas profissionais de que é titular.
65º A Requerente confiou que poderia exercer ambas as actividades profissionais de forma estável e duradoura e por tempo indeterminado, ou que a mesma determinasse. E, deste modo, Requerente investiu a sua confiança ao abrigo das expectativas criadas e decorrentes da legislação em vigor, à data em que se propôs ao curso de Agentes de Execução.
66º Porém, com o novo Estatuto vê-se perante uma alteração legislativa que limita e restringe, de forma ilegal e inconstitucional, por tudo o quanto já foi supra exposto, as legítimas expectativas que criou na continuidade do exercício cumulativo do mandato judicial e das funções de Agente de Execução.
67º Pelo que, as normas referidas no art. 5º da P.I., padecem igualmente de ilegalidade/inconstitucionalidade, por violação do princípio da confiança e da segurança jurídica, consagrado no art. 2º da CRP, como decorrência do princípio do Estado de Direito Democrático e, nomeadamente no art. 20º da Lei fundamental.
68º Refira-se o caso análogo dos liquidatários judiciais, hoje designados administradores judiciais, cujos direitos adquiridos (relativos à liberdade de exercício, cumulativo, da profissão de advogado e administrador judicial) - antes da entrada em vigor da Lei n.º 15/2005, de 26 de Janeiro, que aprovou o anterior Estatuto da Ordem dos Advogados – foram salvaguardados. Efectivamente, a Lei n.º 15/2005, de 26 de Janeiro, veio estabelecer, no seu art. 77º g)., a incompatibilidade entre as funções de “gestor judicial ou liquidatário judicial” com o exercício da advocacia,
69º Porém, a doutrina pronunciou-se no sentido de que a Lei violava os direitos legalmente adquiridos por um grupo de advogados que haviam sido admitidos ao exercício das funções de administradores de insolvência, antes da entrada em vigor do anterior estatuto da Ordem dos Advogado, desde logo por violação do princípio da confiança e da segurança jurídicas e, bem, da liberdade de profissão (art. 47º nº 1 da CRP).
70º Tal entendimento foi aceite de forma praticamente unânime pelo ordenamento jurídico, ficando os advogados admitidos para o exercício das funções de administradores judiciais antes da entrada em vigor da Lei n.º 15/2005, de 26 de Janeiro, excluídos do âmbito de aplicação das normas do art. 77º g). do Estatuto da Ordem dos Advogados.
71º A fim de salvaguardar a manutenção na esfera jurídica da Requerente, um conjunto de direitos e deveres inerentes ao estatuto profissional de que é titular - estatuto, esse, que lhe permite o exercício cumulativo da advocacia com a prática do mandato judicial e das funções de agente de execução - e que adquiriu nos termos da Lei e do Direito, ao abrigo de Legislação Anterior. Bem como, a fim de prevenir a ocorrência de prejuízos dificilmente reparáveis e reversíveis, supra expostos, na esfera jurídica da Requerente.
72º A Requerente a 18/12/2018, requereu ao Exmo. Sr. Bastonário da Ordem dos Solicitadores e Agentes de Execução, com carácter de urgência, atendendo ao disposto no art. 3º nº 12 e 13, “disposições transitórias” da Lei N.º 154/2015, de 14 de Setembro; bem assim, no disposto no art. 165º/1, al. a) do Estatuto da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução; assim como atendendo ao disposto no art. 3º nº 4 “disposições transitórias” da Lei N.º 145/2015, de 9 de Setembro, que aprovou o novo Estatuto da Ordem dos Advogados, que fixou como data para por termo a situações de incompatibilidade até 31 de Dezembro de 2017, que fosse reconhecido à ora Requerente o direito em manter, na sua esfera jurídica-laboral, o exercício cumulativo das funções de Agente de Execução e a prática do mandato judicial, em conformidade com a Legislação anterior ao abrigo da qual adquiriu tal direito. Requerendo-se que a decisão/autorização seja proferida até 31/12/2017 (doc. 36 junto à P.I.)
73º Bem como a, 18/12/2017, requereu ao Exmo. Sr. Bastonário da Ordem dos Advogados, com carácter de urgência, atendendo ao disposto no art. 3º nº 12 e 13, “disposições transitórias” da Lei N.º 154/2015, de 14 de Setembro; bem assim, no disposto no art. 165º/1, al. a) do Estatuto da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução; assim como atendendo ao disposto no art. 3º nº 4 “disposições transitórias” da Lei N.º 145/2015, de 9 de Setembro, que aprovou o novo Estatuto da Ordem dos Advogados, que fixou como data para por termo a situações de incompatibilidade até 31 de Dezembro de 2017, que fosse reconhecido à ora Requerente o direito em manter, na sua esfera jurídica-laboral, o exercício cumulativo das funções de Agente de Execução e a prática do mandato judicial, em conformidade com a Legislação anterior ao abrigo da qual adquiriu tal direito. Requerendo-se que a decisão/autorização fosse proferida até 31/12/2017 (doc. 37 junto à P.I.)
74º Sucede que, por carta datada de 22 de Dezembro de 2012, o Conselho Geral da Ordem dos Solicitadores e Agentes de Execução, remeteu resposta do seu Gabinete Jurídico, que se dá como reproduzida. (doc. 38 junto à P.I.)
75º Assim, a 1ª Requerida, apesar de reconhecer a lógica da argumentação apresentada pela Requerente, não lhe reconheceu o direito em manter, na sua esfera jurídica-laboral, o exercício cumulativo das funções de Agente de Execução e a prática do mandato judicial, em conformidade com a Legislação anterior ao abrigo da qual adquiriu tal direito. Mais dizendo que, apesar de reconhecer a lógica da argumentação, havendo queixa à OSAE ou à AO sobre o incumprimento das normas incumbirá a decisão aos respectivos órgãos disciplinares, com direito aos recursos previstos na Lei. Ou seja, sujeitando a Requerente a futuros processos disciplinares, onde será discutida nessa sede a legitimidade do mandato.
76º Situação, no mínimo insólita e ilegal, pois, tendo a Requerente solicitado previamente o reconhecimentos dos seus direitos. Não faz qualquer sentido, a 1ª Requerida, não se pronunciar sobre os mesmos nessa sede. Relegando-se para uma fase de processo disciplinar onde a ora Requerente será arguida. Não reconhecendo, para já (apesar de reconhecer “a lógica da argumentação”), o direito reclamado pela Requerente.
77º Por outro lado, a Requerente ainda não foi notificada de qualquer decisão da Ordem dos advogados, ao seu requerimento de 18/12/2017.
78º Apesar, de ter requerido, expressamente resposta até ao dia 31/12/2017, face ao disposto no art. 3º nº 12 e 13, “disposições transitórias” da Lei N.º 154/2015, de 14 de Setembro; bem assim, no disposto no art. 165º/1, al. a) do Estatuto da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução; assim como atendendo ao disposto no art. 3º nº 4 “disposições transitórias” da Lei N.º 145/2015, de 9 de Setembro, que aprovou o novo Estatuto da Ordem dos Advogados, que fixou como data para por termo a situações de incompatibilidade até 31 de Dezembro de 2017.
79º Ora, apesar de a Requerente pretender intentar competente acção judicial, atendendo à decisão do Concelho Geral da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução, bem como à falta de resposta pela Ordem dos Advogados, face às graves consequências e perdas irremediáveis, daí resultantes para a Requerente, conforme retro exposto.
80º Torna-se imperioso, por um lado, decretar-se a suspensão da eficácia da decisão do Conselho Geral da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução. Bem como, até que seja proferida decisão final em sede de acção administrativa, a intentar, para que seja reconhecido à Requerente o seu direito em manter, na sua esfera jurídica-laboral, o exercício cumulativo das funções de Agente de Execução e a prática do mandato judicial, em conformidade com a Legislação anterior ao abrigo da qual adquiriu tal direito, nos termos sobreditos.
81º Pelo que, deverá ser concedida, autorização provisória à Requerente, para prosseguir com a sua actividade de Advogada, exercendo o mandato judicial e de Agente de Execução, tal como exerceu até 31/12/2017. (art. 114º nº 3, e), f) do CPTA)
82º Isto é, que a Requerente possa manter provisoriamente, o direito em manter, na sua esfera jurídica-laboral, o exercício cumulativo das funções de Agente de Execução e a prática do mandato judicial, em conformidade com a Legislação anterior ao abrigo da qual adquiriu tal direito.
83º Atendendo à decisão do Conselho Geral da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução, sobre a legalidade de a Requerente poder após 31/12/2017, exercer cumulativamente das funções de Agente de Execução e a prática do mandato judicial, em conformidade com a Legislação anterior ao abrigo da qual adquiriu tal direito. Relegando tal decisão para posterior processo disciplinar. Não autorizando, por ora, o exercício cumulativo de tais direitos adquiridos.
84º Bem como, a omissão de pronuncia pelo direito da Requerente em exercer tais funções após 31/12/2017, pela Ordem dos Advogados, impondo-se que, a Ordem dos Advogados, profira acto administrativo, pelo qual reconheça que à ora Requerente o direito em manter, na sua esfera jurídica-laboral, a prática do mandato judicial e o exercício cumulativo das funções de Agente de Execução, em conformidade com a Legislação anterior ao abrigo da qual adquiriu tal direito.
85º Ora, tais, actos e omissões, acarretam, graves prejuízos na esfera patrimonial e no bom nome profissional da Requerente. Que ver-se-á sujeita a processos disciplinares, e assim constituída arguida, onde o Conselho Geral da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução, diz que irá apreciar tal questão.
86º Bem, como acarretará, a que a Requerente não possa exercer cumulativamente tais funções, até que tal seja definitivamente decidido. Com os prejuízos elencados nos arts. 60º a 107º da P.I.
87º Assim, deverá, assim, ser reconhecido à ora Requerente o direito em manter, na sua esfera jurídica-laboral, prática do mandato judicial e o exercício cumulativo das funções de Agente de Execução, em conformidade com a Legislação anterior ao abrigo da qual adquiriu tal direito.
88º Impondo-se, pois, obter o reconhecimento judicial, por via da presente providência cautelar, do direito da Requerente continuar a exercer cumulativamente as funções de Agente de Execução e a prática do mandato judicial. Mantendo a Requerente, na sua esfera jurídica laboral, a situação jurídico-laboral que existia até à data da entrada em vigor das normas citadas no art. 5º da presente Petição Inicial, assegurando-se o exercício legítimo da liberdade de profissão da Requerente.
89º Sendo em consequência, inconstitucionais as normas constantes do art. 3º/13 da Lei n.º 154/2015, de 14 de Setembro, do art. 165º/1, al. a). do Estatuto da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução, aprovado em anexo àquele diploma legal, art. 3º/4 da Lei n.º 145/2015, de 9 de Setembro e do art. 85º/3 do Estatuto da Ordem dos Advogados, por violação dos arts. 2º, 17º, 18º, 20º, 47º nº 1 da CRP.
90º Violando tal decisão administrativa e a decisão judicial de que recorre, os artigos 4º, 7º e 10º/2 do CPA Bem como violando o art. 1º do Protocolo nº 1 Adicional à Convenção de Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, que entrou em vigor na ordem jurídica portuguesa a 1 de Novembro de 1998 (Aviso nº 119/99 do Ministério dos Negócios Estrangeiros, de 10 de Setembro de 1999, publicado no Diário da República, I Serie-A, nº 212/99)
91º Vide por todos, sentença do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (decisão Wendenburg vs Alemanha, de 06/02/2003, queixa nº 71630/01), segundo a qual “A clientela dos advogados constitui um bem no sentido do art. 1º do Protocolo nº 1. Os privilégios concedidos por lei que garantem uma expectativa legítima constituem um “bem””.
92º Violando a decisão recorrida tais normas, enfermando igualmente de inconstitucionalidade e ilegalidade, na aplicação e interpretação normativa em que fundamenta a sentença.
93º Não devendo, em consequência, serem aplicadas as normas que impedem que a Requerente continue a exercer mandato judicial, nos termos que exercia antes da entrada em vigor da alínea a) do n.º 1 do artigo 165.º da Lei n.º 154/2015, e do artigo 85.º da Lei n.º 145/2015, de 9 de Setembro.
94º Enfermando, ainda, a decisão recorrida de ilegalidade e de inconstitucionalidade, violando os arts. 2º, 17º, 18º, 20º, 47º nº 1 da CRP e o art. 1º do Protocolo nº 1 Adicional à Convenção de Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais.
95º Pelo que deve ser revogada a sentença, e em consequência, ser suspenso o acto administrativo (art. 112º nº 1, 2 al. a) do CPTA), proferido pelo Conselho Geral da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução de 22/12/2017 (doc. 38 junto ao R.I.); bem como, e em consequência, ser dada autorização à Requerente, o direito de exercer cumulativamente as funções de Agente de Execução e a prática do mandato judicial, em conformidade com a Legislação anterior ao abrigo da qual adquiriu tal direito. (art. 112º nº 1, 2 d) do CPTA)
Termos em que e nos melhores de Direito e com o suprimento, deverá ser revogada a sentença recorrida e, em consequência:
a) Ser suspenso o acto administrativo (art. 112º nº 1, 2 al. a) do CPTA), proferido pelo Conselho Geral da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução de 22/12/2017 (doc. 38 junto ao R.I.),
b) Bem como, e em consequência, ser dada autorização à Requerente, o direito de exercer cumulativamente as funções de Agente de Execução e a prática do mandato judicial, em conformidade com a Legislação anterior ao abrigo da qual adquiriu tal direito. (art. 112º nº 1, 2 d) do CPTA)
Ou caso assim se não entende poder para já decidir por insuficiência de prova
c) Deverá ser revogada a sentença recorrida e ser ordenada a produção de prova sobre os factos elencados nos arts. arts. 60º a 121º da P.I..
Tudo com as consequências legais daí resultantes.
Assim se fazendo JUSTIÇA!* A OSAE contra-alegou, concluindo:
I. A sentença recorrida não se encontra viciada de qualquer nulidade nos termos e para os efeitos do artigo 615.º, n.º 1, alínea b) do Código de Processo Civil (CPC), aplicável ex vi do artigo 1.º do CPTA, uma vez que o que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação.
II. Ora, o Tribunal a quo fundamenta a sua decisão, além do mais, na existência de interesses (de isenção e transparência) legalmente protegidos e necessariamente exigidos aos profissionais forenses, os quais importa salvaguardar.
III. Encetado o juízo de mera verosimilhança que pretende verificar a probabilidade de existência do direito invocado e que a requerente considera lesado pela atuação administrativa, e ponderadas as circunstância, o Tribunal a quo afirmou, acertadamente, afigurar-se improvável que se verifiquem as inconstitucionalidades e violações do direito da União Europeia que vêm invocadas.
IV. A recorrente persiste no erro de considerar que está em causa uma incompatibilidade no exercício das duas profissões de advogado e de agente de execução, embora apenas tenha sido legalmente estabelecido o impedimento de um agente de execução exercer o mandato judicial, o que é bem diferente.
V. O impedimento em causa mantém a possibilidade de a recorrente, assim o desejando, continuar a ser agente de execução e praticar os demais atos próprios da advocacia.
VI. O artigo 47.º, n.º 1, da Constituição não confere a liberdade de escolha de duas profissões, pelo que se a recorrente quer exercer duas profissões, tem de sujeitar-se às limitações e aos impedimentos que legalmente são definidos entre elas.
VII. O advogado (e o agente de execução) pode praticar os atos que em cada momento a lei permita: o facto de num momento se permitir a prática de uns atos não implica ipso facto um direito do advogado a manter eternamente determinada competência independentemente das diferentes soluções que o legislador pretenda aprovar.
VIII. É este o efeito resultante de estarem em causa profissões legalmente reguladas, em função da relevância que importam para o interesse coletivo.
IX. A salvaguarda de princípios como o da isenção e transparência aliada à mudança do recorte do conteúdo da profissão de agente de execução, torna legítima a alteração da ponderação feita pelo legislador quanto aos impedimentos que trace legalmente.
X. Não ocorre qualquer situação de retroatividade, nem menos de retrospetividade intolerável: apenas haveria retrospetividade intolerável caso as normas em causa nos autos, em conjunto com as normas transitórias, atingissem o exercício dos mandatos judiciais já constituídos à data do início de produção de efeitos das novas normas.
XI. Na medida em que os mandatos constituídos até à data de início de produção de efeitos de ambos os Estatutos ficaram expressamente ressalvados no artigo 3.º, n.º 13, da Lei n.º 154/2015, de 14 de setembro, tendo ainda sido concedido um período alargado transitório de regularização de qualquer situação de incompatibilidade, verdadeiramente pode afirmar-se que nenhum direito efetivamente constituído a exercer o mandato judicial foi obliterado.
XII. Quanto às eventuais expectativas que a recorrente tivesse em continuar a exercer o mandato judicial (conferido após a entrada em vigor do EOA e do EOSAE) em processos não executivos, a OSAE oferece o merecimento dos autos, notando apenas que, por tudo quanto foi sobredito, nem sequer é claro em que atuação do Estado, cuja perenidade terá equacionado é que a recorrente assentou a sua confiança.
XIII. Não há qualquer violação de norma de direito da união Europeia, conforme resulta claro da sentença para que remete a recorrente, mas que interpreta erroneamente.
XIV. Nos termos do artigo 118.º, n.º 5, do CPTA, o juiz pode recusar diligências que lhe tenham sido requeridas quando considere que são irrelevantes para a lide os factos sobre os quais esta incide, tendo sido justamente o que fez o Tribunal a quo.
Nestes termos e nos melhores de Direito,
sempre com o suprimento,
deve o recurso interposto ser julgado
improcedente, por não provado.* O MP, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º/1 do CPTA, não emitiu parecer.* Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na sentença foi fixada a seguinte factualidade:
1. A Requerente é agente de execução, estando inscrita no Colégio da Especialidade de Agentes de Execução, com a cédula profissional n.º 5488 (cf. docs. números 1 e 2 do requerimento inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
2. A Requerente é também advogada, estando inscrita na Ordem dos Advogados Portugueses, com a cédula profissional n.º 3260C (cf. doc. n.º 2 junto com o requerimento inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
3. Em 18-12-2017 a Requerente apresentou requerimento ao Bastonário da OSAE, no qual pode ler-se, com relevo, o seguinte (cf. doc. n.º 36 junto com o requerimento inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido):
“URGENTE
Requerendo-se que a decisão/autorização seja proferida até 31/12/2017
(…)
1 – A ora requerente é Advogada e Agente de Execução, estando inscrita no Colégio da Especialidade de Agentes de Execução com a Cédula profissional nº 5488 (cfr. doc. n.º 1 que se junta e se dá como reproduzido para todos os efeitos legais).
ORA,
2 – A LEI N.º 154/2015, de 14 de Setembro veio proceder à transformação, no ordenamento jurídico português, da «Câmara dos Solicitadores em Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução» e aprovar «o respetivo Estatuto, em conformidade com a Lei n.º 2/2013, de 10 de janeiro, que estabelece o regime jurídico de criação, organização e funcionamento das associações públicas profissionais».
3 – Por seu turno, a Lei n.º 145/2015, de 9 de setembro, aprovou o novo Estatuto da Ordem dos Advogados, também em conformidade com a referida Lei N.º 2/2013, de 10 de janeiro e revogou a Lei N.º 15/2005, de 26 de janeiro e o Decreto-Lei N.º 229/2004, de 10 de dezembro.
4 – Com a entrada em vigor dos diplomas supra citados, criou-se uma incompatibilidade «ex novo» entre o exercício do mandato judicial e o exercício de funções de agente de execução.
5 – Tal incompatibilidade resulta, nomeadamente, da interpretação e aplicação conjunta das noras patentes nos seguintes artigos:
- Art. 3º/13 da Lei n.º 154/2015, de 14 de setembro;
- Art. 165º/1, al. a) do Estatuto da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução, aprovado em anexo àquele diploma legal;
- Art. 3º/4 da Lei n.º 145/2015, de 9 de setembro;
- Art. 85º/3 do Estatuto da Ordem dos Advogados;
6 – A entrada em vigor de tais normativos veio colocar em causa os direitos adquiridos da requerente, ao abrigo e em conformidade com a legislação anterior em vigor.
7 – Desde logo, porque a requerente, encontra-se legalmente habilitada para o exercício de ambas as profissões, sendo portadora de duas cédulas profissionais, conforme melhor se exporá infra.
8 – Tendo adquirido o direito de exercer atos próprios de advogada e as funções de agente de execução, ao abrigo da legislação anterior.
9 – Assim, a requerente pretende que lhe seja reconhecido o direito de exercer cumulativamente, a profissão de advogada e as funções de agente de execução, atividades profissionais para as quais se encontra legalmente habilitada e credenciada.
10 – Ou seja, a requerente pretende obter a manutenção da (sua) situação jurídico-laboral existente, antes de entrada em vigor das normas referidas no art. 5º do presente requerimento.
11 – Por outras palavras ainda, a requerente pretende conservar, na sua esfera jurídica, todos os direitos e deveres que conformavam a sua situação profissional, antes da entrada em vigor daquelas normas, e que compreendem o exercício conjunto da profissão de Advogada e Agente de Execução.
12 – Tudo isto, no mais estrito respeito pelo quadro das incompatibilidades e impedimentos, conforme melhor se exporá infra, em vigor à data em que a requerente adquiriu o direito de exercer cumulativamente ambas as profissões.
(…)
V – DO PEDIDO
Pelo que, com caráter de urgência, atendendo ao disposto no art. 3º nº 12 e 13, «disposições transitórias» da Lei N.º 154/2015, de 14 de setembro; bem assim, no disposto no art. 165º/1, al. a) do Estatuto da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução; assim como atendendo ao disposto no art. 3º nº4 «disposições transitórias» da Lei N.º 145/2015, de 9 de setembro, que aprovou o novo Estatuto da Ordem dos Advogados, que fixou como data para por termo a situações de incompatibilidade até 31 de dezembro de 2017.
REQUER-SE
Que seja reconhecido à ora requerente o direito em manter, na sua esfera jurídico-laboral, o exercício cumulativo das funções de Agente de Execução e a prática do mandato judicial, em conformidade com a Legislação anterior ao abrigo da qual adquiriu tal direito.”
4. Em 18-12-2017 a Requerente apresentou requerimento ao Bastonário da OA, com teor idêntico ao do requerimento mencionado em 3. (cf. doc. n.º 37 junto com o requerimento inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
5. Em 22-12-2017 o Conselho Geral da OSAE emitiu ofício dirigido à Requerente com a Referência n.º 29050/2017, com o assunto “Exercício cumulativo das funções de AE e à prática do mandato judicial”, no qual pode ler-se, com relevo, o seguinte (cf. doc. n.º 38 junto com o requerimento inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido):
“(…) Independentemente do mérito da solução encontrada pelo legislador quanto à impossibilidade de o agente de execução poder exercer qualquer mandato judicial importa também referir que não ficou limitado o exercício de todo o mandato forense, nem o exercício das demais atividades previstas na Lei dos Atos próprios dos Advogados e Solicitadores.
Com efeito, os advogados que sejam simultaneamente agente de execução mantêm a titularidade do direito de exercer todos os demais atos próprios dos advogados, elencados na Lei n.º 49/2004, de 24 de agosto, e no próprio EOA, as outras modalidade de mandato forense (o exercício do mandato com representação em procedimentos administrativos, incluindo tributários, perante quaisquer pessoas coletivas públicas ou respetivos órgão ou serviços, cfr. alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 67.º do EOA).
Não obstante o acima referido, julgamos que caso V/ Exa. entenda assumir mandato judicial em novos processos a partir de 1 de janeiro de 2018, incumbirá ao tribunal, quando a questão lhe for suscitada, sem prejuízo do reencaminhamento para as instâncias disciplinares competentes, ponderar a legitimidade do mandato. Terá na sua disponibilidade, caso seja necessário, recorrer, invocando os argumentos apresentados por V/Exa., nomeadamente a inconstitucionalidade das normas em causa.
Havendo queixa à OSAE ou à AO sobre o incumprimento das normas incumbirá a decisão aos respetivos órgãos disciplinares, com direito aos recursos previstos na Lei. Sem prejuízo de se reconhecer a lógica da argumentação e de estarmos disponíveis para conferenciar sobre o assunto, não nos parece que o Bastonário ou o conselho geral se possam pronunciar com qualquer efeito vinculativo sobre a matéria.”
Em sede de motivação o Tribunal consignou que para a prova indiciária dos factos acima elencados sob os pontos 1. a 5., foi determinante a análise da prova documental junta aos autos pela Requerente com o seu requerimento inicial, conforme devidamente identificado em frente a cada um dos pontos da matéria de facto.
Exarou ainda que não se provaram outros factos com interesse para a decisão da causa. * DE DIREITO -
Está em causa a sentença com este discurso jurídico fundamentador, na parte que ora releva:
(….)
Conforme foi já referenciado, pretende a Requerente, através do presente processo cautelar, a suspensão da eficácia da decisão da OSAE acima mencionada no ponto n.º 5 do probatório, pretendendo igualmente que lhe seja concedida a autorização provisória para exercer simultaneamente as funções de agente de execução e de mandato judicial, conforme vinha fazendo antes de entrarem em vigor as normas que o impossibilitaram, constantes dos Estatutos da OSAE e da OA.
A suspensão de eficácia de ato administrativo consubstancia uma providência que mantém o statu quo e não implica alteração na esfera jurídica da Requerente, correspondendo a uma pretensão conservatória. Pelo contrário, o seu pedido de que lhe seja provisoriamente autorizado o exercício simultâneo das funções de agente de execução e de mandatária judicial visa a alteração do statu quo e a modificação da esfera jurídica da Requerente, pelo que consubstancia uma providência antecipatória (v. acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte (TCAN) de 07-07-2005, Proc. n.º 00027/05.6BECBR, e de 10-01-2008, Proc. n.º 02661/06.8BEPRT, ambos disponíveis em www.dgsi.pt).
O n.º 1 do artigo 120.º do CPTA define, como critérios de decisão dos processos cautelares, um requisito de probabilidade da procedência da pretensão formulada no processo principal, o fumus boni iuris, e um requisito de receio fundado da constituição de uma situação de facto consumado ou de produção de prejuízos de difícil reparação, o periculum in mora, requisitos que devem estar verificados cumulativamente para que seja concedida a providência pretendida. Porém, mesmo quando verificados ambos os critérios, prevê ainda o n.º 2 do artigo 120.º que a providência seja recusada quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença, se conclua que os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores aos que poderiam resultar da sua recusa.
O mencionado n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, na redacção introduzida pelo DL n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro, não faz qualquer distinção entre os critérios de decisão a que o juiz deve recorrer para a decisão das providências antecipatórias e a decisão das providências conservatórias, pelo que a análise de cada um dos pedidos feitos pela Requerente poderia ser feita em simultâneo. Porém, por conveniência de exposição, analisar-se-á primeiro o preenchimento dos critérios de decisão constantes do artigo 120.º relativamente ao pedido conservatório, para posteriormente se analisar a pretensão antecipatória formulada pela Requerente. * Do pedido de suspensão da eficácia da decisão da OSAE
Pretende a Requerente que, com o pedido conservatório formulado, seja suspensa a eficácia do ofício da OSAE mencionado, por considerar, essencialmente, que a pronúncia desta Entidade viola os direitos que adquiriu com a legislação anteriormente em vigor, que lhe permitia o exercício conjunto das funções de agente de execução e das funções correspondentes ao mandato judicial, mas também que essa pronúncia viola os artigos 2.º, 17.º, 18.º, 20.º e 47.º da CRP, bem como o disposto no n.º 1 do artigo 1.º do Protocolo n.º 1 Adicional à Convenção de Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais.
Como questão que obstará ao conhecimento do mérito em sede principal, e que portanto se prende com a probabilidade da procedência da pretensão a formular nessa acção, vem a OSAE levantar uma questão de inimpugnabilidade, uma vez que, em seu entender, a pronúncia cuja eficácia a Requerente pretende suspender não assume a natureza de ato administrativo, pelo que não pode ser contenciosamente impugnada.
Pelo contrário, a Requerente entende que está em causa uma verdadeira decisão, apta a atingir directamente a esfera jurídica da Requerente enquanto destinatária.
Vejamos.
Dispõe o n.º 1 do artigo 51.º do CPTA, sob a epígrafe “atos impugnáveis”, que “ainda que não ponham termo a um procedimento, são impugnáveis todas as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta”, em conformidade com o disposto no artigo 148.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), de acordo com o qual se consideram atos administrativos “as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta”.
Retira-se portanto das definições legais da figura do acto administrativo acima transcritas que, apesar de a definição constante do artigo 51.º do CPTA apresentar uma maior abertura relativamente à constante do artigo 148.º do CPA, ambas exigem que a pronúncia administrativa assuma um carácter decisório, uma intenção de produzir efeitos jurídicos externos, e que esses efeitos se produzam numa situação individual e concreta.
Deste modo, o acto administrativo tem de apresentar a natureza de uma estatuição, determinação, ou comando, cujo objecto “é a produção de efeitos jurídicos inovadores (…) e vinculativos de uma esfera jurídica alheia a quem a profere” (cf. LUIZ S. CABRAL DE MONCADA, Código do Procedimento Administrativo Anotado, Coimbra Editora, Coimbra, 1.ª Edição, 2015, pág. 523).
Com efeito, só faz sentido submeter ao regime procedimental do CPA as “condutas administrativas suscetíveis de afetar, por si sós, imediata ou potencialmente, a esfera jurídica dos particulares, ou, por outras palavras, condutas idóneas a «produzir uma transformação jurídica externa»” (cf. DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo – Volume II, Almedina, Coimbra, 3.ª Edição, 2016, pág. 205).
Por outro lado, e conforme foi também já referenciado, é necessário que a pronúncia administrativa vise produzir efeitos jurídicos externos em determinada situação individual e concreta, “de molde a afetar direitos ou interesses de entidades exteriores àquela que os pratica, com exclusão de todos os demais tipos de atos jurídicos concretos” (cf. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Teoria Geral do Direito Administrativo – O Novo Regime do Código do Procedimento Administrativo”, Almedina, Coimbra, 3.ª Edição, 2015).
Revertendo ao caso concreto, e analisado o teor da pronúncia da OSAE acerca da situação concreta da Requerente, não se vislumbra como pode a mesma assumir a natureza de acto administrativo, justamente por lhe faltar o conteúdo decisório, mas também porque a mesma não produz quaisquer efeitos jurídicos externos na esfera jurídica da Requerente.
De facto, dispõem da seguinte forma os números 12 e 13 do artigo 3.º da Lei n.º 154/2015, de 14 de setembro, que aprovou o novo Estatuto da OSAE:
“12 - As incompatibilidades e impedimentos criados pelo Estatuto da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução, aprovado em anexo à presente lei, não prejudicam os direitos legalmente adquiridos ao abrigo de legislação anterior, sem prejuízo do disposto no número seguinte.
13 - Os solicitadores e advogados que exerçam funções de agentes de execução regularmente inscritos na Câmara dos Solicitadores, relativamente aos quais se verifique incompatibilidade relativa ao mandato judicial, devem pôr termo a essas situações de incompatibilidade até 31 de dezembro de 2017, sem prejuízo de poderem prosseguir com os mandatos judiciais já constituídos até à data da entrada em vigor do Estatuto da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução, aprovado em anexo à presente lei.”
De acordo com o disposto nas normas acima transcritas, os advogados que exercessem funções de agente de execução e estivessem inscritos na OA, como era o caso da Requerente, poderiam por termo a essa situação de incompatibilidade, instituída pela al. a) do n.º 1 do artigo 165.º do novo Estatuto da OSAE, até ao dia 31-12-2017, tendo assim sido conferido aos profissionais que se encontrassem nesta situação um período superior a dois anos para regularizarem essa situação, dada a entrada em vigor da lei em 14-10-2015 (cf. n.º 1 do artigo 6.º da Lei n.º 154/2015).
Assim, retira-se da redacção das normas acima transcritas que a Requerente poderia, nesse período de dois anos, “pôr termo a essas situações de incompatibilidade (…), sem prejuízo de poderem prosseguir com os mandatos judiciais já constituídos até à data da entrada em vigor do Estatuto”, requerendo ou expondo à OA ou à OSAE o que tivesse por conveniente, como fez, pedindo a concessão da autorização do exercício simultâneo das funções de agente de execução e de mandatária judicial.
Ora, a pronúncia da OSAE aqui em crise não traz quaisquer efeitos inovatórios à esfera jurídica da Requerente, não assumindo o carácter decisório necessário para que possa ter-se como um ato administrativo cuja eficácia aqui se possa suspender ou que possa ser impugnado na acção principal.
Com efeito, o Conselho Geral da OSAE apenas emite pronúncia acerca pretensão da Requerente no sentido de que “julga” que caberá ao Tribunal ponderar a legitimidade do mandato em cada caso, incumbindo posteriormente à OSAE ou à OA a decisão sobre o incumprimento das normas; e de que “não lhe parece” que o Bastonário ou o Conselho Geral se possam pronunciar, com qualquer efeito vinculativo, sobre a matéria.
Assim, o Conselho Geral da OSAE limitou-se a emitir uma declaração, uma opinião, que não assume relevância num qualquer procedimento administrativo, no sentido de que não detém o carácter de uma pronúncia instrumental ou instrutória de uma decisão final que possa irremediavelmente limitá-la, como sucede com os pareceres vinculativos.
Não lhe tendo a lei, por força das citadas normas, ou outras atribuído competência para pôr fim á situação de incompatibilidade, que cabe á Requerente, e em cada processo.
Com efeito, à declaração do Conselho Geral da OSAE também não são apontados quaisquer efeitos jurídicos que se retirem do novo Estatuto da OSAE ou da lei que o aprovou, na medida em que as incompatibilidades previstas nesse Estatuto não carecem de qualquer decisão por parte da OA ou da OSAE para vigorarem e para se imporem na esfera jurídica dos profissionais forenses. Significa isto que, existindo ou não a pronúncia da OSAE aqui em crise, não se produz qualquer efeito na esfera jurídica da Requerente, na medida em que se mantém, em todo o caso, a limitação constante da al. a) do n.º 1 do artigo 165.º do Estatuto da OSAE
Face a tudo o que vem sendo exposto, tem razão a Entidade Requerida quando afirma que não existe, verdadeiramente, um ato administrativo cuja eficácia haja que suspender, o que, regressando à análise dos requisitos constantes do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, significa que é improvável que a pretensão que a Requerente formule na acção principal, correspondente à impugnação desta declaração do Conselho Geral da OSAE, venha a proceder. Deste modo, não pode proceder o pedido conservatório formulado pela Requerente.
O que vem sendo dito não significa, todavia, que não possa proceder o pedido antecipatório formulado no presente processo cautelar, relativo à autorização provisória de exercício simultâneo das funções de agente de execução e de mandatário judicial, pelo que se analisará, de seguida, o preenchimento dos requisitos de concessão da providência cautelar relativamente a este pedido. * Do pedido de autorização provisória para o exercício de funções de agente de execução e de mandatária judicial
Alega a Requerente, para fundar esta sua pretensão antecipatória, que a incompatibilização das funções de agente de execução e de mandatário judicial lesa gravemente os seus direitos e interesses legal e constitucionalmente consagrados, uma vez que adquiriu o direito de exercer o mandato judicial e as funções de agente de execução de forma cumulativa, não podendo ser afectada pelas normas jurídicas entretanto aprovadas, que restringem de forma ilegítima e desproporcionada os seus direitos e interesses laborais na vertente de liberdade de escolha e exercício de profissão, violando também os princípios da protecção da confiança e segurança jurídica, e o princípio da proporcionalidade, bem como princípios de direito da União Europeia.
Por seu turno, entende a OSAE que a Requerente não está impossibilitada de manter as suas inscrições na OA e na OSAE, ficando apenas limitada, por impedimento, no exercício dos mandatos judiciais constituídos após 13-10-2015, mantendo a titularidade do direito de exercer o mandato judicial constituído antes dessa data. Alega ainda que o advogado pode exercer e praticar os actos que, em cada momento, a lei lhe permita, não existindo qualquer obrigação de o legislador ordinário manter eternamente determinada competência na esfera jurídica dos profissionais forenses.
Antes de mais considerações, cumpre precisar que o n.º 1 do artigo 120.º do CPTA exige que, verdadeiramente, exista uma probabilidade de procedência da pretensão formulada no processo principal, o que significa que estamos aqui perante um fumus boni iuris na sua formulação positiva, tendo de se verificar “uma aparência de que o requerente ostenta, de facto, o direito que considera lesado pela atuação administrativa” (cf. acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (STA) de 30-01-2013, Proc. n.º 01081/12; v. ainda, no mesmo sentido, acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS) 06-10-2016, Proc. n.º 13655/16, e do TCAN de 29-08-2016, Proc. n.º 00940/16.5BEPRT, todos disponíveis em www.dgsi.pt).
Não significa isto que, em sede de processo cautelar, o juiz antecipe a decisão do mérito da causa principal, tratando-se “de mera verosimilhança o juízo de probabilidade da existência do direito invocado, não sendo de exigir a prova da existência (…) nos termos em que deverá ser produzida no âmbito da ação, bastando que se indicie uma probabilidade séria, suficientemente forte” (v. acórdão do TCAS de 30-09-2004, Proc. n.º 00290/04, disponível em www.dgsi.pt).
Não restam dúvidas de que, conforme afirma a Requerente, o anterior Estatuto da OSAE permitia que o agente de execução exercesse cumulativamente as funções de advogado, o mesmo sendo permitido pelo anterior Estatuto da OA, que permitia a inscrição cumulativa na Câmara dos Solicitadores enquanto agente de execução e na OA.
Bem assim, dúvidas não restam também em como os novos estatutos de ambas as Entidades Requeridas deixaram de permitir o exercício cumulativo das funções de agente de execução e das funções correspondentes ao mandato judicial, o que resulta da já referenciada al. a) do n.º 1 do artigo 165.º da Lei n.º 154/2015, mas também do disposto no artigo 85.º da Lei n.º 145/2015, de 9 de Setembro, que aprova o novo Estatuto da OA.
Todavia, uma leitura mais atenta das normas mencionadas permite concluir que não resulta das incompatibilidades acima previstas que a Requerente esteja impossibilitada de manter a sua inscrição na OA em cumulação com a sua inscrição no colégio dos agentes de execução da OSAE, o que é abertamente permitido pelo n.º 3 do artigo 85.º do Estatuto da OA. O que a Requerente não pode fazer é, verdadeiramente, exercer funções de agente de execução e, simultaneamente, praticar o mandato judicial, não lhe estando vedados outro actos próprios da advocacia, como seja a consulta jurídica, prevista no artigo 3.º da Lei n.º 49/2004, de 24 de agosto.
Ademais, e aqui com particular relevo, nada impede a Requerente de continuar a exercer os mandatos forenses que lhe tenham sido conferidos antes da entrada em vigor do novo Estatuto da OSAE, ou seja, antes de 14 de Outubro de 2015, conforme resulta do n.º 13 do artigo 3.º da Lei n.º 154/2015, conjugado com o n.º 1 do artigo 6.º deste mesmo diploma legal.
Por último, e especificamente quanto à norma constante da al. a) do n.º 1 do artigo 165.º do Estatuto da OSAE, pode ler-se na exposição de motivos da Proposta de Lei n.º 308/XII (disponível em
http://app.parlamento.pt/webutils/docs/), que deu origem ao novo Estatuto da OSAE, que “a especial missão dos agentes de execução na nossa ordem jurídica obriga-os, para além dos deveres de associado, a praticar diligentemente os atos processuais de que sejam incumbidos, a prestar ao tribunal, às partes e a terceiros as informações determinadas nos termos da lei, a prestar contas da atividade realizada, entregando prontamente as quantias, os objetos ou os documentos de que sejam detentores por causa da sua atuação como agentes de execução, e a não exercer nem permitir o exercício, no seu escritório ou sociedade, de atividades não forenses ou que sejam incompatíveis com a atividade de agente de execução”.
Ponderadas todas as circunstâncias acima expostas, e tendo em conta que, conforme já se referiu, o juízo que cabe realizar em sede cautelar é um juízo de mera verosimilhança da possibilidade de procedência da pretensão a formular na ação principal, afigura-se que é improvável que aos pedidos que a Requerente aí formule seja concedido provimento, uma vez que é improvável que se verifiquem as inconstitucionalidades e violações do direito da União Europeia que vêm invocadas.
Com efeito, no que diz respeito à invocada violação dos princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança, não se vê que a mesma se verifique, uma vez que, como afirma a Entidade Requerida, o profissional forense apenas poderá exercer as funções que a legislação em vigor, a cada momento, lhe permita, sendo-lhe sempre aplicáveis as normas legais que definem impedimentos ou incompatibilidades que serão, necessariamente, aqui também aplicáveis à Requerente. Ademais, há que frisar que os novos estatutos da OSAE e da OA conferiram aos visados um período superior a 2 anos para regularizar qualquer situação de incompatibilidade, possibilitando-lhes ainda a manutenção dos mandatos forenses conferidos até 14 de Outubro de 2015, o que significa que não existiu qualquer aplicação retroactiva das incompatibilidades previstas que afronte, por qualquer modo, a confiança e a segurança jurídica da situação da Requerente.
Também não se afigura, essencialmente pelos mesmos motivos, que estas normas tenham vindo inserir uma restrição ilegítima e desproporcionada aos direitos de liberdade de escolha e exercício de profissão. Com efeito, conforme foi já referenciado, continua a ser permitida à Requerente a inscrição no colégio dos agentes de execução da OSAE e a inscrição simultânea na OA, sendo-lhe igualmente permitido o exercício de funções próprias de advogado que não envolvam o mandato judicial. Existe, sem dúvida, uma restrição dos actos que a Requerente pode praticar actualmente, em relação aos que podia praticar à data em que vigoravam os anteriores Estatutos. Todavia, relembramos que foi concedido aos visados um período transitório de regularização de incompatibilidades e que a Requerente pode continuar a exercer os mandatos conferidos até 14 de Outubro de 2015. Está apenas vedada a constituição novos mandatos judiciais após essa data, numa restrição que não resulta ilegítima ou desproporcionada nos termos do artigo 18.º da CRP, especialmente quando confrontada com outros direitos e interesses legalmente protegidos, como sejam o da isenção e transparência, necessariamente exigidas aos profissionais forenses.
Bem assim, também não se verifica qualquer violação das disposições de direito da União Europeia invocadas pela Requerente, uma vez que o artigo 1.º do Protocolo n.º 1 adicional à Convenção de Protecção dos Direitos do Homem se refere à protecção da propriedade, ainda que o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) tenha já, como referido, afirmando que a clientela pode ser considerada um bem. Com efeito, esta interpretação do TEDH não implica que, perante a sua conjugação com outros princípios, a protecção da clientela não tenha de ceder, especialmente quando nem as normas das Convenções ou dos Tratados definem um conteúdo estanque e imutável do que sejam os actos a exercer pelos advogados e outros profissionais forenses.
Assim, por tudo o que vem sendo ponderado, é improvável a procedência da pretensão da Requerente em sede de acção principal, pelo que não se verifica o requisito do fumus boni iuris, exigido pelo n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.
Uma vez que a concessão de uma providência cautelar exige a verificação dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora de forma cumulativa, conforme expressamente resulta do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, a não verificação de um dos requisitos impede automaticamente que essa providência seja concedida. Assim, tendo sido considerada improvável a procedência da pretensão da Requerente em sede de acção principal, fica prejudicado o conhecimento do requisito do periculum in mora, nos termos do n.º 2 do artigo 608.º do CPC. X Na óptica da Recorrente a sentença enferma de ilegalidade e de inconstitucionalidade, violando, entre outros, os artigos 2º, 17º, 18º, 20º, 47º/1 da CRP e o 1º do Protocolo nº 1 Adicional à Convenção de Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais.
Pretende ainda, embora sem o levar ao petitório final, que ao recurso interposto seja conferido efeito suspensivo.
Vejamos:
Do efeito do recurso -
Como é sabido, nos termos do artigo 143º/2/b), do CPTA, os recursos interpostos de decisões respeitantes a processos cautelares têm efeito meramente devolutivo.
A previsão desse efeito tem razão de ser. Visa “permitir que as decisões que recusem a adoção da providência cautelar de suspensão da eficácia de atos administrativos produzam imediatamente os seus efeitos a partir do momento em que sejam proferidas, fazendo cessar a proibição de executar o ato administrativo que decorre do artigo 128.º (…).
Na verdade, a atribuição de efeito suspensivo ao recurso jurisdicional, neste tipo de casos, teria o efeito pernicioso de favorecer a utilização abusiva do recurso contra decisões que recusassem a suspensão da eficácia de atos administrativos, no propósito de aproveitar o efeito automático que resultaria da simples interposição do recurso jurisdicional durante toda a pendência do mesmo, assim prolongando a situação de proibição de executar o ato administrativo” (cfr. Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, em Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 4ª ed. Almedina, 2017, págs. 1100, 1101).
A atribuição de efeito meramente devolutivo aos recursos de sentenças cautelares, em excepção à regra geral do efeito suspensivo dos recursos, (contida no nº 1 daquele preceito) destina-se, precisamente, a permitir que as decisões que recusem a suspensão da eficácia de actos administrativos produzam imediatamente os seus efeitos a partir do momento em que são proferidas.
E certo é que a Recorrente não alega nenhuma circunstância capaz de tornear esse propósito, como bem advoga a aqui Recorrida.
Por outro lado, o Código de Processo nos Tribunais Administrativos não contém nenhuma norma que permita que seja afastado o efeito suspensivo previsto no nº 2 do artigo 143º. A única possibilidade de afastamento do efeito previsto reporta-se ao nº 1, e à modificação de efeito suspensivo para efeito meramente devolutivo.
Com efeito, “As previsões dos nºs 4 e 5 [do artigo 143.º] pressupõem que tenha sido requerida a atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso, nos termos do n.º 3. Não são, por isso, aplicáveis às situações de efeito devolutivo por determinação da lei, que diretamente decorrem do disposto no n.º 2, sem dependência de requerimento, e não são, por isso, passíveis de decisão de atribuição ou recursa por parte do juiz” (obra citada, pág. 1103).
Noutros termos, a interpretação do artigo 143º/2 do CPTA impõe que se conclua que a regra aí consagrada, sobre o efeito meramente devolutivo, não se compadeça com as alterações que são previstas no nº 4 e no nº 5 do mesmo artigo, que não lhe poderão ser aplicadas; ou ainda, “A regra do nº 2 do artigo 143º do CPTA impede a aplicação das alterações previstas no nº 4 e no nº 5 desse mesmo artigo às providências cautelares por não se encontrar legalmente consagrada a possibilidade de ser atribuído efeito suspensivo” (Acórdão deste TCAN de 25/9/2014, no proc. 00363/14.0BECBR).
Como resulta do entendimento supra referido, que sufragamos, devemos concluir que a regra do nº 2 do artigo 143º do CPTA impede a aplicação das alterações previstas no nº 4 e no nº 5 desse mesmo artigo.
Este tem sido o sentido da nossa jurisprudência noutros acórdãos nomeadamente o Acórdão do STA 1361/13 de 23/10/2013 de onde resulta que por força do disposto no nº 2 do artº 143º do CPTA, os recursos interpostos de decisões respeitantes à adopção de providências cautelares têm efeito meramente devolutivo, não se encontrando legalmente consagrada a possibilidade de ser atribuído efeito suspensivo (…).
Também assim o entendeu o STA no Ac. de 24/5/2012, proc. 0225/12, onde refere que “O art. 143.°, n.º 2, do CPTA é muito claro quando afirma que “os recursos interpostos ... de decisões respeitantes à adopção de providências cautelares têm efeito meramente devolutivo”.
Improcede, pois, a pretensão deduzida pela Recorrente de atribuição de efeito suspensivo ao recurso que interpôs.
Do Mérito/Fundo do recurso -
No requerimento inicial, a ora Recorrente solicitou:
a) a suspensão do acto administrativo proferido pelo Conselho Geral da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução;
b) a autorização provisória para prosseguir cumulativamente as funções de Agente de Execução e a prática do mandato judicial;
c) a intimação da OSAE e da Ordem dos Advogados para intentarem contra o Estado Português acção judicial a fim de ser reconhecido o direito reclamado pela Requerente.
Para o efeito, alegou que é advogada e agente de execução, encontrando-se habilitada a exercer ambas as profissões, e que a norma cuja inconstitucionalidade material e violação do direito da União Europeia aponta, a impede de exercer as duas profissões.
Alegou ainda, que realizou algumas despesas tendentes à compatibilização do exercício das funções a que, por lei, estaria habilitada; e que o exercício dessas funções lhe permitia conciliar, de forma satisfatória, a sua actividade profissional com a sua vida familiar e social.
Mencionou que o fez em função de uma confiança em que poderia eternamente continuar a exercer as duas profissões e na manutenção futura dos interesses e, no seu entendimento, dos direitos legalmente adquiridos.
Do ponto de vista jurídico, alegou que a norma contida no artigo 3º/13, da Lei 154/2015, de 14 de setembro, é inconstitucional, devendo ser desaplicada, por ser de aplicação retroactiva, colidindo com direitos adquiridos, com a sua confiança e com a segurança jurídica.
A OSAE/Recorrida defendeu-se por excepção e por impugnação.
No quadro das excepções, verificou, quanto ao primeiro pedido, (i) que a decisão cuja eficácia a Requerente pretende suspender não assume natureza de acto administrativo, por do seu conteúdo não resultar qualquer alteração da situação jurídica da mesma, não existindo, pois, qualquer acto administrativo cuja eficácia seja possível suspender; mais invocou (ii) existir uma excepção de incompetência absoluta do Tribunal na medida em que se encontra excluída da jurisdição administrativa a apreciação de litígios que tenham por objecto a impugnação de actos praticados no exercício da função legislativa, nos termos do artigo 4º/3/a), do ETAF.
No quadro da defesa por impugnação, sustentou que a esmagadora maioria da alegação da Requerente se apresentou conclusiva e que os prejuízos por ela apresentados têm carácter meramente especulativo, para além de os custos de investimento que esta poderá ter realizado se encontram já amortizados. Mais indicou que não está alegado, e muito menos demonstrado, que aquela exercesse qualquer mandato judicial constituído após a data da entrada em vigor dos Estatutos da OSAE (os únicos abrangidos pelo artigo 3º/13, da citada Lei 154/2015), uma vez que esta não identificou um único processo em que, nessas circunstâncias, tenha sido constituída como mandatária judicial.
Neste seguimento, a OSAE invocou ainda que o suposto prejuízo que a Requerente pretende evitar já se produziu, uma vez que conforme resulta do artigo 3º/12, da Lei 154/2015, de 14 de setembro, os advogados que exercessem funções de agentes de execução deveriam ter posto termo às situações de incompatibilidade até 31 de dezembro de 2017 - nada mais havendo a acautelar.
Ora, a OSAE contrapôs argumentos jurídicos, dando nota da evolução da modulação da carreira de agente de execução desde a sua criação, demonstrando estar-se perante um mero impedimento, e não de uma incompatibilidade entre profissões (a Requerente continuará a ser advogada e agente de execução, assim o querendo), dando conta do longo período de adaptação conferido aos destinatários da norma do artigo 3º/13, da Lei 154/2015, de 14 de setembro, e demonstrando que inexiste qualquer inconstitucionalidade flagrante ou manifesta que permita alcançar um juízo de fumus boni iuris.
O Tribunal a quo proferiu sentença, acolhendo a posição da Requerida.
Começou por julgar improcedente a excepção de incompetência absoluta da jurisdição administrativa por entender que do que aqui se trata é da desaplicação de normas consideradas inconstitucionais - ou seja, a fiscalização concreta da constitucionalidade, tarefa que cabe a cada um dos tribunais da ordem jurídica portuguesa, podendo ser decretada pelos tribunais administrativos. No que toca à (falta de) natureza de acto administrativo da decisão cuja eficácia se pretende suspender, entendeu o Tribunal a quo que a análise dessa excepção se prenderia já com os requisitos de procedência do próprio processo cautelar e, como tal, relegou o seu conhecimento para o momento da apreciação do direito.
Julgou, em seguida, improcedente o requerimento cautelar:
a) Do ponto de vista factual, o Tribunal considerou indiciariamente provada a factualidade respeitante à inscrição da Requerente tanto na Ordem dos Advogados como na OSAE, e bem assim, à apresentação pela mesma de requerimento ao Bastonário da OSAE e ao Bastonário da OA no sentido da manutenção da sua situação profissional, com todos os direitos e deveres que a conformavam antes da entrada em vigor do novo quadro legal, e à resposta por esta obtida; no mais, referiu o Tribunal a quo, “não se provaram outros factos com interesse para a decisão da causa”.
b) Do ponto de vista jurídico, considerou, desde logo, que a decisão cuja eficácia a Requerente pretendeu suspender não assume a natureza de acto administrativo por, de forma sucinta, lhe faltar o conteúdo decisório e de produção de efeitos jurídicos externos na esfera jurídica da Requerente. Por assim ser, o Tribunal a quo concluiu ser improvável que a impugnação da declaração do Conselho Geral da OSAE viesse a proceder em sede de acção principal, não se encontrando assim preenchido o requisito do artigo 120º/1 do CPTA.
No que respeita ao segundo pedido formulado, isto é, à autorização provisória do exercício simultâneo das funções de agente de execução e de mandatário judicial, o Tribunal chegou igualmente à conclusão de que não se verifica o requisito do fumus boni iuris.
É que, conforme o Tribunal começou por notar, o alcance da norma em crise não é o de impossibilitar a inscrição cumulativa nas duas ordens profissionais - dos advogados e dos agentes de execução -, mas tão-só o de obstar a que a Requerente exerça funções de agente de execução e, simultaneamente, pratique o mandato judicial; nada a impedindo de (i) praticar outros actos próprios da advocacia e (ii) continuar a exercer os mandatos forenses que lhe tenham sido conferidos antes de 14 de outubro de 2015, data da entrada em vigor do novo Estatuto da OSAE.
Ponderadas estas circunstâncias, ao que acresce o facto de ter sido concedido um período superior a 2 anos para regularização das situações de incompatibilidade, julgou o Tribunal a quo não ter existido qualquer aplicação retroactiva da norma que afrontasse a confiança e a segurança jurídicas. No que ao direito de liberdade de escolha e exercício da profissão diz respeito, a Senhora Juíza entendeu relevar essas mesmas circunstâncias, considerando que ao estar apenas vedada a constituição de novos mandatos forenses, tal restrição não se afigura ilegítima ou desproporcionada, especialmente face ao interesse público que subjaz a cada uma das profissões. De resto, resulta igualmente improcedente o argumento de afronta ao Direito da União Europeia.
Nesta sede recursiva a Requerente/Recorrente vem de novo insistir na argumentação que empregou nos autos, como se o Tribunal a quo não a tivesse escalpelizado de forma clara e assertiva.
Alega ainda que o Tribunal não deu cumprimento ao vertido no artigo 118º/1, 3 e 5 do CPTA, tendo dispensado a produção de prova necessária à aferição do requisito do periculum in mora, pois da mesma resultava o prejuízo a que pretendia obstar com a providência cautelar; e invoca a nulidade da sentença por falta de fundamentação, uma vez que, no seu entender, a sentença nada fundamenta a respeito da razão de ser da colisão entre o exercício do mandato judicial e os direitos ou interesses de isenção e transparência; afirma que existe aplicação retroactiva da norma, uma vez que esta colide com os seus direitos adquiridos, isto é, a sua situação jurídico profissional constituída ao abrigo do direito anterior; e alega que a liberdade de exercício de profissão resulta restringida, na sua dimensão negativa de a Recorrente não ser impedida de escolher a profissão para a qual tenha as necessárias habilitações e de a mesma não ser impedida de a exercer, sem que tal restrição se considere adequada e necessária; isto porque, sendo o mandato judicial a essência das funções próprias de advogado, a Recorrente ver-se-á obrigada a optar pelo exercício de apenas uma das profissões para as quais se encontra habilitada; por outro lado, afirma que o EOSAE limita e restringe as legítimas expectativas criadas na continuidade da possibilidade de exercício cumulativo do mandato judicial e das funções de agente de execução, atingindo os princípios constitucionais da protecção da confiança e da segurança jurídicas; afirma, por fim, que a decisão recorrida viola o artigo 1º do Protocolo nº 1 adicional à Convenção de Protecção dos Direitos do Homem, na interpretação que lhe é conferida pelo TEDH, remetendo designadamente para a decisão Wenderburg vs. Alemanha, de 6 de fevereiro de 2003, queixa nº 71630/01.
Ora, tendo o Tribunal a quo concluído pela inexistência de um acto administrativo cuja eficácia haja que suspender, e não apresentando a aqui Recorrente nas suas alegações - cujo objecto se delimita pelas conclusões nela configuradas - qualquer objecção a tal conclusão, não indicando ter ocorrido qualquer erro de julgamento nesse segmento da sentença proferida nem identificando norma violada, considera-se a sentença transitada em julgado na parte não recorrida. Vale o mesmo por dizer que a Recorrente se conformou com o conteúdo da sentença no que ao indeferimento do pedido de suspensão do acto administrativo diz respeito - lê-se nas contra-alegações e aqui corrobora-se.
Não se compreende, pois, por contraditório com as próprias alegações de recurso e o seu objecto, o pedido efectuado a final de que seja revogada a sentença recorrida e em consequência seja “suspenso o ato administrativo (art. 112.ª, n.º 1, 2 al. a) do CPTA), proferido pelo Conselho Geral da Ordem dos Solicitadores e Agentes de Execução”.
De resto, mesmo que de um acto administrativo se tratasse, a verdade é que a Recorrente não procedeu à respectiva impugnação, no prazo legal, pelo que sempre se teria por não verificado o requisito do fumus boni iuris, mais implicando a caducidade da providência cautelar a esse título. Quanto ao mais, no que respeita à pretensão antecipatória relativa à autorização provisória para o exercício simultâneo das funções de agente de execução e de mandatário judicial, analisado o recurso interposto, é evidente a respectiva improcedência, nos termos que seguidamente se enunciam.
Da nulidade por falta de fundamentação -
No ponto 27 das conclusões apresentadas nas alegações de recurso, a Recorrente indica, questionando porque é que o exercício do mandato judicial colide com os direitos ou interesses de isenção e transparência, que a sentença “nada fundamenta a tal respeito, enfermando assim de nulidade”.
Embora não o diga expressamente, pretende que a sentença seja declarada nula, nos termos e para os efeitos do artigo 615º/1/b) do Código de Processo Civil (CPC), aplicável ex vi artigo 1º do CPTA.
Ora, segundo o artigo 615º do NCPC (artº 668º do CPC de 1961), sob a epígrafe “Causas de nulidade da sentença”
1 - É nula a sentença quando:
a) Não contenha a assinatura do juiz;
b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
e) O juiz condene em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido.
2 -…. .
3 -….. .
4 - As nulidades mencionadas nas alíneas b) a e) do n.º 1 só podem ser arguidas perante o tribunal que proferiu a sentença se esta não admitir recurso ordinário, podendo o recurso, no caso contrário, ter como fundamento qualquer dessas nulidades.
Nos termos das alíneas b)1) e c) só ocorre nulidade quando falte a fundamentação (de facto/de direito devidamente especificada) ou quando a fundamentação da decisão aponta num sentido e a decisão em si siga caminho oposto, isto é, as situações em que os fundamentos indicados pelo juiz deveriam conduzir logicamente a um resultado oposto ao que se contém na sentença ou agora, também quando a decisão seja ininteligível por alguma ambiguidade.
Esta nulidade (al. c)) pressupõe um vício real no raciocínio expresso na decisão, consubstanciado na circunstância de a fundamentação explicitada na mesma apontar num determinado sentido, e, por seu turno, a decisão que foi proferida seguir caminho oposto, ou, pelo menos, diferente, ou ainda não ser perceptível face à fundamentação invocada. Isto é, a fundamentação adoptada conduz logicamente a determinada conclusão e, a final, o juiz extrai outra, oposta ou divergente (de sentido contrário).
Não se confunde com o erro de julgamento, seja quanto à apreciação dos factos feita pelas instâncias, seja quanto às consequências jurídicas deles extraídas, por inadequada ter sido a sua subsunção à regra ou regras de direito pertinentes à situação concreta a julgar.
Trata-se, pois, de uma irregularidade lógico-formal e não lógico-jurídica.
Já a “omissão de pronúncia” está relacionada com o dever que o nº 1 do artº 95º do CPTA impõe ao juiz de decidir todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, não podendo ocupar-se senão das questões suscitadas, salvo quando a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.
Nestes termos, a nulidade da decisão por “omissão de pronúncia” verificar-se-á quando exista uma omissão dos deveres de cognição do tribunal, o que sucederá quando o juiz não tenha resolvido todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação e cuja decisão não esteja prejudicada pela solução dada a outras.
Assim, a “omissão de pronúncia” existe quando o tribunal deixa, em absoluto, de apreciar e decidir as questões que lhe são colocadas, e não quando deixa de apreciar argumentos, considerações, raciocínios, ou razões invocados pela parte em sustentação do seu ponto de vista quanto à apreciação e decisão dessas questões.
Logo, não se verifica tal nulidade quando todas as questões que as partes submeteram à apreciação jurisdicional foram objecto de decisão.
In casu, a Recorrente não tem razão.
A este propósito ensina o Professor Alberto dos Reis que “há que distinguir cuidadosamente a falta absoluta de motivação da motivação deficiente, medíocre ou errada. O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade. Por falta absoluta de motivação deve entender-se a ausência total de fundamentos de direito e de facto”. (Código de Processo Civil, Anotado, Vol. V, pág. 143).
A Recorrente baseia a arguição deste vício na circunstância de o Tribunal a quo não explicar porque é que o exercício do mandato judicial colide com os direitos ou interesses de isenção e transparência. E fá-lo admitindo que o Tribunal afirma que a restrição da liberdade de escolha e exercício da profissão não é ilegítima ou desproporcionada nos termos do artigo 18º da Constituição, especialmente quando confrontada com outros direitos e interesses legalmente protegidos, como sejam o da isenção e transparência.
Conforme se verifica, o Tribunal fundamenta a sua decisão, além do mais, na existência de interesses legalmente protegidos e necessariamente exigidos aos profissionais forenses, os quais importa salvaguardar. Tais interesses resultam expressos na exposição de motivos da Proposta de Lei 308/XII, que deu origem ao novo Estatuto da OSAE, segundo a qual “a especial missão dos agentes de execução na nossa ordem jurídica obriga-os, para além dos deveres de associado, a praticar diligentemente os atos processuais de que sejam incumbidos, a prestar ao tribunal, às partes e a terceiros as informações determinadas nos termos da lei, a prestar contas da atividade realizada, entregando prontamente as quantias, os objetos ou os documentos de que sejam detentores por causa da sua atuação como agentes de execução, e a não exercer nem permitir o exercício, no seu escritório ou sociedade, de atividades não forenses ou que sejam incompatíveis com a atividade de agente de execução”.
De resto, foi depois de “Ponderadas todas as circunstâncias acima expostas” que o Tribunal avançou para o remanescente da respectiva fundamentação, como bem assinalado pela Recorrida.
Assim, diferentemente do que sustenta, dessa alegada insuficiência não resultaria a pretendida nulidade por falta de fundamentação.
Improcede, pois, este segmento do recurso.
E o que dizer dos requisitos da providência cautelar - do fumus boni iuris?
Dispõe o artigo 112º/1 do CPTA, que “Quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos pode solicitar a adopção da providência ou das providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo”.
A redacção deste artigo, na sua parte final, expressa o propósito essencial da tutela cautelar, que se reconduz a assegurar a utilidade da lide principal, ou seja, salvaguardar o efeito útil de uma sentença a proferir em sede de acção principal, que pela sua cognição plena poderá comportar um período mais longo até ser definitivamente decidida.
Tal equivale a dizer que a providência cautelar está intimamente ligada aos autos principais, sendo nestes que a pretensão do requerente irá ser analisada e decidida com a profundidade necessária, tratando-se, em sede cautelar, apenas de assegurar a utilidade da sentença que aí venha a ser proferida mediante a adopção de medidas urgentes baseadas necessariamente numa apreciação sumária e perfunctória do caso. Daí que ao julgador de um processo cautelar se imponha que proceda a uma apreciação sucinta e sumária das ilegalidades apontadas pelo requerente cautelar ao acto impugnado ou a impugnar com o objectivo de constatar se ocorre a sua manifesta ilegalidade, não lhe competindo analisar e apurar com exaustão se as ilegalidades imputadas ao acto ocorrem ou não.
Deste modo, o julgador, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de procedência da acção principal, terá de indagar e ajuizar se existem ou não razões para temer que tal decisão venha a tornar-se inútil, sem qualquer alcance prático, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos dificilmente reparáveis para quem dela pretende beneficiar, que obstem à reconstituição natural ou à reintegração da esfera jurídica do beneficiado com a sentença.
Na redacção actual, dada pelo DL 214-G/2015, de 2 de outubro, o fumus boni iuris apresenta-se sempre sob a formulação positiva (condizente com a formulação que na redacção anterior se encontrava plasmada na al. c) do n° 1 do artº 120° do CPTA)
Ponderada a tutela cautelar em função dos critérios agora estatuídos no artigo 120°/1 do CPTA, a análise da verificação da aparência do bom direito assume particular relevância nos presentes autos, na medida em que é necessário que se verifique uma forte probabilidade de procedência da pretensão principal.
A formulação positiva do fumus boni iuris é-nos dada pela introdução na redacção do n ° 1 do artigo 120 ° do CPTA do substantivo "provável", que imprime uma maior rigidez ao conceito. Assim, do direito convocável para subsumir os factos descritos, tem de ser possível chegar-se à probabilidade do êxito da acção; tem de se verificar uma aparência de que o requerente ostenta, de facto, o direito que considera lesado pela actuação administrativa.
Como refere a Prof. Isabel Celeste Fonseca, o requisito do fumus boni iuris na formulação positiva, obriga a um juízo positivo de probabilidade através da “intensificação da cognição cautelar”, ou seja, duma “apreciação mais profunda e intensa da causa” - (em Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (função e estrutura), págs. 66/68).
A apreciação judicial sobre a probabilidade da procedência da pretensão formulada no processo principal deve ser feita em moldes de summario cognitio, materializada num juízo de verosimilhança ou mera previsibilidade e razoabilidade dos indícios, que permita ao tribunal acreditar na probabilidade do êxito da pretensão principal. Designadamente, verificar-se-á o critério referenciado quando a ilegalidade do acto a suspender resulte de forma clara dos autos, sem necessidade de mais provas, ou, por outras palavras, quando se esteja perante uma ilegalidade evidente.
Este receio não é um mero elemento subjectivo e tem que ter suporte em dados de facto que, sob um crivo objectivo, apontem no sentido de verosimilhança quanto aos alegados efeitos perniciosos das normas suspendendas. Na verdade, face ao CPTA de 2015, as providências cautelares serão deferidas, desde que se verifiquem cumulativamente os seguintes requisitos: i) fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora); ii) que seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente (fumus boni juris); iii) que da ponderação dos interesses públicos e privados em presença resulte que os danos decorrentes da concessão da providência não se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, ou que, sendo superiores, possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências (proporcionalidade e adequação da providência).
Acresce que, tal como já ocorria no regime anterior, a verificação destes requisitos tem que ser cumulativa e, ademais, a concessão da providência cautelar depende da invocação e demonstração de factos donde se conclua pela verificação dos supra aludidos requisitos, sendo que incumbe ao requerente da providência o ónus de alegar e provar a matéria de facto integradora do periculum in mora (através de factos ou circunstâncias suficientemente determinadas que, segundo um juízo de normalidade e pelas regras de experiência comum, abarquem a situação de perigo justificativa da concessão da medida pretendida) não podendo o tribunal substituir-se, a não ser na atendibilidade de factos instrumentais que resultem da instrução e discussão.
Cabe, pois, ao requerente o ónus do oferecimento de prova sumária dos requisitos de que depende a suspensão. E cabe ao requerido fazer a prova, sumária, dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do requerente bem como a matéria de impugnação - artºs 342º/2 do CC e 487º e 516º, estes do CPC.
O tribunal não pode substituir-se às partes no seu ónus de alegar e provar os factos que interessam a cada uma, porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo, os factos notórios ou de conhecimento geral - artºs 264º, 514º e 664º/2ª parte, do CPC.
Estas asserções não foram postas em causa pelo CPC de 2015 que, no seu nº 1, consagra o princípio do dispositivo, em relação aos factos essenciais que constituem a causa de pedir, e, no seu nº 2, à sombra do princípio da aquisição, permite ao julgador que tome em consideração os factos instrumentais e, outrossim, os que constituam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado, desde que tais factos resultem da instrução da causa. Mas essa possibilidade está sempre condicionada pela prévia alegação desses factos essenciais e, obviamente, pela necessidade da sua atendibilidade e ponderação pelo julgador, o que equivale a dizer, pela sua relevância para a decisão a proferir.
No caso posto, concluiu a sentença pela não verificação do requisito do fumus boni juris; e, face ao juízo a adoptar nesta sede, que terá sempre de ser um juízo indiciário, de verosimilhança e de probabilidade, sob pena de se estar a entrar no domínio da apreciação de mérito, ele mostra-se assertivo, face aos elementos ínsitos nos autos.
Faltando este pressuposto, naturalmente fica prejudicada a apreciação dos demais.
Na verdade, no caso concreto, ponderadas as circunstância, o Tribunal a quo afirmou, acertadamente na sentença, afigurar-se improvável que se verifiquem as inconstitucionalidades e violações do direito da União Europeia que vêm invocadas.
É que, contrariamente ao defendido pela Recorrente, ela poderá, querendo, continuar a exercer as duas profissões, de resto, conforme reconheceu o Tribunal. Inexiste qualquer incompatibilidade entre elas. O que existe é o impedimento de um agente de execução exercer o mandato judicial (constituído após a entrada em vigor do EOSAE), o que é bem diferente. Com efeito, conforme o Tribunal releva, “o que a requerente não pode fazer é, verdadeiramente, exercer funções de agente de execução e, simultaneamente, praticar o mandato judicial, não lhe estando vedados outros atos próprios da advocacia”.
E nem se diga, conforme a Recorrente o faz, que a impossibilidade de exercício das funções correspondentes ao mandato judicial corresponde, em termos práticos, à negação da possibilidade de exercício da actividade de advogado, uma vez que este configura, por excelência, o cerne de tal actividade. Tal inferência olvida dados que resultam da própria experiência comum de qualquer advogado. É que são inúmeros os advogados existentes em Portugal que não exercem mandatos judiciais. E são várias as razões pelas quais um advogado não o exerce, sendo de relevar as duas mais salientes: (i) porque não quer; (ii) porque os seus clientes não lho solicitam.
Com efeito, nos termos do artigo 1º da Lei 49/2004, de 24 de agosto:
“5 - Sem prejuízo do disposto nas leis de processo, são actos próprios dos advogados e dos solicitadores:
a) O exercício do mandato forense;
b) A consulta jurídica.
6 - São ainda actos próprios dos advogados e dos solicitadores os seguintes:
a) A elaboração de contratos e a prática dos actos preparatórios tendentes à constituição, alteração ou extinção de negócios jurídicos, designadamente os praticados junto de conservatórias e cartórios notariais;
b) A negociação tendente à cobrança de créditos;
c) O exercício do mandato no âmbito de reclamação ou impugnação de actos administrativos ou tributários.
7 - Consideram-se actos próprios dos advogados e dos solicitadores os actos que, nos termos dos números anteriores, forem exercidos no interesse de terceiros e no âmbito de actividade profissional, sem prejuízo das competências próprias atribuídas às demais profissões ou actividades cujo acesso ou exercício é regulado por lei.
8 - Para os efeitos do disposto no número anterior, não se consideram praticados no interesse de terceiros os actos praticados pelos representantes legais, empregados, funcionários ou agentes de pessoas singulares ou colectivas, públicas ou privadas, nessa qualidade, salvo se, no caso da cobrança de dívidas, esta constituir o objecto ou actividade principal destas pessoas.
9 - São também actos próprios dos advogados todos aqueles que resultem do exercício do direito dos cidadãos a fazer-se acompanhar por advogado perante qualquer autoridade.
10 - Nos casos em que o processo penal determinar que o arguido seja assistido por defensor, esta função é obrigatoriamente exercida por advogado, nos termos da lei”.
São, pois, inúmeros os actos próprios da advocacia a que um advogado se pode dedicar, sem necessidade imperiosa de exercer o mandato judicial, conforme se afirma na peça processual da OSAE.
E daí não resulta, ao contrário do que a Recorrente pretende fazer crer, que tais sujeitos não sejam advogados, mas apenas que se dedicam aos demais actos próprios da advocacia, seja a consulta jurídica, seja a negociação e redacção de contratos, seja a negociação tendente à cobrança de créditos, entre o mais. Um advogado que a estas actividades se dedique não é um mero jurista. É um verdadeiro Advogado.
Não procede pois, a caracterização da dimensão negativa da liberdade de escolha e exercício de profissão efectuada pela Recorrente no ponto 64 das suas conclusões: mantém-se a liberdade desta continuar, repete-se, assim o querendo, a ser advogada e agente de execução; simplesmente se limitam os actos passíveis de praticar nesta dupla qualidade.
E, da mesma forma, não existe qualquer analogia relativamente à matéria alegada nos pontos 68 a 70 das conclusões apresentadas pela Recorrente. E, de resto, o artigo 82º/1/m), do Estatuto da Ordem dos Advogados estabelece incompatibilidade entre o exercício da advocacia e as funções de administrador judicial ou liquidatário judicial.
Por outro lado, como o próprio Tribunal a quo começa por reconhecer, tal não significa, naturalmente, que o impedimento agora criado não equivalha lato sensu a uma restrição. Conforme se refere na sentença “existe, sem dúvida, uma restrição dos atos que a requerente pode praticar atualmente, em relação aos que podia praticar à data em que vigoravam os anteriores Estatutos”. O que importa aferir, é se tal restrição resulta ilegítima ou desproporcionada em função do disposto no artigo 18º da Constituição.
A este propósito, note-se que o conteúdo do exercício da profissão de advogado ou de agente de execução é legalmente determinado.Com efeito, a CRP não apresenta um conteúdo pré-determinado e universal da profissão de advogado, remetendo para a lei o respectivo conteúdo.
A tarefa de aplicação das normas constitucionais que conferem direitos, liberdades e garantias (no caso, o artigo 47º/1, da Constituição) é complexa, exigindo ao intérprete-aplicador um conjunto de operações intelectuais que permitam alcançar o respectivo conteúdo. Isto, caso se considerasse que tal disposição garante a liberdade de escolha de duas profissões, o que não é o caso.
É que, se a ora Recorrente quer exercer duas profissões, tem de sujeitar-se às limitações e aos impedimentos que legalmente são definidos entre elas.
Num primeiro momento, quando o legislador ainda não determinou o grau de protecção jusfundamental que o direito de liberdade previsto reclama, é o próprio direito de liberdade que desempenha o papel de previsão, isto é, de conjugação dos pressupostos materiais capazes de desencadear o efeito jurídico de aplicação directa da norma de direito fundamental.
Num segundo passo, logo que o legislador exerce a sua autonomia estrutural e determina o grau de protecção efectiva que o bem jusfundamental efectivamente receberá, a susceptibilidade de invocação de uma posição subjectiva (agora definitiva) resultante de uma norma de direito fundamental passa a depender da satisfação de dois requisitos: (i) a posição invocada tem de inscrever-se no âmbito de protecção ideal do direito de liberdade em causa, ou seja, tem de ser susceptível de recondução aos pressupostos da previsão da norma constitucional que define os limites do bem protegido (no caso, o direito de exercício da profissão); (ii) essa posição não pode inscrever-se na previsão normativa da cláusula restritiva introduzida pelo legislador que delimita o âmbito de protecção definitiva partindo do âmbito ideal de protecção da norma constitucional (no caso, o impedimento ao exercício do mandato judicial por advogado-agente de execução, em função da restrição legal que foi operada).
Tendo presente este enquadramento, o advogado (e o agente de execução) pode praticar os actos que, em cada momento, a lei permita. O facto de num momento se permitir a prática de uns actos não implica ipso facto um direito do advogado a manter eternamente determinada competência independentemente das diferentes soluções que o legislador pretenda aprovar.
É este o efeito resultante de estarem em causa profissões legalmente reguladas, em função da relevância que importam para o interesse colectivo.
Mudando o recorte da profissão o seu conteúdo é legítima a alteração da ponderação feita pelo legislador quanto aos impedimentos que trace legalmente. Apenas se manterá esse direito se o conteúdo obliterado se considerar fundado no conteúdo essencial da profissão de advogado ou se a restrição imposta não for digna de protecção (i) em função do interesse colectivo (artigo 47º/1, da Constituição); (ii) em função do disposto no artigo 18º/2 e 3, também da Constituição.
Assinale-se, aliás, que além de não se configurar um direito a manter ad æternum determinada situação jurídico-profissional, independentemente dos juízos efectuados pelo legislador, não será despiciendo dar nota da própria evolução da modulação da carreira de agente de execução desde a sua criação.
Se a profissão de advogado é uma realidade longínqua, estando o seu conteúdo fundamental sedimentado na lei (nos sucessivos Estatutos da Ordem dos Advogados e na Lei 49/2004, de 24 de agosto), a profissão de agente de execução é bastante recente.
Com efeito, apenas nos termos do artigo 4º/1, da Lei 23/2002, de 21 de agosto, ficou o Governo “autorizado a criar a figura do solicitador de execução, com competência para, como agente executivo, proceder à realização das diligências incluídas na tramitação do processo executivo que não impliquem a prática de actos materialmente reservados ao juiz, nem contendam com o exercício do patrocínio por advogado”.
E, nos termos dos artigos 12º e 13º da Lei 23/2002, de 21 de agosto, o Governo ficou autorizado a alterar o Estatuto da Câmara dos Solicitadores, designadamente no que respeita à previsão/criação do solicitador de execução e a “definir os aspectos específicos do estatuto profissional do solicitador de execução, incluindo regras estritas sobre a acreditação da actividade e estabelecimento de condições para o seu exercício”.
Na sequência, foi aprovado o DL 38/2003, de 8 de março, que procedeu à implementação parcial da reforma do processo executivo. A nova legislação criou a figura do agente de execução - inicialmente, designado também por solicitador de execução - atribuindo-lhe competências e funções que anteriormente estavam no domínio judicial.
O DL 38/2003, de 8 de março, previu caber primacialmente ao agente de execução efectuar todas as diligências do processo de execução, designadamente (i) citações, notificações e publicações, (ii) a promoção de penhoras, foi designado depositário de bens e direitos, incluindo de rendas em dinheiro, rendas, abonos, vencimentos, salários e outros rendimentos periódicos penhorados, a serem depositados em conta à ordem do agente de execução, (iii) a competência para fixar em auto de penhora o valor de cada verba dos bens móveis penhorados, para determinar a redução de penhora, (iv) a competência para movimentar os saldos bancários do executado, (v) para efectuar a adjudicação de bens penhorados ao exequente, prevendo ainda a possibilidade de delegação de competências do juiz em agente de execução para desempenhar as funções reservadas ao juiz na venda de imóvel, (vi) para decidir sobre a consignação de rendimentos de imóveis ou de móveis sujeitos a registo ao pagamento da dívida exequenda e para decidir sobre a venda de bens penhorados, incluindo sobre o valor base dos bens a vender, (vii) atribuiu-lhe a competência para receber cheques passados à sua ordem a título de caução pela proposta apresentada à venda de bens penhorados e (viii) atribuiu-lhe ainda a competência para receber directamente quaisquer verbas do executado destinadas ao pagamento voluntário da dívida exequenda e para receber os bens que estejam em causa em processo de execução para entrega de coisa certa.
Estão em causa actos que anteriormente tinham natureza judicial, alguns deles configurando actos típicos do poder coercivo atribuído aos Tribunais.
Por seu turno, através do DL 88/2003, de 26 de abril, o Governo aprovou o novo Estatuto da Câmara dos Solicitadores (“ECS”).
A opção tomada pelo legislador em 2003 foi a de determinar que o agente de execução deveria ser um solicitador que, sob fiscalização da, então, Câmara dos Solicitadores e na dependência funcional do juiz da causa, exercesse as competências específicas de agente de execução e as demais funções que lhe fossem atribuídas por lei (cfr. artigo 116º do ECS).
Neste contexto, o legislador definiu o estatuto do solicitador de execução, os seus direitos e deveres e o regime de exercício dessa profissão.
Considerando o conteúdo das funções legalmente atribuídas ao solicitador de execução, o legislador delineou um quadro jurídico do exercício dessa profissão em termos que lhe permitissem obter garantias de credibilidade e funcionamento do novo processo executivo.
Nesse quadro jurídico previu-se a incompatibilidade do solicitador (e, logo, do solicitador de execução) com a profissão de advogado (cfr. artigo 114º/1/p), do ECS).
Mais se previu, nos termos do artigo 115º/2, do ECS: “O solicitador que foi solicitador de execução está impedido de exercer mandato judicial, em representação do exequente ou do executado durante três anos contados a partir da extinção do processo de execução no qual tenha assumido as funções de agente de execução”.
E, nos termos do artigo 120º/1/a), que é incompatível com o exercício das funções de solicitador de execução o exercício do mandato judicial no processo executivo.
Posteriormente, foi aprovada a Lei 18/2008, de 21 de abril, que, entre o mais, autorizou o Governo a alterar o Código de Processo Civil e o ECS.
No que respeita ao Código de Processo Civil, a intervenção do legislador foi no sentido de diminuir mais ainda o papel reservado ao juiz e ao tribunal, com o correspondente acréscimo das funções atribuídas ao agente de execução.
Previu-se então, designadamente, (i) o acesso directo e a possibilidade de introdução de alterações no registo de execuções por parte do agente de execução, (ii) a competência para a realização de todas as diligências relativas à extinção da execução, (iii) a eliminação da obrigatoriedade de comunicação ao tribunal dos motivos de frustração de uma penhora, (iv) o alargamento dos casos em que a citação é efectuada por agente de execução, (v) a competência para realização de notificações avulsas, (vi) a competência para liquidação de juros referentes a quantias exequendas e liquidação dos montantes devidos pelo executado a título de sanção pecuniária compulsória, (vii) a competência para citações e a competência para fixação de cominações resultantes da não contestação de título executivo, (viii) a competência para liquidar os créditos e efectuar os pagamentos de custas que se mostrem devidas, (xix) a competência para decidir a isenção ou redução da penhora de rendimentos de executado, (x) a competência para julgar fundamentada a alegação pelo devedor secundário do benefício de excussão prévia do devedor principal, (xi) a competência para decidir pela substituição de bens penhorados requerida pelo executado, (xii) a competência para solicitar directamente o auxílio de autoridades policiais para efetuar penhoras, (xiii) a competência para autorizar o fracionamento de imóveis penhorados e (xiv) a competência para decidir a sustação de execuções sobre o mesmo bem.
A autorização legislativa permitia que o Governo previsse a possibilidade de advogados e solicitadores exercerem a função de agente de execução, que fosse atribuída em regra ao agente de execução a prática das diligências incluídas no processo executivo, e permitia ao Governo definir os aspectos específicos do estatuto profissional do agente de execução, incluindo regras sobre as condições para o seu exercício (cfr. artigo 2º da Lei 18/2008, de 21 de abril).
Nesta sequência, o Governo aprovou o DL 226/2008, de 20 de novembro.
Como resulta do preâmbulo deste diploma, “Por outro lado, tendo em conta a necessidade de aumentar o número de agentes de execução para garantir uma efectiva possibilidade de escolha pelo exequente, alarga-se a possibilidade de desempenho dessas funções a advogados (…). O alargamento do espectro de agentes de execução impõe alterações ao regime de incompatibilidades, impedimentos e suspeições dos agentes de execução, restringindo as condições de exercício desta profissão, para garantir mais transparência e confiança no sistema”.
Havendo que adaptar o ECS à nova realidade de o agente de execução poder ser solicitador ou advogado, passou a prever-se no artigo 115º/2, que “O solicitador ou advogado que foi agente de execução está impedido de exercer mandato judicial em representação do exequente ou do executado, durante três anos contados a partir da extinção da execução na qual tenha assumido as funções de agente de execução”, e, no artigo 120º/1/a), que é incompatível com o exercício das funções de agente de execução o exercício do mandato em qualquer execução.
A evolução posterior da aplicação dos regimes legais ditou, contudo, alterações quanto ao papel do agente de execução. De tal modo que, na legislação ficou sedimentado, entre o mais, o seguinte:
-o agente de execução é o auxiliar da justiça que, na prossecução do interesse público, exerce poderes de autoridade pública no cumprimento das diligências que realiza, as quais dispõem de natureza judicial, a ela equiparada ou ser instrutórios de actos dessa natureza (artigo 162º/1, do EOSAE);
-o agente de execução não é mandatário de qualquer parte (artigo 162º/3, do EOSAE);
-é aplicável ao agente de execução, com as necessárias adaptações, o regime estabelecido no Código de Processo Civil acerca dos impedimentos e suspeições dos juízes (artigo 166º/1, do EOSAE);
-quando estejam em causa acções fundadas em actos provenientes do exercício de actividades sujeitas a tributação e o interessado não haja demonstrado o cumprimento de qualquer dever fiscal que lhe incumba, o agende de execução deve comunicar a pendência da causa e o seu objecto à administração fiscal (artigo 274º/3, do Código de Processo Civil);
-o agente de execução que der causa à anulação de actos do processo responde pelo prejuízo que resulte da anulação, nos termos fixados pelo regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado (artigo 534º/3, do Código de Processo Civil).
Deste modo, reforçou-se o papel do agente de execução no quadro do sistema judicial, como muito bem realça a aqui Recorrida OSAE.
Vale isto por dizer que a salvaguarda de princípios como o da isenção e da transparência, cuja compreensão não é estanque no nosso ordenamento jurídico mas que carecem, também eles, de uma análise evolutiva, aliada à mudança do recorte do conteúdo da profissão, de que deu conta a OSAE, torna legítima, ao contrário do que a Recorrente parece fazer crer, a alteração da ponderação feita pelo legislador quanto aos impedimentos que trace legalmente. Não foi a Recorrente que mudou. Foram as funções de agente de execução que mudaram e que justificaram uma nova ponderação por parte do legislador. Apenas se manterá esse direito se o conteúdo obliterado se considerar fundado no conteúdo essencial da profissão de advogado ou se a restrição imposta não for digna de protecção (i) em função do interesse colectivo (artigo 47º/1, da Constituição); (ii) em função do disposto no artigo 18º/2 e 3, também da Lei Fundamental.
Refira-se ainda que não há qualquer retroactividade. A norma em causa só dispõe para o futuro. No limite, haveria retrospectividade (dispondo para o futuro, mas abrangendo situações jurídicas constituídas no passado).
Independentemente de se saber se, na hipótese vertente, o exercício do mandato judicial se inscreve no conteúdo essencial da liberdade prevista no artigo 47º/1, da CRP (sabendo-se que há outras limitações ao exercício do mandato judicial que se impõem aos advogados, seja em geral, seja perante circunstâncias concretas) e se o impedimento em causa a este exercício se inscreve no quadro das restrições constitucionalmente admitidas (nos termos indicados), o que releva é que apenas haveria retrospectividade intolerável caso as normas em causa nos autos, em conjunto com as normas transitórias, atingissem o exercício dos mandatos judiciais já constituídos à data do início de produção de efeitos das novas normas (ou mesmo na data do termo do período transitório a que se referem os artigos 3º dos diplomas preambulares que aprovam os EOA e EOSAE), o que manifestamente não sucede.
É que, na medida em que os mandatos constituídos até à data de início de produção de efeitos de ambos os Estatutos ficaram expressamente ressalvados no artigo 3º/13, da Lei 154/2015, de 14 de setembro, tendo ainda sido concedido um período alargado transitório de regularização de qualquer situação de incompatibilidade, nenhum direito efectivamente constituído a exercer o mandato judicial foi obliterado.
Ora, nos termos em que foi configurada a norma contida no artigo 3º/13, da Lei 154/2015, de 14 de setembro, afastou-se o efeito que a Recorrente temia e a que acima se fez referência.
Nenhuma situação jurídica constituída no passado foi afectada. Ou seja, nem de retrospectividade se pode falar no caso dos autos. A norma dispõe para o futuro e apenas para o futuro, não beliscando nenhuma situação jurídica constituída no passado e que perdure.
Em suma, bem andou o Tribunal a quo ao entender que a mudança normativa não veio introduzir uma restrição ilegítima e desproporcionada aos direitos de liberdade de escolha e exercício da profissão.
Da alegada violação dos princípios da protecção da confiança e segurança jurídicas -
Num outro plano, fazendo referência à suposta situação de confiança em que se encontrava, a Recorrente procura sustentar a inconstitucionalidade do disposto no artigo 3º/13, da Lei 154/2015, de 14 de setembro, afirmando que o novo Estatuto limita e restringe as legítimas expectativas criadas na continuidade da possibilidade de exercício cumulativo do mandato judicial e das funções de agente de execução, atingindo os princípios constitucionais da protecção da confiança e da segurança jurídicas.
Não vemos que assim seja.
Atente-se no que diz o Acórdão do STA, de 23/06/1994, no Proc. 031585: “Embora os princípios da igualdade, da justiça e da imparcialidade configurem parâmetros da actuação vinculada da Administração Pública, a tal ponto que o seu não acatamento gera o vício de violação de lei, é na actividade discricionária daquela que encontram a sua raiz, consubstanciando limites intrínsecos daquele poder discricionário, ou seja, critérios que devem nortear o exercício desse poder e que quando desrespeitados, geram a ilegalidade do acto administrativo correspondente. (…) Nos termos da actividade vinculada da Administração Pública, não se afigura curial estar-se a invocar a violação de tais princípios, já que esta tem significado coincidente com a violação do princípio da legalidade”.
Por outro lado, não se afigura que tivesse ocorrido o desrespeito pelos aventados princípios da protecção da confiança e segurança jurídica a que deve estar subordinada toda a actividade administrativa.
Os princípios da boa-fé e da confiança respeitam à necessidade de se ponderarem os valores fundamentais de direito, pertinentes no caso concreto, em função designadamente da confiança suscitada na contraparte por determinada actuação e do objectivo a alcançar - cfr. Diogo Freitas do Amaral - Curso de Direito Administrativo, Vol. II, Almedina, 2009, págs. 133 a 138; Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos - Direito Administrativo Geral, Tomo I, 3.ª ed., Dom Quixote, 2008, págs. 220 a 225.
Conforme é jurisprudência dos tribunais superiores, para que exista violação dos princípios da boa-fé e da confiança é necessário que tenham sido criadas expectativas no particular minimamente sólidas, censurando-se os comportamentos que sejam desleais e incorrectos, bem como as afectações inadmissíveis, arbitrárias ou excessivamente onerosas - cfr. acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 160/00, de 22/03/2000, n.º 109/02, de 05/03/2002, n.º 128/02, de 14/03/2002 e do STA de 11/09/2008, Proc. 0112/07 e de 13/11/2008, Proc. 073/08.
Ainda na definição que nos é dada pelo Prof. Freitas do Amaral, a justiça é “o conjunto de valores que impõem ao Estado e a todos os cidadãos a obrigação de dar a cada um o que lhe é devido em função da dignidade da pessoa humana” (ob. cit. págs. 130 e 131).
Acresce que “o princípio fundamental consagrado no artigo 266.º, n.º 2, da CRP é o princípio da justiça, sendo que os princípios da igualdade, da proporcionalidade e da boa-fé são subprincípios que se integram no princípio da justiça” (autor e obra cit., pág. 134).
Assim, o artigo 6.º-A, do CPA, veio acolher expressamente o princípio da boa-fé, no direito administrativo, dispondo que «No exercício da actividade administrativa, e em todas as suas formas e fases, a Administração e os particulares devem agir e relacionar-se segundo as regas da boa-fé» (v. n.º 1).
Por outro lado, o respeito pela boa-fé realiza-se através da ponderação dos “(...) valores fundamentais do direito, relevantes em face das situações consideradas e, em especial: a) da confiança suscitada na contraparte pela actuação em causa; b) do objectivo a alcançar com a actuação empreendida” (v. o seu n.º 2).
Ora, uma das mais importantes concretizações da boa-fé, a que alude a alínea a) do n.º 2 do artigo 6.º-A, é o princípio da protecção da confiança, que se traduz numa regra ético-jurídica fundamental, já que impõe que sejam asseguradas as “legítimas expectativas” criadas aos cidadãos, baseadas na conduta de outrem.
Destarte se protegem os particulares, relativamente aos comportamentos administrativos que objectivamente inculquem uma crença na sua efectivação.
Todavia, a tutela da boa-fé não é absoluta, porquanto só poderá ocorrer mediante a verificação de certos pressupostos, a saber: a) existência de uma situação de confiança, traduzida na boa-fé subjectiva da pessoa lesada; b) existência de elementos objectivos capazes de provocarem uma crença plausível; c) desenvolvimento efectivo de actividades jurídicas assentes nessa crença, d) existência de um autor a quem se deva a entrega confiante do tutelado (vide autor e obra citadas, págs. 149 e 150).
Com efeito, “(...) a confiança criada, a boa-fé, não é factor isolado de valorização duma conduta jurídico-administrativamente relevante” (cfr. Mário Esteves Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco Amorim, em Código do Procedimento Administrativo, Comentado, 2.ª edição, pág. 116).
Mais referem estes Autores “(...) é ousada essa cláusula geral, porque refere o dever de boa-fé a todas as “formas e fases” da actividade administrativa, quando, por exemplo, nalgumas dessas formas (...) não sobra praticamente campo de valorização jurídica do princípio da boa-fé para além da garantida pela intervenção dos princípios da (legalidade e da igualdade, proporcionalidade, imparcialidade e justiça. (...).“ (ob. cit., pág. 112).
De resto, ainda nas suas palavras, “(...) Subjectivamente, a boa-fé é essencialmente um estado de espírito, uma convicção pessoal sobre a licitude da respectiva conduta, sobre estar a actuar-se em conformidade com o direito” (ob. cit., pág. 108).
O que pressupõe e implica, no seguimento do entendimento perfilhado pelos mesmos Professores, que o princípio da boa-fé perde forçosamente a sua força normativa, se e quando a Administração Publica se vê confrontada com a obrigação vinculada e estrita de obedecer à Lei e ao Direito.
Voltando ao caso concreto, quanto às eventuais expectativas que a Recorrente tivesse em continuar a exercer o mandato judicial (conferido após a entrada em vigor do EOSAE) em processos não executivos, apenas há a salientar que, por tudo quanto foi sobredito, não se vislumbra em que actuação do Estado, cuja perenidade terá equacionado, é que a aqui Recorrente assentou a sua confiança.
Como se depreende da jurisprudência do Tribunal Constitucional, para que se possa invocar o princípio da protecção da segurança jurídica na sua vertente subjectiva, é necessário que: (i) as expectativas dos particulares sejam legítimas e justificadas com base em certa actuação pública; (ii) sobrevenha um comportamento inesperado de um ente público, que abale a confiança dos particulares; e (iii) se verifique a prevalência das expectativas legítimas dos particulares sobre os direitos ou interesses cuja protecção tenha sido visada pelo ente público através da sua nova conduta (Acórdãos do TC 287/90, de 30 de outubro, 303/90, de 21 de novembro, e 307/90, de 28 de novembro).
No Acórdão 128/2009, de 12 de março, a jurisprudência constitucional exprimiu esta mesma ideia através de quatro requisitos.
Para “…que haja lugar à tutela jurídico-constitucional da “confiança” é necessário, em primeiro lugar, que o Estado (mormente o legislador) tenha encetado comportamentos capazes de gerar nos privados “expectativas” de continuidade; depois, devem tais expectativas ser legítimas, justificadas e fundadas em boas razões; em terceiro lugar, devem os privados ter feito planos de vida tendo em conta a perspectiva de continuidade do “comportamento” estadual; por último, é ainda necessário que não ocorram razões de interesse público que justifiquem, em ponderação, a não continuidade do comportamento que gerou a situação de expectativa”.
Ponto é que “Não pode considerar-se violado o princípio da tutela da confiança - o qual pressupõe a protecção de particulares relativamente aos comportamentos administrativos que objectivamente provoquem uma crença na sua efectivação - se não existiu qualquer comportamento da Administração que justificasse a alegada confiança do Recorrente na prolação de decisão por ele pretendida” (Acórdão do STA, Pleno de 27 de fevereiro de 2008, proc. 0269/02). Isto, sem nunca perder de vista que, ao mesmo tempo que a Recorrente parece afirmar gozar de uma situação jurídica há muito estabilizada, afirma igualmente que a ponderação legal que admitiu que os advogados fossem também agentes de execução é recente e que é surpreendente a imposição, nesse quadro, de uma limitação relativa ao exercício do mandato judicial - observa, e bem, a Recorrida.
Ao Tribunal caberá proceder à caracterização da situação de expectativa invocada e das razões que determinaram a alteração legislativa, de modo a aferir se existe uma confiança tutelável e se o interesse público prosseguido supera o peso das eventuais expectativas dos requerentes; neste último campo ponderativo, caberá igualmente ao Tribunal aferir se o fim do legislador podia ser alcançado por via menos agressiva (cfr. Jorge Reis Novais, em Os princípios constitucionais estruturantes da República Portuguesa, Coimbra, 2011, pág. 261 e segs.).
Após a realização desse juízo, ao Tribunal caberá (des)aplicar as normas legais cuja constitucionalidade é posta em causa e, em consequência, condenar a OA e a OSAE no segundo pedido formulado ou, pelo contrário, julgar a acção improcedente.
Ora, visto que, no caso posto, não é flagrante nem manifesta a inconstitucionalidade alegada pela Recorrente, pelo que, mesmo que se aceitasse ser essa a interpretação correcta do princípio da legalidade a que a Administração está adstrita, não poderia ser acolhida a posição da Requerente/Recorrente, bem andou a sentença neste domínio.
E o que dizer da alegada violação do artº 1º do Protocolo nº 1 Adicional à Convenção de Protecção dos Direitos do Homem?
Também aqui o Tribunal a quo entendeu não se verificar qualquer violação do Direito da União Europeia. Tal decisão baseou-se na circunstância de a invocada norma do Protocolo nº 1 adicional à Convenção dos Direitos do Homem, que afirma que a clientela poderá ser considerada um bem, não ser absoluta. Vale o mesmo por dizer que tal norma deve ceder perante outros princípios. O que se disse é, na perspectiva do Tribunal a quo, relevante “especialmente quando nem as normas das Convenções ou dos Tratados definem um conteúdo estanque e imutável do que sejam os atos a exercer pelos advogados e outros profissionais forenses”.
Porém, a Recorrente remete nas suas alegações para a sentença do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (decisão Wenderburg vs. Alemanha, de 6 de fevereiro de 2003, queixa nº 71630/01), afirmando que a decisão recorrida viola tal norma, na interpretação que lhe é conferida pelo TEDH.
Contudo, sem razão.
Vejamos, nessa sentença o TEDH:
(i) afirma a inaplicabilidade do artigo 1º do Protocolo nº 1 Adicional a ganhos futuros;
(ii) admite a extensão da aplicabilidade daquela norma à clientela, conquanto considerada como um activo e, nessa medida, como um bem;
(iii) afirma a aplicabilidade daquela norma às expectativas de ganhos futuros decorrentes de tal clientela;
(iv) considera improcedente a pretensão por “inexistência de provas concretas” de que os queixosos seriam prejudicados com a alteração legislativa, faltando, nomeadamente, listas de clientes conseguidos ao abrigo do regime anterior e que sustentam, alegadamente, a maior parte das suas fontes de rendimento dos mesmos;
(v) afirma que as autoridades nacionais dispõem de uma ampla margem de apreciação na determinação da necessidade de medidas de controlo, as quais apenas serão inválidas caso sejam consideradas ostensivamente arbitrárias ou desrazoáveis, tendo considerado que, no caso concreto, não se verificavam essas características e que, para mais, tinha sido conferido um prazo de transição que permitiu a adaptação à nova situação.
Ora, no caso em apreço, o legislador salvaguardou expressamente os mandatos constituídos antes da entrada em vigor do EOSAE.
Por outro lado, tendo este sido aprovado pela Lei 154/2015, de 14 de setembro, o legislador conferiu aos destinatários o prazo até 31 de dezembro de 2017 (mais de dois anos) para se adequarem às respectivas prescrições (cfr. os artigos 3º/13 e 3º/4, da Lei 145/2015, de 9 de setembro). Ou seja, mesmo à luz do entendimento do Tribunal dos Direitos do Homem vertido na sentença supra, a decisão sob censura não teria violado o artigo 1º do Protocolo nº 1 Adicional à Convenção de Protecção dos Direitos do Homem.
Da alegada violação do artigo 118º/1 do CPTA -
Como se viu, o Tribunal a quo começou por dispensar a produção de prova indicada pela Requerente, aqui Recorrente, “por se considerar desnecessária ao abrigo do n.º 1 do artigo 118.º do Código de Procedimento dos Tribunais Administrativos (CPTA), em virtude de não resultar das oposições apresentadas, quando conjugadas com os elementos probatórios já constantes dos autos, que exista matéria de facto controvertida que exija a realização de diligências instrutórias adicionais”.
Do ponto de vista factual, o Tribunal considerou indiciariamente provada a factualidade respeitante à inscrição da Recorrente tanto na Ordem dos Advogados como na OSAE, e bem assim, à apresentação pela mesma de requerimento ao Bastonário da OSAE no sentido da manutenção da sua situação profissional, com todos os direitos e deveres que a conformavam antes da entrada em vigor do novo quadro legal, e à resposta por esta obtida; no mais refere o Tribunal “não se provaram outros factos com interesse para a decisão da causa”.
Na perspectiva da Recorrente, só não se provaram mais factos com interesse para a decisão da causa justamente porque o Tribunal a quo não deu cumprimento ao vertido no artigo 118º/1, 3 e 5 do CPTA, referindo, aliás, que este deveria ter produzido prova relativamente aos factos contidos nos artigos 60º a 121º do requerimento inicial, pois dos mesmos resultavam prejuízos decorrentes para a mesma e que a presente providência cautelar visava evitar.
Porém, contrariamente ao alegado, bem andou o Tribunal ao dispensar a produção de prova necessária à aferição do requisito do periculum in mora.
Como é sabido, a prova destina-se a apurar os factos que permitam, do ponto de vista jurídico, dar como verificados os requisitos de que depende o decretamento da providência, designadamente o fumus boni iuris e o periculum in mora, assumindo, assim, carácter instrumental à decisão.
Contudo, nos termos do artigo 118º/5, do CPTA e “à luz de um princípio de celeridade e eficiência processual que sempre deve pautar o procedimento cautelar, nada obsta a que o juiz se baste com a prova documental que tenha sido junta com o requerimento cautelar ou a oposição, prescindindo de outras diligências instrutórias” (cfr. Mário Aroso e Fernandes Cadilha, Comentário, pág. 958). Tal equivale a dizer que o juiz pode/deve recusar diligências que lhe tenham sido requeridas quando considere que são irrelevantes para a lide os factos sobre os quais esta incide. Foi justamente o que fez o Tribunal a quo.
A circunstância de em causa estarem factos que poderiam - caso viessem a ser provados - ter relevância para o requisito do periculum in mora, apenas corrobora a legalidade de tal actuação: é que é justamente por dizerem respeito ao pressuposto do periculum in mora que o Tribunal considerou, e bem, que estes não têm relevância para a decisão da causa. Dito de outro modo, a sentença acaba por debruçar-se apenas sobre o requisito do fumus boni iuris entendendo que, não se verificando o mesmo, e sendo os requisitos da providência cautelar de natureza cumulativa, fica prejudicado o conhecimento dos demais, mormente, do periculum in mora - e, com ele, a aferição dos factos que se lhe subsumem.
Aliás, a não ser assim, estar-se-ia a praticar actos processuais, no caso diligências probatórias, inúteis, em detrimento da celeridade e da economia processuais.
Improcede esta argumentação da parte, até porque, no essencial, a alegação de que a Recorrente lança mão como sendo factos, não o são, antes correspondendo a alegação meramente conclusiva e de direito.
Acolhendo-se a leitura da Recorrida no sentido da correcta interpretação dos normativos visados pelo Tribunal a quo, manter-se-á na ordem jurídica a sentença sob escrutínio.
É que esta não se encontra viciada de qualquer nulidade nem padece das apontadas ilegalidade/inconstitucionalidade, sendo também conforme ao Direito comunitário.
Procedem, pois, as conclusões da contra-alegação, caindo por terra as da alegação, sem prejuízo do labor jurídico que igualmente denotam.*** DECISÃO
Termos em que se nega provimento ao recurso.
Custas pela Recorrente.
Notifique e D.N.
Porto, 18/05/2018
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Frederico Branco
Ass. Rogério Martins-*- 1)
Dos incontáveis arestos dos tribunais superiores que reiteram a mesma doutrina jurisprudencial nesta matéria, retemos o Acórdão do Pleno da Secção do CA do Supremo Tribunal Administrativo, de 15-11-2012, proc. 0450/09, que sumariou: “(…) II - A estrutura da sentença está concebida no artº 659º do CPC, devendo a mesma começar por identificar as partes, o objecto do litígio (fixando as questões que que ao tribunal cumpre solucionar), os fundamentos (de facto e de direito) e concluindo com a decisão. Delineada a estrutura deste acto jurisdicional (por excelência), o desvio ao figurino gizado pelo legislador ocasiona uma patologia na formação e estruturação da decisão susceptível de a inquinar de nulidade (artº 668º nº1 do CPC).
III - Um dos elementos estruturantes da sentença é a fundamentação. Esta tem duas funções: uma função endoprocessual e uma função extraprocessual. A função endoprocessual é aquela que desenvolve a motivação da sentença, entendido como requisito técnico da pronúncia jurisdicional, no interior do processo; a função extraprocessual da motivação está ligada com a natureza garantista da absoluta generalidade e na consequente impossibilidade de a entender como derrogável ad libitum pelo legislador ordinário (e muito menos como derrogável ad libitum pelo juiz ou pelas partes.
IV - A nulidade da sentença por falta de fundamentação só ocorre quando haja ausência absoluta de motivação, ou seja, total omissão dos fundamentos de facto ou de direito em que a decisão assenta. (…)”. |
