Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
MJPC e mulher MESB vieram interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, de 24.03.2015, pela qual foi julgada improcedente a acção administrativa comum, na forma ordinária, intentada pelos recorrentes contra a E.P. – Estradas de Portugal, E.P.E, a A..., Auto-Estradas de Portugal, S.A., a N... - Construtora de Auto-Estradas do Norte, A.C.E., e a ME, S.A., tendo sido admitida a intervir como parte acessória a IB – Companhia de Seguros, S.A., para exigir a responsabilidade civil extracontratual dos demandados, com vista à sua condenação a pagarem-lhes uma indemnização, em espécie e em dinheiro, por terem ilicitamente, na construção de uma auto-estrada, efectuado obras de encaminhamento de águas num terreno sua propriedade, causando-lhes prejuízos vários, de ordem material e moral.

Interpuseram também recurso das decisões de indeferimento da junção de 41 documentos, por extemporânea e de indeferimento do aditamento à base instrutória dos factos apresentados por requerimento deduzido em sede de audiência de discussão e julgamento, no dia 09.07.2014 e de tudo o mais requerido nessa sequência e tendo tal admissibilidade como pressuposto (v.g. meios de prova de 1 a 4, a fls. 1462 e 1463).

Invocaram para tanto e, em síntese, que houve erro de julgamento da matéria de facto pelo Tribunal recorrido, omitindo-se a produção de prova relevante, pelo que deverão ser revogados os despachos que indeferiram o aditamento à base instrutória e correspondente produção de prova e, assim, ser repetido o julgamento; se assim não se entender, deverá, em todo o caso, a sentença recorrida ser revogada e julgada a acção totalmente procedente por se verificarem todos os pressupostos legais da responsabilidade dos demandados.

As recorridas A... – Auto-Estradas de Portugal, S.A., N...-Construtora de Auto-Estradas do Norte, A.C.E. e ME, Engenharia e Construção, S.A. contra-alegaram, defendendo a manutenção da sentença recorrida.

O Ministério Público neste Tribunal emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

A este parecer responderam os Autores e a Ré ME, mantendo no essencial as suas posições iniciais.

2.ª – A sentença recorrida julgou a acção inteiramente improcedente, com o argumento de que a procedência só poderia resultar de infracção pelas Rés de regras da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas de direito público, e, por isso, da prova, que considerou não se ter feito, de uma situação equivalente à que decorre de artigo 483º do Código Civil, ou seja, da prática de um facto ilícito e com culpa, de danos e de nexo de causalidade entre o facto e o dano, pelo que decidiu que “partindo das premissas que tecemos acima, com respeito ao direito aplicável e ao que in casu se deu como provado, teremos de concluir que falece quanto aos Autores pretendiam daí fazer advir, atenta a falência de pressupostos – chave da responsabilidade civil, de verificação cumulativa, improcedendo, portanto, a acção in totum”.

3.ª – A decisão assim prolatada violou manifestamente, pelo que só por isso já não se pode manter, as regras estabelecidas nos artigos 1305º (só o proprietário goza de modo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição das coisas que lhe pertencem), 1344º (a propriedade dos imóveis abrange o espaço aéreo correspondente à superfície e o seu subsolo com tudo o que neles se contém), 500º (quem encarrega outrem de qualquer comissão responde, mesmo sem culpa, pelos danos que o comissário causar) e 483º (quem com dolo ou mera culpa violar ilicitamente direitos de outrem é obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação) todos do Código Civil.

4.ª - Com efeito, a sentença considerou ter-se provado que a Ré A... foi incumbida pelo Estado dos trabalhos de fazer a construção, conservação e exploração da auto-estrada A11 (Guimarães-Braga) que a Ré N... celebrou com a Ré A... um contrato tendo como objecto a execução desses trabalhos, que a Ré ME celebrou com a Ré N... um contrato de subempreitada para execução dos mesmos trabalhos, que a IB celebrou com as Rés A... e ME um contrato de seguro cobrindo todos os riscos inerentes à construção do lanço da auto-estrada, que a Ré ESTRADAS DE PORTUGAL realizou obras de beneficiação da estrada nacional 310, no percurso entre Póvoa de Lanhoso e B..., que os Autores são donos e possuidores do prédio cuja propriedade reivindicaram e acima se refere, que as obras em causa exigiram alterações de processo de condutas das águas pluviais e a drenagem das mesmas águas por forma a evitar a sua concentração na zona do pavimento da auto estrada, que as Rés procederam ao encaminhamento das águas pluviais originárias das zonas mais altas para as zonas mais baixas, até ao prédio pertencente aos Autores, onde ficaram a recolher-se também as águas pluviais provenientes da EN 310, que a Ré ESTRADAS DE PORTUGAL construiu uma caixa de cimento no prédio pertencente aos Autores, onde ficaram a ser recolhidas as águas pluviais da EN 310, que a água foi entubada no percurso que, dentro do prédio dos Autores conduz à referida caixa, que as manilhas de derivação da caixa do aqueduto se encontram obstruídas com resíduos vegetais diversos, o que dificulta a drenagem da água que chega à caixa e impede o seu encaminhamento natural para os terrenos situados a sul e para um ribeiro afluente do rio Ave (factos provados, segundo a sentença, sob os números 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 10, 11, 12, 18, 19 e 20).

5.ª – Provado esses factos, pelo menos esses, e atentas ainda as regras de direito supra citadas, as Rés teriam, ainda que nada mais se provasse, e devia ter-se provado, de ser condenadas a: a) eliminarem qualquer forma de condução das águas pluviais, provenientes quer da auto-estrada e zonas adjacentes quer da estrada nacional 310, para dentro do prédio dos Autores; b) eliminarem quaisquer canais ou tubos construídos para acesso ao prédio dos Autores ou dentro destes, bem como o depósito de água que nele foi construído; c) deixarem o prédio dos Autores inteiramente livre de receber quaisquer águas pluviais e outras decorrentes do aproveitamento e construções a que procederam; d) limparem a zona das manilhas que derivam da caixa do aqueduto, construída no prédio dos Autores, que se encontram obstruídas com resíduos vegetais diversos, que dificultam a drenagem da água que chega à caixa e impede o seu encaminhamento natural para os terrenos situados a sul e para um ribeiro afluente do rio Ave.

6.ª – Sem prescindir, no dia 9 de Julho de 2014, no início da audiência de julgamento, os Autores requereram a junção de 41 documentos, consistentes em fotografias do local sustentando expressamente que o faziam, em cumprimento do estabelecido no artigo 483º, n.º 3 do Código de Processo Civil, porque a apresentação desses documentos se tornou necessária em virtude de ocorrência posterior aos articulados, já que em 6 de Junho de 2013, os peritos que haviam procedido a um arbitramento, haviam junto aos autos fotografias do local, obtidas no mês de Setembro, ou seja, em época seca, pretendendo justificar que não podiam ocorrer os danos alegados pelos Autores, visto que essas fotografias não evidenciavam quaisquer vestígios de pluviosidade, enquanto os Autores pretendiam provar que na época das chuvas, ou seja, no Inverno e princípio de Primavera, a situação era de forte pluviosidade e danos causados na propriedade, mas essas fotografias só podiam ser obtidas quando se chegasse ao Inverno, mas o tribunal considerou extemporânea a junção desses documentos, com o argumento de que a situação descrita não obedecia à regra do artigo 423º, n.º 3 do Código de Processo Civil, nem, o que é extraordinário, a apresentação do relatório pericial “não se encontra sujeita a contraditório”.

7.ª – No mesmo momento processual, os Autores deduziram, ditando para a acta, um articulado superveniente, fazendo acompanhar o mesmo de várias fotografias, e consignando, em matéria de facto, que no dia 8 de Abril anterior (ou seja, após a produção dos articulados normais da causa, conforme prescrito pelo artigo 588º, nº 3, c) do Código de Processo Civil) e no dia 3 de Maio de 2014, o pavimento da Rua de S. JB, contíguo ao prédio dos Autores, ruiu, abrindo duas enormes crateras, junto de uma caixa de recolha das águas nessa rua montada pelas Rés, aquando das obras, em consequência de a água pluvial transportada não ter podido conter-se dentro das exíguas dimensões da caixa e da conduta, e com a consequência de os Autores ficarem privados de acesso à sua própria casa, o que lhes causou enormes transtornos, também pelo receio de que o pavimento da estrada viesse a abater de novo, alegando ainda que a Ré EP, no dia 29 de Maio de 2014 procedeu a algumas obras da reparação da via, mas, porque todo o pavimento da rua desceu, não apenas o portão de acesso à casa dos Autores deixou de permitir o acesso, como o muro dos Autores ficou danificado, ficando tapado o acesso da conduta que transportava as águas no subsolo do prédio dos Autores, e a terra provenientes dos enxurros, sem saída no aqueduto, ficou impedindo a utilização do prédio pelas Rés, concluindo os Autores por requerer a admissão do articulado superveniente e a condenação da Ré ESTRADAS DE PORTUGAL a repor o muro e o portão dos Autores no estado anterior ao daqueles danos e o pavimento da rua em condições de estabilidade e segurança.

8.ª – O Tribunal, porém, sem quaisquer outros meios de prova, indeferiu o articulado superveniente, com o argumento, verdadeiramente inconcebível, de que o aluimento de terras em causa era “um facto fortuito, acidental e imprevisível” facto esse “possivelmente imputável à Ré EP, é certo, mas apenas originado pelo sistema de drenagem de águas pluviais implementado exclusivamente na EN 310, a jusante”, ou seja, reproduzindo quase ipsis verbis o alegado pela própria EP.

9.ª – Não era, porém, aceitável nem a recusa da junção das fotografias que os Autores pretenderam juntar, que, aliás, obviamente tinham o direito de responder, no exercício do contraditório, às falaciosas fotografias juntas pelos peritos, atendendo à época do ano a que umas e outras se referiam, cabendo evidentemente a junção no previsto pelo n.º 3 do artigo 423º do Código de Processo Civil, nem sequer aceitável era a recusa da admissão do articulado superveniente, pois este, sendo formalmente admissível, por preencher todos os requisitos legais para o ser (artigo 588º, n.º 3 do Código de Processo Civil), não podia ser rejeitado nem porque o tribunal não podia ter por assente a matéria da contestação deduzida pela Ré EP sem quaisquer meios de prova, nem podia excluir a possibilidade de condenação dessa Ré no ressarcimento dos danos invocados com o argumento, aliás absolutamente falso, de que o aluimento teria tido lugar a jusante e na zona da estrada nacional 310, porque também as obras feitas nessa estrada por essa mesma ré tinham sido invocadas como causa dos danos causados ao prédio dos Autores (artigos 31º e 32º da petição).

10.ª – Ainda sem prescindir, o tribunal respondeu à matéria de facto consignada nos quesitos 3º, 4º, 7º c), 17º, 18º, 19º, 20º, 23º e 24º que a mesma se não provou, mas, pelo contrário ela devia ter sido dada como provada, pois a sua prova resulta não só da matéria de facto que se julgou provada (factos 9, 10, 11, 12, 18, 19, 20) como dos depoimentos de algumas das testemunhas ouvidas, cujo registo de gravação se assinalou nos autos (JPC, depoimento com registo áudio em suporte digital de 22m:20s a 01h:15s; JAPC, depoimento com registo áudio em suporte digital de 01h:14m:15s a 01h:35m:05s; JAP, depoimento com registo áudio em suporte digital de 01h:35m:05s a 01h:44m:23s; JPC, depoimento com registo áudio em suporte digital de 01:44m:23s a 02h:13m:05s) e da prova por documentos já constante dos autos, o que significa que as respostas a esses quesitos devem ser alteradas para “provado”.

11.ª – O artigo 640º, n.º 1 do Código de Processo Civil prescreve que quando for impugnada a decisão sobre a matéria de facto, o recorrente deve cumprir vários ónus: especificar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, especificar os concretos meios probatórios constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada que impunham decisão diversa da recorrida sob os pontos de matéria de facto impugnada, e a decisão que no seu entender deve ser proferida sob as referidas questões de facto, e o n.º 2, a) do mesmo artigo impõe, ainda, a obrigação de serem indicadas com exactidão as passagens da gravação em que se funda o recurso, não sendo, porém, possível destacar quaisquer passagens das indicadas gravações, porque é a totalidade desses depoimentos que confirma e comprova os factos cuja verificação se pretende dar por provada.

12.ª – O despacho que respondeu aos quesitos afirma, porém, que os depoimentos das apontadas testemunhas eram “pouco credíveis”, porque as mesmas eram “moradores na rua em que os Autores habitam (ou adjacentes) e, das quatro inquiridas, três são irmãos do autor” e uma delas “insistentemente falou do seu próprio caso, insistindo que também ele era “prejudicado””, pelo que os seus depoimentos foram rejeitados, mas as razões invocadas não são, elas sim, aceitáveis: serem três testemunhas irmãos do autor marido, só por si e sem mais qualquer qualificativo, não pode acarretar nenhum desvalor dos seus depoimentos; serem todas as testemunhas vizinhos do local e conhecerem o mesmo desde que se conhecem, só pode contribuir para credibilizar os seus depoimentos; dizer uma testemunha que também foi prejudicada pelas obras em nada sensibiliza o valor e credibilidade do seu depoimento, pelo que esses depoimentos deviam ter sido atendidos para responder a esses e ao conjunto dos quesitos formulados.

13.ª – Ainda sem prescindir, e sob o estrito império da lei, a matéria de direito devia ter sido analisada e não o foi, de acordo com o disposto com as normas legais supra citadas (artigos 483º, 500º, 1305º e 1344º do Código Civil), pelo que o tribunal, em vez de focar a sua atenção no carácter administrativo dos contratos celebrados entre o Estado e as empresas referidas, uma das quais, mas apenas uma, é empresa pública, deveria ter averiguado se as obras levadas a cabo pelas Rés implicaram por si sós, ou como sua directa consequência, danos na propriedade dos Autores, o que não fez.

14.ª – No entanto, os Autores deduzem pedidos a título principal que se inserem na pura e simples defesa da sua propriedade (eliminação do sistema de condução de águas pluviais, por forma a que estas deixem de ser encaminhadas para dentro do seu prédio; eliminação das obras consistentes na colocação de condutas de transporte e armazenamento de águas pluviais da zona pública para dentro do prédio dos Autores., e na caixa de recolha das águas que neste construíram; reconstrução dos muros de vedação destruídos pela fúria das águas e recolocação do solo no estado anterior), e deduzem pedidos alternativos e subsidiariamente de igual modo inseríveis na pura e simples defesa da sua propriedade (substituição das condutas e depósitos por outros mais amplos com capacidade e volume suficientes para a situação decorrente das obras que efectuaram), pelo que uns e outros deveriam ter sido julgados procedentes, ou apenas com a matéria de facto dada como provada, ou, em repetição do julgamento nas partes viciadas e relativas aos quesitos atrás citados, com admissão dos documentos cuja junção se requereu e admissão e julgamento do articulado superveniente, com as legais consequências, como parece necessário.

15.ª - De novo, sem prescindir, a decisão violou o artigo 1305º do Código Civil, ao considerar legítimas as obras realizadas pelas Rés no prédio dos Autores (caixa de recolha das águas e entubamento das mesmas) quando expressamente essa norma prevê que apenas o proprietário teria o direito de fazer ou autorizar tais obras, no âmbito dos seus amplos direitos de uso, fruição e disposição do seu prédio (cfr A. Varela, RLJ, 120, 351), violou o artigo 1344º do mesmo diploma, pois este, estabelecendo os limites materiais da propriedade prescreve que eles coincidem com o espaço aéreo correspondente à superfície e ao subsolo equivalente, quando, violando esses limites materiais, as Rés instalaram no interior do prédio dos Autores uma caixa de recolha de águas pluviais e entubaram nele subterraneamente até essa caixa as águas provenientes quer da auto estrada quer da estrada nacional 310, fazendo-o sem que os Autores fossem sequer ouvidos, e não se podendo duvidar de que teriam de o ser, pois só eles podem dispor de poderes de expansão em profundidade e altura, a menos que houvesse restrições de natureza pública a atender, e não há (cfr Oliveira Ascensão, Direitos Reais, 1983, 179, António Pereira da Costa, Servidões Administrativas, passim); violou ainda os artigos 165º e 500º do Código Civil, porque as pessoas colectivas são sujeitos de obrigações em sede de responsabilidade civil contratual e extracontratual, quer por decisões dos seus órgãos ou agentes, quer por actos daqueles que incumbem de quaisquer comissões (cfr Mota Pinto, Teoria Geral, 3.ª edição, 319 e Almeida Costa, Obrigações, 3.ª ed., página 408).

16.ª – Mas ainda que nos colocássemos, como a sentença preconiza, apenas no âmbito do artigo 483º do Código Civil sempre estariam totalmente preenchidas as condições de condenação das Rés pedidas na acção, pois as Rés, ainda que com mera culpa, mas eventualmente com dolo, violaram ilicitamente o direito de propriedade dos Autores, preenchendo com a sua conduta todos os pressupostos de responsabilidade civil exigidos por esse normativo: a) o facto – instalação de tubagens no prédio dos Autores, derivação para este de águas que lhe são estranhas, construção nesse prédio de uma caixa de águas, que recolhem as que vêm da auto-estrada e as que provêm da estrada nacional 310; b) a ilicitude e culpa – pois a execução das obras em causa sem título, designadamente sem autorização dos Autores, não podia deixar de ser considerada pelas Rés como contrária à vontade dos Autores e à ordem jurídica; c) o dano – pois a implantação da caixa, da tubagem e o encaminhamento para terrenos dos Autores das águas pluviais caídas fora deles causam lesão da propriedade e prejuízos; d) o nexo de causalidade entre o facto e o dano – pois as tubagens implantadas, a construção da caixa de recolha das águas, e o encaminhamento destas de fora para dentro do prédio dos Autores são causa adequada de lesão da sua propriedade e de prejuízos.

IV – O recurso da sentença.

1. A matéria de facto.

Invocam os recorrentes erro na apreciação da prova que conduziu a dar como não provados os factos constantes dos quesitos 3º, 4º, 7º c), 17º, 18º, 19º, 22º, 23º e 24º da base instrutória, quando, segundo sustentam, a resposta a estes quesitos deveria ter sido a seguinte:

3º Na sequência da construção da A11, passou a existir maior afluxo de águas pluviais à estrada nº 310 (cfr os indicados depoimentos e, bem assim, os factos 9 e 10)

4º Tais águas foram encaminhadas para o prédio dos AA (cfr os mesmos depoimentos e bem assim os factos 10, 11 e 12)

7º, c) As obras de construção e abertura de referido troço de auto-estrada, exigiram, mudança de águas vertentes e nascentes que aí existiam, quer no leito da auto-estrada, quer em zonas superiores à mesa (cfr os mesmos depoimentos e o facto 10).

17º A situação agravou-se com as obras de beneficiação na E.N. n.º 310 entre B.../Taipas e com a ligação daquele sistema a esta estrada e daí para o prédio dos AA (cfr os depoimentos referidos).

18º Esta passou a receber todo o volume da água que por aí corre, arrastando detritos, ramos de árvores e entulhos (cfr os depoimentos referidos e os factos 18, 19 e 20).

19º Fez com que a canalização acabasse por entupir, fazendo a água extravasar e causar o alagamento do terreno dos AA (cfr os depoimentos referidos e os factos 18, 19 e 20).

22º Com as primeiras chuvas de inícios de 2007, as águas extravasaram o depósito e destruíram o solo do prédio dos AA., numa extensão superior a 100 metros quadrados (cfr os depoimentos referidos).

23º Destruíram também os muros de vedação desse prédio, abrindo valas profundas no solo, e destruindo culturas, arrastando enormes quantidades de terra (cfr os depoimentos referidos e os documentos fotográficos juntos aos autos).

24º O prédio dos AA. ficou com as culturas agrícolas destruídas, o que lhes causou e continua a causar graves prejuízos, situação que ainda se mantém e se agrava sempre que a intensidade da chuva aumenta (cfr os depoimentos referidos e os documentos fotográficos juntos aos autos).

Alegam os recorrentes:

“O artigo 640º do Código de Processo Civil prescreve que quando for impugnada a decisão sobre a matéria de facto, o recorrente deve cumprir os seguintes ónus:

a) especificar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) especificar os concretos meios probatórios constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada que impunham decisão diversa da recorrida sobre os pontos da matéria de facto impugnada;

c) a decisão que no seu entender deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

O mesmo artigo impõe ainda, no seu n.º 2, a), a obrigação de serem indicadas com exactidão as passagens da gravação em que se funda o recurso, embora seja dispensável proceder à transcrição dos excertos relevantes.

Cumpre decidir.

Conforme já sustentado em acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte, com o mesmo relator, de 13.09.2013, no processo nº 00802/07.7 VIS, que aqui se dá por reproduzido:

“Determina o artigo 712º do Código de Processo Civil, sob a epígrafe “Modificabilidade da decisão de facto”, no seu nº 1, aplicável por força do disposto no artigo 140º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que:

«A decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação:

a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 685º B, a decisão com base neles proferida;

b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;

(…)»

Na interpretação deste preceito tem sido pacífico o entendimento segundo o qual em sede de recurso jurisdicional o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida (neste sentido os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 19.10.05, processo nº 394/05, de 19.11.2008, processo nº 601/07, de 02.06.2010, processo nº 0161/10 e de 21.09.2010, processo nº 01010/09; e acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, de 06.05.2010, processo nº 00205/07.3BEPNF, e de 14.09.2012, processo nº 00849/05.8BEVIS).

Isto porque o Tribunal de recurso está privado da oralidade e da imediação que determinaram a decisão de primeira instância: a gravação da prova, por sua natureza, não fornece todos os elementos que foram directamente percepcionados por quem julgou em primeira instância e que ajuda na formação da convicção sobre a credibilidade do testemunho.

Como defende Antunes Varela, no Manual de Processo Civil, 2ª Edição, pág. 657:

«Esse contacto directo, imediato, principalmente entre o juiz e a testemunha, permite ao responsável pelo julgamento captar uma série valiosa de elementos (através do que pode perguntar, observar e depreender do depoimento, da pessoa e das reacções do inquirido) sobre a realidade dos factos que a mera leitura do relato escrito do depoimento não pode facultar».

Por outro lado o respeito pela livre apreciação da prova por parte do tribunal de primeira instância impõe um especial cuidado no uso dos seus poderes de reapreciação da decisão de facto, e reservar as alterações da mesma para os casos em que ela se apresente como arbitrária, por não estar racionalmente fundada, ou em que seja seguro, de acordo com as regras da lógica ou da experiência comum, que a decisão não é razoável.”

Como consta do ponto 1 do sumário constante deste acórdão:

“1- Em sede de recurso jurisdicional o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida.”

Em sentido idêntico se pronunciam os acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte:

- De 24.02.2012, no processo nº 00168/07.5 PNF:

“1- O tribunal de recurso só deve modificar a matéria de facto quando a convicção do julgador, em 1ª instância, não seja razoável, isto é, quando seja manifesta a desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando-se assim a devida relevância aos princípios da oralidade, da imediação e da livre apreciação da prova e à garantia do duplo grau de jurisdição sobre o julgamento da matéria de facto.”

- De 07.03.2013, no processo nº 00906/05.0 PRT:

“2. O tribunal de recurso apenas e só deve alterar a decisão sobre a matéria de facto em casos excepcionais de manifesto erro na apreciação da prova, de flagrante desconformidade entre os elementos probatórios disponíveis e essa mesma decisão.”

No caso concreto, os Autores pretendem a modificação da matéria de facto com fundamento nos depoimentos prestados pelas testemunhas por si indicadas e ouvidas em audiência de julgamento, três das quais são irmãos do Autor marido e uma é vizinha.

Ora o depoimento da testemunha vizinha alude a uma conversa ouvida a pessoas que não foram inquiridas nos autos, pelo que tratando-se de depoimento indirecto nenhum valor apresenta para a formação da convicção do tribunal.

Os irmãos do Autor marido depuseram de forma parcial, pouco esclarecedora, nada detalhada sobre os factos objecto da lide, apesar de todos residentes na rua onde se situa também o prédio dos Autores e residentes naquele lugar desde que nasceram. Apesar de desconhecerem muitos dos factos sobre que foram questionados, todos responderam em uníssono que havia mais águas no prédio dos Autores, todavia quando se pretendia perceber a razão, e as concretas obras realizadas por cada uma das Rés pouco ou nada sabiam, quanto a prejuízos sofridos pelos Autores, nada sabiam.

Por essas razões os seus depoimentos, se nos afiguraram parciais, canalizados para dizer sobretudo o que interessava aos Autores que dissessem e, por isso, foram valorados como não credíveis e contribuíram decisivamente para a formação da convicção do Tribunal quanto aos factos dados como não provados.

Assim, o Tribunal a quo decidiu, e bem, os factos provados tomando como base o acordo das partes no início da audiência de julgamento quanto aos factos 1, 5, 6, 7ª), e) e f) e 13, todos os documentos juntos aos autos, o relatório da perícia e a inspecção do Tribunal ao local, devidamente acompanhado dos peritos que esclareceram todas as dúvidas que o Juiz a quo lhes colocou e ainda nos depoimentos das duas testemunhas indicadas pela ME, que depuseram de forma espontânea, firme, clara e sem contradições entre si, coincidindo aquilo que disseram com os documentos juntos aos autos.

Indefere-se, pois, a requerida modificação da matéria de facto requerida pelos Autores, confirmando-se a apreciação que dela fez o Tribunal a quo.

Todavia, existe um facto que não consta dos quesitos, nem da resposta aos quesitos, e que, certamente, por erro informático, foi inserido no facto 10º dado como provado na 1ª instância, o qual se vai eliminar da matéria que a seguir se vai dar como provada.

Julgam-se assim provados os seguintes factos:

2. A Ré N... — Construtores de Auto — Estradas do Norte, SA, por sua vez, celebrou com a Ré A... contrato, tendo como objecto a execução dos trabalhos de concepção, projecto e construção do lanço da auto-estrada acima referida.

3. A interveniente IB celebrou com as Rés A... e ME um contrato de seguro, tendo como objecto a cobertura de todos os riscos inerentes à construção do lanço da auto-estrada acima referido, nos termos das apólices juntas aos autos.

4. A R. N... celebrou com a Ré ME um contrato de subempreitada para execução da construção, da auto-estrada em questão.

5. A Ré EP - Estradas de Portugal, E.P.E. realizou obras de beneficiação da estrada nacional n° 310 - Póvoa de Lanhoso/B....

6. Os Autores são donos e legítimos possuidores do Campo do Tapado, com uma casa de habitação, prédio esse inicialmente rústico, composto de terreno agrícola, situado na freguesia de B..., concelho de Guimarães, descrito na Conservatória do Registo Predial de Guimarães sob o número 91 - D, inscrito na respectiva matriz sob o artigo 644, com o valor matricial 10 040$00, a confrontar de Nascente com a EN 310, B...-Taipas, de Poente com MAPC, de Norte com o próprio e de Sul com a Rua de S. Cristóvão.

7. Este prédio encontra-se a uma distância de cerca de 410 metros, medidos do eixo da Al 1, ao ponto central do prédio dos Autores.

8. As obras de construção e abertura do referido troço de auto-estrada, exigiram:

a) Cortes de rochas e escavações em diversas zonas, naquele local;

b) Mudanças de caminhos e alterações de processos de condutas de águas pluviais;

c) Drenagem de águas por forma a evitar a concentração das águas na zona do pavimento da auto-estrada;

d) Uso de explosivos de diversas composição e utilizaram diversas técnicas destrutivas do terreno, como o pré-corte, escavação em bancada e ao taqueio, durante vários dias, semanas e meses, e várias vezes ao dia;

e) Uso de máquinas para abrir, compactar e pavimentar novas vias de acesso para a citada auto-estrada e seus acessos.

9. No local corre uma primitiva linha de água que tem como ponto mais baixo o terreno dos Autores, que origina o afluxo de água àquele ponto, o que se agrava em época de forte pluviosidade.

10. A Ré E.P. construiu uma caixa de cimento no Campo do Tapado, pertencente aos Autores, onde se recolhem as águas pluviais da E.N. n° 310, recolhendo as provenientes desta própria estrada.

11. Tal caixa de cimento, construída a céu aberto, ficou desde então com lm de diâmetro e a um nível superior de 1,5m ao terreno dos Autores.

12. Sob a A11 foram construídas passagens hidráulicas (PH 11.1 e 11.2), que atravessam subterraneamente a A11 e daí retomam o trajecto que previamente tinham, seguindo a linha de água que existia/existe no local e que tem como ponto mais baixo o prédio dos Autores.

13. Estas seguem o mesmo percurso — das zonas mais altas para as zonas mais baixas - que seguiam antes, através das suas valetas e regos naturais, até desaguarem num curso de água e daí para o Rio Ave.

14. A obra foi construída com um sistema de captação e escoamento de águas adequado às exigências hidrográficas constatadas, nomeadamente, com a construção de aquedutos e descidas em talude.

15. Entre a Auto-Estrada e o aludido terreno interpõem-se algumas habitações e uma encosta revestida por uma densa vegetação que sempre funcionou como barreira de absorção natural a qualquer aumento do caudal das linhas de água nos Invernos mais chuvosos.

17. O terreno em questão situa-se no leito de cheia de uma linha de água que o margina e por isso estará sujeito a inundações quando se verificam precipitações elevadas.

18. A linha de água, no percurso final, através do terreno dos Autores, foi entubada.

19. As manilhas que derivam da "caixa" do aqueduto, encontram-se obstruídas com resíduos vegetais diversos.

20. O que dificulta a drenagem da água que chega à aludida caixa e impede o respectivo encaminhamento natural para os terrenos situados a Sul e para um ribeiro afluente do Rio Ave.

21. Os Autores continuam a cultivar o seu terreno.

22. A Auto-Estrada abriu ao tráfego em 07/07/2003.

23. O período entre Outubro de 2002 e Janeiro de 2003 foi de extraordinária pluviosidade.

A responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas, no domínio dos actos de gestão pública, regia-se, à data dos factos, pelo disposto no Decreto-Lei n.º 48.051, de 21.11.1967, porque os factos situam-se entre 2002 e 2007.

Determina o seu art.º 2º, nº1, que “O Estado e demais pessoas colectivas públicas, respondem civilmente perante terceiros pelas ofensas aos direitos destes ou das disposições legais destinadas a proteger os seus interesses, resultantes de actos ilícitos culposamente praticados pelos respectivos órgãos ou agentes administrativos no exercício das suas funções e por causa desse exercício”.

São assim pressupostos deste tipo de responsabilidade civil: a) o facto, comportamento activo ou omissivo voluntário; b) a ilicitude, traduzida na ofensa de direitos de terceiros ou disposições legais destinadas a proteger interesses alheios; c) a culpa, nexo de imputação ético - jurídica do facto ao agente ou juízo de censura pela falta de diligência exigida de um homem médio ou de um funcionário ou agente típico; d) a existência de um dano, ou seja, a lesão de ordem patrimonial ou moral, esta quando relevante; e) o nexo de causalidade entre a conduta e o dano, segundo a teoria da causalidade adequada (cf. acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 27.01.1987, de 12.12.1989 e de 29.01.1991, in Ac. Dout. n.º 311, p. 1384, n.º 363, p. 323 e n.º 359, p. 1231).

Este tipo de responsabilidade corresponde, no essencial, ao conceito civilístico de responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos que tem consagração legal no artigo 483º, nº1, do Código Civil (acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 10.10.2000, recurso n.º 40576, de 12.12.2002, recurso n.º 1226/02 e de 06.11.2002, recurso n.º 1311/02).

O conceito de ilicitude consagrado neste preceito é, no entanto, mais amplo que o consagrado na lei civil (vd. Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, 10º ed., vol. II, p. 1125; acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 10.05.1987, in Ac. Dout. 310, p. 1243 e segs.)

No que toca à culpa "Agir com culpa significa actuar em termos de a conduta do agente merecer a reprovação ou censura do direito. E a conduta do lesante é reprovável quando, pela sua capacidade e em face das circunstâncias concretas da situação, se concluir que ele podia e devia ter agido de outro modo" – Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 6ª edição, p. 531).

Feitas estas considerações genéricas, vejamos o caso concreto.

Defendem os Autores que os factos provados demonstram a violação da sua propriedade, a causalidade adequada dessa violação com os danos causados e, por isso, os pressupostos da responsabilidade civil imputada às Rés.

Adiantamos desde já que o essencial dos factos constitutivos da causa de pedir complexa da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas supra elencados, foram dados como não provados no caso concreto.

Desde logo não se provou que:

- As obras de construção da auto-estrada A11 causaram no prédio dos Autores os prejuízos constantes dos quesitos 17º a 24º da base instrutória.

- As obras de beneficiação da EN 310 foram necessárias para minimizar e corrigir danos causados pelas obras de construção da auto-estrada A11, que liga Guimarães a Braga.

- Na sequência da construção da A11 passou a existir maior afluxo de águas pluviais à estrada nº 310.

- Tais águas foram encaminhadas para o prédio dos Autores.

- As obras de construção e abertura do referido troço da auto-estrada exigiram mudança de águas vertentes e nascentes que aí existiam, quer no leito da auto-estrada, quer em zonas superiores à mesma.

- Houve encaminhamento por sob o seu solo das águas pluviais originárias das zonas mais altas para as zonas mais baixas, designadamente até ao referido prédio dos Autores, tendo-se quanto a esta matéria provado apenas que no local corre uma primitiva linha de água que tem como ponto mais baixo o seu terreno que origina o afluxo de água àquele ponto, o que se agrava em época de forte pluviosidade.

- Os regos e canais originais de escoamento de águas que pré-existiam, ali se encontravam e foram aproveitados pelas Réus, tornaram-se insuficientes face ao agravamento do fluxo da água e à pluviosidade, especialmente no Inverno.

- A Estradas de Portugal construiu uma caixa de cimento no Campo do Tapado, pertencente aos Autores, sem os consultar.

- Nessa caixa concentraram-se todas as águas pluviais vindas da A11, passando sob a EN 310 e recolhendo as provenientes desta própria estrada (à direita e à esquerda da caixa).

- A A..., através da N... e ME, instalou canalização com cerca de um metro de diâmetro, condutora das águas vertentes, que atravessa subterraneamente a A11 e daí sai sem qualquer orientação ou condução, descendentemente ao longo de cerca de 300 m até atingir o prédio dos Autores.

- E neste cai para a caixa de cimento e daí posteriormente para um depósito no subsolo do prédio dos Autores, vertendo grande caudal de água.

- Era de prever que um tal sistema podia ter como consequência a inundação do prédio dos Autores porque este se situa a um nível muito inferior e era impossível reter as águas em depósito de tão exíguas dimensões e encaminhá-las pelos canis e tubos que instalaram, manifestamente insuficientes em capacidade.

Os Autores nas suas alegações de recurso consideram que a acção das Rés violou o direito de propriedade dos Autores tal como previsto no artigo 1305º do Código Civil.

Provou-se – facto 10 – que a Ré Estradas de Portugal construiu uma caixa de cimento no Campo do Tapado, propriedade dos Autores, onde se recolhem as águas pluviais da E.N. nº 310, recolhendo as provenientes desta própria estrada.

Com essa Caixa ocupou parte do solo e do subsolo pertencentes aos Autores.

A Ré Estradas de Portugal não provou que detivesse título ou direito que lhe permitisse essa ocupação, designadamente em resultado de processo expropriativo legal.

Estamos, pois, perante a prática pela demanda Estradas de Portugal de facto ilícito, porque violador do direito de propriedade dos Autores, previsto nos artigos 1305º (só o proprietário goza de modo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição das coisas que lhe pertencem), 1344º, ambos do Código Civil (a propriedade dos imóveis abrange o espaço aéreo correspondente à superfície e o seu subsolo com tudo o que neles se contém).

Direito que, de resto, tem tutela constitucional.

Assim, determina o artigo 62º da Constituição da República Portuguesa:

“1- A todos é garantido o direito à propriedade privada e à sua transmissão em vida ou por morte, nos termos da Constituição.

2- A requisição e a expropriação por utilidade pública só podem ser efectuadas com base na lei e mediante o pagamento de justa indemnização), por parte de uma entidade pública”.

Citando o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 05.02.2015, no processo nº 742/10.2 TBSJM.P1.S1:

“(…)

II-O direito de propriedade, consagrado constitucionalmente e na Declaração Universal dos Direitos do Homem (art. 17º), não é garantido em termos absolutos, mas sim, atendendo à sua função social, dentro dos limites e com as restrições previstas e definidas noutros lugares da CRP.

III – A expropriação é um instituto de direito público, sujeito, não obstante, a vários limites que funcionam como seus pressupostos, de tal forma que só dentro desses limites é que aquele poder expropriativo se pode entender como jurídico.

IV – A figura da «via de facto» - oriunda da teoria geral do direito administrativo – caracteriza-se pelo ataque grosseiro à propriedade de um particular, por meio de factos, à margem de qualquer processo legal: por seu turno a «apropriação irregular e/ou expropriação indirecta» caracteriza-se pela tomada de posse, por parte da administração, de um bem imóvel de um particular, com base num título que enferma de uma ilegalidade, não de uma ilegalidade grave e grosseira, mas de uma ilegalidade simples e leve.

V – Foi da consideração do interesse público, ponderado e valorado na expropriação indirecta, que a jurisprudência francesa criou o «princípio da intangibilidade da obra pública» princípio geral do direito das expropriações -, e que traduz a ideia de manutenção da posse por parte da administração, apesar desta assentar num título ilegal, e desde que não represente um atentado grosseiro ao direito de propriedade, por forma a não resultarem danos graves para o interesse público.

VI – Uma coisa é o Município ocupar uma parcela de terreno com vista à execução de obras públicas, por si previstas para o local, em satisfação do interesse público e actuando de boa-fé; outra, completamente distinta, é o Município proceder à ocupação do solo, sem o proprietário ser «tido ou achado», em actuação marginal ao dever de cumprimento da legalidade.

VII – Nos casos, como o dos autos, em que haja uma usurpação grosseira, um atentado à propriedade imbuído de ilegalidade flagrante, não tem sentido convocar do denominado «princípio da intangibilidade da obra pública, justificando-se o reconhecimento do direito de propriedade e a manutenção e/ou restituição da posse da parcela de terreno ocupada.

VIII- Quando a administração actue pela «via de facto», pela política do facto consumado, sem se fazer revestir da sua autoridade – traduzida na legalidade dos procedimentos utilizados com vista aos seus intuitos -, não se justifica colocá-la situação de superioridade ou supremacia, mas antes numa posição idêntica à de qualquer particular, visto ter sido ela própria a despojar-se desses seus poderes e prerrogativas que lhe permitiriam impor-se a este”.

O direito de propriedade é assim um direito fundamental, o que não impede que, em certos casos, a propriedade possa e deva ser sacrificada.

Nesta contraposição propriedade privada/expropriação podemos antever a expressa tensão entre indivíduo e sociedade, característica da sociedade de massas e a dialéctica entre interesse privado/interesse público.

A expropriação é assim um instituto do direito público, em que, de um modo geral, é atribuída a uma autoridade administrativa competência para emitir o acto de declaração de utilidade pública – elemento chave do procedimento expropriatório – e impulsionar o processo que lhe permita a transferência da propriedade e da posse.

Podemos por isso afirmar que a expropriação, através da declaração de utilidade pública, é o único acto dotado de dignidade suficiente para lesar os direitos ou interesses legítimos do particular.

A declaração da utilidade pública é a constituição da relação jurídica de expropriação.

Donde, o efeito da declaração de utilidade pública não é a aquisição do bem pelo beneficiário da expropriação; o efeito da declaração de utilidade pública é a sujeição à expropriação do bem privado abrangido pela mesma, os quais ficam onerados em termos reais, sendo o titular impotente para evitar a actuação potestativa por parte dos órgãos públicos.

A garantia substancial da expropriação significa que, no caso de intervenções de tipo expropriatório dos poderes públicos, é reconhecido ao particular um direito de indemnização.

Face aos factos provados, a primeira evidência que ressalta é a de que não ocorreu, no caso dos autos, qualquer processo expropriativo que legitimasse a ocupação levada a cabo pela Demandada Estradas de Portugal.

Está adquirido nos autos que os Autores são donos e legítimos proprietários do prédio descrito na matéria de facto dada como provada – facto 6 dado como provado, encontrando-se uma pequena parte daquele prédio ocupado por uma caixa de cimento ali colocada pela Demandada Estradas de Portugal, para escoamento de águas pluviais da EN nº 310.

Em virtude da colocação dessa caixa nessa faixa de terreno os Autores encontram-se impossibilitados de a fruir e de dispor da parte do terreno (solo e subsolo) que foi ocupada.

Com a descrita actuação a Estradas de Portugal ocupou, sem provar que obteve permissão, essa pequena parte da parcela de terreno da Autores.

Estes factos dados por assentes nos autos convocam-nos para duas figuras e para um princípio jurídico, considerado como princípio geral, tratados quer pela doutrina quer pela jurisprudência.

Citando uma vez mais o referido acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 05.02.2015:

“São eles: - a chamada «via de facto»; a «apropriação irregular ou expropriação indirecta» e o «princípio da intangibilidade de obra pública».

A figura da «via de facto»:

A figura da via de facto – oriunda da teoria geral do direito administrativo - começou por ser tratada pela jurisprudência e doutrina francesas. Entre nós, Fernando Alves Correia[10] caracteriza-a pelo ataque grosseiro à propriedade do particular por meio de factos através dos quais nada se encontra que corresponda ao conceito de expropriação, distinguindo por isso esta figura da prática de um acto expropriatório a que faltam alguns requisitos legais de validade.

Na doutrina francesa – secundada pela jurisprudência – André de Laubadère[11] indica os seguintes requisitos essenciais da via de facto (também seguidos de perto pelo Ac. STJ de 09-01-2003, Revista 3575/02, Relator Cons. Dionísio Correia):

a) - Existência de uma actividade material de execução por parte da Administração: não basta a existência de uma intenção da administração, sendo indispensável que aquela tenha passado à execução material;

b) - Que daquela actividade resulte um grave atentado a um direito de propriedade imobiliária ou mobiliária do particular;

c) - Que a actuação da administração enferme de uma ilegalidade de tal modo flagrante, grave e indiscutível que, nos termos da jurisprudência do Conseil d’Etat, seja «manifestamente insusceptível de ser referida ao exercício de um poder pertencente à administração».

Conforme refere Fernando Alves Correia, podem ser referidos vários exemplos de actuações da administração que se integram nesta figura da via de facto: protótipo será aquele caso em que a Administração se apodera dos direitos patrimoniais privados de um modo fáctico, isto é, sem que se verifique previamente qualquer decisão que lhe sirva de fundamento, no caso um acto de declaração de utilidade pública e qualquer procedimento próprio da expropriação.

Para além deste caso, deve estender-se o conceito da via de facto àqueles casos em que o acto de declaração de utilidade pública enferme de vícios de tal modo graves que seja manifesta a sua nulidade.

São ainda constitutivos da via de facto aqueles casos em que embora existindo declaração de utilidade pública, e sendo esta perfeitamente regular, a actividade material de execução excede quantitativamente ou qualitativamente o âmbito coberto pelo acto de declaração de utilidade pública[12].”

Continuando a citar o referido acórdão:

“Diferente da situação de «via de facto» é aquela outra que a jurisprudência e doutrina francesas apontam como sendo de apropriação (emprise) irregular e expropriação indirecta.

A figura da apropriação irregular, para Fernando Alves Correia, pode caracterizar-se como aquela em que existe uma tomada de posse por parte da Administração de um bem imóvel do particular com base num título que enferma de uma ilegalidade, não de uma ilegalidade grave e grosseira – como no caso de via de facto –, mas de uma ilegalidade simples e leve.

Nestes casos pode acontecer que à tomada de posse por parte da administração de um imóvel do particular se segue uma actividade administrativa legal. Foi para resolver estas situações, em que tudo aconselhava a manutenção – sob pena de resultarem graves danos para o interesse público – que a jurisprudência francesa criou a figura jurídica da expropriação indirecta.

Nas palavras de André de Laubadére[13], «L’expropriation indirect est un mode três particulier – et du reste très exceptionel – d’acquisition forcée de la propriété imobilière par l’administration. Pour en saisir la signification, il faut preciser qu’il s’agit d’un veritable expédien imagine par la jurisprudence pour résoudre una certaine situation. Cette situation apparaît lorsque ládministration, au cours de une operation administrative reguliére (par exemple une operation de travaux publics) a été amenée à prendre possession irregulierement d’un immeuble privé et que par aillleurs cette prise de possession etant nécessaire au service public…».

E é da consideração deste interesse público, ponderado e valorado na expropriação indirecta, que a jurisprudência francesa criou o princípio tradicional da intangibilidade da obra pública.

O princípio da intangibilidade da obra pública – princípio geral do direito das expropriações – traduz-se na manutenção da posse por parte da administração quando, apesar de a posse assentar em título ilegal, não representando um atentado grosseiro ao direito de propriedade, deva ser mantida, sob pena de resultarem danos graves para o interesse público[14].

Segundo este princípio, devido à importância que apresenta a obra pública para o interesse geral, nem o juiz do tribunal comum, nem o juiz do tribunal administrativo podem ordenar a destruição da obra pública, mas apenas conceder ao proprietário uma indemnização.

O particular fica, assim, impedido de intentar uma acção de restituição da posse do seu bem, tendo de contentar-se com uma indemnização a arbitrar pelo tribunal comum.

E assim, através deste princípio, se convolam autênticos atentados ao direito de propriedade em verdadeiras expropriações, ainda que ilegais.

Antes de mais, e ainda no campo da conceptualização, urge referir que o princípio da intangibilidade das obras públicas é um princípio não escrito.

Daí que, na esteira do Ac. do STA n.º 0853/07, de 16-01-2008, se afirme que, «Num Estado de Direito, assente na soberania popular e no primado da lei (artigo 2º da CRP), os princípios jurídicos não escritos se tenham de inferir a partir das soluções legais e não ao arrepio delas».

Saliente-se que estas figuras da apropriação irregular e da expropriação indirecta são em si mesmas um atentado ao direito fundamental da propriedade privada e, por isso, as mesmas têm sido colocadas em causa pelo TEDH.

Exemplo disso é o Acórdão proferido em 08-03-2006, no caso Guiso-Gallisay vs Italy, onde se refere«The Court futher notes that the constructive expropriation mechanism generally enables the authorities to bypass the rules governing expropriation, with the risk of an unforerseable or arbitrary result for the owners concerned, irrespective of whether the unlawful nature of the situation existed from the outset or subsequently emerges. In any event, constructive expropriation is intended to confirm a de facto situation arising from unlawfulacts committed by the authorities…» -cf. outros Acs. Do TEDH caso Belvedere Alberghiera S.R.L. vs. Itália, de 30-05-2000, caso Rossi and Variale vs. Itália, 03-06-2014.

De notar que a jurisprudência e a doutrina francesas criaram este princípio para as situações de apropriação irregular, e não para as situações de via de facto.

Conforme refere Fernando Alves Correia[15], as situações de via de facto e de apropriação irregular distinguem-se pelos seguintes elementos:

a) - Âmbito de aplicação: a apropriação irregular tem uma aplicação restrita ao caso de desapossamento de um imóvel, ao passo que a via de facto engloba não só os atentados à propriedade imobiliária e mobiliária, mas também a qualquer liberdade fundamental;

b) - Fundamentos: a via de facto verifica-se apenas nos casos de ilegalidade grave e patente, ao passo de a apropriação irregular abrange os casos de ilegalidade simples e leve;

c) - Garantias do particular: na apropriação irregular o juiz tem apenas competência para condenar a administração no pagamento de uma indemnização pelos danos directos e indirectos de que foi vítima; na via de facto é possível tomarem-se medidas necessárias para fazer cessar a actuação ilegal da Administração.

A jurisprudência italiana veio entendendo, ao abrigo do instituto da ocupação apropriativa, que a expropriação de facto realizava a extinção do direito privado. Conforme já referido supra, em França, e também no Brasil, foi-se desenvolvendo o conceito de expropriação indirecta, como forma de atingir os mesmos objectivos.

Não obstante, e como refere Oliveira Ascensão[16], as conclusões alcançadas nesses países, são dificilmente importáveis para Portugal, à luz dos princípios constitucionais e legais da expropriação.

Igual afirmação é feita por Fernando Alves Correia[17], ao referir que «as figuras jurídicas da «apropriação irregular», «expropriação indirecta» bem como da «ocupação apropriativa» não podem (…) ser admitidas no nosso direito, pelo que as questões da manutenção da obra pública irregularmente implantada ou da demolição da mesma e da restituição do terreno ao seu proprietário não devem ser decididas com base na aplicação acrítica daquelas teorias ou doutrinas, mas com base na ponderação feita pelo juiz dos interesses coenvolvidos nos casos concretos».

À luz do nosso ordenamento jurídico uma mera situação de facto não pode ser considerada como equivalente a um processo de expropriação.

Perante as hipóteses de via de facto, a protecção do particular é mais enérgica, podendo este recorrer aos meios de defesa da propriedade e da posse previstos no Código Civil, onde se integram a acção directa e a acção de restituição.

Aliás, e como bem refere Oliveira Ascensão (in obra supra citada), em matéria de reforma agrária, a jurisprudência tem acentuado o nenhum valor das ocupações, como actos ilícitos, admitindo sempre a reivindicação pelos titulares esbulhados, não obstante os prédios reunirem as condições objectivas para serem expropriados para fins de reforma agrária.

Neste sentido pode ver-se o importante Acórdão de 16 de Dezembro de 1987, em que o Supremo Tribunal de Justiça, considerando que não existe preceito algum a impor a extinção sistemática do direito de propriedade e que a expropriação não fora realizada, e considerando ainda que as ocupações selvagens são simples situações de facto, julgou procedente a reivindicação.”

Enquadrados assim os factos e os conceitos que a situação em apreço convoca, importa concluir que se estivéssemos perante um pedido de reivindicação formulado pelos Autores nos presentes autos, poderíamos ou não seguir o referido princípio da intangibilidade da obra pública.

Mas estamos perante uma acção de responsabilidade civil extracontratual e não perante uma acção de reivindicação.

Nenhum dos pedidos dos Autores se consubstancia numa reivindicação da propriedade do prédio e na restituição do terreno ocupado pela Ré EP com a caixa de cimento supra aludida.

Nesta acção, temos que concluir que, inegavelmente, estamos perante uma apropriação irregular de uma parcela de terreno do prédio dos Autores pela Estradas de Portugal, logo perante um facto ilícito dessa Ré, violador de todos os dispositivos legais supra invocados.

E esse acto é culposo, merecedor de um juízo de censura? Conclui-se afirmativamente, porque um tal sacrifício do direito de propriedade por interesses de natureza social ou pública tem de ser feito, não pela política do facto consumado, ou da via de facto, mas sim pela expropriação.

Citando uma vez mais o mesmo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 05.02.2015:

“A expropriação é o sacrifício imposto ao direito de propriedade pelos interesses de ordem pública ou social. Ou, dito de outro modo: só pela expropriação se pode sacrificar o direito de propriedade em termos de se alterar a titularidade do mesmo, de uma forma impositiva, autoritária, e sempre mediante o pagamento de uma indemnização.

É por se reconhecer um fim social à propriedade que a expropriação está constitucional e legalmente prevista. Aliás, como acima se referiu, o direito de propriedade «não é garantido em termos absolutos, mas sim dentro dos limites e com as restrições previstas e definidas noutros lugares da Constituição (e na lei, quando a Constituição possa para ela remeter ou quando se trate de revelar limitações constitucionalmente implícitas) por razões ambientais, de ordenamento territorial e urbanístico, económicas, de segurança, de defesa nacional[18]».

Não se põe em causa tal entendimento. E, tal como Alves Correia[19], admite-se que «de uma forma geral, o próprio projecto económico, social e político da constituição implica um estreitamento do âmbito dos poderes tradicionalmente associados à propriedade privada e a admissão de restrições (quer a favor do Estado e da colectividade, quer a favor de terceiros), das liberdades de uso, fruição e disposição».

Mas, sendo esse mesmo direito de propriedade tutelado como direito fundamental, essas mesmas restrições supra referidas hão-de encontrar apoio na previsão legal e na legalidade do seu procedimento, não se compadecendo com «vias de facto», semelhantes a ocupações a que, outrora, assistimos no nosso país. Ultrapassados os limites do poder jurídico da potestas expropriandi, não mais podemos falar de um poder jurídico, mas sim de um despojo ilegal.

A via de facto – como forma de expropriar «de facto» sem processo de expropriação – não é um dos casos fixados na lei e que permitem, de acordo com o artigo 1308º do Código Civil, que alguém seja privado, no todo ou em parte, da sua propriedade.

É um facto que a propriedade privada pode ser limitada pela função social que a propriedade reveste. Mas essa limitação há-de ser levada a cabo quer por medidas legislativas e administrativas, quer por actos do poder público que ferem o núcleo essencial do direito de propriedade, os chamados actos expropriativos”.

No presente caso, a Estradas de Portugal incumpriu todo o conjunto de actos e formalidades previstos do Código das Expropriações e sem os quais não se transfere a propriedade e a posse dos bens para o beneficiário da expropriação. Não há, nem nunca houve, uma expropriação, válida ou inválida. A expropriação é inexistente, não existe sequer o acto de declaração de utilidade pública. E, ainda que fosse insuficiente em si mesmo, não existe sequer início de conversações antes do apossamento da parcela de terreno por parte da empresa Estradas de Portugal.

Mais, carece a Ré Estradas de Portugal de título, isto é, de uma causa que constitua modo legítimo de aquisição do direito, o que é evidente face à ausência de processo expropriativo ou de outro acto ou negócio translativo, presumindo-se assim a sua posse de má - fé (presunção essa que não foi ilidida e para cuja elisão não foi trazido aos autos qualquer argumento ou contributo).

E, se assim é, não vemos como não concluir pela censurabilidade da conduta da Ré Estradas de Portugal.

Citando ainda o mencionado acórdão:

“Só teria sentido falar-se no princípio da intangibilidade da obra pública, a admitir-se que tal princípio seria acolhido na ordem jurídica portuguesa, se se estivesse perante um caso de expropriação irregular, nos termos em que a delineamos supra. Não é esse o caso: mais do que estarmos perante uma expropriação ilegal, estamos perante uma expropriação inexistente, em que não se verifica qualquer início de «legalidade», daí que possamos falar de apropriação grosseira.

Na esteira do que tem vindo a ser dito, o Supremo Tribunal de Justiça[23] refere que este princípio da intangibilidade da obra pública só poderá operar quando tenha havido um princípio de actuação legal expropriativa, e não nos casos de atentado grosseiro ao direito de propriedade.

Naqueles casos – em que existe um princípio de actuação legal expropriativa – o julgador não deverá colocar a Administração numa posição idêntica à de um qualquer particular, mas sim, atendendo ao interesse geral que a obra pública representa, abster-se de ordenar a restituição e limitar-se a conceder ao proprietário uma indemnização pela privação do gozo da coisa, enquanto ela se verificar.

Nos casos em que haja uma usurpação grosseira, um atentado à propriedade imobiliária imbuído de ilegalidade flagrante – como é o caso em que não haja uma declaração de utilidade pública que confira um «início» de cobertura de legalidade – não tem sentido convocar o denominado princípio da intangibilidade da obra pública, justificando-se o reconhecimento do direito de propriedade, a restituição do direito e a manutenção e/ou restituição da posse[24].

É, por isso, natural que a Administração fique colocada numa situação idêntica à do simples particular, privada da posição de supremacia em que se encontraria se estivesse vestida dos seus poderes de autoridade – tal como acontece no acto expropriatório –, reduzindo-se ao estatuto de um sujeito de direito privado[25].

E a justificação para o afastamento de tal princípio é clarividente!

Seguindo de perto os ensinamentos de Marcelo Caetano[26], acto de gestão pública é aquele que é praticado pelos órgãos ou agentes da administração no exercício de um poder público, investido pelo jus imperii, ou seja, no exercício de uma função pública e por causa desse exercício, acto esse regulado por uma lei que confira poderes de autoridade para a prossecução do interesse público, discipline o seu exercício ou organize os meios necessários para esse efeito e não subordinados à lei aplicável a qualquer actividade análoga dos particulares; ao passo que acto de gestão privada será igualmente o praticado pelos órgãos ou agentes da administração quando esta, porém, apareça despida do poder público e, portanto, numa posição de paridade com os particulares, sujeita às mesmas regras que vigoram para a hipótese de esse acto ser praticado por eles no desenvolvimento de uma actividade exclusivamente sob a égide do direito privado.

Ou seja: o acto é de gestão pública se praticado no exercício de um poder público; é de gestão privada se praticado no quadro de uma actuação nos termos do direito privado.

Daí que, quando a Administração actue pela via de facto, pela política do facto consumado, sem se fazer revestir da sua autoridade, traduzida na legalidade dos procedimentos utilizados com vista aos seus intuitos, se entenda que deva ficar colocada em posição idêntica à dos particulares, posto ter sido ela própria a despojar-se dos seus poderes de autoridade, que lhe permitiriam impor ao particular, numa posição de superioridade e supremacia, os seus intentos.”

Preenchidos que estão os pressupostos de prática de um facto voluntário, ilícito, culposo, cumpre apreciar se ele provocou os danos alegados pelos Autores.

O facto 9 dado como provado permite-nos concluir que a opção da Ré Estradas de Portugal de colocar a caixa de cimento e entubar a linha de água primitiva, anterior à construção da auto-estrada A11, e que tem como ponto mais baixo o terreno dos Autores, o que origina um afluxo de água àquele ponto, o que se agrava em época de forte pluviosidade, foi a melhor solução para os Autores não sofrerem inundações do seu prédio e, tanto assim, que todos os factos que consubstanciavam os danos sofridos por este prédio foram dados como não provados, como supra já foi referido.

Assim sendo, a Ré Estradas de Portugal actuou desse modo em benefício dos próprios Autores, que ao contrário de sofrerem danos, colheram benefícios.

Certamente que poderá conjecturar-se o dano da própria privação da parcela de terreno, mas esse dano nem foi alegado, nem foi objecto de qualquer pedido.

Falhando o pressuposto danos, falha também o nexo de causalidade entre o facto voluntário, ilícito culposo e os danos.

Ora, sendo cumulativos todos os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual, sendo necessário que se verifiquem todos para que esta opere, a ausência de prova de dois deles conduz à improcedência da acção.

Assim, não merece provimento o recurso dos Autores, devendo, com os fundamentos ora expostos, manter-se a decisão recorrida.

Custas pelos recorrentes.