| Decisão Texto Integral: | Acordam os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
“Q... – Associação Nacional de ...”, inconformada, recorreu da sentença do TAF do Porto, datada de 7 de Março de 2007, que julgou improcedente o pedido que havia formulado nos presentes de intimação para prestação de informação, consulta de processos ou passagem de certidões contra a “Agência Portuguesa para o Investimento, EPE”.
Alegou, tendo formulado as seguintes conclusões:
I – A decisão requerida, ao entender que o pedido formulado pela Recorrente não deveria ser deferido por considerar ora que a Recorrida não pode passar certidão de documentos que não existem, por entender que o solicitado sob a alínea a) do seu pedido não identificava convenientemente os documentos pretendidos, por entender que não pode esta informar ou certificar documentos que não emitiu e por entender que uma clausula de confidencialidade se sobrepõe ao reconhecido direito da Recorrente a aceder à informação procedimental ou não procedimental, viola o n.º 1 e 2 do art. 268º da CRP, o artigo 61º, n.º 1, 62º, n.º 1, 2 e 3, 65º, n.º 1, 1º da Lei do Acesso aos Documentos Administrativos;
II – A interpretação do artigo 10º, n.º 1 da LADA e 62º, n.º 1 do Código do Procedimento Administrativo, de que uma clausula de confidencialidade estabelecida num contrato entre o Estado e um particular obsta a que os interessados possam aceder, de modo definitivo, ao teor desse contrato, choca frontalmente com o principio da publicidade ou transparência da informação administrativa, violando gravemente o disposto no n.º 1 e 2 do artigo 268º da CRP, sendo em consequência aquelas normas inconstitucionais.
Contra-alegou a Recorrida formulando as seguintes conclusões:
1. O pedido da requerente não é feito no âmbito de um procedimento administrativo, e a requerida não é a autoridade administrativa autora dos actos ou documentos objecto do pedido;
2. A requerida não está obrigada a informar ou a certificar sobre elementos inexistentes, documentos não identificados ou identificados de forma vaga, como ocorre no caso em apreço. (Vide artº. 13º. da LADA);
3. Igualmente a requerida não está obrigada a informar ou certificar sobre documentos cuja divulgação ponha em causa segredos comerciais, ou revele elementos sobre a vida interna da empresa, como no caso sub judice, até porque, além do mais, subscreveu, quanto aos mesmos, cláusula de confidencialidade e de reserva;
4. Em nenhuma das situações supra referidas se verifica a violação do artº. 268 da CRP, ou do artº. 1º. da LADA, ou outras disposições do CPA, pois que o direito à informação não é um direito que goze de protecção absoluta, devendo ser ponderados os interesses e valores em presença, o que a douta sentença recorrida ponderou e valorou correctamente, não merecendo por isso qualquer censura.
Cumpre decidir.
Matéria de facto constante do probatório da sentença recorrida:
1. A requerente, por intermédio do seu advogado, solicitou à requerida, por carta registada com aviso de recepção, que esta recebeu em 6 de Novembro de 2006, que a requerida se dignasse;
a) Enviar cópia dos acordos ou contratos celebrados entre essa Agência, em nome do Estado Português, e qualquer empresa do grupo I...;
b) Enviar cópia do memorando de entendimento celebrado com aquela empresa em 17 de Janeiro passado;
c) Enviar cópia das candidaturas dos municípios de Paços de Ferreira e Paredes para instalação de fábricas do I...;
d) Enviar cópia do requerimento do I... de reconhecimento de potencial interesse nacional para o seu projecto de investimento;
e) Enviar cópia da decisão que recaiu sobre esse requerimento; e
f) Enviar cópia de todos os documentos dessa Agência respeitantes ao acompanhamento dos procedimentos administrativos referentes aos regimes de uso do solo conexos com o referido projecto de investimento.
2. Até à data, a Associação requerente não recebeu qualquer resposta por parte da requerida quanto ao pedido id. em 1.
3. A requerente intentou o presente processo de intimação remetendo a este Tribunal, via fax, em 07-12-2006, a petição inicial subjacente a estes autos (cfr. fls. 7 dos presentes autos).
Nada mais há com interesse.
Há agora que apreciar o recurso que nos vem dirigido.
As questões que a recorrente coloca nos presentes autos prendem-se, no essencial:
A- com a falta de emissão de declaração por parte da Recorrida de que os documentos pretendidos não existem ou a existirem não se encontram, legalmente, em seu poder;
B- com a falta de certificação de documentos que se encontram em seu poder, mas que não lhe incumbe certificar por não ser a sua autora;
C- com a interpretação que foi feita na sentença recorrida do alcance da cláusula de confidencialidade existente no Memorando de Entendimento celebrado entre a Requerida e o Grupo I... no sentido de não permitir o acesso à Recorrente ao teor de tal documento uma vez que o mesmo revela segredos comerciais e dados sobre a vida interna da empresa.
Quanto às questões A. e B.
Dispõe o art. 1º da Lei n.º 65/93 de 26 de Agosto (Lei do Acesso aos Documentos Administrativos (LADA), com as alterações introduzidas pela Lei nº 8/95, de 29 de Março, pela Lei nº 94/99, de 16 de Julho, e pela Lei nº 19/2006, de 12 de Julho) que, o acesso dos cidadãos aos documentos administrativos é assegurado pela Administração Pública de acordo com os princípios da publicidade, da transparência, da igualdade, da justiça e da imparcialidade.
Por sua vez resulta do art. 3º, n.º 1 da mesma Lei que os documentos a que se reporta o artigo anterior são os que têm origem ou são detidos por órgãos do Estado e das Regiões Autónomas que exerçam funções administrativas, órgãos dos institutos públicos e das associações públicas e órgãos das autarquias locais, suas associações e federações e outras entidades no exercício de poderes de autoridade, nos termos da lei.
Igualmente o Código de Procedimento Administrativo consagra nos seus artigos 61º a 65º o direito à informação e o princípio da administração aberta que permitem que todas as pessoas tenham acesso aos arquivos e registos administrativos.
Todas estas normas decorrem do direito à informação constitucionalmente consagrado no art. 268º, n.ºs. 1 e 2, e em especial neste n.º 2, que estipula que os cidadãos têm também direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, sem prejuízo do disposto na lei em matérias relativas à segurança interna e externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas.
Tendo como certo que a informação pretendida pela Recorrente se trata de informação incorporada em documentos não nominativos, isto é, documentos que não incorporam informações sobre pessoas singulares identificadas ou identificáveis -cfr. art. 4º, n.º 1, als. b) e c) da LADA- trata-se de informação de livre acesso nos termos do disposto no art. 7º, n.º 1 da mesma LADA.
Ou seja, a Recorrida tem obrigação de facultar o acesso, seja por consulta, seja por emissão de certidão, de todos os documentos que estejam legalmente em seu poder, isto é, que devam fazer parte dos seus arquivos –excluindo-se naturalmente aqueles de que só tem conhecimento por forma meramente incidental e que não lhe digam respeito, nem tenham interesse para as suas atribuições- sendo que no caso de inexistirem tais documentos ou deles não dever ter conhecimento deve prestar tal informação, cfr. neste sentido J. Renato Gonçalves, Acesso à Informação das Entidades Públicas, Almedina, págs. 38 a 42.
Portanto, o facto de a Recorrida ter em seu poder documentos que não tenham sido por si elaborados, mas que devam constar obrigatoriamente dos seus arquivos, não é fundamento para recusar a sua certificação, sendo certo que se lhe impõe igualmente que emita declaração expressa no sentido da inexistência pura e simples do documento ou que o mesmo não faz parte dos seus arquivos, nos termos atrás apontados, cfr. arts. 7º, n.º 2 e 15º, n.º 1, als. b) e c), sendo este o regime regra.
Tem, assim, a Recorrente direito a que a Recorrida emita declaração no sentido da inexistência dos documentos pretendidos ou a certidão daqueles que, por lei, devam constar dos seus arquivos, ainda que não seja a sua autora.
Quanto à questão C.
Dispõe o artigo 10.º da Lei n.º 65/93 de 26 de Agosto (Lei do Acesso aos Documentos Administrativos (LADA), com as alterações introduzidas pela Lei nº 8/95, de 29 de Março, pela Lei nº 94/99, de 16 de Julho, e pela Lei nº 19/2006, de 12 de Julho), sob a epígrafe “Uso ilegítimo de informações”:
1. 1 - A Administração pode recusar o acesso a documentos cuja comunicação ponha em causa segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna das empresas.
2. 2 - É vedada a utilização de informações com desrespeito dos direitos de autor e dos direitos de propriedade industrial, assim como a reprodução, difusão e utilização destes documentos e respectivas informações que possam configurar práticas de concorrência desleal.
3. 3 - Os dados pessoais comunicados a terceiros não podem ser utilizados para fins diversos dos que determinaram o acesso, sob pena de responsabilidade por perdas e danos, nos termos legais.
Por sua vez resulta do art. 62º, n.º 1 do CPA que os interessados têm direito a consultar o processo que não contenha documentos classificados, ou que revelem segredo comercial ou industrial ou segredo relativo à propriedade literária, artística ou científica.
A questão da constitucionalidade do disposto no art. 10º, n.º 1 referido já foi apreciada elo Tribunal Constitucional, tendo o mesmo Tribunal concluído pela sua conformidade constitucional.
Escreveu-se no Acórdão n.º 254/99 de 4 de Maio de 1999, a este respeito, em caso idêntico ao dos autos: “Verifica-se, finalmente, que o nº 2 do artigo 268º da Constituição desempenha um papel fundamental na argumentação da recorrente, uma vez que invoca a reserva de lei nele contida para concluir pela inconstitucionalidade de qualquer outro limite ao direito de informação reconhecido nesse nº e, por consequência, ao direito de informação reconhecido em qualquer outro nº do artigo, incluindo aquele de que se arroga a recorrente. Conclui, portanto, pela inconstitucionalidade do artigo 10º da Lei nº 65/93 e, por consequência, dos artigos 17º da Lei nº 72/91 e 62º do CPA. Tratar-se-á, portanto, de seguida, da questão da inconstitucionalidade do artigo 10º da Lei nº 65/93, por tal ser exigido pela fundamentação da decisão, não obstante este artigo não integrar o objecto do processo.
6. Em causa está o direito de acesso, na forma de direito de consulta e de direito de obter certidão, do detentor de interesse legítimo no conhecimento dos elementos que lhe permitam usar de meios administrativos ou contenciosos a documentos de um processo administrativo que possam ser relevantes para tal fim.
Esse direito não está consagrado especificamente na Constituição. A recorrente pretende que está implícito no direito dos administrados, consagrado nos nºs 4 e 5 do artigo 268º da Constituição, a tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, e nessa medida tem razão. A tutela jurisdicional seria muitas vezes ineficaz sem um direito instrumental de quaisquer pessoas que tenham interesse legítimo à informação dos elementos que possam ser relevantes e que constem de processo administrativo.
A recorrente pretende também que esse direito está implícito no direito de acesso consagrado no nº 2 do mesmo artigo 268º, como direito geral de todos os cidadãos mesmo que não se encontre em curso qualquer procedimento que lhes diga directamente respeito, nem tenham em vista obter elementos que lhe permitam, iniciar um tal procedimento, de acesso aos arquivos e registos administrativos, sem prejuízo do disposto na lei em matérias relativas à segurança interna e externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas. Também aqui tem o recorrente razão, pois seria incompreensível que o direito de quem tem um interesse pessoal legítimo na obtenção de certa informação tivesse menor âmbito do que o direito, de qualquer cidadão, de acesso aos arquivos e registos administrativos (conferir, no mesmo sentido, por exemplo, os acórdãos deste tribunal nºs 176/92 e 177/92, ambos de 7 de Maio, 234/92 e 237/92, ambos de 30 de Junho, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 1992, pp. 377 ss., 397 ss., 599 ss., 609 ss.). O direito de acesso do interessado nunca pode ser menor que o do cidadão em geral, até porque o interesse público na transparência da actividade administrativa, ou numa "administração aberta", como forma de garantia do respeito pelos princípios constitucionais, norteadores dessa actividade, da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé, só pode ser favorecido pela acção dos directamente interessados e está na prática dependente dessa acção. Acresce que o administrado interessado, mesmo que não seja cidadão, não tendo nesse caso os direitos de participação na vida pública, nomeadamente através do esclarecimento sobre actos do Estado e demais entidades públicas (artigo 48º da Constituição), que caracterizam a posição do cidadão no Estado democrático (artigo 2º), tem frequentemente direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que implicam, como no caso do direito à tutela jurisdicional, direitos de acesso à informação. Há, pois, que entender que a introdução do nº 2 do artigo 268º na revisão constitucional de 1989 veio alargar o conteúdo do direito de informação procedimental reconhecido no nº 1, pelo que os limites, que caracterizavam esse direito na redacção originária de 1976 - nomeadamente, a restrição ao direito de ser informado sobre o andamento do processo e ao de conhecer a resolução definitiva sobre ele -, não tornam inconstitucionais as formulações mais amplas desse direito (abstraindo das referências à confidencialidade) nos artigos 62º e 64º do LPA e 82º da LPTA (cfr. o nº 1 do artigo 16º da Constituição).
7. A recorrente pretende, porém, que os limites do direito de acesso do nº 2 do artigo 268º são apenas os que resultam da reserva de lei em matérias relativas à segurança interna e externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas e que esses limites valem para todos os direitos de informação consagrados explícita ou implicitamente no mesmo artigo. Não tem razão em nenhum destes pontos.
Em primeiro lugar, a Constituição claramente diz o contrário, ao dispor apenas no caso do direito de acesso do nº 2 que limites podem ser estabelecidos por uma reserva de lei, o que representa uma degradação ou uma hipoteca (usando a terminologia de Gomes Canotilho, Revista de Legislação e Jurisprudência, 125, 1992, p.254), relativamente ao regime do direito à informação procedimental do nº 1 e do direito instrumental à informação derivado do direito do administrado à tutela jurisdicional dos nº 4 e 5 do artigo 268º. Estes direitos são reconhecidos sem limites explícitos. A formulação da reserva de lei, ao dizer que o direito de acesso é reconhecido «sem prejuízo do disposto na lei em matérias relativas à segurança interna e externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas», implica até uma prevalência de princípio dos interesses na confidencialidade regulados nessas matérias sobre o direito ao acesso que podem, porventura em nome do critério do melhor equilíbrio possível entre os direitos em conflito (invocado no acórdão recorrido), justificar nas circunstâncias dadas o sacrifício da confidencialidade (cfr. também as cautelas do Acórdão nº 177/92, lug. cit., p.405). Nada disto se aplica aos outros direitos à informação consagrados no artigo 268º.
Em segundo lugar, sem exceptuar o do nº 2, todos os direitos de informação frente à Administração Pública consagrados no artigo 268º estão limitados por outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos que com eles conflituam (assim Gomes Canotilho, ibidem). Tais limites, ditos a posteriori, por se determinarem depois da determinação do conteúdo do direito por via de interpretação (a qual poderá determinar limites desse conteúdo), sempre seriam admissíveis, quer no direito de informação procedimental do nº 1, quer no direito de informação instrumental do direito de tutela jurisdicional. Os dois direitos estão, aliás, estreitamente ligados na sua regulação legal, na medida em que o CPA e a LPTA integram o último no regime do direito de informação procedimental do artigo 62º do CPA e do artigo 82º do LPTA, e ainda na medida em que se considera, como o acórdão aqui recorrido, que o interesse na informação pretendida para uso administrativo ou procedimental é um interesse legítimo no conhecimento dos elementos pretendidos a que se refere o 64º do CPA para o efeito de considerar o direito de informação procedimental reconhecido no artigo 62º extensivo às pessoas que provem ter tal interesse. Ora não há nenhuma razão para que limites do mesmo género não existam no caso do direito de acesso do nº 2. É que se trata de um género de limites que existe qualquer que seja o modo de definição de um direito na Constituição, porque resultam simplesmente da existência de outros direitos ou bens, igualmente reconhecidos na Constituição e que em certas circunstâncias com eles conflituam, bem como da possibilidade de conflitos em certas circunstâncias entre direitos idênticos na titularidade de diferentes pessoas. Os conflitos não podem ser evitados a não ser pela previsão na Constituição dessas circunstâncias e pela consequente transformação dos elementos do conflito em elementos da definição dos direitos ou bens constitucionais em jogo. Ora a previsão exaustiva das circunstâncias que podem dar lugar a conflitos deste tipo é praticamente impossível pela imprevisibilidade das situações de vida e pelos limites da linguagem que procura prevê-las em normas jurídicas, além de que a Constituição nunca pretendeu regular pormenorizadamente, ou tão exaustivamente quanto possível, os direitos que consagra. Estas considerações aplicam-se a todos os direitos fundamentais reconhecidos na Constituição. Todos esses direitos podem ser limitados ou comprimidos por outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos, sem excluir a possibilidade de conflitos entre direitos idênticos na titularidade de diferentes pessoas (pense-se, quanto ao direito à vida, no regime legal de legítima defesa e do conflito de deveres, e no dever fundamental de defesa da Pátria - artigo 276º nº 1 da Constituição), sendo sempre necessário fundamentar a necessidade da limitação ou compressão quando ela não se obtém por interpretação das normas constitucionais que regulam esses direitos.
8. Não vale dizer, em contrário, que quando a Constituição consagra um limite expresso, seja ele uma reserva de lei, implica que nenhum outro limite foi desejado. Este argumento obviamente não procede. Ele subentende que o limite expresso, ou a reserva de lei, é uma excepção e que existe uma regra que proíbe a existência de outras excepções além das expressas. A primeira premissa não é verdadeira. A reserva de lei do nº 2 é uma remissão da Constituição para a lei e não uma excepção constitucional a normas constitucionais. É certo que da existência de uma remissão explícita não se deduz qualquer outra remissão e pode deduzir-se o carácter excepcional da remissão. Assim o nº 2 do artigo 268º implica que em matérias que não sejam relativas à segurança interna e externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas, o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos não tem à partida (prima facie, a priori) os limites que resultam da lei nestas matérias. Nessas outras matérias apenas pode ter a posteriori os limites que resultam da solução constitucional das situações de conflito com outros bens ou interesses constitucionalmente protegidos, que são os únicos que valem para os direitos de informação procedimental ou instrumental do direito de tutela jurisdicional dos nºs 1,4 e 5 do artigo 268º.
Assim, em relação a direitos que formula à partida sem qualquer limite, para além do que resulta imediatamente da definição constitucional do seu objecto como a liberdade de expressão e informação (artigo 37º, nº 1), a própria Constituição admite que o seu exercício pode constituir infracção criminal, ilícito de mera ordenação social e ilícito civil (nºs 3 e 4 do artigo 37º) e o Tribunal Constitucional entendeu que o seu exercício poderia ainda constituir ilícito disciplinar (Acórdão nº 81/84, Acórdãos cit., 4, pp. 225 ss., especialmente 233-234; cfr. sobre conflitos com o mesmo direito, o Acórdão nº 113/97, Diário da República, II série de 15-4- 1997, pp.4478,4481). Temos aqui um direito fundamental sem explícitos limites a priori, que a Constituição reconhece ter limites a posteriori em certas áreas e em que a lei criou limites a posteriori em outras áreas. Também o direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar é consagrado à partida no nº 1 do artigo 25º da Constituição sem qualquer limite e, no entanto, o Tribunal Constitucional admitiu que em hipóteses de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova ( e, portanto, de conflito com o interesse na prossecução penal e com o princípio da verdade material) pode haver intercepção e gravação de comunicações telefónicas (Acórdão nº 7/87, Acórdãos cit., 9, pp. 7 ss., 35; cfr., de modo semelhante, quanto ao uso, não consentido pelo visado, de fotografia como prova em processo de divórcio, o Acórdão nº 263/97, Diário da República, II série, de 1-7-1997, pp. 7567, 7569). É certo que no acórdão nº 7/87 o Tribunal invocou a reserva de lei em matéria de processo criminal que limita à partida o direito ao sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada (arts. 34º, nºs 1 e 4), mas estava em causa apenas a hipótese em que o sigilo diz respeito a matéria de reserva da intimidade, em que não há reserva de lei. Também o direito de acesso a cargos públicos electivos (artigo 50º, nº 1 da Constituição) era, antes da revisão de 1989, consagrado sem limites à partida além dos que resultavam de outros preceitos constitucionais directamente para os magistrados judiciais (artigo 221º, nº 3, hoje 216 nº 3) ou através de reservas de lei para os militares e agentes militarizados (artigo 270º) e para as eleições para a Assembleia da República (artigo 153º, hoje 150º). Mas nos acórdãos nºs 225/85 e 244/85 (Acórdãos cit., 6, pp.793 ss., 798-801 e pp. 211 ss., 217-228) o Tribunal admitiu restrições legais para os funcionários judiciais (em vista do interesse na separação e independência das funções autárquica e judicial) e para os funcionários e agentes da administração autárquica directa da mesma autarquia (em vista do interesse na independência e imparcialidade do poder local). Em ambos os casos as restrições expressas na Constituição ou resultantes das reservas de lei em certas matérias fundaram argumentos no sentido da admissibilidade de outras restrições, em hipóteses de conflito de direitos ou interesses constitucionalmente reconhecidos.
9. É claro que as considerações antecedentes só são relevantes no pressuposto de que os direitos de acesso à informação administrativa consagrados no artigo 268º são direitos fundamentais de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias enunciados no título II da Constituição (artigo 17º da Constituição), para os efeitos da aplicação do regime do artigo 18º. O Tribunal já afirmou o pressuposto nos Acórdãos nºs 177/92 e 234/92 (Acórdãos cit., 22, pp.401, 603), a isso não obstando certamente a dimensão institucional desses direitos, especialmente no caso do princípio do arquivo aberto do nº 2 do artigo 268º dirigido aos cidadãos (semelhantemente ao direito de acesso aos cargos políticos, como igualmente se decidiu nos acórdãos nºs 225/85 [p.799] e 244/85 [p.218, de modo dubitativo]).
10. Um segundo pressuposto da aplicação do regime do artigo 18º é ainda o de que os limites ao direito de informação de que se trata no caso não estejam desde logo determinados à partida pela definição constitucional do objecto do direito. Ora, a definição constitucional do objecto de um direito fundamental implica por vezes limites que resultam, é certo, da possibilidade de situações de conflito com outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, mas que já integram, tendo em conta o elemento histórico da interpretação, o próprio sentido das palavras que definem o direito. "Exprimir e divulgar livremente o seu pensamento" (artigo 37º, nº1) dir-se-á, significa coisa diferente de "difamar" ou "caluniar", ou mais geralmente, "mentir" ou "ofender" (excluindo o uso de expressões ofensivas do domínio de protecção do direito, cfr. o Acórdão nº 81/84, Acórdãos cit., 4, p. 233). Poderá, assim, discutir-se se o direito do acesso aos arquivos e registos administrativos não exclui à partida o direito de revelação de segredos comerciais e industriais que deles constam. Nesta perspectiva, a recusa de acesso a documentos que ponham em causa segredos comerciais e industriais, por parte da Administração, e a proibição da utilização por esta de informações que possam desrespeitar direitos de autor ou de propriedade industrial ou configurar práticas de concorrência desleal, nos termos do artigo 10º da Lei nº 65/93, estariam desde logo autorizadas constitucionalmente à partida pela própria expressão constitucional do conteúdo do direito. O principal argumento contra esta interpretação é o de o nº 2 do artigo 268º ter considerado necessária uma reserva de lei restritiva em matérias de segredos de Estado, de segredos de instrução criminal e de intimidade das pessoas, que na referida interpretação estariam igualmente excluídas do sentido imediato do direito de acesso. Haveria que dizer que no nº 2 não se tem uma verdadeira reserva de lei, mas a simples remissão para a lei da definição de certos limites.
De qualquer modo, a exacta delimitação dos documentos que podem ser comunicados e dos que permanecem sob sigilo na hipótese sub judice sempre exige uma cuidadosa ponderação do conflito de direitos e interesses constitucionalmente protegidos e uma demonstração da necessidade e proporcionalidade da recusa de acesso à informação. Tal ponderação e, portanto, o recurso aos critérios do artigo 18º sempre seriam adicionalmente necessários.
Bastará, para tanto, observar que o direito de informação instrumental do direito à tutela jurisdicional expresso nos nºs 1, 4 e 5 do artigo 268º e que a recorrente considera justamente apenas implícito nestes números, não tem qualquer conteúdo imediatamente expresso na Constituição, pelo que não tem sentido falar de limites imanentes desse conteúdo como limites à partida. Relativamente a tal direito, que, como vimos, é o único em causa neste processo, não valem as anteriores considerações acerca do nº 2 do artigo 268º.
Em geral, sempre que a solução de um conflito de direitos ou interesses constitucionalmente protegidos se faça pela proibição do exercício de um direito em certas circunstâncias, seja a proibição explícita, implícita ou obtida por remissão, têm justificação as cautelas constitucionais contra as leis restritivas. Ora na hipótese em crise trata-se de justificar constitucionalmente uma proibição de acesso a documentos que interessam ao titular do direito à tutela jurisdicional para este mesmo efeito. Tem todo o cabimento as cautelas constitucionais.
11. Demonstrada a possibilidade em abstracto de restrições aos direitos de informação previstos, quer no nº 2 do artigo 268º - que não está directamente em causa -, quer no nº 1 do artigo 268º, ou derivados dos nºs 4 e 5 do mesmo artigo, em situações de conflitos entre direitos fundamentais (ou interesses constitucionalmente protegidos), quer em matérias relativas à segurança interna e externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas, quer em outras matérias, falta demonstrar a necessidade e a proporcionalidade de restrições determinadas por situações de conflito em matéria de segredo comercial ou industrial, de direitos de autor ou de direitos de propriedade industrial, e de concorrência desleal, tendo em vista os critérios dos nºs 2 e 3 do artigo 18º. Como se disse no acórdão nº 282/86 (Acórdãos cit., 8, p.223), o princípio da necessidade e da proporcionalidade - esta não é mais do que a necessidade não apenas da existência de restrição, mas de certa medida ou modo de restrição - enunciado no artigo 18º, nº 2 vale directamente para todas as medidas restritivas dos direitos fundamentais. A sua aplicação exige a definição genérica ("tem de revestir carácter geral e abstracto": nº 3 do artigo 18º) das situações de conflito entre direitos fundamentais ou interesses constitucionalmente protegidos, o que equivale à enunciação das circunstâncias ou dos pressupostos de facto em que o direito prevalece e das circunstâncias ou dos pressupostos de facto em que o direito é restringido. As longas demonstrações da existência ou inexistência de necessidade e de proporcionalidade da restrição em determinados pressupostos constituem a substância quer das opiniões que fizeram vencimento como das vencidas no referido Acórdão nº 282/86 (sobre a suspensão e o cancelamento dos direitos emergentes dos técnicos de contas), assim como, também por exemplo, no Acórdão nº 103/87 (sobre restrições aos direitos fundamentais dos agentes da Polícia de Segurança Pública).
Por outro lado, a proibição de "diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais "do nº 3 do artigo 18º não se refere ao seu conteúdo à partida (prima facie ou a priori), mas ao seu conteúdo "essencial", como resulta afinal do processo de interpretação e aplicação dos preceitos constitucionais, incluindo a solução dos conflitos entre direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Quer isto dizer que a final sempre haverá circunstâncias ou pressupostos de facto em que o direito fundamental é reconhecido e que constituem o seu conteúdo essencial. Nesta medida, a proibição da parte final do nº 3 é uma consequência do princípio da harmonização ou concordância prática dos direitos ou interesses em conflito que o Tribunal tem aplicado (cfr., por exemplo, os citados acórdãos nºs 177/92 [p.404], 113/97 [4481] e o Acórdão nº 288/98 [Diário da República, I série-A, de 18-4-1998, pp. 1714-20, 25-). Trata-se, portanto, como se diz no Acórdão nº 177/92 (ibidem) de harmonizar "os direitos em confronto, para se ser levado, se tal se mostre necessário, à prevalência (ou razão de prevalência) de um direito ou bem em relação a outro", ou, como se diz no Acórdão nº 288/98 (p.1714-25) "a harmonização, a concordância prática, se faz entre bens jurídicos, implicando normalmente que, em cada caso, haja um interesse que acaba por prevalecer e outro por ser sacrificado". Nas várias hipóteses de conflito há que determinar "em cada caso" genericamente "as razões de prevalência". É uma "ponderação casuística" (Acórdão nºs 177/92) e ao mesmo tempo generalizadora.
12. Ora há que reconhecer que na hipótese dos autos há um conflito entre o direito à informação instrumental do direito de tutela jurisdicional, invocado pela recorrente, por um lado, e os direitos ao segredo comercial ou industrial, de autor ou de propriedade industrial e o interesse no respeito das regras de leal concorrência, por outro lado, que o director do INFARMED considera eventualmente na titularidade da pessoa detentora da autorização de introdução no mercado de certo medicamento. A decisão do Supremo Tribunal Administrativo aqui recorrida considerou que os direitos por último referidos se reconduzem ao direito de propriedade (artigo 62, nº 1 da Constituição). Poderá invocar-se ainda em concurso, pelo menos quanto aos direitos de autor e de propriedade industrial, o direito à invenção científica, integrado na liberdade de criação cultural do Título II da Constituição (artigo 42º), o interesse de livre iniciativa económica privada (artigos 61º, nº 1 e 80º, alínea c)), o interesse no funcionamento eficiente dos mercados, de modo a garantir a equilibrada concorrência entre empresas (artigo 81, alínea e)) e o interesse numa política científica e tecnológica favorável ao desenvolvimento do país (artigo 81º, alínea j)). Quanto à relevância dos interesses económicos por último referidos é bem claro que o desrespeito sistemático dos direitos de sigilo comercial e industrial dos produtores de produtos farmacêuticos poderia conduzir não só a uma grave perturbação das regras da concorrência neste sector de economia privada, como também uma redução drástica do acesso dos consumidores às inovações dos mercado internacional de produtos farmacêuticos, com prejuízo da qualidade dos bens e serviços consumidos (artigo 60º, nº 1) senão do direito à protecção da saúde (artigo 64,nº 1). Do outro lado da situação de conflito, o lado da recorrente, há que ponderar em concurso, os direitos de autor ou de propriedade industrial a fazer eventualmente valer em juízo, que chamam também à colação as mesmas regras de leal concorrência em economia de mercado, mas também os interesses dos consumidores e da saúde na fiscalização da qualidade dos produtos farmacêuticos, dos seus perigos tóxicos e da sua aptidão clínica.
Só tendo em consideração todos os referidos critérios de ponderação com relevância constitucional se pode compreender e justificar a determinação feita no acórdão recorrido dos casos em que se reconhece o direito à informação e dos casos em que ele é restringido nos processos administrativos de autorização no mercado, de renovação da autorização e de alteração de medicamento. Por um lado, reconheceu-se prevalência ao direito de informação quanto:
1. aos elementos essenciais para a instrução de processos de defesa de direitos de autor e industriais nomeadamente quanto às certidões das decisões proferidas no processo administrativo de autorização de introdução no mercado de um medicamento, bem como nos processos do pedido a que se referem os artºs 13 (renovação de autorização) e 14º (alteração de medicamentos autorizados) do Decreto-Lei nº 72/91, bem como às certidões dos respectivos pedidos, e ainda quanto aos elementos destes processos relativos à composição qualitativa e quantitativa dos componentes (Parte II, A do Anexo I da Portaria nº 161/96) de 16 de Maio;
2. aos elementos relacionados com o interesse colectivo na fiscalização da qualidade, da aptidão clínica e do perigo tóxico do medicamento, nomeadamente quanto à documentação toxicológica e farmacológica (Parte III, A a Q do Anexo I), aos ensaios clínicos (Parte IV, B-1 do Anexo I da Portaria nº 161/96) e aos relatórios de inspecção a que se refere o artigo 91º do Decreto-Lei nº 72/91.
Por outro lado, são na parte restante justificadas as restrições que à consulta de elementos dos processos de autorização no mercado, de renovação, de autorização e de alteração de medicamento e à obtenção de certidões dos documentos correspondentes resultam da confidencialidade decretada pelo artigo 17º do Decreto-Lei nº 72/91. Os artigos 62º do CPA e 82º da LPTA devem interpretar-se de acordo com a restrição constitucionalmente exigida do âmbito da confidencialidade decretada para o artigo 17º do Decreto-Lei 72/91. Fica assim abrangida pela proibição de consulta e passagem de certidão contida nestes artigos toda a restante documentação entregue para instrução dos processos em questão, referida no Anexo I da Portaria nº 161/96, nomeadamente a relativa ao modo de preparação, ao controlo das matérias primas, ao controlo efectuado nas fases intermédias de fabrico, ao controlo do produto acabado, aos ensaios de estabilidade, de biodisponibilidade/bioequivalência e a de farmacologia clínica. Remete-se para o Anexo da Portaria nº 321/92, de 8 de Abril, com as "Normas a que devem obedecer os ensaios analíticos, tóxico-farmacológicos e clínicos dos medicamentos de uso humano", para melhor compreensão e justificação das opções feitas.
Não se diga que o segredo comercial ou industrial, bem como o segredo relativo à propriedade científica se protege através do sistema da publicidade e controlo da utilização por terceiros que caracteriza o regime das patentes e dos direitos de autor. O que se protege através das patentes e dos direitos de autor não é o segredo, mas a exclusividade de fruição das vantagens dos produtos de propriedade industrial e intelectual, nomeadamente científica. O proprietário tem o direito de optar pela protecção do segredo ou pela protecção da patente ou do direito de autor.
Poderá, assim, entender-se que o acórdão recorrido bem decidiu, quando se pronunciou no sentido de que o artigo 17º do Decreto-Lei nº 72/91 não respeita o direito de informação consagrado no artigo 268º, nº 1, 4 e 5 da Constituição, na medida em que classifica como confidenciais os seguintes elementos apresentados à DGAF para a instrução dos processos a que se refere o Decreto-Lei nº 72/91 de 8 de Fevereiro: documentação relativa à composição qualitativa e quantitativa dos componentes (Parte II, A do Anexo I da Portaria nº 161/96 de 16 de Maio), documentação toxicológica e farmacológica (Parte III, A a Q, do Anexo I da Portaria nº 161/96) e ensaios clínicos (Parte IV, B-1 do Anexo I da Portaria nº 161/96), documentação correspondente às mesmas matérias dos processos de renovação de autorização (artigo 13º do Decreto-Lei nº 72/91) e de alterações dos medicamentos autorizados (artigo 14º do Decreto-Lei nº 72/91). Nesta parte já teve a recorrente satisfação da sua pretensão, pelo que deixou de ser objecto do processo. Quanto à parte restante dos elementos pretendidos, em que a recorrente não obteve provimento do tribunal a quo, há que confirmar o juízo de constitucionalidade do acórdão recorrido, quanto à confidencialidade decretada pelo artigo 17º do Decreto-Lei nº 72/91 no que respeita aos elementos apresentados à DGAF para a instrução dos processos a que se refere o mesmo Decreto-Lei além dos anteriormente enunciados, e que resulta também quanto aos mesmos elementos do artigo 62º do CPA, do artigo 82º da LPTA e do artigo 10º da Lei nº 65/93, embora este último não seja objecto do processo.”.
Assente que está a questão da constitucionalidade deste art. 10º, n.º 1 no que tange aos “segredos de empresa”, resta agora saber se a interpretação que foi feita do mesmo na sentença recorrida é ou não de molde a violar o disposto no art. 268º, n.ºs. 1 e 2 da CRP.
Por “segredos de empresa”, no dizer de J. Renato Gonçalves, obra citada, pág. 137, deve entender-se “As técnicas específicas de captação de clientes, os modelos de projecções de rendimentos ou de lucros, aspectos particulares de projectos de investigação e desenvolvimento, aspectos particulares das actividades desenvolvidas por uma empresa (salvo quando a respectiva comunicação for obrigatória, designadamente por razões de segurança ou de saúde pública, de defesa do ambiente, de defesa do consumidor ou por outros motivos relevantes), as fórmulas ou receitas para a preparação de certos produtos intermediários ou finais (industriais, de culinária, etc.), os avanços obtidos por uma entidade em qualquer sector económico e que não se encontrem ainda compreendidos nos conhecimentos comuns entre os especialistas da área (no “estado da técnica”), os desenhos e outras representações de novos produtos ou de protótipos, entre outras informações “internas”, não públicas, relativas à actividade produtiva objectivamente considerada, que não devam ser tornadas públicas por força de regras jurídicas e cuja comunicação possa provocar lesão patrimonial na entidade a que respeitam....”.
Todos os elementos documentais que se encontrem em poder de entidades públicas e que se possam subsumir a qualquer uma destas espécies ficam em regra protegidos mediante a recusa do acesso à informação que constitui a excepção ao regime regra que anteriormente apontamos.
Ora no caso de que agora tratamos não se encontra junto aos autos o “Memorando de Entendimento” que a Recorrida refere conter uma clausula de confidencialidade que a impede de revelar o seu conteúdo pelo que, não se pode neste momento fazer a análise de tal documento.
No entanto, por força do art. 7º, n.º6 da LADA, a Recorrente deve ter acesso a tal documento, ainda que parcialmente, se for possível expurgar a informação relativa à matéria reservada, ou seja, em tudo o que não contende com os elementos que se devam enquadrar no conceito de “segredo de empresa” atrás expresso, deva nessa parte ser comunicado à Recorrente o teor do “Memorando de Entendimento” expurgando-se a restante parte.
Assim, tal actividade de selecção da matéria excluída dos elementos reservados incumbirá à Recorrida por força das normas atrás apontadas.
Conclui-se, assim, nesta parte que a interpretação que foi feita na sentença recorrida não viola qualquer comando constitucional mas reconduz-se apenas a uma errada interpretação do disposto no art. 7º, n.º 6 da LADA.
Por último e no que toca à identificação concreta dos elementos pretendidos pela Recorrente resta apenas dizer que se percebe bem que elementos pretende que lhe sejam certificados. A Recorrida é que terá, face a tal pedido, e tendo sempre presente as normas legais em vigor e as regras atrás apontadas passar a certidão dos documentos que se encontrem em seu poder ou declarar que os não tem em seu poder, que inexistem ou que se encontram abrangidos por uma reserva de acesso por se tratar de matéria reservada.
Por tudo o que fica exposto, acordam os juízes que compõem este TCA Norte em:
- Conceder provimento ao recurso;
- Revogar a sentença recorrida;
- Condenar a Recorrida a satisfazer o pedido formulado pela Recorrente, nos termos atrás apontados, no prazo de 10 dias.
Sem custas.
D.N.
Porto, 28 de Junho de 2007
Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia
Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro
Ass. José Luís Paulo Escudeiro |
