| Decisão Texto Integral: | PROCESSO N.º 387/11.0BEPNT
Acordam, em conferência, os juízes desembargadores da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte:* I - RELATÓRIO.
1.1. I., professora, residente em Marco de Canavezes, doravante Autora (A.), intentou a presente ação administrativa especial contra o MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO, pedindo a sua condenação a atribuir-lhe para o período de avaliação relativo ao ano escolar 2008/2009, a menção qualitativa de “BOM”.
Alega, para tanto, em síntese, que o seu desempenho como docente em exercício de cargo de direção no ano letivo de 2008/2009 foi avaliado de forma ilegal pelo R., posto que, tal avaliação suportou-se na Portaria n.º 1317/2009, de 21/10, que elegeu como fator de ponderação unicamente a avaliação curricular;
Mais alega que recorreu hierarquicamente dessa avaliação, mas até à instauração da ação não obteve resposta;
Entende que a citada Portaria contraria os princípios e normas previstas no SIADAP e no Estatuto da Carreira Docente, que a mesma veio estabelecer regras com aplicação a factos passados, ou seja, com eficácia retroativa e que viola o artigo 13.º da Constituição.
Refere que da sua sujeição a avaliação curricular resultou a atribuição da menção de “regular” quando, se ao invés, o seu desempenho tivesse sido avaliado de acordo com os princípios que constam do SIADAP teria no mínimo a menção de “bom” porque aí seria feito jus ao esforço e trabalho que desenvolveu.
1.2.O R. contestou, começando por invocar que a ação perdeu o seu objeto, uma vez que o recurso hierárquico foi decidido e indeferida a pretensão da autora. Defendeu-se ainda por impugnação, pugnando pela improcedência total da presente ação, alegando, em suma, que a Portaria n.º 1317/2009, de 21/10, não viola o princípio da igualdade pois trata da mesma forma os seus destinatários, sendo perfeitamente respeitadora da legalidade.
1.3. Apesar de notificadas para o efeito, nenhuma das partes apresentou alegações escritas de direito.
1.4. O TAF de Penafiel proferiu acórdão que julgou a ação improcedente, cujo segmento decisório é do seguinte teor:
«Ante o exposto, julgamos a presente ação totalmente improcedente, por totalmente não provada, e, consequentemente, absolvemos o R. do pedido.
Custas a cargo da A. - artigo 446.º, n.º 1, do CPC.
Registe e notifique.»
1.5. Inconformada com o acórdão proferido que julgou a ação improcedente, a Autora interpôs o presente recurso jurisdicional, formulando as seguintes conclusões:
«1 – A recorrente é educadora de infância do ensino público, exercendo funções no Agrupamento Vertical de Escolas de (...) (doravante Agrupamento) como docente do quadro.
2 – Em 2009, o Conselho Geral do Agrupamento escolheu como Directora a anterior Presidente do Conselho Executivo, Dra. M..
3 – Após essa eleição a Directora do Agrupamento nomeou a Autora Adjunta da Direcção (Decreto-Lei 75/2008, de 22 de Abril), cargo que esta desempenha desde 1 de Julho de 2009 até à presente data.
4 – Pelo exercício de funções executivas e de direcção, a avaliação do desempenho do ano lectivo 2008/2009 da Autora foi efectuada nos termos regulados pela Portaria 1317/2009, de 21 de Outubro.
5 – Não se conformando com o resultado dessa avaliação, interpôs o competente recurso hierárquico, ao qual não obteve resposta no prazo legal respectivo.
6 – Em conformidade, a docente intentou a presente acção adminitrativa, na pendência da qual logrou obter o indeferimento do recurso hierárquico.
7 – Não se conformando com o sentido dessa decisão, pugnou pela sua anulação nestes autos, tendo obtido a sentença desfavorável da qual vem recorrer.
8 – Esta sentença judicial é nula por omissão de pronúncia, pois não decide se o acto administrativo colocado em crise é ou não ilegal, por força da ilegalidade da Portaria que o sustenta.
9 – A sentença recorrida não se pronunciou sobre o facto de a Portaria ter sido retroactivamente aplicada (a factos passados e anteriores à existência do acto normativo) e de esta não ter respeitado a lei que alegadamente veio regulamentar, antes estabelecendo um regime jurídico completamente novo e, por essa via, igualmente ilegal.
10 – Ao descurar e não valorizar estes aspectos, a decisão recorrida permite a manutenção da situação ilegal e, dessa forma, mantém a lesão das expectativas, interesses e direitos legalmente protegidos da recorrente.
11 – Não assiste razão à douta sentença para considerar que a questão a decidir é se a avaliação da recorrente se deveria ter efectivado por via da aplicação da Portaria ou por outro caminho.
12 – Igualmente não assiste razão à sentença recorrida ao considerar que “não se reconhece nenhum erro nos pressupostos de direito que presidiram à circunstância da avaliação da A. ter sido efectuada ao abrigo da aludida Portaria, pois esta assim mesmo o determinava”, porquanto são precisamente os pressupostos que a Portaria consagra e a sua aplicação que são ilegais, afectando decisivamente o acto recorrido.
Nestes termos deverá ser concedido provimento ao presente recurso e, em consequência, revogar-se a douta sentença»
1.6. O apelado não contra-alegou.
1.7. Notificado nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 146º, n.º 1 do CPTA, o Ministério Público, emitiu parecer, promovendo que fosse determinada a baxa dos autos à 1.ª instância, com vista à prolação, pelo Coletivo de Juizes do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, da decisão a que alude o artigo 670.º, n.º 1, do anterior CPC, uma vez que, tendo sido invocada a nulidade do acórdão com fundamento no vício da omissão de pronúncia, o despacho a que alude o art.º 670.º, n.º1 do CPC, na versão aplicável, deve ser proferido pelo coletivo de juízes, dado tratar-se de um acórdão e não por juiz singular, quando este nem sequer integrou o coletivo de juízes que proferiu o acórdão recorrido. E, sendo caso disso, a subsequente devolução dos autos a este Venerando Tribunal ad quem, com vista ao posterior conhecimento do mérito da decisão.
1.8. Pelo senhor juiz Relator do processo neste TCAN, foi proferido despacho a ordenar a baixa dos autos à 1.ª Instância a fim de ser emitida pronúncia sobre a invocada nulidade por omissão de pronúncia do acórdão recorrido, por parte do coletivo de juízes.
1.9. Em 26.03.14, o Coletivo de Juízes do TAF de Penafiel, emitiu o despacho de sustentação a que alude o artigo 670.º, n.º1 do CPC, no qual concluem não se verificar a omissão de pronúncia assacada pela apelante, segundo a qual o acórdão não decide de o ato administrativo colocado em crise é ou não ilegal, por força da ilegalidade da portaria que o sustenta e não se pronunciou sobre o facto de a Portaria ter sido retroativamente aplicada e de não ter respeitado a lei que alegadamente veio regulamentar, uma vez que, tal alegação, a proceder, situar-se-á ao nível do erro de julgamento e já não da nulidade de sentença nos termos do art.º 668.º, n.º 1, al.d), primeira parte, do CPC, sustentando o acórdão recorrido, com os fundamentos nele constantes.
1.10. Notificado novamente o Ministério Público nos termos e para efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 146.º do CPTA, o mesmo emitiu parecer, no qual pugna pela não verificação da arguida omissão de pronúncia e pela improcedência do recurso quanto aos erros de julgamento de direito que lhe vêm assacados.
1.11. Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.* II- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO.
2.1. Conforme jurisprudência firmada, o objeto de recurso é delimitado pelas conclusões da alegação da apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso – cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPT.
Acresce que por força do artigo 149.º do CPTA, o tribunal ad quem, no âmbito do recurso de apelação, não se queda por cassar a sentença recorrida, conquanto ainda que a declare nula, decide “sempre o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito”.
2.2. Assentes nas enunciadas premissas, as questões que se encontram submetidas à apreciação do tribunal ad quem passam por saber se o acórdão recorrido:
a- enferma de nulidade derivada de omissão de pronúncia prevista no artigo 668.º, n.º1, al. d) do revogado CPC;
-enferma de erro de julgamento de direito por ter julgado que a Portaria n.º 1317/2009, não instituiu um regime violador do SIADAP, previsto na Lei n.º 66-B/2007, de 28 de dezembro, e considerar que não se reconhece nenhum erro nos pressupostos de direito que presidiram à circunstância da avaliação da A. ter sido efetuada ao abrigo da aludida Portaria, pois esta assim mesmo o determinava;
-enferma de erro de julgamento de direito por não ter considerado, que a aplicação da Portaria n.º 1317/2009, de 28/12 se traduziu numa violação do princípio da irretroatividade da lei, o que violou o que se traduziu na manutenção de uma situação ilegal, lesiva das expetativas, interesses e direitos legalmente protegidos da apelante.* III – FUNDAMENTAÇÃO
A.DE FACTO
3.1. A 1.ª Instância deu como provados, com relevância para a decisão a proferir, os seguintes factos:
«1.º - No período letivo 2008/2009, pelo exercício do cargo de Vice-Presidente do Conselho Executivo do Agrupamento de Escolas de (...), a A. obteve a nota qualitativa de “Regular” (cf. fls. 19 e 20 dos autos);
2.º - Da homologação daquela nota, a A. interpôs recurso hierárquico para a Ministra da Educação, requerendo o provimento do recurso e a atribuição da nota de “Bom” (cf. fls. 21 a 27 dos autos);
3.º - Sobre a Informação n.º I/1327/2011, da DREN, o Secretário de Estado da Educação proferiu em 11/04/2011 o seguinte despacho: «Nego provimento ao recurso ao abrigo dos fundamentos invocados na presente informação» - (cf. fls. 51 a 53 dos autos).»** III.B.DE DIREITO
b.1. Da nulidade da sentença por omissão de pronúncia
3.2. A apelante impetra à sentença recorrida vício de nulidade por omissão de pronúncia pela razão de nela o senhor juiz a quo não ter decidido se o ato administrativo colocado em crise é ou não ilegal, por força da ilegalidade da Portaria que o sustenta. Argui que a sentença recorrida não se pronunciou sobre o facto de a Portaria ter sido retroativamente aplicada (a factos passados e anteriores à existência do ato normativo) e de esta não ter respeitado a lei que alegadamente veio regulamentar, antes estabelecendo um regime jurídico completamente novo e, por essa via, igualmente ilegal ( vide conclusões 8 e 9).
3.2.1. Ab initio, importa assinalar que, tendo a presente acção administrativa especial sido instaurada em 2011, dúvidas não restam de que, ressalvadas as normas processuais aplicáveis aos actos praticados na tramitação do presente recurso, o novo CPC (doravante, NCPC) é inaplicável aos actos pretéritos, em virtude do princípio tempus regit actum, consagrado nos artigos 2.º da CRP, 12.º, do Código Civil, 5.º, n.º 1, 7.º, n.º 1, a contrario sensu, e 8.º, todos da Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, que aprovou o NCPC, entrado em vigor no pretérito dia 01/09/2013.
Na verdade, o douto acórdão em crise foi prolatado em 19/03/2013, o presente recurso jurisdicional deu entrada em 02/05/2013, e, por sua vez, foi admitido em 08/07/2013, ou seja, tudo no âmbito de aplicação temporal do revogado CPC.
3.2.2.As decisões judiciais proferidas pelos tribunais no exercício da sua função jurisdicional podem ser viciadas por duas distintas causas (qualquer uma delas obstando à eficácia ou à validade das ditas decisões): por ter-se errado no julgamento dos factos e do direito, sendo então a respetiva consequência a sua revogação; e, como atos jurisdicionais que são, por se ter violado as regras próprias da sua elaboração e estruturação, ou as que balizam o conteúdo e os limites do poder à sombra do qual são decretadas, sendo então passíveis de nulidade, nos termos do art.º 668.º do CPC ( Art.º 615.º do NCPC) Cfr. Ac. do STA, de 09.07.2014, Processo n.º 00858/14)..
A sentença é nula quando «O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar».
Em coerência, e de forma prévia, estabelece o artigo 95.º, n.º1, do CPTA, na versão aplicável que «o tribunal deve decidir, na sentença, ou no acórdão, todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras». Assim também rezava o artigo 660.º, nº2 do CPC ( 608.º, n.º 2 do NCPC).
Há, porém, que distinguir entre questões a apreciar e razões ou argumentos aduzidos pelas partes (para sustentar a solução que defendem a propósito de cada questão a resolver): «São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se, e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão». Cfr.Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Vol. V, Coimbra Editora, Limitada, pág.143, com bold apócrifo;.
As questões postas, a resolver, «suscitadas pelas partes só podem ser devidamente individualizadas quando se souber não só quem põe a questão (sujeitos), qual o objeto dela (pedido), mas também qual o fundamento ou razão do pedido apresentado (causa de pedir)». Cfr. Alberto dos Reis, op. cit., pág. 54. Logo, «as “questões” a apreciar reportam-se aos assuntos juridicamente relevantes, pontos essenciais de facto ou direito em que as partes fundamentam as suas pretensões»; (Ac. do STJ, de 16.04.2013, António Joaquim Piçarra, Processo n.º 2449/08.1TBFAF.G1.S1);e não se confundem com considerações, argumentos, motivos, razões ou juízos de valor produzidos pelas partes (a estes não tem o Tribunal que dar resposta especificada ou individualizada, mas apenas aos que diretamente contendam com a substanciação da causa de pedir e do pedido).
Por outras palavras, as «partes, quando se apresentam a demandar ou a contradizer, invocam direitos ou reclamam a verificação de certos deveres jurídicos, uns e outros com influência na decisão do litígio; isto quer dizer que a «questão» da procedência ou improcedência do pedido não é geralmente uma questão singular, no sentido de que possa ser decidida pela formulação de um único juízo, estando normalmente condicionada à apreciação e julgamento de outras situações jurídicas, de cuja decisão resultará o reconhecimento do mérito ou do demérito da causa. Se se exige, por exemplo, o cumprimento de uma obrigação, e o devedor invoca a nulidade do título, ou a prescrição da dívida, ou o pagamento, qualquer destas questões tem necessariamente de ser apreciada e decidida porque a procedência do pedido dependa da solução que lhes for dada; mas já não terá o juiz de, em relação a cada uma delas, apreciar todos os argumentos ou razões aduzidas pelos litigantes, na defesa dos seus pontos de vista, embora seja conveniente que o faça, para que a sentença vença e convença as partes, como se dizia na antiga prática forense». Cfr. Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, Vol. III, Almedina, Lisboa, pág. 228, com bold apócrifo.
Logo, a omissão de pronúncia circunscreve-se às questões de que o tribunal tenha o dever de conhecer para a decisão da causa e de que não haja conhecido, realidade distinta da invocação de um facto ou invocação de um argumento pela parte sobre os quais o tribunal não se tenha pronunciado. Cfr. Ac. do STJ, de 07.07.1994, Miranda Gusmão, BMJ, n.º 439, pág. 526, Ac. do STJ, de 22.06.1999, Ferreira Ramos, CJ, 1999, Tomo II, pág. 161, Ac. da RL, de 10.02.2004, Ana Grácio, CJ, 2004, Tomo I, pág. 105, e Ac. da RL, de 04.10.2007, Fernanda Isabel Pereira).
Cfr.Ac. do STJ, de 21.12.2005, Pereira da Silva, Processo n.º 05B2287, com bold apócrifo.
Esta nulidade só ocorrerá, então, quando não haja pronúncia sobre pontos fáctico-jurídicos estruturantes da posição dos pleiteantes, nomeadamente os que se prendem com a causa de pedir, o pedido e as exceções, e não quando tão só ocorre mera ausência de discussão das «razões» ou dos «argumentos» invocados pelas partes para concluir sobre as questões suscitadas, deixando o juiz de os apreciar, conhecendo contudo da questão.
Já, porém, não ocorrerá a dita nulidade da sentença por omissão de pronúncia quando nela não se conhece de questão cuja decisão se mostra prejudicada pela solução dada anteriormente a outra. Cfr. Ac. do STJ, de 03.10.2002, Araújo de Barros, Processo n.º 02B1844).
Compreende-se que assim seja, uma vez que o conhecimento de uma questão pode fazer-se tomando posição direta sobre ela, ou resultar da ponderação ou decisão de outra conexa que a envolve ou a exclui.
Igualmente «não se verifica a nulidade de uma decisão judicial – que se afere pelo disposto nos arts. 615.º (sentença) e 666.º (acórdãos) – quando esta não aprecia uma questão de conhecimento oficioso que lhe não foi colocada e que o tribunal, por sua iniciativa, não suscitou». Cfr. Ac. do STJ, de 20.03.2014, Maria dos Prazeres Beleza, Processo n.º 1052/08.0TVPRT.P1.S1.
3.2.3. A Apelante sustenta a verificação do vício da omissão de pronúncia, relembre-se, no facto de o senhor juiz a quo não ter decidido se o ato administrativo colocado em crise é ou não ilegal, por força da ilegalidade da Portaria que o sustenta. Argui que a sentença recorrida não se pronunciou sobre o facto de a Portaria ter sido retroativamente aplicada (a factos passados e anteriores à existência do ato normativo) e de esta não ter respeitado a lei que alegadamente veio regulamentar, antes estabelecendo um regime jurídico completamente novo e, por essa via, igualmente ilegal.
Vejamos.
3.2.4. Na sentença recorrida o senhor juiz a quo ao fixar o thema decidendum enunciou que a “questão essencial a apreciar na presente ação prende-se em saber se na situação da A. é de aplicar outro regime jurídico de avaliação para o período de 2008/2009 que não o estipulado na Portaria n.º 1317/2009, de 21/10”.
Essa era, efetivamente, a questão final a decidir mas a sua apreciação não dispensava o prévio conhecimento das questões em que a autora substanciou os fundamentos da ilegalidade da Portaria n.º 1317/2009, de 21/10, e da consequente invalidade do ato avaliativo. Trata-se de saber se o regime jurídico de avaliação enunciado nessa Portaria é legal e se são legais os actos administrativos praticados ao seu abrigo, como aquele que a autora veio impugnar.
Compulsada a petição inicial retira-se que a tese professada pela autora é a de que foi avaliada com a menção de “regular” em consequência de ter sido sujeita a um avaliação do seu desempenho através de um critério de ponderação curricular, por força do regime instituído pela Portaria n.º 1317/2009, de 29.10 quando devia antes ter sido avaliada nos termos que constavam do Decreto-Lei n.º 15/2007, de 19/01 e do D.R. n.º 1-A/2009, de 05/01 que revogou o D.R. n.º 2/08, de 10/01, que vigoraram durante o ano de 2008/2009 e que remetia para o SIADAP.
Para tanto, invoca que tendo sido avaliada nos termos da Portaria n.º 1317/2009, a sua avaliação é ilegal, porque a mesma instituiu um regime que ao estabelecer como critério de avaliação do desempenho, a avaliação curricular, teve como consequência tratar de modo desigual os docentes que no ano letivo de 2008/2009 exerceram cargos de direção em relação aos que não exerceram, violando o artigo 13.º da Constituição, para além de o fazer retroativamente, sem que nada o fizesse prever.
Ademais, invocou que a referida Portaria, atento o regime por ela instituído, viola o regime estabelecido na Lei n.º 66-B/2007, porque não respeita os seus princípios em matéria de avaliação, o que fere de ilegalidade o ato avaliativo.
Resulta da decisão recorrida que o Tribunal a quo considerou que a avaliação da Autora, efetuada com base no regime estabelecido pela Portaria n.º 1317/2009, não enfermava de nenhum erro nos pressupostos, sendo a mesma aplicável à avaliação da autora nesse período, sem deixar de se pronunciar quanto à invocada violação pela mesma do regime instituído pelo SIADAP em matéria de avaliação, quando afirma que “o regime do SIADAP foi o ponto de partida e ao qual a Portaria em causa se encontra ligada”, mas considerando que o mesmo era “insuficiente, pois importava traçar um regime de avaliação ainda mais específico para os docentes que exercessem funções de direcção” foi o que “ acabou por ser feito por intermédio da Portaria ora em discussão”.
Referindo-se ainda à dita Portaria n.º 1317/2009, o Tribunal a quo considerou que a mesma não consagra “um sistema limitado de avaliação dos docentes em exercício de funções directivas, que seja necessário ir em busca do apoio do regime geral do SIADAP, pois, apesar do critério eleito ter sido o da “ponderação curricular”, não pode a A. deixar de atender ao sistema de avaliação preconizado no artigo 5.º da Portaria, que apresenta um leque alargado de elementos curriculares a ponderar pelos avaliadores durante o período relevante, que inclui não só as habilitações académicas, mas também as profissionais, a formação e a experiência profissional, subdividindo-se ainda cada um destes critérios noutros subcritérios».
3.2.5.Dir-se-á que o Tribunal a quo se pronunciou quanto à questão da invalidade da Portaria com fundamento na violação dos princípios instituídos pelo SIADAP, pelo que quanto a essa questão não ocorre manifestamente qualquer nulidade da decisão por omissão de pronuncia, o que poderá haver, é erro de direito, o que, conforme supra se enunciou, é algo bem distinto.
3.2.6.No entanto, verifica-se que o Tribunal a quo, efetivamente, não se pronunciou quanto às questões colocadas pela autora de a dita Portaria alegadamente dispor sobre factos passados anteriores à sua existência., nem sobre a violação do artigo 13.º da Constituição, ilegalidades que, a verificarem-se, inquinam o ato avaliativo de que foi objeto.
Trata-se de vícios nos quais a autora pretendeu assentar a ilegalidade do regime estabelecido pela dita Portaria e, consequentemente, a ilegalidade da sua avaliação através do critério da avaliação curricular nela previsto, numa palavra, de causas de invalidade imputadas à dita Portaria, que afetam a validade da sua avaliação.
Do regime previsto e considerado conjugadamente nos artigos 78.º, n.º 2, alíneas g) e h), 86.º, 91.º, n.ºs 5 e 6 e 95.º, n.º 2, todos do CPTA, na versão aplicável à situação vertente, decorre para o autor, no âmbito das ações administrativas especiais, o ónus de alegar na petição inicial toda a matéria relativa à ação, expondo articuladamente “os factos e as razões de direito que fundamentam a ação” que constituem a sua causa ou causas de pedir e, bem assim, formular em função da(s) mesma(s) pretensão/pedido sob pena de ininteligibilidade.
Por seu turno, nos termos do disposto no n.º 2 do art.º 95.º do CPTA, na versão aplicável aos autos «Nos processos impugnatórios, o tribunal deve pronunciar-se sobre todas as causas de invalidade que tenham sido invocadas contra o ato impugnado…».
3.2.7.No caso, o Tribunal a quo não se pronunciou sobre todas as causas de invalidade assacadas à dita Portaria que afetam o ato avaliativo invocadas pela autora na petição inicial, tendo sido totalmente silente quanto a saber da procedência ou improcedência da invalidade assacada à Portaria decorrente da instituição de um regime de aplicação retroativa e da violação do princípio da igualdade .
No caso, não se tratou de uma mera ausência de discussão das razões ou dos argumentos invocados pela autora mas da falta de pronúncia sobre pontos fáctico-jurídicos estruturantes da posição do autor, relacionados com a causa de pedir, e daí que ao omitir pronúncia quanto a essas duas questões- causas invalidantes da Portaria com efeitos invalidantes no ato - o Tribunal a quo incorreu em omissão de pronúncia nos termos do disposto no alínea d), n.º1 do artigo 668.º do CPC ( art.º 615.º do NCPC), o que determina a nulidade do acórdão proferido.
Precise-se, no entanto, que sendo as conclusões que delimitam o objeto do presente recurso e que, por conseguinte, demarcam o âmbito de cognição do Tribunal ad quem , considerando que por força do disposto no n.º3 do art.º 684.º do CPC ( n.º 4 do art.º 635.º do NCPC), nas conclusões da alegação pode o recorrente restringir, expressa ou tacitamente, o objeto inicial do recurso Cfr. Abrantes Geraldes, ob. Cit. Pá. 147; verifica-se que a apelante restringiu a imputada omissão de pronúncia à circunstância do tribunal a quo ter omitido o conhecimento da invocada questão da retroatividade da aplicação da Portaria n.º 1317/2009, de 29.10., restringindo, assim, o âmbito do conhecimento deste TCAN à invocada nulidade de omissão de pronúncia decorrente de não ter conhecido essa questão.
Enfatize-se que apesar do art.º 668.º, n.º1 do CPC (art.º 615.º, n.º1 do NCPC) falar em causas “ de nulidade” da sentença está-se, na verdade, perante causas determinativas da sua anulabilidade, tanto assim, que incorrendo o tribunal numa das causas tipificadas nas alínea b) a e) do n.º 1 do artigo 668.º do CPC., caso as partes não invoquem esse vício por reclamação quando o processo não comporte recurso ordinário ou em sede de recurso, quando o admita ( n.º 4 do art.º 668.º do CPC), esses vícios ficam sanados, não podendo posteriormente serem arguidos ou conhecidos por quem quer que seja.
Assim, as causas e nulidade da sentença enunciadas taxativamente no art.º 668.º n.º1 do CPC ( art.º 615.º, nº1 do NCPC) são efetivamente causas de anulabilidade, as quais não podem ser conhecidas pelo Tribunal que nelas incorreu oficiosamente quando o processo não admita recurso ordinário, sequer quando o admitindo, pelo tribunal de segunda instância quando não sejam suscitadas em sede de alegação de recurso.
Decorre do que vem dito, que a este TCAN apenas assiste o poder de conhecer da invocada nulidade por omissão de pronúncia quanto ao fundamento relativo à aplicação retroativa da identificada Portaria, mas já não da omissão por referência à violação do princípio da igualdade.
Quanto à omissão de pronúncia decorrente da 1.ª Instância se ter mantido silente relativamente à questão da aplicação retroativa da dita Portaria, lido e relido o acórdão é indubitável que nele a 1.ª Instância não emitiu qualquer pronúncia sobre essa questão, a qual integrava uma das causas de pedir invocadas pela apelante na petição inicial ( vide artigo 45.º ) Cfr. Artigo 45.º da p.i., onde se lê: “Daqui resulta que a Portaria em apreço e que é colocada em crise no recurso hierárquico cuja decisão foi ilegalmente omitida, veio estabelecer regras com aplicação a factos passados, ou seja com eficácia retroactiva.”
, fazendo por isso parte do thema decidendum por ela submetido ao julgamento do tribunal, pelo que incorreu no vício de nulidade do acórdão por omissão de pronúncia quanto a essa questão.
Observe-se, no entanto, que por força do disposto no artigo 149.º, n.º1 do CPTA ( art.º 715.º, n.º1 do CPC/665.º, n.º1 do NCPC) a circunstância do acórdão padecer efetivamente do vício da nulidade por omissão de pronúncia quanto às duas referidas questões não determina invariavelmente a remessa dos autos à 1.ª Instância para que supra o vício na medida em que cumpre ao Tribunal ad quem no exercício dos seus poderes de substituição suprir os mencionados vícios, salvo se não dispuser dos elementos necessários para o efeito, o que não é a situação dos autos, dado que a questão sobre que incidiu a omissão de pronúncia é essencialmente questão de direito.
Logo, incumbe declarar a nulidade do acórdão proferido por omissão de pronúncia e no uso dos poderes de substituição suprir essa nulidade, o que se fará infra, em sede de direito.
Termos em que na procedência deste fundamento de recurso, impõe-se julgar o acórdão sob sindicância nulo por omissão de pronúncia sem prejuízo de em sede de direito se suprir tal vício.
** b.2.Do Mérito
3.3. Vem o presente recurso interposto do acórdão que julgou improcedente a ação, ao qual a Apelante impetra erro de julgamento de direito por considerar desacertado o entendimento da 1.ª Instância segundo o qual conclui que a sua avaliação no ano letivo de 2008/2009, respeitante ao exercício das funções que desempenhou enquanto membro da direção executiva do Agrupamento de Escolas de (...), mais concretamente, Vice-Presidente do Conselho Executivo, não enferma de qualquer invalidade, por ter sido efetuado em conformidade com o regime jurídico transitório aplicável à avaliação de tal período de serviço instituído pela Portaria n.º 1317/2009, de 21/10, sem que se tivesse pronunciado sobre a ilegalidade do regime instituído pela referia Portaria, que lhe impetrou.
3.3.1.Na fundamentação do acórdão recorrido considerou o senhor juiz a quo que « não havia outro caminho a seguir pelos avaliadores da A. que não fosse o de aplicar as normas instituídas pela dita Portaria, pois assim estipulavam os preceitos relativos ao objecto, âmbito e destinatários, seguindo-se aqui o melhor princípio da interpretação e aplicação da lei, que recomenda que se aplique, em primeiro lugar, as normas especialmente previstas para o caso e, só depois, as gerais.
Além do mais, como consta do próprio preâmbulo da Portaria acima citada, o objectivo do legislador foi o de “adaptar ao regime instituído pelo SIADAP as avaliações de desempenho dos membros das direcções executivas”.
Isto significa que o regime do SIADAP foi o ponto de partida e ao qual a Portaria em causa se encontra ligada, mas insuficiente, pois importava traçar um regime de avaliação ainda mais específico para os docentes que exercessem funções de direcção, o que acabou por ser feito por intermédio da Portaria ora em discussão.
E não se considera que a Portaria n.º 1317/2009, de 21/10, consagre um sistema limitado de avaliação dos docentes em exercício de funções directivas, que seja necessário ir em busca do apoio do regime geral do SIADAP, pois, apesar do critério eleito ter sido o da “ponderação curricular”, não pode a A. deixar de atender ao sistema de avaliação preconizado no artigo 5.º da Portaria, que apresenta um leque alargado de elementos curriculares a ponderar pelos avaliadores durante o período relevante, que inclui não só as habilitações académicas, mas também as profissionais, a formação e a experiência profissional, subdividindo-se ainda cada um destes critérios noutros subcritérios.
Em suma, não se reconhece nenhum erro nos pressupostos de direito que presidiram à circunstância da avaliação da A. ter sido efectuada ao abrigo da aludida Portaria, pois esta assim mesmo o determinava.
Deste modo, este Tribunal não vê razões para condenar o R. na atribuição da nota de “Bom” à A., indo a presente acção ser julgada totalmente improcedente.»
3.3.2.A apelante insurge-se contra o assim decidido, desde logo, quando no acórdão recorrido se considera que a questão a decidir era a de saber se a sua avaliação deveria ter-se efetivado por via da aplicação da Portaria ou por outro caminho e quando considera que “não se reconhece nenhum erro nos pressupostos de direito que presidiram à circunstância da avaliação da A. ter sido efectuada ao abrigo da aludida Portaria, pois esta assim mesmo o determinava”, porquanto são precisamente os pressupostos que a Portaria consagra e a sua aplicação que são ilegais, afetando decisivamente o ato recorrido.
E quanto às causas de invalidade que apontou em sede de p.i., considera que o Tribunal a quo não decidiu se o acto administrativo colocado em crise é ou não ilegal, por força da ilegalidade da Portaria que o sustenta, não se tendo igualmente pronunciado sobre o facto de a Portaria ter sido retroativamente aplicada (a factos passados e anteriores à existência do acto normativo) e de esta não ter respeitado a lei que alegadamente veio regulamentar, antes estabelecendo um regime jurídico completamente novo e, por essa via, igualmente ilegal.
3.3.3.Como já supra nos pronunciamos, consideramos que o Tribunal a quo não incorreu no vício de omissão de pronuncia quanto ao conhecimento dos vícios imputados à Portaria decorrentes de a mesma alegadamente comportar um regime violador do SIADAP, pelo que cuidaremos de apreciar, reponderando, o que a esse respeito o Tribunal a quo decidiu, sem deixar de convocar os argumentos que a apelante aduziu nas respetivas alegações de recurso.
No que concerne à retroatividade do regime da Portaria em causa, na procedência do vício de nulidade da sentença por omissão de pronúncia cumpre-nos, em substituição, conhecer dessa causa de alegada invalidade do regime instituído pela Portaria n.º 1317/2009, de 21.10., o que, a seu tempo, faremos.
Vejamos.
b.2.1. Da ilegalidade da Portaria por violação dos princípios estruturantes da avaliação do desempenho previstos no SIADAP, aprovado pela Lei n.º 66-B/2007, de 28 de dezembro e ECD, aprovado pela Lei 15/2 007, de 19/01.
3.4. Durante o ano lectivo de 2008/2009 a recorrente desempenhou funções como adjunta da direção da escola, pelo que a sua avaliação se processou nos termos que a Portaria n.º 1317/2009, de 21 de outubro veio definir, tendo-lhe sido atribuída a menção qualitativa de regular, a qual foi homologada.
Dessa homologação a recorrente interpôs recurso hierárquico, que veio a ser indeferido.
3.4.1. No despacho que indeferiu o recurso hierárquico interposto pela apelante, datado de 11.04.2011 pode ler-se, como fundamentação para essa decisão, que:
«De acordo com o preâmbulo do normativo supra referido procurou-se “…adaptar o regime instituído pelo SIADAP às avaliações de desempenho” do pessoal docente em apreço, em consonância com o disposto nos n.ºs 3 a 6 do artigo 3.º da Lei n.º 66-B/2007, de 28 de Dezembro (SIADAP).
Trata-se de um regime transitório, tendo-se optado por proceder à avaliação por ponderação curricular. Alias, tal opção, apesar de não expressamente prevista no âmbito do SIADAP 2, pode ser aplicada no âmbito do mesmo, em virtude da remissão prevista no artigo 40.º da Lei n.º 66-B/2007, de 28 de Dezembro.
Os elementos curriculares previstos no artigo 5.º correspondem aos que, regra geral, são utilizados nos demais procedimentos de avaliação curricular- habilitações académicas e profissionais, formação e experiência profissionais, dando-se especial atenção ao exercício das funções em causa, à diversificação da oferta formativa e avaliação interna externa da escola/agrupamento de escolas (…)». (cfr.documentos para que remete o facto 3 dos factos provados).
3.4.2.A apelante considera que não é pelo facto de ter sido avaliada de acordo com a Portaria que a sua avaliação deixa de ser ilegal, uma vez que a mesma não concretizou o programa de avaliação previsto pelo SIADAP, consubstanciando, dessa forma, um acto normativo que não regulamenta aquilo que era o seu fim. Pelo contrário, na sua ótica, este ato normativo veio ultrapassar os princípios estabelecidos pelo SIADAP (em qualquer das suas versões) para a avaliação do desempenho dos funcionários da administração. Fê-lo, por exemplo, ao limitar a avaliação dos membros de direção unicamente a elementos curriculares, sem atender a um único critério de desempenho profissional. Ou seja, consagrou um regime de exceção que contraria a própria lei que veio regulamentar e não, como era suposto, um regime especial de adaptação da lei e dos seus princípios à situação concreta ( art. 112.º da Constituição).
Em suma, a tese da apelante é a de que a dita Portaria violou o regime que se propôs regulamentar, ou seja, o SIADAP.
Vejamos.
3.4.3. O Estatuto da Carreira Docente, na versão conferida pelo Decreto-Lei n.º 15/2007, consagrou um novo sistema de avaliação de desempenho para a classe docente, por então se considerar “indispensável estabelecer um regime de avaliação de desempenho mais exigente e com efeitos no desenvolvimento da carreira que permita identificar, promover e premiar o mérito e valorizar a atividade letiva” , aprovando “um novo procedimento que, tendo em conta a auto-avaliação do docente, não assenta exclusivamente nela. Nesse procedimento, a responsabilidade principal pela avaliação é cometida aos coordenadores dos departamentos curriculares ou dos conselhos de docentes, assim como aos órgãos de direção executiva das escolas que, para a atribuição de uma menção qualitativa, terão de basear-se numa pluralidade de instrumentos, como a observação de aulas, e de critérios, entre os quais o progresso dos resultados escolares dos alunos, ponderado o contexto sócio-educativo.
No sentido de assegurar que se trata de uma avaliação efetivamente diferenciadora, determina-se, em termos semelhantes aos do regime aplicável aos funcionários e agentes da Administração Pública, a existência de cinco menções qualitativas possíveis e uma contingentação das duas classificações superiores que conferem direito a um prémio de desempenho. Os resultados da avaliação serão expressos bienalmente e, portanto, não estarão associados aos momentos de possível progressão na carreira, nem por isso deixando de ter efetivas consequências para o seu desenvolvimento.
A definição de um regime de avaliação que distinga o mérito é condição essencial para a dignificação da profissão docente e para a promoção da auto-estima e motivação dos professores (…)” (ver preâmbulo).”
O Decreto-Lei n.º 15/2007, de 19 /01, consagrou, assim, um regime de avaliação de desempenho mais exigente e com efeitos no desenvolvimento da carreira docente tendo em vista permitir identificar, promover e premiar o mérito e valorizar a atividade letiva.
Na versão resultante desta alteração do Estatuto, caracterizam-se os objetivos da avaliação do desempenho (artigo 40.º), estabelece-se a sua relevância obrigatória (artigo 41.º), o seu âmbito e periodicidade (artigo 42.º), indicam-se os intervenientes no procedimento de avaliação (artigo 43.º) e os domínios em que esta incide (artigo 45.º), fixa-se o sistema de classificação (artigo 46.º), disciplinam-se garantias de reclamação e recurso (artigo 47.º) e regulam-se os efeitos na carreira e as vantagens pecuniárias do resultado da avaliação individual (artigo 48.º).
Mais em pormenor, no art.º 40.º do ECD, sob a epígrafe “Caracterização e objetivos da avaliação do desempenho”, estabeleceu-se que:
“1 - A avaliação do desempenho do pessoal docente desenvolve-se de acordo com os princípios consagrados no artigo 39.º da Lei de Bases do Sistema Educativo e no respeito pelos princípios e objetivos que enformam o sistema integrado de avaliação do desempenho da Administração Pública, incidindo sobre a atividade desenvolvida e tendo em conta as qualificações profissionais, pedagógicas e científicas do docente.
2 - A avaliação do desempenho do pessoal docente visa a melhoria dos resultados escolares dos alunos e da qualidade das aprendizagens e proporcionar orientações para o desenvolvimento pessoal e profissional no quadro de um sistema de reconhecimento do mérito e da excelência.
3 - Constituem ainda objetivos da avaliação do desempenho:
a) Contribuir para a melhoria da prática pedagógica do docente;
b) Contribuir para a valorização e aperfeiçoamento individual do docente;
c) Permitir a inventariação das necessidades de formação do pessoal docente;
d) Detetar os fatores que influenciam o rendimento profissional do pessoal docente;
e) Diferenciar e premiar os melhores profissionais;
f) Facultar indicadores de gestão em matéria de pessoal docente;
g) Promover o trabalho de cooperação entre os docentes, tendo em vista a melhoria dos resultados escolares;
h) Promover a excelência e a qualidade dos serviços prestados à comunidade.
4 - A regulamentação do sistema de avaliação do desempenho estabelecido no presente Estatuto é definida por decreto regulamentar.
5 - O decreto regulamentar previsto no número anterior regula ainda o processo de avaliação do desempenho dos professores titulares no exercício efetivo das respetivas funções, dos docentes em período probatório ou em regime de contrato, bem como dos que se encontrem no exercício efetivo de outras funções educativas.
(…)” ( negrito nosso).
No nº. 3 do art.º 42.º do mesmo ECD, estabeleceu-se que a “ A avaliação do desempenho dos docentes realiza-se no final de cada período de dois anos escolares e reporta-se ao tempo de serviço nele prestado”, e no n.º 4 que “ Os docentes só são sujeitos a avaliação do desempenho desde que tenham prestado serviço docente efetivo durante, pelo menos, metade do período em avaliação a que se refere o número anterior”.
Por fim, no art.º 46.º desse ECD, sob a epígrafe “Sistema de classificação” consagrou-se que :
“1 - A avaliação de cada uma das componentes de classificação e respetivos subgrupos é feita numa escala de avaliação de 1 a 10, devendo as classificações ser atribuídas em números inteiros.
2 - O resultado final da avaliação do docente corresponde à classificação média das pontuações obtidas em cada uma das fichas de avaliação e é expresso através das seguintes menções qualitativas:
Excelente - de 9 a 10 valores;
Muito bom - de 8 a 8,9 valores;
Bom - de 6,5 a 7,9 valores;
Regular - de 5 a 6,4 valores;
Insuficiente - de 1 a 4,9 valores.
(…)”
3.4.4.Concretizando o disposto no n.º 4 do art.º 40 do ECD, o Decreto Regulamentar n.º 02/08, de 10/01, veio regulamentar o referido sistema de avaliação, criando, alegadamente, “os mecanismos indispensáveis à aplicação do novo sistema de avaliação de desempenho do pessoal docente, designadamente a avaliação dos docentes integrados na carreira, concretizando a matéria relativa ao planeamento das atividades de avaliação, à fixação dos objetivos individuais, bem como as matérias relativas ao processo, nomeadamente a respetiva calendarização, a explicitação dos parâmetros classificativos de avaliação dos docentes e sobre o sistema de classificação.”
3.4.5.Sucede que, este diploma regulamentar foi entretanto substituído pelo Decreto Regulamentar 1-A/2009, de 05.01, em consequência das dificuldades que foram sinalizadas na aplicação do modelo de avaliação, fruto designadamente da “existência de avaliadores de áreas disciplinares diferentes dos avaliados, a burocracia dos procedimentos previstos e a sobrecarga de trabalho inerente ao processo de avaliação”, introduzindo “algumas correções, nalguns casos mesmo correções importantes, que permitam superar os problemas identificados pelos professores, ainda que tais problemas não tenham expressão idêntica em todas as escolas.” (ver preambulo).
3.4.6. In casu, importa considerar particularmente o artigo 11.º do DR 1-A/2009, que sob a epígrafe “Avaliação dos membros das direções executivas”, inserido no título II, Disposições Especiais, estabeleceu que:
“1 - Os membros das direções executivas são avaliados nos termos do regime que estabelece o sistema integrado de gestão e avaliação de desempenho do pessoal dirigente intermédio da Administração Pública, fixado pela Lei n.º 66-B/2007, de 28 de dezembro.
2 - Os presidentes dos conselhos executivos e os diretores são avaliados pelo diretor regional da educação.
3 - Os restantes membros das direções executivas são avaliados pelo respetivo presidente ou diretor.
4 - Os diretores dos centros de formação das associações de escolas são avaliados nos termos dos n.ºs 1 e 2.” (negrito nosso).
Ora, o n.º 4 do art.º 11.º do DR 1-A/2009, remete a avaliação do desempenho dos membros das direções executivas das escolas para o sistema de avaliação dos dirigentes intermédios previsto na Lei n.º 66-B/2007, de 28.12, pelo que, importa perscrutar o que nele se prevê nesse domínio.
3.4.7. No âmbito da Lei n.º 66-B/ 2007, de 28.12., a avaliação dos dirigentes intermédios vem regulada no Capítulo III, nos artigos 35.º e segts.
Nos termos do art.º 35.º dessa Lei “A avaliação do desempenho dos dirigentes intermédios integra-se no ciclo de gestão do serviço e efetua-se com base nos seguintes parâmetros:
a) «Resultados» obtidos nos objetivos da unidade orgânica que dirige;
b) «Competências», integrando a capacidade de liderança e competências técnicas e comportamentais adequadas ao exercício do cargo”.
Para o efeito, no início da comissão de serviço e, depois, no início de cada ano civil, no máximo até 15 de fevereiro como resulta da conjugação do disposto nos artigos 40.º e 65.º da referida Lei ( SIADAP), devem ser negociados com os dirigentes intermédios não só os objetivos como as competências e os respetivos indicadores de medida, o que traduz uma concretização dos princípios da imparcialidade e transparência referidos na alínea d) do art.º 5.º dessa mesma Lei.
Daí que se possa concluir, parafraseando Paulo Veiga Moura que “a avaliação intercalar que não tenha respeitado esta prévia definição de objetivos, competências ou indicadores de medida será ilegal por violação dos citados princípios e ainda do próprio n.º1 do art.º 66.º, aplicável ex vi art.º 40». Cfr. Paulo Veiga Moura, in “Avaliação do Desempenho na Administração Pública”, Comentário à Lei n.º 66-B/2007, de 28 de dezembro, Coimbra editora, pág.159/160;
Note-se que o art.º 40.º desta Lei prevê a aplicação subsidiária das normas do SIADAP 3 à avaliação do pessoal dirigente intermédio, que constam do Titulo IV, artigos 41.º e segts, em cujo âmbito se insere a norma do artigo 43.º que tem como epigrafe “ Ponderação Curricular”.
No n.º1 do art.º 43.º estabelece-se que para efeitos da ponderação curricular que “ são considerados, entre outros, os seguintes elementos:
a) As habilitações académicas;
b) A experiência profissional e a valorização curricular;
c) O exercício de cargos dirigentes ou outros cargos ou funções de reconhecido interesse público ou relevante interesse social, designadamente atividade de dirigente sindical”
Citando Paulo Veiga Moura, o mesmo observa, com interesse à economia destes autos, que «Embora a lei não o refira, julgamos que a avaliação por ponderação curricular deve igualmente poder ser requerida nas situações de não atribuição da avaliação do desempenho por motivo imputável à entidade patronal, desde que ultrapassados os prazos referenciais de conclusão do procedimento de avaliação» Cfr. in ob. cit. pág.197/198;. Prossegue o referido autor advertindo que «pode perfeitamente ocorrer uma situação de incumprimento, por parte do serviço, dos prazos previstos na lei para se praticarem os atos que integram as diversas fases do procedimento de avaliação do desempenho dos trabalhadores (v. art. 61.º).
Sendo a generalidade de tais prazos meramente ordenadores…julgamos não ser legitimo que o avaliado fique “ad eternum” a aguardar que a avaliação seja atribuída ou que tenha de recorrer à via judicial para condenar a entidade patronal a atribuir-lhe a avaliação do seu desempenho. (…) O mesmo sucederá se a avaliação comum vier a ser revogada ou declarada nula em sede de reclamação e houver uma impossibilidade de renovar o procedimento a partir do vício determinante dessa revogação ou declaração de nulidade”.
3.4.8. Em síntese, resulta do que vem exposto, que o sistema de avaliação do desempenho criado pela Lei 15/2007, 19.01 (7.ª alteração do ECD)e regulamentado pelo DR 1-A/2009 reflete para os docentes, que constituem uma categoria especial de trabalhadores, os objetivos da política prosseguida com a avaliação do desempenho na Administração Pública pelo SIADAP, ao qual se considerou adaptado ((cf. artigo 86.º, n.º 4, alínea c) da Lei n.º 66-B/2007, de 28 de Dezembro)).
Porém, a regulação por via legislativa da avaliação do desempenho do pessoal docente nunca foi exaustiva, devolvendo o Estatuto a sua concretização, sobretudo quanto aos aspetos procedimentais ou de adaptação a situações particulares, para diplomas regulamentares do Governo. Disso se incumbiram, como vimos, para o que releva à economia dos presentes autos os Decretos Regulamentares n.ºs 2/2008, de 10I01 e o DR 1-A/2009, de 05/01, tendo como norma habilitante, como vimos, n.º 2 do artigo 40.º do Estatuto que dispõe que «a regulamentação do sistema de avaliação do desempenho estabelecida no presente Estatuto é definida por decreto regulamentar».
Retomando o caso concreto, perante o disposto no artigo 11.º do DR n.º 1-A/2009, de 01.05, em cujo n.º1 se previa que “Os membros das direções executivas são avaliados nos termos do regime que estabelece o sistema integrado de gestão e avaliação de desempenho do pessoal dirigente intermédio da Administração Pública, fixado pela Lei n.º 66-B/2007, de 28 de Dezembro”, só era legítimo aos destinatários da norma, a nosso ver, concluírem, à data em que tal diploma foi publicado, ou seja, a 05 de janeiro de 2009, que seriam avaliados nos termos do SIADAP 2 relativamente ao desempenho de funções no letivo de 2008/2009, caso viesse a ser rapidamente regulamentado o modo de aplicação do SIADAP 2 às especificidades dos cargos dirigentes que exerciam em relação à generalidade da Administração Pública.
É que a avaliação nesses moldes exigia que, no início da respetiva comissão de serviço, e, depois, no início de cada ano civil, no máximo até 15 de fevereiro como resulta da conjugação do disposto nos artigos 40.º e 65.º, tivessem sido negociados com os membros das direções executivas das escolas (com os dirigentes intermédios) não só os objetivos como as competências e os respetivos indicadores de medida, o que não sucedeu, no caso, conforme a autora admite na petição inicial quando alega que ao exercer o cargo de Adjunta da Direção do Agrupamento Vertical de Escolas de (...), é considerada uma dirigente intermédia, de acordo com o artigo 4º, alínea d) da Lei 66-B/2007, pelo que a sua avaliação é efetuada de acordo com o SIADAP 2, constante do Capítulo III, Título III desta Lei, porém, a verdade é que não foram previamente fixados resultados e competências com vista à sua avaliação do desempenho. A autora acrescenta ainda que nem tal era possível, uma vez que a Portaria 1317/2009, veio regular a avaliação do desempenho da recorrente posteriormente ao término do período avaliativo. Porém, importa sublinhar que a não avaliação do desempenho da autora em função dos parâmetros previstos no art.º 35.º da Lei n.º 66-B/2007 no período relativo ao ano letivo de 2008/2009 não foi motivada pelo facto da referida Portaria ter estabelecido como critério de avaliação a ponderação curricular.
3.4.9. Sem a prévia definição de objetivos e competências, em momento oportuno, ou seja, no início do período avaliativo, a avaliação da autora nos moldes definidos pelo SIADAP 2, tal como regulamentado na Lei n.º 66-B/2007, ficou definitivamente comprometida.
Era imperativo para que o Réu pudesse avaliar os membros ( docentes) que integravam a direção executiva das escolas no referido ano letivo de 2008/2009- o primeiro ano em que a avaliação por mérito nos termos do SIADAP teria que lhes ser aplicada, que tivesse oportunamente cuidado de adaptar tais regras às especificidades que rodeiam o exercício dessas funções, como o veio a fazer posteriormente, através da Portaria n.º 1333/2010, de 31/10, para o período de 2009 a 2011, como melhor veremos.
3.4.10. Não tendo cuidado de adaptar oportunamente o regime do SIADAP aos membros das direções executivas das escolas por forma a serem avaliados no ano letivo de 2008/2009, nos termos prescritos pelo art.º 11.º do DR n.º 1-A/2009, o Ministério da Educação elaborou a dita Portaria n.º 1317/2009, que foi publicada em 21 de outubro, já depois de terminado o ano letivo de 2008/2009, que findou em 31 de agosto e 2009, ou seja, já depois de terminado o período avaliativo em causa, e nele estabeleceu como critério para avaliar os docentes que integravam as direções executivas das escolas nesse ano, o da ponderação curricular, estabelecendo um regime transitório, apenas para esse ano escolar.
Lê-se no preâmbulo da Portaria n.º 1317/2009, de 21.10 que: “ Considerando o disposto no artigo 11.º do Decreto Regulamentar n.º 1-A/2009, de 6 de Janeiro, e o contemplado nos n..ºs3 e 6 do artigo 3.º da Lei n.º 66-B/2007, de 28 de Dezembro, procurou o Governo, através da presente portaria, adaptar ao regime instituído pelo SIADAP as avaliações de desempenho dos membros das direções executivas, dos diretores dos estabelecimentos públicos de educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário e, bem assim, dos diretores dos centros de formação de associações de escolas.
Nessa conformidade, a solução preconizada passa pela adoção do mecanismo da avaliação por ponderação curricular, fixando-se e valorando-se, desde já, de forma objetiva, clara e precisa, quais os parâmetros e respetivos critérios de ponderação, com base nos quais essa avaliação se deverá processar, tendo em conta a especificidade da situação jurídico-funcional do docente a avaliar.
Ainda que se trate de uma solução transitória, que tem o seu paralelismo com aquela que veio a ser consagrada pela Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, para os casos de não avaliação nos anos de 2004 a 2007, procurou-se igualmente acautelar o equilíbrio da distribuição das menções pelos vários níveis de avaliação, em obediência ao princípio da diferenciação de desempenhos, mediante o envio das decisões de homologação das propostas de avaliação para o membro do Governo responsável pela área da educação para efeitos de ratificação”
3.4.11.E nada impedia que o Ministério da Educação, face à sua constatada inércia, assim tivesse procedido em ordem a colmatar a impossibilidade de avaliação daqueles docentes nos moldes comuns da avaliação do desempenho prevista na Lei n.º 66-B/2007, para os dirigentes intermédios da Administração Pública Central, que já se tornara inviável antes da publicação da referida Portaria.
Note-se que nos termos do art.º 3.º, n.º3 da Lei n.º 66-B/2007, de 28.12.: “Por portaria conjunta dos membros do Governo da tutela e responsáveis pelas áreas das finanças e da Administração Pública, podem ser realizadas adaptações ao regime previsto na presente lei em razão das atribuições e organização dos serviços, das carreiras do seu pessoal ou das necessidades da sua gestão”.
Como nota Paulo Veiga e Moura ( in ob. Cit., pág. 34/35) « Foi, justamente, o que sucedeu com a adaptação do SIADAP 3 às carreiras especiais médicas (v. Portaria n.º 209/2011, de 25 de maio), de enfermagem (v. Portaria n.º 242/2011, de 21 de junho), dos docentes que exercem funções de gestão e administração em estabelecimentos públicos se educação pré-escolar e de ensino básico e secundário ( v. Portaria n.º 1333/2010, de 31 de dezembro) e do pessoal não docente destes mesmos estabelecimentos ( v. Portaria n.º 759/2009, de 16 de julho».
E dizemos nós, o que sucedeu com a Portaria 1317/2009, tal como se refere no seu preâmbulo.
Aqui chegados, considerando que para o período avaliado não foram definidos os objetivos nem as competências, em momento que permitisse à apelante ser avaliada de acordo com o procedimento comum do SIADAP 2, previsto na Lei n.º 66-B/2007, o legislador recorreu ao critério da ponderação curricular, que, a nosso ver, se mostra adequado a situações como a verificada de modo a superar a impossibilidade de avaliação do desempenho nos moldes comuns e que tem previsão no artigo 43.º da Lei n.º 66-B/2007, de 28.12.
Tal como supra se referiu, à necessidade de criar este regime transitório, não terá sido alheia a dificuldade de aplicar diretamente, à avaliação dos membros de órgão executivo das escolas, o regime do SIADAP 2, sem uma adaptação à realidade especifica destes dirigentes.
Se alguma dúvida subsiste a este respeito, basta atentar-se no teor da Portaria n.º 1333/10, de 31.11, que veio precisamente adaptar o SIADAP à avaliação dos docentes que exercem funções de gestão e administração em estabelecimentos públicos de educação pré-escolar e de ensino básico e secundário, para o período de 2009/2011, para se perceber da dificuldade que seria avaliar aqueles docentes sem uma adaptação do SIADAP. No preâmbulo da mesma lê-se que: “ A Lei n.º 66-B/2007, de 28 de Dezembro, que estabelece o sistema integrado de gestão e avaliação do desempenho na Administração Pública (SIADAP), prevê que, em razão das atribuições e organização dos serviços, das carreiras ou de necessidades específicas da respetiva gestão, possam ser realizadas adaptações ao SIADAP, sem prejuízo do que nela se dispõe em matéria de princípios e objetivos, de avaliação do desempenho baseada na confrontação entre objetivos fixados e resultados obtidos, bem como no que respeita a diferenciação de desempenhos, respeitando o número mínimo de menções de avaliação e o valor das percentagens máximas estabelecidas.
A singularidade da missão e atribuições cometidas às escolas e aos centros de formação de associações de escolas, cuja organização e funcionamento assentam no ano escolar, com início a 1 de Setembro, bem como a especificidade do perfil daqueles que aí exercem funções de gestão e administração, justificam a adaptação do SIADAP, em especial no que se refere à calendarização do procedimento de avaliação do desempenho e à sua compatibilização com o disposto no Estatuto da Carreira Docente dos Educadores de Infância e Professores dos Ensinos Básico e Secundário (ECD), designadamente em matéria dos requisitos nele estabelecidos para a progressão na carreira.».
3.4.12.Por fim, note-se que a avaliação que foi efetuada através de ponderação curricular, como decorre do artigo 5.º da Portaria n.º 1317/2009, de 21.10., contempla a consideração de vários elementos curriculares, e a valoração correspondente aos diversos elementos curriculares, que foi estabelecida do seguinte modo: (i)10% para habilitações académicas;(ii)25% para habilitações profissionais; (iii)25% para formação profissional;(iv)20% para o tempo de serviço no órgão de gestão e (v)10% para oferta formativa do Agrupamento.
Não se olvida que ab initio devia o Ministério da Educação ter adaptado o regime do SIADAP 2 às especificidades que a avaliação do desempenho dos docentes que integravam as direções executivas das escolas exigia de modo a garantir a sua avaliação do desempenho, logo no ano letivo de 2008/2009, em conformidade com o modelo de avaliação previsto na Lei n.º 66-B/2007, de 28.12. para os dirigentes intermédios da Administração Pública. Mas não o tendo feito durante o período avaliativo em causa, como sucedeu, e tendo aprovado um regime transitório já depois de findo aquele período avaliativo, em que estabeleceu como critério de avaliação o da “ponderação curricular”, que é também um critério previsto no âmbito do SIADAP 3, subsidiariamente aplicável aos dirigentes intermédios, em que definiu vários elementos curriculares a considerar, estabelecendo a valoração a atribuir a cada um dos diversos elementos curriculares, o regime transitório da Portaria n.º 1317/2009, de 21.10, não se mostra violador do regime estabelecido na Lei n.º 66-B/2006, de 28.12.
Termos em que soçobram os invocados fundamentos de recurso.
b.2 Da Retroatividade da Portaria.
Cumpre agora conhecer da ilegalidade da Portaria n.º 1317/2009, de 21.10 que a apelante lhe assaca em virtude da mesma impor uma avaliação segundo critérios fixados após o decurso do periodo avaliativo, que decorreu entre 01 de setembro de 2008 e 31 de agosto de 2009, em derrogação do princípio da não retroactividade das normas que venham retirar ou restringir direitos positivos, reconhecidos pelo complexo de normas e princípios jurídicos em vigor, de Jus Constitutum.
Sobre esta questão, em relação à qual a 1.ª Instância não se pronunciou, dela passamos a conhecer em substituição (v. art.º 149.º, n.º1 do CPTA), conforme supra se deixou antedito.
Ab initio assinalamos que a Portaria n.º 1317/2009, de 21.10 não viola o princípio da não retroatividade da lei.
O princípio constitucional da irretroatividade da lei tem um âmbito de aplicação bem definido, apenas contemplando as leis restritivas dos direitos, liberdades e garantias (artigo 18.º, n.º3 da CRP), que não é o caso do referida Portaria.
Fora desse domínio, o princípio geral é o de que a lei apenas dispõe para o futuro ( n.º1, 1.ª parte, do artigo 12.º do Cód. Civil), mas sem que esteja excluído que o legislador ordinário atribua eficácia retroativa à nova lei ( 2.ª parte do referido preceito legal).
Acresce que o princípio geral de que a lei só dispõe para futuro cede quando a lei nova dispuser diretamente sobre o conteúdo de certas relações jurídicas, abstraindo dos factos que lhe deram origem. Em tais casos, entender-se-á que o âmbito de aplicação da lei nova abrangerá as próprias relações jurídicas já constituídas, que subsistam à data da sua entrada em vigor ( n.º 2, 2.ª parte do mesmo dispositivo).
Conforme bem refere o Ministério Público no seu parecer « o aludido princípio não se mostra violado ou afrontado no caso vertente, já que a Portaria n.º 1317/2009 estava em vigor à data da prolação do ato impugnado, a sua efetiva aplicação visou precisamente regular a especifica situação da ora Recorrente, como membro da direção do Agrupamento de Escolas de (...) e por fim, não contendeu com quaisquer direitos fundamentais da Recorrente».
A referida Portaria estabeleceu um regime transitório, apenas para o referido ano letivo de 2008/2009, destinado a permitir que os membros das direções executivas das escolas pudessem ser avaliados, dado que não o foram nos termos do SIADAP 2, e ante a impossibilidade de ainda o puderem vir a ser, pelo que, embora consubstancie um afastamento relativamente ao regime geral de avaliação constante da Lei n.º 66-B/2007, de 28.12 para o qual remetia o art.º 11.º, n.º 1 do DR 1-A/2009, a verdade é que isso não acarreta a ilegalidade desse regime, sequer configura uma aplicação retroativa das suas disposições.
Em face do exposto, improcede o invocado fundamento de recurso.** IV-DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes desembargadores do Tribunal Central Administrativo Norte em conceder parcial provimento ao recurso e, em consequência:
a-Anulam o acórdão recorrido, por omissão de pronúncia, quanto à questão da aplicação retroativa da Portaria n.º 1317/2009, de 21 de outubro;
b- Em substituição julgam o pretenso vício da aplicação retroativa da Portaria n.º 1317/2009, de 21 de outubro, improcedente;
c- No mais, com a fundamentação supra explanada, confirmam o acórdão recorrido. * Custas pela apelante.* Notifique.* Porto, 19 de fevereiro de 2021.
Helena Ribeiro
Conceição Silvestre
Alexandra Alendouro |
