| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: * I – RELATÓRIO
W., LDA veio interpor recurso da sentença proferida pelo TAF de Aveiro que julgou improcedente, por falta de verificação dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora previstos no art.º 120.º, n.º 1, do CPTA, a providência cautelar intentada contra o INSTITUTO DA MOBILIDADE E DOS TRANSPORTES, IP, (IMT.IP) de suspensão da eficácia do Despacho da Directora de Serviços de Formação e Certificação, que determinou que o processo de mudança de instalações da Escola de Condução Rainha de (...) n.º 1079, para a Rua do (...), em Oliveira do Bairro, da qual é proprietária, fosse suspenso, por violação do artigo 19.°/2, alínea c) da Portaria n.º 185/2015, de 23 de Junho, até decisão final de processo de abertura de nova escola de condução pela Contra-interessado C. para as instalações sitas na mesma Rua do (...), com fundamento em que ambos os processo deram entrada na mesma data (9 de Maio de 2017) e somente o processo de abertura de nova escola vinha instruído com declaração de distância emitida pela Câmara Municipal de oliveira do Bairro. * A Recorrente alegou e formulou as seguintes conclusões:
A. O presente recurso vem interposto da douta sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, de 25 de janeiro de 2018, que decidiu não decretar a providência cautelar de suspensão da eficácia do Despacho da Diretora de Serviços de Formação e Certificação, pelo qual foi determinado que o processo de mudança de instalações da Escola de Condução Rainha de (...) n.° 1079 fosse suspenso, por violação do artigo 19.°/2, alínea c) da Portaria n.°185/2015, de 23 de junho até decisão final do processo, por alegadamente se ter verificado que o anterior titular não juntou certidão de ausência de estabelecimento congénere a menos de 500 metros e que foi esta falta que originou a suspensão do processo e que a junção de tal elemento apenas ocorrera a 17 de maio de 2017, ou seja, 10 dias depois da apresentação do pedido pela contrainteressada.
B. Na Douta Sentença, o decretamento da vertente providência cautelar, a cujo requerimento a ora Recorrente associou o pedido de decretamento da providência cautelar conexa de manutenção da sua Escola de Condução em atividade, foi negado desde logo porquanto, na opinião do Tribunal Recorrido, uma vez que a ora Recorrente e a Contrainteressada iniciaram procedimentos de instalação de Escolas de Condução, em lugares distantes menos de 500m um do outro, na mesma data, tendo a ora Recorrente entregue mais tarde do que a Contrainteressada a legalmente requerida declaração de inexistência de escola de condução a menos de 500m, dá-se o caso de o conflito entre os dois requerimentos, e as suas possibilidades de aperfeiçoamento com correlativos efeitos temporais retroativos, se consubstanciar em questão jurídica muito complexa, de resolução nada óbvia, cujo fumus boni iuris a favor da ora Recorrente não fica de modo algum patente na cognição sumária a que o Código de Processo nos Tribunais Administrativos restringe a justiça cautelar.
C. Ora, vem em primeiro lugar apelar-se ao douto suprimento de V. Ex.ªs na medida em que semelhante julgamento enferma, de imediato, de invalidade por erro na aplicação do Direito.
D. Em semelhante erro se lavra desde logo quando se esquece que, aceitando a Administração a entrega posterior, como aperfeiçoamento do requerimento, de um ato certificativo, não o faz para depois o considerar extemporâneo em conflito com outros, sob pena de violação do princípio da boa fé, na vertente da tutela da confiança.
E. Mas também ao, nessa sequência, se ignorar por completo, à imagem de quanto fizeram os serviços do IMT, que um ato certificativo mais recente – de fim de maio -, como o apresentado pela ora Recorrente, atesta mais veridicamente a verdade do que um outro ato certificativo do mesmo estado de coisas que o preceda.
F. Residindo o núcleo deste erro de Direito em que se lavra na sentença Recorrida, tal como no Despacho em crise, no facto de, comprovadamente, consoante deflui do processo administrativo relativo à Contrainteressada, a Escola de Condução da mesma Contrainteressada jamais poder ser qualificada como pré-existente face à da Recorrente, pois só a da Recorrente tinha licença de utilização e pôde começar a funcionar, enquanto o projeto de Escola do Contrainteressado ainda hoje se duvida de que tenha saído do papel, pois a fração da sua putativa Escola de Condução nem sequer de licença de utilização dispõe, o que a torna, por tanto, uma Escola insuscetível da qualificação como pré-existente face a outra qualquer, porque ainda nem sequer dotada de licença de utilização, quanto mais como pré-existente face a uma Escola, como a do Recorrente, que cedo começou a funcionar, sem oposição do IMT!!
G. Não se esquecendo a necessidade do douto suprimento de V. Ex.ªs relativamente à inválida omissão de pronúncia da douta Sentença Recorrida, que, podendo aceder ao conhecimento da falta de licença de utilização, desde logo como facto presumivelmente verdadeiro porque não contrariado, nos termos do n.º 2 do artigo 118.º do CPTA, não o fez nem sobre tal facto, aliás decisivo para o apuramento do fumus boni iuris, se pronunciou.
H. E enfim sendo certo que, livre destes erros, como se espera que fique mediante o douto suprimento de V Ex.ªs, entraria pelos olhos dentro de qualquer decisor, segundo o juízo perfunctório exigível na tutela cautelar, o fumo de um bom Direito a favorecer a neutralização da decisão de encerramento através da tutela cautelar.
I. Por outro lado, lavra-se, na douta sentença recorrida, em invalidante erro de Direito quando se afirma não ter ficado comprovado o periculum in mora, exigível ao decretamento de providências cautelares no Contencioso Administrativo segundo o artigo 120.º do CPTA, por não se ter comprovado, em obediência a tal preceito, que o encerramento da Escola de Condução se traduziria num facto consumado frustrante da tutela inerente à ação principal, ou mesmo em graves prejuízos, por se ter invocado genericamente a perda de receitas, de reputação, de alunos e da satisfação de compromissos assumidos, tudo com o encerramento, sem qualquer quantificação.
J. É este erro, conducente à invalidade da sentença, a reclamar o douto suprimento de V. Ex.ªs na medida em que, obrigar o Tribunal Recorrido uma escola de condução a pôr todo o seu segredo comercial, protegido pelo artigo 318.º do Código da Propriedade Industrial, “ao sol” perante os olhos de um contrainteressado concorrente, que tem acesso aos autos, é inutilizar-lhe qualquer recurso à justiça seja de que tipo for, quanto mais à cautelar!!
K. Sem se poder esquecer, outrossim, que a gravidade, em termos de facto consumado, do encerramento de um estabelecimento com a “porta aberta” fala, de facto, na vida comercial e corrente, por si, sem necessidade de quantificadores que mais adensem esse risco de facto consomado!!
L. Finalmente, requer-se que seja atribuído, com base nos mesmos motivos pelos quais deve a providência cautelar ser decretada, efeito suspensivo ao presente recurso porque, muito embora o art. 143.º, n.º 2, al. b) do CPTA atribua efeito meramente devolutivo ao presente recurso, a verdade é que, atentos os contornos do presente caso, se deve fazer uma extensão teleológica dos n.ºs 3 a 5 daquele artigo para que se atribua ao presente recurso efeito suspensivo.
M. De facto, se assim não se entender, do mesmo modo em que se originará com o não decretamento da providência cautelar uma situação de facto consumado ou de difícil reparação que inutilizaria por completo a tutela dos interesses do Recorrente na acção principal – que já corre no TAF de Loulé com o n.º 121/17.0BELLE-A – também teria exactamente o mesmo efeito intolerável à luz do direito fundamental plasmado nos arts. 20.º e 268.º, n.º4, da Constituição da República a não atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso.
N. Por outro lado, não colhem também as teorias correntes na doutrina e jurisprudência, que negam a possibilidade de aplicação dos n.ºs 3 a 5 do art. 143.º do CPTA à atribuição de efeito suspensivo aos recursos que por lei só o têm meramente devolutivo, uma vez que assentam na ideia de que haveria uma mera repetição de ponderação de interesses quando na verdade o juiz ad quem não está sujeito aos juízos do tribunal a quo pelo que perde todo o significado uma tal argumentação.
O. Por este motivo, e porque caso contrário estar-se-ia a restringir por completo o direito constitucionalmente consagrado ao recurso jurisdicional e votando ainda o interesse do Recorrente a uma mera summaria cognitio própria da tutela cautelar sem nunca haver um judicial due process que possa ser apelidado de tal, é forçoso que se defira o requerimento de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso.
P. Face ao exposto, e porque se encontram reunidos os pressupostos para decretamento da tutela cautelar de suspensão da eficácia do acto demolitório da Requerida, deve a sentença em crise ser revogada e substituída por uma outra que decrete a providência requerida, bem como deve ser deferido o requerimento de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso.”* O Recorrido Instituto apresentou contra-alegações, concluindo o seguinte:
I. O douto tribunal não decretou a providência cautelar de suspensão da eficácia do Despacho proferido pela Diretora de Serviços de Formação e Certificação, de 14.06.2018, e de autorização provisória ao Recorrente para prosseguir a sua atividade, em virtude do pedido de mudança de instalações da Escola de Condução Rainha de (...) n.º 1079, da qual é proprietária, fosse suspenso, por violação do artigo 19.º, n.º 2, alínea c) da Portaria n.º 185/2015, de 23 de junho, até decisão final do processo, porque não foi entregue o comprovativo do requisito da existência de 500m entre as escolas de condução, sendo que não ficou provado o “fundado receio de se constituir uma situação de facto consumado, (…) nem o “fundado receio da produção de «….prejuízos de difícil reparação…»”.
II. Nessa sequência, o Recorrente veio requerer o seguinte:
2 – Seja revogada a sentença recorrida;
2 – Seja substituída a sentença recorrida por uma outra que decrete a providência cautelar requerida de suspensão dos efeitos do acto administrativo que determina a suspensão de eficácia do despacho em crise e a possibilidade de o recorrente continuar a prosseguir a sua atividade atá à ação principal; e que
3 – Seja atribuído efeito suspensivo ao presente recurso.
3 O requisito previsto na alínea c) do n.º 2 do artigo 19.º da Portaria n.º 185/2015, de 23 de junho, é aplicável na situação sub judice por força do disposto no artigo 27.º da Portaria n.º 185/2015, de 23 de junho, que deve ser conjugado com o artigo 22.º, n.º 2 da Lei n.º 14/2001, pelo que a alteração/mudança da escola de condução depende da comunicação prévia, mas a materialização da alteração só pode ocorrer após decisão da vistoria, ou seja, com o preenchimento dos respetivos requisitos, pelo que resulta evidente que, ao contrário do alegado pelo Recorrente, não existe qualquer invalidade no despacho da Diretora de Serviços de Formação e Certificação, porque a probabilidade de procedência da pretensão principal não existe.
4 O requisito da distância de 500m entre escolas de condução é uma imposição legal, portanto de cariz vinculativo na atuação administrativa da Recorrida, conforme prescreve o disposto no artigo 3.º do CPA, consagração do princípio consignado no n.º 2 do artigo 266.º da CRP. Nessa sequência, esteve bem o douto Tribunal ao não reconhecer como preenchido o requisito do fumus boni juris, requisito fundamental para que seja decretada a providência cautelar instaurada pelo Recorrente.
5 A douta sentença também considerou que não ficou provado o requisito do periculum in mora, entendimento que perfilhamos, em virtude do Recorrente “limitar-se, pois, a tecer considerações genéricas e abstratas”, aliás que continuou nos pontos 180 a 197 do presente recurso. A douta Sentença seguiu a doutrina e a jurisprudência dominante sobre esta matéria, como refere Marco Carvalho Gonçalves, in Providências Cautelares, Almedina, 2015, p. 199, “O periculum in mora é, pois, a verdadeira causa ou fundamento que autoriza a adopção de qualquer medida cautelar” e, ainda, pp. 212 a 214 “ O periculum in mora pressupõe, assim, um juízo qualificado ou um temor racional, isto é, deve assentar em factos concretos e consistentes que permitam afirmar, com objetividade e distanciamento, a seriedade e a atualidade da ameaça, bem como a necessidade de serem adotadas medidas urgentes, que permitam evitar o prejuízo. O mesmo é dizer que só a presença de um prejuízo atual, concreto e real, “reconhecido como efectivamente grave, iminente e irreparável, resultante da demora da sentença definitiva de mérito, pode justificar o acolhimento do pedido apresentado pela via da urgência”. Exige-se, no fundo, um juízo de probabilidade “forte e convincente”, a ser valorado pelo julgador segundo um critério objetivo. Deste modo, o requerente da providência deve trazer ao tribunal a notícia de factos reais, certos e concretos que mostrem ser fundado o receio que invoca e não fruto apenas da sua imaginação para o decretamento de uma providência cautelar a mera possibilidade remota de vir a sofrer danos”.
6 Ainda, no mesmo sentido, Ana Gouveia Martins, “A Tutela Cautelar no Contencioso Administrativo (em especial, nos procedimentos de formação dos contratos)”, Coimbra Editora, 2005, respetivamente, pág.543 e pág. 36, «A tutela cautelar é gizada em torno do conceito do periculum in mora que, mais do que simples requisito, constitui a própria essência do instituto. Na verdade, a função da tutela cautelar consiste em defender o presumido titular do direito contra os danos e prejuízos que podem advir «no» e «do» desenvolvimento lento e moroso do processo principal.» «O seu fim e fundamento não é a realização da justiça, ou a declaração do Direito, mas antes a neutralização do periculum in mora, i.e., do perigo de inutilidade da sentença final que a inevitável lentidão do processo judicial pode trazer, por o dano, medio tempore, se poder consolidar de forma irreversível.»
7 No sentido da douta decisão recorrida têm decidido os Venerandos Juízes dos Tribunais de segunda instância e do Supremo Tribunal Administrativo, vide os Acórdãos Tribunal Central Administrativo Norte, de 10.10.2014, proc. 00548/14.0BEBRG, de 31.08.2015, proc. n.º: 00370/15.6BECBR “ No que respeita ao periculum in mora – alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, são requisitos cumulativos para a concessão da providência cautelar conservatória a aparência do bom direito, a ameaça de lesão grave e dificilmente reparável deste direito e a ponderação de interesses”, e de 27.02.2017, proc. 1957/16.5BEGRAG-A, bem como os acórdãos do STA de 01.07.2010, proc. 0450/10, de 18.06.2015, proc. 0469/15, de 04.05.2017, proc. 0163/17 “A nova redacção do art. 120.º, n.º 1 do CPTA, faz depender o deferimento das providências cautelares da existência cumulativa dos dois requisitos positivos enunciados neste n.º 1, que correspondem aos designados “periculum in mora” e “fumus boni iuris”, in www.dgsi.pt.
8 Ora, o Recorrente, sob a capa do disposto no artigo 318.º do Código da Propriedade Industrial, pretende escudar-se de apresentar objetivamente os danos/prejuízos, dado que sem a sua concretização real não ficado provado um dos requisitos do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, (periculum in mora) conforme se pode comprovar do requerimento inicial e do alegado no presente recurso, e sendo este um verdadeiro fundamento para decretar a medida cautelar em apreço, o tribunal a quo não poderia nunca decretar a providência cautelar, sob pena de violar o citado preceito legal, pelo que não é sustentável os argumentos alegados pelo Recorrente no presente recurso.
9 Sucede que, não tendo ficado provados dois dos requisitos do artigo 120.º do CPTA, (fumus boni júris e periculum in mora) conforme se pode comprovar do requerimento inicial e do alegado no presente recurso, a decisão do Tribunal a quo não poderia ser noutro sentido, tinha de estar de acordo com o preceituado no CPTA, da doutrina e da jurisprudência vigente, pelo que não são sustentáveis os argumentos alegados pelo Recorrente no presente recurso.
10 No que concerne à produção de prova testemunhal, resulta da parte final do n.º 1 do artigo 118.º do CPTA, que a produção de prova é um dos poderes do juiz, que só tem lugar quando este a considere necessária, podendo mesmo recusar, conforme decorre da conjugação dos n.os 3 e 5 do citado preceito, bem como do disposto no n.º 1 artigo 367.º do CPC, ex vi do artigo 1.º do CPTA. A este propósito vide Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 11.05.2017, proc. n.º 01727/16.0BEBRG, que considera de indeferir a prova testemunhal “mormente quando perfunctoriamente se percecione que a prova testemunhal não poderia ter a virtualidade de alterar o sentido da decisão a proferir, e que só teria efeitos meramente dilatório”, pelo que a douta sentença também não enferma de qualquer vício sobre esta matéria, in www.dgsi.pt.
11 Sufragando a jurisprudência vertida no Acórdão do TCANorte, de 25.04.2014, Proc. n.º 00363/14BECBR, in www.dgsi.pt: na qual determina que: “A regra do n.º 2 do artigo 143.º do CPTA impede a aplicação das alterações previstas no n.º4 e no n.º5 desse mesmo artigo às providências cautelares por não se encontrar legalmente consagrada a possibilidade de ser atribuído efeito suspensivo”, no mesmo sentido cfr. Ac. do TCANorte, 04.02.2010, proc. n.º 00941/09.0 BEPRT, pelo que o pedido apresentado pelo Recorrente da atribuição do efeito suspensivo também não poderá ser acolhido.
12 A douta sentença teve por base elementos de prova claros, certos e suficientes os quais fez subsumir ao disposto no artigo 120.º do CPTA, que determina que a verificação dos pressupostos no preceito legal citado são cumulativos, e a falta do seu preenchimento basta, para concluir que a providência não deverá ser decretada.
Nestes termos, deve ser julgado improcedente o recurso interposto pela Recorrente, mantendo-se a decisão recorrida, com as legais consequências.”.* A Recorrida Contra-interessada apresentou contra-alegações, concluindo o seguinte:
A. O presente recurso vem interposto da douta sentença de 25.01.2018 que decidiu indeferir a providência cautelar requerida pelo ora Recorrente, por falta de verificação dos requisitos legais previstos no artigo 120.º do CPTA.
B. O Recorrente vem requerer:
1) seja revogada a sentença recorrida;
2) seja substituída a sentença recorrida por uma outra que decrete a providência cautelar requerida de suspensão dos efeitos do acto administrativo que determina a suspensão de eficácia do Despacho em crise e a possibilidade de o Recorrente continuar a prosseguir a sua actividade até à acção principal, e que
3) seja atribuído efeito suspensivo ao presente recurso”.
C. A Contra-interessada, aqui Recorrida, considera não existir fundamento para a interposição do presente recurso por ter andado bem o Tribunal a quo, no apuramento dos factos e da consequente aplicação do direito.
D. O Recorrente pretendia o decretamento de providência cautelar de suspensão da eficácia do despacho da Diretora de Serviços de Formação e Certificação, pelo qual foi determinado que o processo de mudança de instalações da Escola de Condução Rainha de (...) n.º 1079 fosse suspenso, por violação do artigo 19.º, n.º 2, alínea c) da Portaria n.º 185/2015, de 23 de junho até decisão final do processo.
E. O Recorrente não conseguiu demonstrar a evidência do bom direito (fumus boni iuris) e não poderá concordar-se com o seu entendimento que a cognição sumária feita pelo Tribunal a quo quanto à questão jurídica “o conflito entre os dois requerimentos, e as suas possibilidades de aperfeiçoamento” é limitadora da justiça cautelar.
F. Sujeitar o processo cautelar a análises aprofundadas como pretende o Recorrente é descaracterizar esse processo, retirando-lhe a sua finalidade.
G. O Tribunal a quo considerou “…facilmente se entende não poder dizer-se ser evidente a procedência da acção principal. A apreciação do mérito da causa, nos autos principais, exigirá uma apreciação, estudo e análise incompatíveis com a tutela cautelar…”.
H. Andou bem o Tribunal a quo, uma vez que o “fumus boni iuris” exige que a pretensão a apresentar em sede de acção administrativa seja notória, visível e com elevado grau de previsibilidade, consubstanciada em situações claras de existência de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo; a aplicação de norma já anteriormente anulada, e o acto ser manifestamente ilegal.
I. Neste sentido, veja-se o Acórdão do Tribunal Administrativo Norte de 29.08.2016, disponível in www.dgsi.pt: “1 – O requerente em sede cautelar deve alegar e demonstrar de modo razoavelmente plausível, quer em termos de facto quer de direito, a probabilidade da procedência da sua pretensão principal. Recai pois sobre o requerente de Providência Cautelar o ónus de fazer prova sumária dos requisitos do periculum in mora, enquanto receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação e do fumus boni iuris, enquanto sumária avaliação da probabilidade de existência do direito invocado, ao que acresce ainda a eventual necessidade de ser feita uma ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados).”
J. Do mesmo modo, o Acórdão do TCAN de 17.04.2015, disponível in www.dgsi.pt: “No que concerne ao fumus boni iuris numa situação em que não é líquida ou inequívoca a solução jurídica a adotar no quadro das diversas soluções plausíveis em direito permitidas, não se pode concluir pela existência de fortes indícios de manifesta ilegalidade.”.
K. Atendendo à complexidade em causa não se entende existir o alegado pelo Recorrente quanto à invalidade por erro da aplicação do Direito, porquanto apenas cumpre ao juiz avaliar o grau de probabilidade de êxito do Requerente aquando do processo declarativo.
L. A avaliação a realizar no âmbito cautelar é meramente perfunctória, a fim de não comprometer nem antecipar o juízo de fundo que compete realizar no âmbito do processo principal.
M. O Recorrente não logrou demonstrar o “periculum in mora”, limitando-se a fazer uma alegação genérica do perigo na demora da decisão do processo declarativo, não se podendo aceitar a argumentação que a alegação concreta dos danos faria perigar a atividade da Recorrente pela exposição que esta sofreria em termos da sua estratégia comercial, nos termos do artigo 318.º do Código de Propriedade Industrial.
N. O artigo 318.º do Código de Propriedade Industrial visa evitar a concorrência desleal, pelo que se considera ilícita a divulgação de informações, sem o consentimento do próprio quando:
a) Sejam secretas, no sentido de não serem geralmente conhecidas ou facilmente acessíveis, na sua globalidade ou na configuração e ligação exactas dos seus elementos constitutivos, para pessoas dos círculos que lidam normalmente com o tipo de informações em questão;
b) Tenham valor comercial pelo facto de serem secretas;
c)Tenham sido objecto de diligências consideráveis, atendendo às circunstâncias, por parte da pessoa que detém legalmente o controlo das informações, no sentido de as manter secretas”, não se tratando do caso dos autos.
O. O Tribunal esteve bem ao considerar que o Recorrente “nem sequer alega o número de alunos inscritos que detinha à data da prolação do ato suspendendo. Nem especificou quantos ameaçaram desistir, quantas turma havia constituído, que receita havia obtido, se teve de restituir valores pagos, se efectivamente contratou instrutores para fazer face às turmas constituídas”.
P. O Recorrente não indica prova testemunhal, fazendo apenas considerações genéricas, pelo que perante os elementos dos autos decidiu bem o Tribunal a quo, uma vez que a prova do fundado receio e dos prejuízos irreparáveis cumpre ao Requerente.
Q. Como refere Mário Aroso de Almeida “…Se não falharem os demais critérios de que depende a concessão da providencia, ela deve ser, pois, concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente…”.
R. O Recorrente não invoca factos concretos que fundamentem o seu receio e que preencham o requisito “periculum in moras”, assim, não se encontram verificados os pressupostos legais necessários à procedência da providência cautelar requerida, nos termos do artigo 120.º do CPTA.
S. Veja -se o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 17.04.2015, disponível in www.dgsi.pt: “3 - A ponderação, designadamente, do “periculum in mora” e dos “prejuízos de difícil reparação (Alínea b) do nº 1 do Artº 120º CPTA) e a necessária ponderação de interesses (nº 2 do Artº 120º CPTA) pressupõe a invocação e demonstração de factos que permitam proceder às referidas avaliações, 5 – Cabe ao Requerente da Providência alegar e provar a existência do periculum in mora, não bastando a mera invocação de considerações genéricas e conclusivas, de uma situação de facto consumado ou de produção de prejuízos de difícil reparação.”.
T. O Recorrente vem requerer que seja atribuído ao presente recurso efeito suspensivo com base na extensão teleológica dos n.os 3 e 5 do artigo 143.º, n.º 2, alínea b) do CPTA.
U. Não pode aceitar-se o pedido do efeito suspensivo do recurso, segundo as palavras de Mário Aroso de Almeida “a ratio inspiradora do artigo 143.º, n.º2, de que o recurso das decisões respeitantes à adoção de providências cautelares não tem efeito suspensivo porque o aspecto temporal é decisivo neste tipo de decisões, que são tomadas em função do momento a que se destinam – o mesmo tipo de considerações, aliás, do qual, nos restantes casos, depende a decisão sobre a atribuição de um efeito meramente devolutivo aos recursos jurisdicionais, nos termos do artigo 143.º, n.º 3 do CPTA”, pelo que aceitar o efeito suspensivo do recurso é desvirtuar a finalidade da tutela cautelar.
V. No mesmo sentido, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 26.02.2015, disponível in www.dgsi.pt “ii) A atribuição de efeito meramente devolutivo aos recursos de sentenças cautelares, em excepção à regra geral do efeito suspensivo dos recursos, (contida no n.º 1 daquele preceito) destina-se, precisamente, a permitir que as decisões que recusem a suspensão da eficácia de actos administrativos produzam imediatamente os seus efeitos a partir do momento em que são proferidas (…) Com efeito, poder-se-á acrescentar em abono da interpretação que temos vindo de efectuar (por apelo à jurisprudência citada), verificando-se a existência de periculum in mora, em que a providência deve ser deferida, a atribuição de efeito suspensivo ao recurso desta decisão poderia culminar na sua inutilidade; caso aquele perigo não se verifique então o recurso de decisões de indeferimento revestido de efeito suspensivo carece de justificação processual (neste sentido, i.a. o ac. do TCAN de 25.09.2014, proc. n.º 363/14.0BECBR; e, na doutrina, também Teresa Violante, Os recursos jurisdicionais no novo contencioso administrativo, O Direito, Ano 139.º, 2007, IV, pp. 841 a 877)”.
W. Face à jurisprudência indicada, não poderá acolher-se a pretensão do Recorrente de que seja atribuído efeito suspensivo ao presente recurso.
X. Em suma, o Tribunal a quo andou bem decisão proferida, por não ter o Recorrente feito prova sumária da existência do seu direito, e por não ter indicado factos concretos capazes de fundamentar um fundado receio de ver concretizados na sua esfera jurídica prejuízos irreparáveis, apenas referindo considerações genéricas, em conformidade com os artigos 180.º a 200.º relativos ao “periculum in mora”, isto é, não observou os requisitos legais previstos no artigo 120.º do CPTA, devendo o presente recurso ser considerado improcedente.
Nestes termos deve ser julgado improcedente o recurso interposto pela Recorrente, mantendo-se a decisão recorrida, com as devidas consequências legais.”. * O Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado nos termos e para os efeitos previstos no artigo 146.º do CPTA. * Cumpre apreciar e decidir.* Dispensados os vistos – artigo 36.º do CPTA – foram os autos submetidos a julgamento.** II – QUESTÕES DECIDENDAS:
Nos limites das conclusões do presente recurso – artigos 5.º, 608.º/2 635º/3/4 637º/2 639º/1/2 e 640º do CPC – cabe apreciar e decidir se o mesmo recurso deve ter efeito suspensivo; se a decisão recorrida padece de nulidade por omissão de pronúncia e de erro de direito, por incorrecta interpretação e aplicação dos pressupostos de adopção da providência cautelar previstos no artigo 120.º, n.º 1, do CPTA.*** III – FUNDAMENTAÇÃO
1.DE FACTO
1.2. Com interesse para a decisão a proferir, o Tribunal a quo julgou indiciariamente provados os seguintes factos:
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1. Em 26 de junho de 2016 é subscrito documento pela W., Lda, dirigida a "IMT de Coimbra, onde consta, em especial:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(Facto Provado por documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica)
2. Em 9 de maio de 2017 é subscrito documento timbrado de "Ensino de Condução G., Lda", dirigido a "IMT de Coimbra, onde consta particularmente:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(Facto Provado por documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica)
3. Em 9 de maio de 2017 é apresentado requerimento n.º 4778/17 de Ensino de Condução G., Lda com emissão de certidão emitida pela Câmara Municipal de Oliveira do Bairro a declarar "em como não existe nenhuma escola de condução num raio de 500m do local sito Rua do (...), n.º 143”;
(Facto Provado por documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica)
4. A 9 de maio de 2017 é emitido documento timbrado de "IMT, IP", denominado de "Fatura/Recibo", ali constando:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(Facto Provado por documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica)
5. Em 9 de maio de 2017 o IMT, IP, na Avenida (…), subscreve registo proveniente de "C., Lda;
(Facto Provado por documento, a fls 151 e segs dos autos – paginação eletrónica)
6. Em 30 de maio de 2017 é redigido e-mail de "C., Lda", para (...)@imt-ip.pt, onde consta, em particular:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
tendo como anexo uma declaração da Ordem dos Arquitetos, uma declaração de responsabilidade civil profissional, um termo de responsabilidade do autor do projeto de arquitetura, uma memória descritiva do projeto referente ao licenciamento de Escola de Condução cuja requerente é C., plantas desenhadas da Escola de Condução e requerimento com a apresentação de 3 denominações para a Escola de Condução a instalar.
(Facto Provado por documento, a fls 154 e segs dos autos – paginação eletrónica)
7. Em 16 de agosto de 2017 é subscrito documento timbrado de "IMT, IP", denominado de "Inf. 039300117517302 – DSFC/DRC", onde consta:[imagem que aqui se dá por reproduzida] […]
(Facto Provado por documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica)
8. Em 19 de setembro de 2017 é deliberado pelo Conselho Diretivo do IMT, IP, o seguinte:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(Facto Provado por documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica)
9. A 30 de outubro de 2017 é redigido e-mail proveniente de "C." e dirigido a (...)@imt-ip.pt, onde consta:[imagem que aqui se dá por reproduzida] (Facto Provado por documento, a fls 175 e segs dos autos – paginação eletrónica)
10. Consta da declaração de IRC referente ao exercício de 2016, MODELO 22, de W., Lda, como apuramento do lucro tributável o valor de (-) € 360,00.
(Facto Provado por documento, a fls 255 e segs dos autos – paginação eletrónica)
2.2. Matéria dada como não provada
Não se apuraram outros factos alegados relevantes para a boa decisão da causa que devam ser dados como não provados.
MOTIVAÇÃO
A convicção do tribunal baseou-se na análise dos documentos juntos aos autos pelas partes. Foi requerida prova testemunhal, mas, a final, foi prescindida.
A prova documental não foi impugnada [não houve impugnação da sua genuinidade, nem da sua autenticidade, nos termos dos artigos 444.º, 446.º do CPC, sendo de livre apreciação pelo Tribunal, constituindo, no caso dos autos, fundamentalmente documentos particulares [no caso não houve documentos autênticos na medida em que apesar de terem sido emitidos por autoridade ou oficial público no âmbito do exercício das suas competências, o facto é que se não encontra com a assinatura reconhecida por notário ou com selo do respetivo serviço], nos termos definidos pelo artigo 363.º e 369.º, bem como artigo 373.º do CC.* 2. DO MERITO DO RECURSO* 2.2.1. DA ALTERAÇÃO DO EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO FIXADO OPE LEGIS:
A Recorrente requer a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso com base nos mesmos motivos pelos quais deve a providência cautelar ser decretada, ao invés do efeito devolutivo resultante da lei, sustentando para o efeito que, atentos os contornos do presente caso, se deve fazer uma extensão teleológica dos n.ºs 3 a 5 daquele artigo para que se atribua ao presente recurso efeito suspensivo.
Vejamos.
De acordo com o disposto no artigo 143.º n.º 1, do CPTA “salvo o disposto em lei especial, o recurso tem efeito suspensivo da decisão recorrida”.
Por seu lado, refere o n.º 2 do mesmo artigo que “Os recursos interpostos de (...) e de decisões respeitantes à adopção de providências cautelares têm efeito meramente devolutivo.
Mais estabelece o referenciado artigo que:
“3 - Quando a suspensão dos efeitos da sentença seja passível de originar situações de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para a parte vencedora ou para os interesses, públicos ou privados, por ela prosseguidos, pode ser requerido ao tribunal para o qual se recorre que ao recurso seja atribuído efeito meramente devolutivo.
4 - Quando a atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso possa ser causadora de danos, o tribunal pode determinar a adopção de providências adequadas a evitar ou minorar esses danos e impor a prestação, pelo interessado, de garantia destinada a responder pelos mesmos.
5 - A atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso é recusada quando os danos que dela resultariam se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua não atribuição, sem que a lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de providências adequadas a evitar ou minorar esses danos.”.
Como o admite o Recorrente a lei atribui efeito meramente devolutivo aos recursos que sejam interpostos de decisões proferidas no âmbito de processos cautelares.
Sendo que os n.ºs 3 e ss do referenciado preceito apenas prevêem as situações em que o efeito suspensivo do recurso seja passível de originar situações de facto consumado ou a produção de prejuízos à parte vencedora, podendo esta requerer ao tribunal a fixação de efeito devolutivo, o qual será recusado quando tal atribuição cause danos superiores àqueles que podem resultar da suspensão, sem que possam ser prevenidos ou atenuados pela adopção de providências adequadas.
Ou seja, e como o defende a doutrina e jurisprudência dominante, a previsão dos nºs 4 e 5 do artigo 143.º do CPTA pressupõe que tenha sido requerida a atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso, nos termos do n.º 3, não sendo, por isso, aplicável às situações em que o efeito devolutivo decorre directamente da lei, como sucede nos casos previstos no n.º 2 – cfr., por todos, MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS FERNANDES CADILHA, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2017, pp 1100 e ss; e na jurisprudência os Acórdãos do STA, de 13.09.2012, Pº 0628/12; de 20.03.2014, Pº 01894/13; de 30.10.2014, Pº nº 0681/14; do TCAN, de 04.02.2010, Pº 00941/09.0BEPRT e 5.12.2014, P.º1183/14.8BELSB-A.
O que se entende uma vez que “(…) para atribuir ou recusar providências cautelares, o juiz já procede à ponderação de que o n.º 5 do artigo aqui em presença faria depender a decisão de atribuir efeito meramente devolutivo ao recurso, se este ficasse dependente de requerimento. Não se justificaria, na verdade, admitir que o recurso jurisdicional só tivesse efeito devolutivo mediante decisão do juiz segundo o critério do n.º 5, quando o juiz, ao analisar pedido de adoção da providência cautelar, já procedeu à ponderação que, nos termos desse preceito, o poderia determinar a levantar o efeito suspensivo do recurso.”
E por outro lado “(…) Na verdade, a atribuição de efeito meramente devolutivo aos recursos de sentenças cautelares (em exceção à regra geral do efeito suspensivo dos recursos, contida no n.º 1 daquele preceito) destina-se, precisamente, a permitir que as decisões que recusem a suspensão da eficácia de atos administrativos produzam imediatamente os seus efeitos a partir do momento em que são proferidas, evitando-se o “efeito pernicioso de favorecer a utilização abusiva do recurso contra decisões que recusassem a suspensão da eficácia de atos administrativos, no propósito de aproveitar o efeito automático que resultaria da simples interposição do recurso jurisdicional durante toda a pendência do mesmo, assim prolongando a situação de proibição de executar o ato administrativo” – MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS FERNANDES CADILHA, in Comentário … cit.p.1100.
No mesmo sentido, veja-se o Acórdão do TCA Sul, de 26.02.2015, Pº 11548/14, com o seguinte sumário: “De acordo com o disposto no artigo 143.º, n.º 2, do CPTA, os recursos interpostos das decisões que concedam ou recusem a adopção das providências cautelares requeridas têm efeito meramente devolutivo. ii) A atribuição de efeito meramente devolutivo aos recursos de sentenças cautelares, em excepção à regra geral do efeito suspensivo dos recursos, (contida no n.º 1 daquele preceito) destina-se, precisamente, a permitir que as decisões que recusem a suspensão da eficácia de actos administrativos produzam imediatamente os seus efeitos a partir do momento em que são proferidas.”.
E com a seguinte fundamentação que se transcreve em parte: (…) Ainda muito recentemente o STA reiterou no acórdão de 30.10.2014, proc. n.º 681/14, que de acordo com o disposto no artigo 143.º, n.º 2, do CPTA, os recursos interpostos das decisões que concedam ou recusem a adopção das providências cautelares requeridas têm efeito meramente devolutivo. Com efeito, poder-se-á acrescentar em abono da interpretação que temos vindo de efectuar (por apelo à jurisprudência citada), verificando-se a existência de periculum in mora, em que a providência deve ser deferida, a atribuição de efeito suspensivo ao recurso desta decisão poderia culminar na sua inutilidade; caso aquele perigo não se verifique então o recurso de decisões de indeferimento revestido de efeito suspensivo carece de justificação processual (neste sentido, i.a. o ac. do TCAN de 25.09.2014, proc. n.º 363/14.0BECBR; e, na doutrina, também Teresa Violante, Os recursos jurisdicionais no novo contencioso administrativo, O Direito, Ano 139.º, 2007, IV, pp. 841 a 877).”
Termos em que se conclui que o efeito meramente devolutivo do presente recurso tem de manter, improcedendo o requerido.* 2.2.2. DA NULIDADE DA SENTENÇA RECORRIDA
Vem a Recorrente invocar a nulidade da sentença recorrida com fundamento em omissão de pronúncia dado a mesma não ter apreciado o argumento da alegada falta de licença de utilização por parte da Contra-interessada em sede do fumus boni iuris.
Determina a alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA, que a sentença é nula quando “O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.
Este preceito deve ser compaginado com a primeira parte do n.º 2 do artigo 608.º do mesmo diploma, segundo o qual “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”, ou seja, todas as pretensões processuais formuladas pelas partes no processo que requerem decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os específicos de qualquer acto (processual), quando realmente debatidos entre as partes. O que não se confunde com todos os argumentos apresentados pelas partes – cfr. Antunes Varela ob. cit, p. 112; Alberto dos Reis, Comentário ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 143; entre outros Acórdãos do STJ de 12.05.2005, Rec. 05B840; do STA/Pleno de 21.02.2002, Rec. 034852; do STA, de 14-09-2017, Pº. nº 01249/16; do TCAN, de 07-07-2017, Pº 01218/08.3BEPRT, in www.dgsi.pt.
Não se verificando esta nulidade quando a sentença aprecia todas as questões suscitadas, directamente ou por remissão para outras decisões ou doutrina, nem quando o conhecimento de questão considerado omisso se encontre prejudicado pela solução dada a outras questões.
Ora, a sentença apreciou o fumus boni iuris concluindo depois de delimitar as posições das partes e os factos assente, não se mostrar provável a procedência da acção principal com o fundamento basilar na natureza controversa da questão decidenda segundo as várias soluções plausíveis de direito, não estando neste juízo, obrigada a ponderar um por um todos os argumentos das partes.
Seja como for, dos fundamentos apresentados naquela sede resulta que a questão de eventual falta de documentação a instruir os processos em causa, e assim da alegada falta de licença de utilização para fins comerciais ou serviços, por parte da Contra-interessado, pesou no juízo da Mmª Juiz quanto à natureza complexa da questão decidenda.
Sem prejuízo de, como melhor se verá, resultar dos factos indiciariamente provados que o processo da Contra-interessada se encontra instruído com tal licença.
Improcede a invocada nulidade.* 2.2.3. DO ERRO DE JULGAMENTO
O presente recurso visa a revogação da sentença que julgou improcedente a providência cautelar de suspensão do acto da Directora de Serviços de Formação e Certificação que suspendeu a decisão do pedido do Recorrente de mudança de instalações da Escola de Condução Rainha de (...) n.º 1079, da sua propriedade, para a Rua do (...), em Oliveira do Bairro, até decisão final a recair sobre o processo de abertura de nova escola de condução para instalações sitas na mesma, com fundamento em que ambos os processos deram entrada no IMT, na mesma data (9 de Maio de 2017) e em que o processo de abertura de nova escola de condução vinha instruído com declaração de distância emitida pela Câmara Municipal competente, tido por alegadamente certo, enquanto no processo de mudança de instalações não constava tal documento, o qual apenas veio a ser entregue no dia 29 do mesmo mês.
Para o efeito, sustentou, em suma, que, diversamente do que julgou a decisão a quo, se verifica ser provável a procedência da acção principal, uma vez que devia ter sido considerado que a decisão suspendenda viola os artigos 19.º/2, alínea c) e 27.º/1 da Portaria n.º 185/2015, de 23 de Junho; que nos termos do artigo 27.º/1 comunicou previamente a mudança de instalações, o que concretizou, por força do disposto no artigo 134.º do CPA, pelo que já existia primeiro enquanto Escola a funcionar; sendo que, não obstante a Escola de Condução nova ter apresentado primeiro a declaração de inexistência de outra Escola de Condução, num raio de menos de 500 metros da Escola nova a instalar, a verdade é que, apresentou a sua comunicação prévia instruída com licença de utilização municipal para o seu funcionamento, apenas faltando a junção da declaração municipal da inexistência de Escola de Condução a menos de 500 metros, cujo atraso foi aceite pelo IMT, tratando-se apenas de acto meramente certificativo; que, ao contrário, a nova Escola de Condução que se pretendia instalar a menos de 500 metros do local para onde pretendia a requerente mudar a sua, procedeu à comunicação prévia sem ter apresentado a licença de utilização emitida pelo Município; que, por isso, a 9 de Maio de 2017 a contra-interessada não preenchia os requisitos para o seu funcionamento, não podendo, em consequência, funcionar, pelo que a primeira Escola de Condução em condições legais de funcionar foi a da Recorrente, a 9 de Maio de 2017, tendo o Município certificado a 26 de Maio de 2017 que inexistia qualquer estabelecimento congénere a menos de 500 menos do local onde pretendia ver instalar a sua escola.
Vejamos.
A adopção das providências cautelares nos termos do artigo 120.º do CPTA, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro, A depende da verificação cumulativa dos requisitos do periculum in mora e da provável procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, e numa segunda fase, demonstrados estes requisitos, da superioridade dos danos resultantes da sua concessão, relativamente aos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.
No que ora interessa, a verificação do requisito do fumus boni iuris ou aparência do direito, na formulação legal de que “seja provável que a pretensão formulada ou a formular pelo requerente no processo principal venha a ser procedente” pressupõe um juízo positivo do julgador, instrumental, sumário e provisório, sobre o bem fundado da alegação do requerente, ou seja, em regra, sobre a existência do direito ou da ilegalidade invocados.
A referência ao “fumus” “visa justamente exprimir que a convicção prima facie do fundamento substancial da pretensão é bastante e é adequada à decisão cautelar, ao contrário do que se exige na decisão dos processos principais” – cf. Vieira de Andrade in A Justiça Administrativa – Lições, 15.ª Edição, Almedina, 2016, p. 321; Ac. do STA, de 30-11-2017, proc. nº 01197/17.
Como assinala a jurisprudência “na e para a integração do requisito ora sob análise entende-se como “«provável» … o que tem uma possibilidade forte de acontecer, sendo surpreendente ou inesperado que não aconteça”, sendo que no domínio jurídico “isso exige que algum dos vícios atribuídos (…) ao ato suspendendo se apresente já - na análise perfunctória típica deste género de processos - com a solidez bastante para que conjeturemos a existência de uma ilegalidade e a consequente supressão judicial do ato”. – Ac. do STA, de 30-11-2017, proc. nº 01197/17.
Tal juízo positivo de probabilidade actua através de um “juízo esquemático e provisório inerente à índole dos autos cautelares” sem, naturalmente, ultrapassar os limites próprios da tutela cautelar, sob pena de antecipação da decisão de fundo sobre o mérito da questão que apenas caberá tomar quando da análise do processo principal. – Ac. do STA, de 30-11-2017, proc. nº 01197/17.
Neste contexto, o Tribunal tem de, nos limites próprios da tutela cautelar e suas características intrínsecas, lograr formular um juízo positivo de probabilidade de êxito da acção principal, maior ou menor, quanto à procedência dos argumentos aduzidos, ou seja, quanto à existência do direito.
Impendendo sobre o requerente na obtenção da tutela cautelar, em qualquer situação, o ónus de fazer prova sobre o bem fundado da pretensão deduzida no processo principal.
A decisão recorrida verteu o seguinte:
“Em primeiro lugar importa averiguar, em moldes de sumaria cognitio, (…) se na ação principal os pedidos formulados pelo requerente têm condições de proceder.
Dever-se-á, agora, avaliar o grau de probabilidade do êxito do requerente no processo declarativo, nos estritos limites próprios da tutela cautelar, para não comprometer, nem antecipar, o juízo de fundo que caberá formular no processo principal.
Portanto, agora, estabelece-se para qualquer delas o pressuposto de que só poderão ser adotadas providências cautelares quando seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente – fumus boni juris - nos mesmos termos que o n.º 1 do artigo 368.º do NCPC lhe atribui – ou seja a existência de um bem fundado da pretensão do requerente.
Ora, compete a quem invoca factos constitutivos do direito, prova-los e a requerente invoca, a este propósito, que adquirira a Escola de Condução Rainha de (...) n.º 1079 no momento em que estava em fase de mudança de instalações, mas que a anterior proprietária procedeu à comunicação prévia da respetiva mudança, juntando toda a documentação exigida, com a exceção da declaração estabelecida na alínea c) do n.º 1 do artigo 19.º da Portaria n.º 185/2015, de 23 de junho.
Alega, também, que, a 9 de maio de 2017, foi passada declaração pelo Município de Oliveira do Bairro, atestando a inexistência de qualquer Escola de Condução num raio de 500 metros das instalações do destino da mudança comunicada e que no dia 19 de junho de 2017, face à ausência de resposta, a requerente se mudou para as pretendidas instalações. Ainda clarifica que, a 13 de julho do mesmo ano, o anterior titular do alvará foi notificado dando conhecimento disso à requerente do despacho da Diretora de Serviços de Formação e Certificação, pelo qual se determinou que o processo de mudança de instalações fosse suspenso até decisão final, por violação do artigo 19.º/2, alínea c) da Portaria n.º 185/2015, de 23 de junho.
Conclui que, apesar de reconhecer que o pedido de mudança de instalações fora apresentado sem a junção da certidão de ausência de estabelecimento congénere a menos de 500 metros, apenas sendo junta a 17 de maio de 2017, portanto, 10 dias depois da apresentação do pedido da contrainteressada, o facto é que a anterior proprietária da Escola de Condução Rainha de (...) n.º 1079 pagou a taxa respetiva referente à apreciação do pedido de mudança, pelo que a decisão suspendenda viola os artigos 19.º/2, alínea c), 27.º/1 da Portaria 185/2015, de 23 de junho, na medida em que os dois pedidos [o de abertura e o de mudança de instalações] não deram entrada na entidade demandada na mesma altura, ou seja, a 9 de maio de 2017, pois apesar da Escola de Condução nova ter apresentado primeiro a declaração de inexistência de outra Escola de Condução num raio de menos de 500 metros, a verdade é que, tendo sido feitas as comunicações prévias no mesmo dia, a Escola que mudou já existia primeiro como Escola.
Como fundamento legal defende que por força do artigo 134.º do CPA a Escola de Condução da requerente ficou a funcionar, por ser já existente, a 9 de maio de 2017, por oposição ao sucedido com a Escola de Condução que se pretendia instalar a menos de 500 metros da já existente da requerente sem ter apresentado a licença de utilização a emitir pelo Município, o que constitui contraordenação urbanística, conforme artigo 98.º/1, alínea d) do RJUE.
Ao contrário, a entidade requerida, IMT, IP, explicitou ter recebido requerimento da empresa exploradora de Escolas de Condução "C., Lda" para a abertura de nova escola em Oliveira do Bairro, com a denominação "O.", recebido a 8 de maio de 2017, tendo a contrainteressada anexado certidão n.º 38/17, de 16 de março de 2017 da Câmara Municipal de Oliveira do Bairro, declarando inexistir qualquer Escola de Condução a menos de 500 metros, defendendo que o despacho suspendendo respeita os artigos 19.º, 20.º e 27.º da Portaria n.º 185/2015, de 23 de junho.
Por último, defende a contrainteressada que tanto ela como a autora apresentaram a 9 de maio de 2017 requerimento peticionando, num caso a instalação de Escola de Condução e no outro caso a sua mudança de instalações e que nenhuma das requerentes instruiu devidamente os respetivos processos, nos termos da Lei n.º 14/2014, de 18 de março e Portaria n.º 185/2015, de 23 de junho, mas que, quanto à declaração de inexistência de Escola de Condução a menos de 500 metros das instalações de destino da Escola de Condução já existente, a contrainteressada entregou a sua a 9 de maio de 2017.
Sublinha que, ao contrário, a declaração pedida pela requerente junto do Município apenas ocorreu a 14 de março de 2017, data em que efetivamente o Município a emitiu, logo apenas nesta data a requerente pode afirmar ter tido o seu processo completo.
Apreciando e decidindo.
Recordamos que só poderão ser adotadas providências cautelares quando seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente, ie, a requerente em sede cautelar deve alegar e demonstrar de modo razoavelmente plausível, quer em termos de facto quer de direito, a probabilidade da procedência da sua pretensão principal.
Não ocorrerá a necessária probabilidade da procedência da pretensão formulada ou a formular na ação principal, quando a questão jurídica fundamental subjacente ao ato se mostre controversa.
(…) Ora, o juízo sobre a probabilidade da procedência da pretensão principal sempre implicaria em sede cautelar, uma certa dose de certeza quanto procedência dos argumentos aduzidos, o que não emerge de modo imediato, atentas até as posições em confronto, sendo que não ocorrerá a necessária probabilidade da procedência da pretensão formulada quando a questão jurídica fundamental subjacente ao ato é controversa.
Pois bem, está provado que a 26 de junho de 2016 é comunicado à entidade requerida a transmissão do alvará n.º 1079 da Escola de Condução Rainha de (...), pertencente à EEEC Ensino de Condução G., Lda para EEEC W., Lda Unipessoal, Lda (Facto Provado 1.).
Está, também, provado que, a 9 de maio de 2017, a EEEC Ensino de Condução G., Lda comunica à entidade requerida a mudança definitiva das suas instalações para a Rua do (...), n.º 143, em Oliveira do Bairro, afirmando reunir todas as condições para tal mudança e assumindo a propriedade do alvará n.º 1079 referente à Escola de Condução Rainha de (...) (Facto Provado 2.).
Ao mesmo tempo consta do probatório que a 9 de maio de 2017 aquela EEEC de Ensino de Condução G., Lda junta certidão emitida pela Câmara Municipal de Oliveira do Bairro a declarar inexistir qualquer escola de condução num raio de 500 metros do local sito na Rua do (...), n.º 143 (Facto Provado 3.).
Contudo, a entidade demandada, na sede em Lisboa, assina o recebimento de carta registada proveniente da contrainteressada "C., Lda", em 9 de maio de 2017, sendo que a 30 de maio desse ano esta entidade remete para técnico do IMT, IP um conjunto de documentos [declaração da Ordem dos arquitetos, declaração de responsabilidade civil, termo de responsabilidade do autor do projeto de arquitetura, memória descritiva do projeto referente ao licenciamento da escola de condução, plantas desenhadas e requerimento com a apresentação de 3 propostas de denominação da escola] que afirma estarem em falta no processo de abertura da sua nova escola de condução (Factos Provados 5. e 6.).
Analisando a Portaria n.º 185/2015, de 23 de junho verifica-se que as condições para obter do IMT, IP licenciamento às empresas exploradoras de escolas de condução – cfr. artigo 18.º/1 da citada Portaria – bem como para a sua transmissão para novo adquirente – cfr. artigo 18.º/5 do mesmo diploma regulamentar – está regulado, mas ainda dependerá, para poder funcionar, da comunicação de abertura prevista no artigo 19.º do mesmo regulamento administrativo.
Na verdade, após o licenciamento de uma EEEC [empresa exploradora de escola de condução] deve esta comunicar ao IMT, IP a sua abertura, se se tratar de primeira escola, e para tanto carece de peticionar a realização de vistoria, no prazo de 10 dias, após a emissão da competente licença, tendo o ónus de indicação de um conjunto de elementos constantes das alíneas a) a i) do artigo 19.º/2 da Portaria n.º 185/2015, de 23 de junho, bem como da junção de outro conjunto de documentos, nos termos exigidos pelo n.º 3 do mesmo artigo 19.º, acima citado, nele constante uma declaração comprovativa de que a localização da escola de condução se situa num raio superior de 500 metros de escolas de condução já existentes.
Já quando está em causa um pedido de alteração de instalação/mudança de localização de uma escola de condução, também deve proceder a uma comunicação prévia, no respeito pelo mesma disposição regulamentar do artigo 19.º da Portaria n.º 185/2015, de 23 de junho, mas sublinhando que importará proceder às necessárias adaptações.
Pois bem, considerando que nos encontramos numa ação cautelar, recordamos que na redação atual, introduzida pelo DL214-G/2015, de 2 de outubro, o fumus boni iuris apresenta-se sempre sob a formulação positiva [condizente com a formulação que na redação anterior se encontrava plasmada na alínea c) do n° 1 do artigo 120° do CPTA].
(…). A apreciação do mérito da causa, nos autos principais, exigirá uma apreciação, estudo e análise incompatíveis com a tutela cautelar. Desde logo porque importará apreciar, além das normas procedimentais especiais reguladas na sobredita Portaria 185/2015, de 23 de junho, também as normas reguladoras do procedimento administrativo, designadamente os artigos 103.º, recordando que o NCPA prevê a remessa oficiosa dos requerimentos apresentados nos serviços desconcentrados do mesmo organismo aos órgãos competentes, no prazo máximo de 3 dias após o seu recebimento e com a indicação da data em que foram recebidos, tendo sido objetivo do procedimento administrativo o de não onerar o interessado.
Por outro lado, consagra-se que havendo erro do serviço na receção do requerimento, não deve ser onerado o interessado requerente, aplicando-se o artigo 41.º do CPA, sendo o requerimento oficiosamente enviado ao órgão competente.
A questão decidenda centra-se muito em saber o valor a atribuir à imperfeição dos requerimentos dos particulares para efeitos de saber, quando existam dois pedidos incompatíveis entre si e, por isso, apenas um possa ser deferido.
De facto, se o requerimento do particular interessado for deficiente, a Administração deve convidar o particular a suprir as irregularidades detetadas – cfr. artigo 108.º do NCPA – relembrando que o órgão competente para a decisão final tem o poder e o dever de proceder à instrução do procedimento de modo a ficar habilitado justamente para a sua decisão final, conforme artigos 117.º, 118.º, 119.º do NCPA.
Tudo isto serve para explicitar que a apreciação do fundo da causa carece de uma interpretação cruzada de diplomas vários e não só das normas regulamentares contidas na Portaria n.º 185/2015, de 23 de junho, o que é inadequado fazer-se no âmbito de uma tutela cautelar.
(…)
Este Tribunal, decide, portanto, não estar preenchido o requisito do fumus boni juris.”
Vejamos.
Utiliza o tribunal a quo o argumento da complexidade da questão jurídica subjacente para concluir pela não verificação do fumus boni iuris.
No entanto, e sem prejuízo de tal questão se poder mostrar controversa e complexa, tal não basta para se concluir pelo não preenchimento do requisito do fumus boni juris.
Como se sumariou no Acórdão do STA, de 08-02-2018, Pº 01215/17 ”I - Não é pelo simples facto da apreciação, ou da análise dum determinado fundamento de ilegalidade se mostrar ou se revelar difícil, ou complexa, ou envolver aturado trabalho de instrução e de estudo, que, só por si, se pode concluir pela sua não verificação e consequente negação da tutela cautelar por falta de preenchimento do requisito do fumus boni iuris.”.
Impõe-se assim apreciar, ainda que de modo esquemático e perfunctório, o bem fundado da pretensão cautelar do Recorrente.
Ora, o Recorrente não nega que tenham entrado no mesmo dia nos serviços da IMT.IP dois pedidos incompatíveis – o seu, de mudança de instalações de escola de condução e o do Contra-interessado de instalação de uma nova escola de condução para a mesma Rua – e que o seu pedido não incluía, nessa data, qualquer declaração de inexistência de escola de condução num raio de 500 metros do local sito na Rua do (...), n.º 143, enquanto o do Contra-interessado se mostrava instruído com essa declaração, nos termos regulamentarmente exigidos – artigo 19.º da Portaria n.º 185/2015, de 23 de Junho – cfr. probatório.
Neste circunstancialismo, o acto impugnado determinou que o processo de mudança de instalações da Recorrente, fosse suspenso, por violação do artigo 19.°/2, alínea c) da Portaria n.º 185/2015, de 23 de Junho, até decisão final de processo de abertura de nova escola de condução pela Contra-interessado, com fundamento em que ambos os processos deram entrada na mesma data (9 de Maio de 2017) e que somente o processo de abertura de nova escola vinha instruído com declaração de distância emitida pela Câmara Municipal de oliveira do Bairro.
Pelo que o acto impugnado se limitou a usar um critério de decisão de dois pedidos incompatíveis, no sentido de considerar que se impõe previamente a decisão do pedido que se encontrava instruído com a declaração em causa, enquanto elemento essencial de viabilidade de instalação de escolas de condução, visando a sã concorrência – o qual, em moldes de sumaria cognitio não aparenta ilegalidade.
Se o Recorrente mudou efectivamente a escola em causa para as novas instalações, sem que o procedimento administrativo que iniciou estivesse decidido, fê-lo por sua conta e risco, não resultando demonstrado nos autos, em juízo sumário, que tal mudança, apesar de comunicada à entidade competente nos termos do disposto no artigo 19.º da Portaria em questão, beneficie do regime previsto no art. 134.º do CPA, por não se retirar da lei aplicável que tal comunicação prescinda “de um ato administrativo procedimentalizado”, nem que o Recorrente preenchesse os correspondentes pressupostos legais e regulamentares para o efeito – cfr. n.º 1– nem a existência de prazo, decorrido o qual a ausência de pronúncia do órgão competente habilitasse o Recorrente a desenvolver a actividade pretendida nas novas instalações – cfr. n.ºs 3 e 4.
E não se mostrando válida tal instalação, não pode a Recorrente pretender que dispõe de uma escola de condução validamente transferida, mormente para o efeito de condicionamento da eventual abertura da escola da Contra-interessada por existência de escola de condução num raio de 500 metros do local em causa.
No demais, e por último, o argumento da alegada falta de licença de utilização do espaço no qual a Contra-interessada solicitou a instalação de nova Escola de Condução, com a consequência de se tratar de uma “Escola insuscetível da qualificação como pré-existente face a outra qualquer” não procede, na medida em que, como consta dos factos indiciariamente provados, o processo da Contra-interessada encontra-se instruído com tal licença – cfr. ponto 9.
Termos em que não se vislumbra, em juízo sumário e provisório que a questão jurídica fundamental subjacente ao acto suspendendo se mostre de provável procedência na acção principal.
Não se reconhecendo, assim, que se mostre preenchido o requisito do fumus boni iuris constante do n.º 1 do art. 120.º do CPTA.
* Não se verificando a existência do referido fumus boni iuris, atenta a natureza cumulativa dos requisitos de concessão da providência, considera-se inútil a análise dos demais, improcedendo o presente recurso.* IV – DECISÃO
Pelo exposto, acordam em conferência os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte em negar provimento ao recurso, e, em consequência, manter a decisão recorrida.* Custas pela Recorrente.* Notifique. * Porto, 19 de Abril de 2018
Alexandra Alendouro
João Beato
Hélder Vieira |
