| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: *
I Relatório
J., com os demais sinais nos autos, inconformado com a decisão proferida no TAF do Porto, em 14 de janeiro de 2021, através da qual foi, em síntese, decidido julgar improcedente a presente Providência Cautelar, mais se absolvendo do pedido os requeridos Metro do Porto, SA, e Ministério do Ambiente e da Ação Climática, veio em 22 de fevereiro de 2021 Recorrer para esta instância.
Visava a Providência Cautelar a suspensão da eficácia da Declaração de Utilidade Pública (DUP) da expropriação dos bens imóveis e direitos a eles inerentes correspondentes à parcela PS-FP-008, localizada na Rua Clube dos Caçadores, 528 e 524, constante do Despacho do Secretário de Estado da Mobilidade n.º 5922/2020, de 30.04.2020, bem como a intimação da requerida Metro do Porto, S.A., a abster-se de tomar posse, desocupar e demolir a propriedade do requerente.
No seu Recurso para esta instância, apresentou a Autora as seguintes conclusões:
“1. O presente recurso vem interposto da douta Sentença de fls. na parte em que foi desfavorável ao Recorrente, porquanto a mesma padece de erro de julgamento quanto aos factos e ao direito, havendo ainda nulidade nos termos dos artigos 195º e 615º, b) e d) do Código de Processo Civil.
2. O Tribunal "a quo" além de dar por verificado, como deu, o periculum in mora também devia ter decidido pela verificação do fumus boni iuris, atenta a matéria de facto dada como provada, a matéria dos autos, o direito aplicável o critério da repartição do ónus da prova e o disposto no artigo 120º, nº 1 do CPTA.
3. Na douta sentença recorrida apenas foram dados como provados os factos assinalados pelas letras A);B);C);D;E;F);G);H);I) e que por maior facilidade de exposição de são aqui por integralmente reproduzidos.
4. Na douta Sentença recorrida, a Mmª Juiz "a quo" não apreciou e/ou decidiu a maior parte dos vícios e ilegalidades alegados pelo Recorrente (Cfr. págs. 25 a 29 da douta sentença recorrida)
5. Nem, em boa verdade, se pode dizer que se debruçou sobre os mesmos, atenta a tão parca e exígua fundamentação - cfr. págs. 25 a 29 da sentença - nem permitiu produção de prova testemunhal, sendo igualmente parcos e exíguos os factos provados.
6. Na verdade, não estamos perante um caso de inexistência de fumus boni iuris, mas sim de não apreciação, de não julgamento ou insuficiente julgamento, na apreciação dos fundamentos alegados para preenchimento daquele pressuposto e, consequentemente, de não apreciação, de não julgamento ou insuficiente julgamento do fumus boni iuris, com as legais consequências.
7. E, de nulidade por omissão pronúncia, atento o disposto no artigo 195º e 615º, nº 1 b) e d) do CPC.
8. É ao Recorrido que incumbe o ónus da prova dos pressupostos (jurídicos e factuais) do ato à autoridade administrativa e é sobre ele que recai o risco da falta de prova da verificação dos pressupostos da sua atuação, e este critério legal de repartição do ónus da prova tem aplicação nos aspetos vinculado do ato administrativo, como sejam a competência, forma, procedimento, pressupostos de facto e de direito.
9. Na douta sentença recorrida foi violado o critério de ónus da prova dos pressupostos (jurídicos e factuais) do ato, especialmente, quanto a vícios suscitados como sejam, as notificações da resolução de expropriar, da dup, relatório de avaliação, posse, vistoria, definição e determinação do objeto da DUP
10. e é sobre o Recorrido que recai o risco da falta de prova da verificação dos pressupostos da sua atuação.
11. O facto do Recorrido não ter logrado fazer prova dos pressupostos (jurídicos e factuais) do ato, implicava para o Tribunal "a quo" que na sentença recorrida tivesse concluído pela probabilidade de sucesso da ação principal e portanto pela verificação do fumus boni iuris.
12. Perante o non liquet probatório e atento o critério da repartição do ónus da prova, o Juiz "a quo", tinha que ter decidido, em sentido inverso, ou seja, pela verificação do fumus boni iuris
13. Nos termos do nº 5 do artigo 10º do Código das Expropriações (CE) a resolução de expropriar deve ser notificada ao expropriante e aos demais interessados cuja morada seja conhecida, mediante carta ou oficio registado com aviso de receção (artigo 268º, nº 3 da Constituição da República Portuguesa (CRP) e artigos 110º e segs do Código de Procedimento Administrativo (CPA)
14. A preterição da notificação ao expropriado da resolução de expropriar (Cfr. artigo 10º, nº 5 do CE) assume carácter invalidante e causa de anulação da DUP (artigo 51º, nº 3 CPTA) até por força do princípio da impugnação unitária
15. No mesmo sentido o artigo 111º, nº 1 do CPA obriga a que as notificações se façam na pessoa do expropriado/interessado e, também, o artigo 114º, nº 1 do CPA, estabelece que a notificação tem mesmo que se fazer obrigatoriamente na pessoa do destinatário, o que também decorre por imperativo constitucional do artigo 268º, nº 3 da CRP.
16. O Código das Expropriações refere no nº 5 do artigo 10º, que a resolução de requerer a Declaração de Utilidade Pública tem de ser notificada ao expropriado, no caso o aqui Recorrente (e não a outra pessoa qualquer).
17. O nº 2 do artigo 11º do CE, determina que a aquisição por via de direito privado tem se de fazer por notificação ao expropriado e, o artigo 17º nºs 1 e 7 do CE também determina a obrigação da DUP ser publicada e notificada ao expropriado e, ainda, publicitada mediante aviso afixado na entrada do imóvel.
18. Ao não ter sido dado como provado que o Recorrente tivesse recebido qualquer notificação - nem da resolução de expropriar, nem da DUP, nem qualquer outra, nem que foi publicitado e afixado aviso/edital na entrada do imóvel, a garantia decorrente da obrigação de receber pessoalmente as acima referidas notificações, não se cumpriu.
19. O que é, também por aqui, demonstrativo do erro de julgamento, pois é o bastante para que o Tribunal "a quo" tivesse que dar por preenchido o pressuposto do fumus boni iuris até porque não pode o Recorrente fazer prova de um facto negativo.
20. Por força do disposto no artigo 342º do Código Civil, do ónus probatório já referido e da impossibilidade do Recorrente fazer prova de factos negativos, e porque é matéria de facto que não consta como provada, inevitavelmente que o Tribunal "a quo" tinha de concluir pela verificação do fumus boni iuris.
21. O critério de repartição do ónus da prova tem aplicação nos aspetos vinculados do ato administrativo, como sejam a competência, forma, procedimento, pressupostos de facto e de direito. E, não é o Recorrente que está vinculado a demonstrar que esses pressupostos não existem, bastando-lhe que possa pôr em dúvida a validade da posição substantiva adotada pela Recorrida, porque é sobre a Recorrida que recai o risco da falta de prova da verificação dos pressupostos da sua atuação, assim, é o bastante, para em face da dúvida o Juiz "a quo", nessa matéria, dever entender que há indicio de tal ilegalidade e portanto da verificação do fumus boni iuris.
22. O facto de haver um aviso de receção assinado por M. (facto provado h) não é suficiente para se considerar cumprida a exigência legal do nº 5 do artigo 10º do CE, 111º, nº 1 e 114º do CPA, antes pelo contrário.
23. Além de que esse facto por si só não faz prova do conteúdo do envelope eventualmente recebido por M., tanto mais que, o Recorrente no requerimento inicial da providência cautelar - artigos 152º a 160º - e no requerimento ref 691190, assumiu uma posição impugnatória dos factos e dos documentos, negando ter sido notificado.
24. A Recorrida não provou (nem consta dos factos provados) que deu efetivo cumprimento ao nº 5 do artigo 10º (nº 4 do artigo 11º do CE), nem que cumpriu verdadeira e efetivamente a obrigação de notificar o Recorrente daqueles atos acima referida, em violação dos artigos 10º, nº 5, 11º, nºs 2 e 4, 17º, nºs 1 e 7 do CE, 111º, nº 1 e 114º do CPA.
25. Na douta Sentença recorrida a Mmª Juiz "a quo" admite que os vícios suscitados pelo Recorrente até podem verificar-se em sede de ação principal (como é o caso da matéria constante da sentença e supra identificada sob as alíneas a), b), d),f), g), h), i), k), I) e m)) e perante a mera possibilidade de na ação principal se confirmarem alguns daqueles vícios, então, tinha que ter dado como preenchido e verificado o pressuposto do fumus boni iuris previsto no artigo 120º, nº 1 do CPTA.
26. O fumus boni iuris (artigo 120º, nº 1 do CPTA), na base do qual se impõe a verificação da existência da probabilidade que a pretensão a formular na ação principal basta-se com uma mera probabilidade, ou seja, não exige nem uma probabilidade qualificada, nem exige uma certeza.
27. Dando força a este mesmo sentido, no Ac. TCA Sul 07916/11, CA admite-se que mesmo estando julgada e sendo improcedente a ação principal, isso leva a um enfraquecimento do fumus boni iuris, mas, não faz desaparecer o fumus boni iuris, até porque o recurso da sentença na ação principal pode vir a ser provido.
28. O entendimento seguido pelo Tribunal "a quo" na Sentença recorrida, não respeita a ratio da norma, viola o artigo 120º, nº 1 do CPTA, o artigo 9º do Código Civil e o direito constitucional à tutela jurisdicional efetiva (artigos 20º e 268º, nº 4 da CRP), pois, é inequívoco que na douta Sentença recorrido se admitiu alguma possibilidade de sucesso à tese do Recorrente, o que por si só bastaria para, à luz do artigo 120º, nº1 do CPTA e do direito constitucional à tutela jurisdicional efetiva (artigos 20º e 268º, nº 4 da CRP) dar como preenchido o requisito do fumus boni iuris,
29. O Tribunal "a quo", admitiu que há periculum in mora, há prejuízos e interesses sérios e graves do Recorrente a acautelar e que há possibilidade de se gerar uma situação de facto consumado e que, a tese do Recorrente vertida na ação principal tem tanta possibilidade de sucesso como a da Recorrida, assim sendo, o que é que pode justificar que se negue a tutela cautelar perante uma realidade que continua a necessitar de tutela urgente sob pena dos direitos e interesses serem irremediavelmente afetados?
Sinceramente, parece-nos que nada.
30. Não dar provimento ao recurso é admitir a consumação do periculum in mora, perigando e negando a tutela jurisdicional efetiva ao Recorrente, pois, caso a decisão da ação principal seja favorável ao Recorrente, o facto já se terá consumado.
31. O que o legislador pretendeu, em nome da tutela jurisdicional efetiva (artigo 20º da CRP), foi assegurar essa mesma tutela jurisdicional efetiva, criando um instituto jurídico urgente que visa acautelar o periculum in mora, os direitos e interesses que de outra forma podem ser irremediavelmente afetados, destruídos.
32. O Tribunal, na apreciação e valoração dos pressupostos, não podia, nem pode ser indiferente a estas circunstâncias à volta do periculum in mora.
33. A douta Sentença recorrida faz uma interpretação que viola a razão de ser e natureza da própria providência cautelar, ignorando o que é central e determinante - a necessidade de tutela cautelar numa situação que aquando da sua interposição não era manifesta a falta de fundamento da pretensão e continua a não ser.
34. Como decorre do próprio texto do artigo 120, nº 1 do CPTA, a primeira parte é saber se há periculum in mora (pois aí reside o especto central da necessidade dessa tutela urgente) e só depois é que importa saber se há indícios de um bom direito, e, para isso e para se dar por existente esse bom direito, basta um fumus, ainda que leve.
35. Na douta sentença recorrida (págs. 26 a 29), a Mmª Juiz "a quo" quanto a saber se o projeto de execução foi ou não desenvolvido de acordo com a alternativa 3 do ElA e do Estudo Prévio, nada decidiu, no entanto, consta dos factos provados em E) que "posteriormente, a Metro do Porto, S.A veio a alterar o traçado definido na alternativa 3, na passagem do ElA para o projeto de execução", pelo que também aqui a Mmª Juiz" a quo" na douta sentença recorrida incorreu em erro de julgamento.
36. Em fase de estudo prévio, ElA, DIA, a demolição e inviabilização da totalidade casa de habitação do Recorrente não foi considerado como algo que iria acontecer, pois que, apenas afetava parte do jardim e a piscina, mantendo-se a casa, até por via de recalcamento e posterior reconstrução (Cfr., entre outros, doc. 7 pág. 19), há, portanto, nesta matéria, uma diferença significativa entre a solução ponderada e avaliada em sede de AIA, ElA, DIA e que mereceu o parecer favorável condicionado (doc. 8) e o projeto, a DUP e a atuação dos Recorridos
37. O projeto de execução da Recorrida alterou aquele que era o traçado da alternativa 3 e, portanto, o projeto de execução não cumpre o ElA, com as legais consequências.
38. E, nessa medida, também e logo por aqui a douta sentença recorrida errou ao não dar por verificado o fumus boni iuris.
39. A Recorrida Metro não tem as prerrogativas/poderes que lhe permitam a resolução de expropriar, requerer a expropriação, expropriar, nem o Recorrido Ministério podia ter proferido a DUP, havendo violação do artigo 198º, nº 1 b) e nº 3 da CRP e do artigo 165º, nº 1, alíneas b), e), I), q), z) da CRP.
40. Nem do DL 314-A/98 - Anexo I -, nem dos Estatutos da Metro do Porto decorre que a mesma tem competências e poderes para avançar para esta extensão da linha amarela Santo Ovídio - Vila D'este - e, muito menos, que tem poderes e prerrogativas de requerer a declaração de utilidade pública e/ou de resolução de expropriar.
41. O Ministério não podia ter deferido a pretensão da Metro, uma vez que a referida sociedade não tem, nem no seu objeto, nem nos seus poderes e prerrogativas legais, e, por aqui está aquele ato ferido de ilegalidade geradora da sua nulidade/anulabilidade, por violação dos artigos 3º e 4º do Estatutos, anexo III ao DL 314-A/98, e anexo I, Base XI, nº 1 e por violação dos artigos 1º, 2º, 10º, 12º e 13º do Código das Expropriações (CE)
42. O Governo aprovou o Decreto-Lei 314-A/1998, de 15 de Dezembro, nos termos do artigo 198º, nº 1, a) da CRP sem que, para o efeito, tivesse obtido qualquer lei de autorização da Assembleia da República, e tinha de o ter feito, atenta a matéria dos nºs 1, 2, 3, 4 e 5 da Base XI, do anexo I a que se refere o artigo 1º do D.L. 314-A/98, de 15.12 e o artigo 165º, nº 1, alíneas b), e), I), q), z) e 198º, nº 1 b) e nº 3 da CRP, pois que, na verdade, a matéria dos nºs 1, 2, 3, 4 e 5 da Base XI, do anexo I a que se refere o artigo 1º do D.L. 314-A/98, de 15.12, é de reserva relativa da Assembleia da República (artigo 165º, nº 1, alíneas b), e), I), q), z) da Constituição da República Portuguesa (CRP)), o que consubstancia inconstitucionalidade orgânica e material dos nºs 1, 2, 3,4 e 5 da Base XI, do anexo I a que se refere o artigo 1º do D.L. 314-A/98, de 15.12.
43. Na douta sentença recorrida a Mmª Juiz "a quo", não só não aprecia a suscitada questão das inconstitucionalidades, como se limita a invocar o nº 1 da Base XI do Anexo do DL 394-A/98, de 15 de Dezembro, esquecendo-se que tal diploma e norma são referentes a 1998 e, por aí não basta, pois que então não existia este traçado, nem esta extensão.
44. Os decretos-leis previstos nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 198º da CRP têm de invocar expressamente a lei de autorização legislativa ou a lei de bases ao abrigo da qual são aprovados, o que, também no caso, é violado no já referido D.L 314-A/98.
45. Não tem a Recorrida Metro poderes para requerer a DUP, nem para a resolução de expropriação, nem para expropriar o imóvel do Recorrente em sede de uma expansão que também ela ultrapassa o objeto da Metro e as bases da concessão, e, consequentemente, o ato impugnado está ferido de nulidade por violação dos artigos 1º, 2º, 10º, 13º do Código das Expropriações; 62º, 65º, 165º, 198º, 266º e 268º da CRP, nºs 1, 2, 3, 4 e 5 da Base XI, do anexo I a que se refere o artigo 1º do D.L. 314-A/98, de 15.12).
46. A declaração da urgência da expropriação tem de ser analisada no momento e a sua declaração tem de ser expressa, fundamentada, tanto de facto como de direito e tem de ser proferida caso a caso e em concreto.
47. O que foi suscitado e que o Tribunal "a quo" tinha e devia ter apreciado era saber se a urgência está ou não devidamente fundamentada (e ao não o fazer, como não fez, incorreu em nulidade por omissão de pronuncia - artigo 195 e 615º do CPC)
48. Na declaração de utilidade pública e em violação do artigo 13º, nº 1 do CE, não se fundamentou a urgência da declaração de utilidade pública nos termos legalmente exigidos.
49. A referência vaga e genérica ao calendário da empreitada também é despropositada e infundada, porquanto à data da DUP ainda não existia qualquer empreitada contratualizada e, como tal, não se sabia, nem podia saber, qual ia ser essa calendarização e, a RCM nº 172/2018 é do ano de 2018, e desde essa data (14.12.2018) até à data da DUP (29.05.2020) já decorreram quase dois anos.
50. Estando em causa limitações a direitos constitucionalmente protegidos (habitação, propriedade privada, saúde, vida), tais atos carecem de ser controlados e, mais importante, compreendidos pelos administrados, o que não sucedeu no caso, em violação do dever de fundamentação, de uma fundamentação suficiente e razoável, e do princípio da razoabilidade.
51. A Mmª Juiz "a quo" podia e devia ter apreciado a questão dos vícios referentes à declaração de urgência da DUP, e, efetivamente há erro nos seus pressupostos (de facto e de direito) e vício de falta ou insuficiente fundamentação e violação do disposto nos artigos 62º da Constituição da Republica Portuguesa (CRP) e 2º, 10º, 13º e nº 2 e 15º do Código das Expropriações (CE), 151º, 152º e 153º do Código de Procedimento Administrativo (CPA).
52. Perfilhar sentido inverso, viola o disposto nos artigos 2º, 10º, 13º e 15º nº 2 do Código das Expropriações e 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 10º, 150º, 151º, 152º, 153º, 161 e 162 do CPA do Código do Procedimento Administrativo, 17º, 18º, 62º nº 2, 266º e 268º nº 3 da CRP, o regime constitucional da restrição dos direitos, liberdades e garantias.
53. Do regime resultante dos artigos 10º e 17º do CE resulta que há erros e ilegalidades do processo expropriativo, que são causa de invalidade da DUP como é o caso da alegada falta de notificação da resolução de expropriar, da DUP e da violação da tentativa de aquisição por via de direito privado (artigo 11º do CE)
54. Não foi dado cumprimento ao dever de fundamentação que é imposto por via do artigo 10º do CE e 150º, 151º, 152º e 153º do CPA, falte a norma habilitante (artigo 10º, nº 1, a), 13º do CE e 62º da CRP), e, é ininteligível a identificação dos bens a expropriar (artigo 10º, nº 1, a) e nº 3, 17º do CE).
55. No caso do Recorrente apenas é expropriada uma parte com 3.580m2 do imóvel de que o mesmo é proprietário, mas nem no texto do despacho, nem nas plantas anexas, nem no quadro anexo está definido em concreto, de forma clara, precisa e inteligível quais são esses 3.580m2, que parte em concreto e de forma precisa do imóvel do Recorrente é que é expropriado (a casa toda? Só uma parte? que parte? de onde até onde?). Na verdade, a mancha que consta da planta publicada com a DUP, é imprecisa e impede a identificação em concreto de bem objeto da DUP. (facto provado em I))
56. A DUP não deu cumprimento à obrigação de identificar e individualizar suficientemente e em concreto a parte dos imóveis do Recorrente a expropriar e violou os artigos 1º, 2º, 3º, 10º, nº 2 e 13º do CE, e ainda violou o nº 3 da Base XI do anexo I ao DL 394-A/98, gerando a nulidade/anulabilidade da mesma.
57. Também aqui, uma vez mais a Mmª Juiz "a quo", na douta sentença recorrida, não apreciou, não decidiu e incorreu em erro de julgamento e em nulidade por omissão de pronúncia.
58. Quanto ao vicio de incompetência do autor da DUP, na douta sentença recorrida (p.26 in fine e 27) apenas é dito que se prefigura o mesmo improcedente, com o fundamento de que, o Ministro delegou nesse Secretário de Estado as competências quanto à " ... definição de orientações e ao exercício de poderes de superintendência e tutela na área de mobilidade e transportes, nos termos da legislação aplicável, designadamente no que respeita à Metro do Porto", mas, e com a devida vénia, parece-nos que não será assim.
59. A matéria das expropriações vem regulada no Código das Expropriações - Lei nº 168/99, de 18.09 - pelo que, atenta a hierarquia das normas, não foi, nem pode ser, derrogada por mero D.L 394-A/98 (anexo I).
60. A DUP em causa foi proferida pelo Secretário de Estado da Mobilidade (facto provado I), o que, à luz do citado artigo 14º do CE, revela de forma bem evidente e notória o vício de incompetência/usurpação de que padece a DUP, o que é gerador da sua nulidade/anulabilidade.
61. Pois que, o artigo 14º do CE é claro no sentido de que, apenas no caso do nº 6, é possível delegar, sendo essa delegação apenas possível do Primeiro-ministro para o Ministro responsável pelo ordenamento do território, em mais nenhuma situação elencada naquele artigo 14º do CE é possível delegar, nem o Conselho de Ministros pode neste caso delegar e, muito menos, no Secretário de Estado da Mobilidade.
62. E, na Base XI do citado D.L. 394-A/98, e quanto a esta matéria, também não foi conferido qualquer poder para o Ministro do Ambiente e Acão Climática delegar no Secretário de Estado da Mobilidade.
63. Do texto da DUP (facto provado I)) consta que o Secretário de Estado da Mobilidade proferiu aquele despacho " ... ao abrigo da delegação de competências da RCM nº 172/2018, de 13 de Dezembro ...", mas, analisando a referida RCM nº 172/2018, de 13.12 (publicada a 14.12), o certo é que da mesma não consta qualquer delegação de competências no Secretário de Estado em causa, nem para o mesmo proferir qualquer DUP, nem para atribuir carácter urgente à mesma, em clara violação do artigo 14º do CE e dos artigos 44º, 47º, 48º, 49º e 5Oº do CPA.
64. Pelo que, ato em causa (DUP) padece de erro nos seus pressupostos e ainda dos já referidos vícios de ilegalidade e incompetência/usurpação de poder.
65. Acontece que a apreciação que a Mmª Juiz "a quo" fez na Sentença desta matéria de incompetência do autor da DUP, revela-se, com a devida vénia, errada e manifestamente insipiente e aquém do necessário e exigido.
66. O nº 2 do artigo 14º do C.E. determina que nos casos em que existe plano municipal eficaz e a intervenção decorre em plena cidade e área do plano, a competência para a declaração de utilidade pública é da assembleia municipal".
67. O requerente do Despacho nº 5922/2020 e o seu autor não tinham competência para praticar o ato administrativo, ferindo-o de nulidade por vício de incompetência/usurpação de poder - artigos 161º a 163º do CPA - e ainda por violação do disposto no artigo 14º do Código das Expropriações, da Base XI do anexo I ao D.L. 394-A/98, do direito fundamental à propriedade privada e à habitação, à saúde e à vida, segurança e proteção da confiança;
68. Na AIA (ElA, DIA) o fator saúde humana, erradamente e em violação do artigo 3º, a) da DAIA e do artigo 5º, a) i), v) da RJAIA., apenas abordou o impacto/efeitos do ruído das obras e os decorrentes do ruído do metro (Cfr. parecer comissão de avaliação, págs. 97, 98, 99 (doc. 7), ElA e DIA, doc. 8, págs. 8 e segs.), e não foi considerado, nem contabilizado - erradamente e em violação dos artigos 5º, a) i) v) do RJAIA e 3º a) da DAIA - o impacte da alternativa 3 e a perda da casa de habitação, de forma direta e indireta na vida humana e na saúde do Recorrente (que tem a idade avançada e que tem a saúde frágil e debilitada),
69. A idade avançada do Recorrente, o débil estado de saúde, o impacto que lhe causará a situação de ter de abandonar, contra a vontade do próprio, o lar e casa de habitação de toda uma vida, também não foram valorados, nem considerados de forma alguma, nem foi considerado o impacto da situação no Recorrente, em clara violação do referido artigo 3º, a) da DAIA e do artigo 5º, a) i), v) da RJAIA., com as legais consequências, vícios geradores da nulidade/anulabilidade de tais decisões.
70. O que, também consubstancia, violação da lei - artigos 8º, a) i) v) do RJAIA e 3º a) da DAIA (RJAIA e DAIA) -, e erro nos pressupostos de facto e de direito, e ainda em vício de falta de fundamentação e violação dos princípios da proporcionalidade, necessidade, proibição do excesso.
71. lmpunha-se que o Recorrente tivesse sido abordado de forma direta, com o envio da informação detalhada e precisa, por forma a que o mesmo pudesse ter compreendido e pudesse participar, pelo que, nesta matéria, há nulidade/anulabilidade por não ter sido assegurada a informação e consulta pública de forma adequada e efetiva, nem o cumprimento do artigo 6º da DAIA e 29º do RJAIA,
72. Após a DIA e, portanto, após o período de consulta pública, a versão posta em consulta pública (no que concerne à alternativa 3 e ao caso em concreto da casa de habitação do Recorrente) viria a sofrer alterações relevantes (passa a uma solução que afeta totalmente a casa do Recorrente e leva à sua expropriação e demolição integral), as quais não foram notificadas, nem informadas ao Recorrente nem foram objeto de consulta pública, tudo, em clara violação das obrigações de informação e consulta pública e também em violação da lei e da obrigação de audiência prévia, vícios geradores da nulidade/anulabilidade dos atos impugnados.
73. Mais, uma vez também quanto a isto, a Mmª Juiz "a quo" podia e devia ter apreciado e não o fez.
74. E, ainda que, não decidisse de fundo, porquanto estamos em sede cautelar, tal não impede que numa análise perfunctória se dê como possível a verificação destas ilegalidades e vícios, concluindo, como deveria ter concluído pela verificação do fumus boni iuris.
Termos em que deve ser admitido o presente recurso, conhecidas e declaradas as nulidades suscitadas e deve o mesmo ser provido e julgado procedente, com as legais consequências, como é de inteira Justiça!”
A Entidade Recorrida/Metro do Porto veio apresentar as suas Contra-alegações de recurso em 25 de fevereiro de 2021, nas quais concluiu:
“I. As alegações de Recurso apresentadas pelo Recorrente não têm qualquer fundamento de facto ou de direito.
II. Acresce que a conduta do Recorrente, ao longo de todo o processo, foi a de, com uma patente má fé, deturpar a realidade dos factos e até a legislação em vigor, “atacando” em diferentes frentes, de forma aleatória e totalmente infundada, alegando a existência de vícios sem qualquer tipo de fundamento, com um único intuito - o de obstaculizar uma decisão que é simples!
III. Mais, utiliza indevidamente a justiça, já que sabendo de antemão da urgência do início da obra, pretende com este expediente obter vantagens patrimoniais indevidas no que respeita ao valor da indemnização a atribuir pelo bem expropriado.
IV. No que concerne à repartição do ónus da prova, o Recorrente defende que “é ao Recorrido que incumbe o ónus da prova dos pressupostos (jurídicos e factuais) do ato à autoridade administrativa” e que “perante o non liquet probatório e atento o critério de repartição do ónus da prova, o Juiz «a quo», tinha que ter decidido em sentido inverso, ou seja, pela verificação do fumus boni iuris”.
V. O regime da repartição do ónus da prova, vertido no artigo 116.º do CPA, para além de especialmente aplicável ao procedimento administrativo, também deverá ser aplicado nos processos de contencioso administrativo e em nada se coaduna com a tese do Recorrente.
VI. Sob a epígrafe “Prova pelos interessados”, o referido normativo legal estipula, no seu n.º 1, que “cabe aos interessados provar os factos que tenham alegado”.
VII. Por sua vez, o n.º 1 do artigo 115.º do CPA diz-nos que “o responsável pela direção do procedimento deve procurar averiguar todos os factos cujo conhecimento seja adequado e necessário à tomada de uma decisão legal e justa dentro de prazo razoável, podendo, para o efeito, recorrer a todos os meios de prova admitidos em direito”.
VIII. Havendo um especial ónus de prova a impender sobre a Recorrida, o mesmo terá, só e apenas, a extensão que o legislador lhe atribuiu neste normativo legal e nunca aquele que o Recorrente pretende fazer prevalecer através das alegações apresentadas, sob pena de se deturpar fatalmente a lógica do contencioso administrativo e de se atribuir aos interessados uma supremacia sem precedentes no ordenamento jurídico português.
IX. Por conseguinte, na qualidade de autoridade administrativa, para além do que frontalmente resulta do regime geral previsto no já mencionado artigo 116.º do CPA, sob a Recorrida, apenas impende a prova dos pressupostos da sua atuação.
X. A Recorrida tanto propugnou pela prova dos pressupostos da sua atuação que o Tribunal a quo deu por provada a sua competência para proceder às expropriações que se afigurem necessárias à prossecução do seu objeto social.
XI. De resto, não tendo o Recorrente logrado provar os factos que alega (e note-se que, no âmbito da presente providência cautelar, bastaria uma prova indiciária), andou bem o Tribunal a quo ao dar por não provados os factos que determinariam a procedência do seu pedido, já que era sobre aquele que impendia a prova dos factos alegados (e não sobre a Recorrida que, ao contrário do Recorrente, certificou-se de comprovar os factos determinantes da satisfação das suas pretensões).
XII. Por tudo o que vem alegado supra, deverão perecer in totum as pretensões do Recorrente de verificação do fumus boni iuris na presente causa, em face de um alegado non liquet probatório resultante do critério de repartição do ónus da prova.
XIII. Quanto aos alegados erro de julgamento e omissão de pronúncia do Tribunal a quo, parece-nos que o Recorrente se olvida da sede em que nos encontramos, que é a da providência cautelar, tentando carrear a lógica da ação principal para os autos do Tribunal a quo.
XIV. Nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, “as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente”.
XV. Um juízo de probabilidade de (im)procedência da pretensão formulada em sede de processo principal bastar-se-á com uma prova indiciária dos factos alegados e, ainda assim, apenas dos factos essenciais da causa, ou seja, daqueles que terminantemente influenciarão a decisão na causa principal.
XVI. Nesta senda, o douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, com o n.º de processo 00109/19.7BEMDL, proferido a 26-07-2019 e disponível para consulta em www.dgsi.pt, esclarece que “(…) não há omissão de pronúncia, como a recorrente imputa (…) ao tribunal não se lhe exige que responda a todos e a cada um dos argumentos ou pormenores da versão que lhe é apresentada pelo recorrente, mas tão só que responda às questões reputadas fundamentais para a decisão (…) "A nulidade por omissão de pronúncia pressupõe que o tribunal não julgou uma questão que devia apreciar; não basta que não tenha considerado um argumento ou um elemento (nomeadamente probatório) que o recorrente entenda ser relevante." (Ac. do STJ, de 01-03-2012, proc. n.º 353/2000.E1.S1,).” (sublinhados e negritos nossos).
XVII. De harmonia com a natureza da providência cautelar, e em consonância com o pedido do Recorrente, o Tribunal a quo determinou quais as questões de resposta fundamental para a tomada de decisão naquela sede e, dando resposta cabal a cada uma delas, concluiu pela não demonstração do requisito do fumus boni iuris e, consequentemente, pela improcedência do processo cautelar.
XVIII. Quanto à questão das alternativas de traçado, e ao contrário do que alega o Recorrente, que faz crer que o tema não foi abordado na sentença, o Tribunal a quo determinou que “a questão se mostra controvertida, reclamando uma análise mais aturada, a qual terá de ser devidamente balizada em termos de controlo jurisdicional pelo cumprimentos dos princípios que regem a atividade da Administração, uma vez que estamos no domínio da discricionariedade administrativa”, acrescentando que “quanto a saber se projeto de execução foi ou não desenvolvido de acordo com a alternativa 3 do Estudo Prévio e do Estudo de Impacte Ambiental, também nos deparamos com uma alegação não substanciada nem concretizada de modo a permitir a sua análise”.
XIX. O Recorrente sustenta a tese de que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento quando, por um lado, elenca como facto indiciariamente provado que “posteriormente, a Metro do Porto, S.A., veio a alterar o traçado definido na alternativa 3 na passagem do EIA para o projeto de execução” e, por outro, afirma a impossibilidade de analisar se o projeto de execução foi ou não desenvolvido de acordo com aquela alternativa 3.
XX. Sucede que esta segunda afirmação do Tribunal a quo encontra-se plasmada no segmento da sentença destinado à pronúncia quanto aos vícios invocados pelo Recorrente.
XXI. Por conseguinte, não é difícil de perceber que, dando por provada a opção pela alternativa de traçado 3, o Tribunal a quo apenas entende que a alegação de ilegalidade dessa opção não se encontra substanciada “nem concretizada de modo a permitir a sua análise”.
XXII. No que concerne à alegada falta de notificação do Recorrente no âmbito dos procedimentos expropriativo e de AIA, importa, antes de mais, esclarecer que os dois procedimentos possuem meios de notificação dos interessados muito distintos.
XXIII. Desta feita, se o procedimento expropriativo privilegia a notificação pessoal dos interessados, o procedimento de AIA basta-se com a publicação de anúncios no balcão único eletrónico e no sítio na Internet da autoridade de AIA e pela sua disponibilização junto de determinadas entidades, como sejam as câmaras municipais da área de localização do projeto (vide artigo 31.º do DL n.º 151-B/2013, de 31 de outubro – RJAIA).
XXIV. No procedimento expropriativo, o Recorrente sempre se fez representar por intermédio de mandatário e através dos seus netos, em reuniões havidas na sede da Recorrida.
XXV. A Recorrida notificou o Recorrente por cartas registadas com A/R e cartas registadas para a morada da sua residência, conforme ficou também amplamente demonstrado por prova documental junta aos autos.
XXVI. Aliás, foi dado como provado que o Recorrente não recebeu as restantes cartas:
“J - O aviso de receção relativo a carta de notificação do requerente da DUP foi devolvido com a indicação “recusado” – cfr. fls. 1818 e ss. do SITAF.”
XXVII. Acresce que o Tribunal a quo deu por provado o seguinte facto: “Em 27.02.2020, por M. foi assinado aviso de receção relativo a carta de notificação remetida pela requerida Metro do Porto, S.A., ao requerente, para a sua morada, referente à resolução que antecede – cfr. fls. 1717 do SITAF.”
XXVIII. A referida M. é filha do Recorrente e recebeu a notificação em casa do mesmo, assinando o registo e entregando o cartão de cidadão.
XXIX. A partir dessa data o Expropriado, aqui Recorrente, apesar de devidamente notificado para o efeito recusou-se a receber qualquer notificação, com vista talvez a fundamente o agora alegado.
XXX. Nesta senda, o Tribunal a quo não deixou a questão da falta de notificação do Recorrente sem sagaz pronúncia, notando que:
i. a notificação da resolução de expropriar encontra-se indiciariamente comprovada “ou, pelo menos, não nos leva a concluir, de imediato, pela preterição de tal formalidade legal”;
ii. a questão da válida constituição de mandatário do procedimento expropriativo apenas encontrará resposta cabal no âmbito do processo principal, “razão pela qual também não podemos assegurar, desde já, que este vício invocado se verifica nos termos em que o requerente o invoca”;
iii. a eventual preterição da notificação do relatório da vistoria ad perpetuam rei memoriam não poderá inquinar o ato impugnado e suspendendo, posto que se trata de ato cronologicamente posterior à DUP;
iv. o regime do procedimento de avaliação de impacte ambiental não prevê “a notificação de todos os particulares afetados”; acrescentando que “saber se a utilização de avisos públicos e meios eletrónicos para cumprir o princípio da participação do público em decisões no domínio do ambiente viola o disposto no n.º 4 do artigo 6.º da Diretiva 2011/92/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 13 de dezembro de 2011 bem como o artigo 29.º, n.º 3, do RJAIA é questão cuja resposta não se mostra óbvia, ainda que não se alcance como certo que a circunstância de o requerente, afetado pelo estudo de impacte ambiental, tenha de ser notificado pessoalmente, pelo que, mais uma vez, não estamos perante uma ilegalidade que se possa considerar como certa”.
XXXI. Quanto à alegada falta de poderes da Recorrida para proferir a resolução de expropriar o imóvel do Recorrente, para requerer ao Ministério do Ambiente a DUP e para proceder a expropriações e ao invocado vício de incompetência do Secretário de Estado da Mobilidade para proferir a DUP, o Tribunal a quo determinou, categoricamente, que tais vícios não se verificam.
XXXII. No que tange à alegada falta de fundamento da urgência da DUP, decidiu o Tribunal a quo que “importa ter em conta que a DUP justifica a urgência com a «necessidade de cumprir os prazos fixados para concretização da referida empreitada, nomeadamente os identificados na Resolução do Conselho de Ministros n.º 172/2018, de 13 de dezembro (…).», pelo que aquela urgência se mostra formalmente fundamentada, não cabendo aqui aferir da sua adequada fundamentação substancial”; acrescentando, quanto ao seu conteúdo, que se trata de “matéria que, mais uma vez, importa análise aprofundada, inadequada em sede cautelar, não havendo evidências de violação de lei neste ponto”.
XXXIII. Para além destes pontos, que julgamos terem sido os mais prementes para a decisão do Tribunal a quo, a sentença recorrida ainda se debruça sobre a alegada falta de tentativa de aquisição da parcela do Recorrente pela via do direito privado, as condições de efetivação da posse administrativa do locado e a defendida invalidade do relatório ad perpetuam rei memoriam.
XXXIV. Em face do que antecede, dificilmente se compreende o Recorrente quando alega que “a Mmª Juiz “a quo” na prática, não se pronunciou, nem apreciou a quase totalidade dos vícios suscitados”, já que da sentença resulta que todos os vícios imputados à DUP e à competência das entidades administrativas envolvidas nos procedimentos que o Recorrente pretende colocar em causa foram conhecidos e perfunctoriamente (como se exige em sede de providência cautelar) afastados.
XXXV. Posto isto, e atendendo à amplitude das considerações tecidas pelo Tribunal a quo quanto à matéria de facto carreada aos autos pelas partes, extravasando largamente a pronúncia que se lhe acomete em sede de providência cautelar, entende a Recorrida que as alegações do Recorrente, no que concerne ao erro de julgamento e à nulidade da sentença, nos termos do disposto nas alíneas b) e d) do artigo 615.º do CPC, deverão ser julgadas totalmente improcedentes.
XXXVI. Quanto aos pressupostos de adoção da providência cautelar, das vastas considerações que tece acerca desta questão, parece-nos que o Recorrente pretende fazer depender a adoção da providência cautelar apenas do pressuposto do periculum in mora, já que praticamente anula o peso do fumus boni iuris na decisão em sede de providência cautelar e nem se pronuncia quanto ao que vem estipulado no n.º 2 daquele normativo legal, que determina que mesmo nas situações em que se encontrem preenchidos os requisitos cumulativos do periculum in mora e do fumus boni iuris, “a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências”.
XXXVII. Não obstante o Tribunal a quo haver propugnado pela verificação do pressuposto do periculum in mora, entende a Recorrida que os argumentos do Recorrente quanto à verificação dos restantes pressupostos, para além de carecerem de substanciação, não deverão colher, bastando-se a Recorrida com a remissão, neste ponto, para tudo quanto tem alegado supra (desde a prova, ainda que perfunctória, dos factos essenciais à decisão da causa, neste caso daqueles factos que determinam a improcedência das pretensões do Recorrente, à prevalência dos interesses públicos da Recorrida sobre os interesses do Recorrente, posto que os danos que resultariam da adoção da providência cautelar peticionada superariam largamente aqueles que possam vir a verificar-se na esfera do Recorrente).
XXXVIII. Não obstante o consenso em torno dos pressupostos de adoção de providência cautelar, destacamos o douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, com o n.º de processo 02741/17.4BEPRT, proferido a 12-07-2018 e disponível para consulta em www.dgsi.pt, que sumaria o seguinte:
“1 - No âmbito do disposto no artigo 120º do CPTA, na versão aprovada pelo Decreto-Lei nº 214-G/2015, de 02 de Outubro, constituem critérios cumulativos de decisão da tutela cautelar, independentemente da natureza antecipatória ou conservatória da providência requerida: (i) o periculum in mora, ou seja, o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e (ii) o fumus boni iuris, na sua formulação positiva, isto é, a probabilidade de que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 - Não se verificando qualquer dessas duas situações, a providência cautelar não pode ser adotada.
3 - Confirmando-se a possibilidade de a providência requerida ser adotada, pela verificação dos referidos critérios, pode a mesma ser ainda recusada — e é recusada — quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências — como dispõe o nº 2 do referido artigo 120º.
(…)
6 - A apreciação do fumus boni iuris a que alude o nº 1 do artigo 120º do CPTA impõe, assim, um juízo cautelar que se satisfaz com a verosimilhança ou probabilidade, mas com subsistência bastante para fundar um juízo de probabilidade de procedência ou improcedência da pretensão impugnatória a deduzir no processo principal, estando excluída uma análise de tal forma detalhada que venha a desembocar na antecipação da decisão para a causa principal.”
XXXIX. No que concerne à alegada falta de poderes da Recorrida para expropriar, atentemos nos seguintes normativos legais:
i. A Base XI da Concessão da Recorrida, onde o Estado é Concedente e esta Sociedade Requerida a Concessionária, no seu n.º 1 dispõe que “compete à concessionária, como entidade expropriante, atuando em nome do Estado, realizar as expropriações e constituir as servidões necessárias à construção do sistema, nos termos do presente decreto-lei e do Código das Expropriações”.
ii. E, “que compete ao membro do Governo responsável pela tutela sectorial a prática do ato que individualize os bens a expropriar nos termos do Código das Expropriações, o qual deve conter a declaração de utilidade pública com caracter de urgência, no prazo de 45 dias a contar da apresentação pela concessionária …” – cfr. n.º 3 da base XI.
XL. Atento o que acima ficou dito a Metro do Porto, S.A. está legitimada pela Lei e pela entidade detentora do ius expropriandi a proceder às expropriações para construção das suas linhas.
XLI. No despacho nº 12149-A/2019, publicado no Diário da República n.º 243, 2º série, de 18 de dezembro de 2019, o Ministro do Ambiente e da Ação Climática, delegou no Secretário de Estado da Mobilidade, as competências que lhe estão legalmente atribuídas relativamente à definição de orientações e ao exercício de poderes de superintendência e tutela na área da mobilidade e transportes, nos termos da legislação aplicável, designadamente no que respeita à Metro do Porto S.A. – cfr. subalínea ii), da alínea c) do número 4.
XLII. Mais dispõe a alínea e) do número 4 do mesmo despacho, que “nos termos do Código das Expropriações, a competência para a declaração de utilidade pública das expropriações e das servidões administrativas requeridas ou submetidas pelas entidades referidas nas alíneas a) e c) do presente número, a competência para decidir os pedidos de reversão relativos às referidas expropriações, bem como a atribuição do caráter de urgência e a autorização de posse administrativa dos bens expropriados.
XLIII. Demonstrando-se desta forma a competência não só do Ministro do Ambiente e da Ação Climática, mas também da Recorrida Metro do Porto S.A, assim como os poderes de delegação no Secretário de Estado da respetiva área setorial.
XLIV. No que respeita à urgência da DUP faz também aqui o Recorrente um arrazoado de considerações desprovidas de qualquer fundamento.
XLV. Do requerimento de DUP ressaltava a inequívoca justificação do carácter de urgência das expropriações em questão, tudo como emerge da Resolução do Conselho de Ministros n.º 172/2018, publicada no Diário da República n.º 241 Série I, em 14 de dezembro, que determina a expansão da Linha Amarela (Santo Ovídeo -Vila d`Este), como de «interesse público e urgência» e, à necessidade de não comprometer o prazo final de 2023 para a conclusão destas empreitadas.
XLVI. Por outro, constava ainda da motivação dos pedidos, o facto de grande parte das obras serem executadas em ambiente urbano e em linha, obriga, numa primeira fase, à construção de estaleiros em mais que um local, de maneira a garantir a execução de várias frentes de obras, e torna imperativo a atribuição imediata da posse administrativa sobre os prédios a expropriar.
XLVII. Mais ainda, a Metro do Porto; S.A. apresentou uma candidatura ao PROGRAMA OPERACIONAL SUSTENTABILIDADE E EFICIÊNCIA NO USO DE RECURSOS (POSEUR), sendo que o prazo máximo de execução da operação a prever na candidatura não poderá ultrapassar 4 anos (48 meses), contados a partir da data de assinatura do Termo de Aceitação.
XLVIII. Assim sendo, o prazo máximo de elegibilidade das despesas a apoiar no âmbito do POSEUR termina no dia 31 de dezembro de 2023, data em que deve estar concluída a empreitada.
XLIX. Quanto à alegada inexistência de tentativa de aquisição dos bens pela via do direito privado, atente-se no seguinte trecho textual de Maria Elisabete Almeida Rocha (“Expropriações por Utilidade Pública: O Procedimento Expropriativo” – disponível em https://www.verbojuridico.net/doutrina/2012/elisabeterocha_expropriacoes-procedimento.pdf):
“O legislador previu no C.E. a possibilidade de a expropriação seguir um procedimento administrativo simplificado, com menos formalidades e, consequentemente, menores garantias dos direitos dos titulares dos bens e direitos afetados. Este procedimento depende de ser atribuído carácter urgente à expropriação de acordo com o art. 15º, nº1 e 2, nomeadamente no caso de esta se destinar à realização de obras. (…) Neste tipo de expropriações a Administração não tem o dever de tentar a prévia aquisição por via privada (art. 11, nº1 e art.12 nº1, al. b)), sendo que a declaração de utilidade pública com carácter urgente, confere de imediato a posse administrativa (art. 15º nº2), com dispensa do depósito inicial (art. 20º nº5), seguindo-se de imediato a publicação, notificação e averbamento”.
L. Apesar de não estar obrigada a aqui Recorrida reuniu com o mandatário, tenso insistido para o agendamento de uma reunião quer seja com os expropriados, quer seja com o perito.
LI. Por tudo o que vem alegado supra, entende a Recorrida que o Recorrente não fundamenta os pedidos efetuados, não se verificando qualquer erro de julgamento em face dos factos dados com provados pelo Tribunal a quo, nem qualquer nulidade da sentença, que aprecia os factos essenciais para a decisão da causa e fundamenta cabalmente a decisão de improcedência da pretensão do Recorrente, pelo que a mesma se deverá manter.
Pelo exposto e no mais que venha a ser suprido por V. Exas., deve ser mantida a sentença considerando o recurso interposto improcedente, por não provado. Assim se fazendo inteira Justiça.”
Em 2 de março de 2021 foi proferido Despacho de Admissão do Recurso.
O Magistrado do Ministério Público junto deste tribunal, notificado em 23 de março de 2021, nada veio dizer, requerer ou Promover.
Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), cumpre decidir.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, importando verificar se, como invocado, “a mesma padece de erro de julgamento quanto aos factos e ao direito”.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte matéria de facto relevante para a apreciação da questão controvertida, cujo teor infra se reproduz:
“A. No processo principal ao qual se encontra apensado o presente processo cautelar, o requerente, ali autor, pede, designadamente, a condenação da Metro do Porto, S. A. a abster-se da prática de qualquer ato ablativo e/ou ofensivo do direito de propriedade e habitação do Autor quanto ao referido imóvel, com as legais consequências e a declaração de nulidade ou anulação da DUP – acordo.
B. Em 31.08.2020, deu entrada neste Tribunal a p.i. que deu origem aos autos de ação principal a que os presentes estão apensos – acordo.
C. O requerente é proprietário do imóvel descrito na Conservatória de Registo Predial de (...) (2ª), sob o nº (...), inscrito na respetiva matriz predial daquela mesma freguesia, com os artigos (...) (rústico) e (...) (urbano), sito na rua (…) – cfr. fls. 817 e ss. do SITAF.
D. Em fase de estudo prévio, foram equacionadas três soluções alternativas, tendo a alternativa 3 sido a escolhida – acordo.
E. Posteriormente, a Metro do Porto, S.A., veio a alterar o traçado definido na alternativa 3 na passagem do EIA para o projeto de execução – confissão (artigos 170.º e 231.º da oposição da Metro do Porto, S.A.).
F. A alternativa 3 escolhida e em causa prevê a demolição da casa e piscina do requerente – acordo.
G. Em 19.02.2020, pelo Conselho de Administração da Metro do Porto, S.A., ao abrigo do n.º 1 da Base XI do Anexo I do Decreto-Lei n.º 394-A/98, de 15 de Dezembro, e do n.º 1 do artigo 10.º do Código das Expropriações, foi emitida “Resolução” nos termos da qua, delibera requerer a Declaração de Utilidade Pública com carácter de urgência, com a atribuição de posse administrativa imediata, da expropriação do direito de propriedade dos mais direitos a ela inerentes‖ relativamente à parcela propriedade do requerente – cfr. fls. 1715 do SITAF:
H. Em 27.02.2020, por M. foi assinado aviso de receção relativo a carta de notificação remetida pela requerida Metro do Porto, S.A., ao requerente, para a sua morada, referente à resolução que antecede – cfr. fls. 1717 do SITAF.
I. O Secretário de Estado da Mobilidade proferiu o despacho n.º 5922/2020, publicado em Diário da República, 2.ª Série, a 29 de Maio de 2020, com o seguinte teor – cfr. fls. 817 e ss. do SITAF:
-A urgência do processo de declaração de utilidade pública que ora se requer é justificada pela necessidade de cumprir os prazos fixados para concretização da referida empreitada, nomeadamente os identificados na Resolução do Conselho de Ministros n.º 172/2018, de 13 de dezembro, pelo que se torna imprescindível a tempestiva disponibilidade dos terrenos por ela abrangidos e, como tal, dar início ao processo expropriativo dos imóveis e direitos a eles inerentes, necessários à sua execução. (…) a requerimento da Metro do Porto, S. A., e ao abrigo do disposto nos artigos 1.º, 3.º, 13.º, 14.º, 15.º e 19.º do código das expropriações, aprovado pela Lei n.º 168/99, de 18 de setembro, na sua redação atual, e no n.º 3 da base XI do anexo I do Decreto -Lei n.º 394 -A/98, de 15 de dezembro, e ao abrigo da delegação de competências da Resolução do Conselho de Ministros n.º 172/2018, de 13 de dezembro, tendo em vista o início imediato das obras, determino o seguinte:
1 — Declaro a utilidade pública, com carácter de urgência, da expropriação dos bens imóveis e direitos a eles inerentes, correspondentes às parcelas PS -FP -001, PS -FP -002, PS -FP -003, PS -FP -004, PS -FP -005, PS -FP -008, PS -FP -012, PS -FP -014, PS -FP -016, PS -FP -017, PS -FP -018, PS -FP -019, PS -FP -020, PS -FP -021, PS FP -022, PS -FP -026, PS -FP -030, PS -FP -045, PS -FP -046, PS -FP -047, PS -FP -048, PS -FP -050, PS -FP -052, PS -FP -023, PS -FP -031, PS -FP -036, PS -FP -040, PS -FP -041, PS -FP -042, PS -FP -043, PS -FP -044, PS -FP -049 e PS -FP -051, devidamente identificadas nas plantas cadastrais e mapa de identificação, cuja publicação se promove em anexo.
2 — Autorizar a sociedade Metro do Porto, S. A., a tomar a posse administrativa dos mesmos prédios, ao abrigo dos artigos 15.º e 19.º do Código das Expropriações.
3 — Os encargos financeiros com as expropriações são da responsabilidade da sociedade Metro do Porto, S. A., para os quais dispõe de cobertura financeira, tendo prestado caução para garantir o pagamento dos mesmos. (…)
PS -FP -008 2/7 543 (Rústica) 8212 (Urbana)
(...)/20110304 2.ª Conservatória do Registo Predial de (...)
Rústico e Urbano 3580 Rua (…) J. e Maria Alzira de Sá Reis (…).‖
J. O aviso de receção relativo a carta de notificação do requerente da DUP foi devolvido com a indicação “recusado” – cfr. fls. 1818 e ss. do SITAF.
K. Em 09.06.2020, pelo Conselho de Administração da Metro do Porto, S.A., foi emitida resolução de alteração da previsão de encargos relativamente à parcela em causa – cfr. fls. 1830 do SITAF.
IV - Do Direito
Importa pois analisar, ponderar e decidir o suscitado no Recurso.
No que aqui releva, e no que ao direito concerne, discorreu-se em 1ª instância:
“(...) Em suma, a não verificação do periculum in mora ou do fumus boni iuris determina o indeferimento da providência; caso se verifiquem cumulativamente tais pressupostos – e só apenas nesse caso -, importa proceder à referida ponderação de interesses públicos e privados em presença e, resultando da mesma que os danos que resultariam da concessão da providência se mostram superiores aos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências, o Tribunal indefere a providência.
Volvendo ao caso em apreço, comecemos por aferir da verificação do periculum in mora.
A este propósito, alega o requerente que se as providências requeridas não forem concedidas, ocorrerá a demolição da casa que habita com a sua família e, no seu lugar, a construção da linha de metro prevista, sendo inviável a reconstrução daquela, que faz corresponder a uma situação de facto consumado. Mais alega que tal demolição terá um “impacto brutal” na saúde emocional, psíquica e física do requerente, já de si débil, em virtude da sua idade superior a 90 anos e dos problemas cardíacos que o afetam, ao ponto de levar à sua morte, prejuízos esses que qualifica de difícil reparação.
Na verdade, a não suspensão da eficácia da DUP possibilitará o avanço da expropriação do imóvel que ainda é propriedade do requerente assim como da sua demolição e construção no mesmo de parte do troço do metro ligeiro. Deste modo, consuma-se o facto que o requerente pretende evitar com a ação principal, a expropriação e demolição do seu prédio. É certo que a reconstrução da edificação em causa é, em abstrato e ex ante, possível de concretizar caso seja dada razão ao requerente na pretensão que deduz na ação principal. Todavia, antevê-se que será improvável que tal aconteça na medida em que o decurso do tempo acabará por consolidar a construção que no lugar da edificação atualmente existente se irá construir, podendo até as intervenções construtivas a efetuar no terreno do requerente para a construção da linha de metro – designadamente com a execução do túnel previsto para o local em questão – inviabilizar essa reconstrução.
Deste modo, mostra-se verificado o pressuposto do periculum in mora, pelo que importa prosseguir com a análise do outro pressuposto (fumus boni iuris).
Quanto ao pressuposto do fumus boni iuris, alega o requerente que o mesmo está preenchido por a DUP padecer de uma panóplia de vícios que elenca de forma prolixa mas cuja enunciação se alcança nos seguintes termos:
a) O requerente não foi notificado da resolução de expropriar nem do relatório de avaliação que suporta a proposta indemnizatória nem do relatório ad perpetuam rei memoriam nem recebeu qualquer notificação referente ao procedimento de AIA, EIA, TUA, DUA;
b) Tendo o requerente mais de 90 anos de idade, a utilização de avisos públicos e meios eletrónicos para cumprir o princípio da participação do público em decisões no domínio do ambiente viola o disposto no n.º 4 do artigo 6.º da Diretiva 2011/92/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 13 de dezembro de 2011 bem como o artigo 29.º, n.º 3, do RJAIA;
c) A requerida Metro do Porto, S.A., não tem poderes para proferir qualquer resolução de expropriar o imóvel do requerente, nem para requerer ao Ministério do Ambiente a DUP nem para proceder a expropriações;
d) A requerida Metro do Porto, S.A., antes de requerer a DUP, não diligenciou no sentido de adquirir os bens pela via do direito privado, em violação do disposto no n.º 1 do artigo 11.º do Código das Expropriações;
e) A urgência da DUP carece de fundamento;
f) A DUP padece de falta de fundamentação pois não contém:
a) a norma habilitante;
b) os bens a expropriar (no caso do Requerente apenas será expropriada uma parte com 3.580m2 do imóvel de que o mesmo é proprietário; nem no texto do despacho, nem nas plantas anexas, nem no quadro anexo está definido em concreto que parte do imóvel do Requerente é expropriada, pelo que não se consegue perceber, em concreto, o que é que vai ser expropriado ao Requerente);
c) a previsão do montante de encargos a suportar com a expropriação;
d) o previsto em instrumento de gestão territorial para os imóveis a expropriar;
e) o previsto em instrumento de gestão territorial para a zona da localização dos imóveis a expropriar;
g) A DUP foi proferida pelo Secretário de Estado da Mobilidade, pelo que padece de vício de incompetência;
h) Em fase de EIA, DIA, a demolição da totalidade casa de habitação do requerente não foi considerada como algo que iria acontecer, pelo que a DUP viola o artigo 22.º, n.º 3, do RJAIA;
i) Não foi cumprido o disposto no artigo 20.º, n.º 1, alíneas a) e c), do Código das Expropriações, sobre as condições de efetivação da posse administrativa;
j) O relatório ad perpetuam rei memoriam é omisso na parte do edificado e do existente no jardim;
k) É incorreta a avaliação efetuada em fase de estudo prévio e que levou à adoção do traçado que prevê a demolição do imóvel do requerente na medida em que não foram considerados fatores sócio económicos e da vida humana, designadamente a idade, o estado de saúde do requerente e que o mesmo reside há 40/50 anos do imóvel em causa, de sua propriedade, não tendo sido considerado ainda que também na propriedade do requerente há diversas árvores com interesse paisagístico e há sobreiros, que serão afetados pela intervenção;
l) A demolição integral da casa, da piscina e de parte do jardim do requerente não se mostra necessária à execução do traçado escolhido pois o mesmo, naquela zona, entra em túnel, fazendo-se a escavação com cerca de 2 metros de recobrimento, podendo ter sido considerada a opção da linha entrar em túnel a distância e profundidade maior do que a prevista, o que permitia ao metro passar no solo subterrâneo da casa do requerente, mantendo-se a mesma ou até reconstruindo a mesma após a conclusão das respectivas obras nesse local;
m) O projeto de execução não foi desenvolvido de acordo com a alternativa 3 do Estudo Prévio e do Estudo de Impacte Ambiental;
n) A avaliação de impacte ambiental não identificou, descreveu nem avaliou de modo adequado “os efeitos diretos e indiretos de um projeto sobre os fatores ali referidos”, em violação do artigo 3.º, alínea a), da DAIA;
o) A opção de demolição integral da casa de habitação do requerente padece de fundamentação;
p) Os princípios comunitários da prevenção e da ação preventiva também impunham que a intervenção a tinha de ser precedida de um procedimento de avaliação e de ponderação à luz da proporcionalidade e necessidade e também de avaliação de impacte ambiental, coisa que jamais aconteceu.
(...)
Passemos, então, a apreciar perfunctoriamente as ilegalidades que o requerente assaca ao ato suspendendo - a DUP -, o que passa, como vimos, por aferir se alguma dessas ilegalidades se mostra já nesta sede – através dessa análise perfunctória, repete-se – apta a invalidar o ato, não bastando a mera possibilidade – em abstrato – de tais ilegalidades se verificarem.
Atentemos na alegada falta de notificação da resolução de expropriar, do relatório de avaliação que suporta a proposta indemnizatória e do relatório ad perpetuam rei memoriam bem como de qualquer trâmite no âmbito do procedimento de avaliação de impacte ambiental. Como resulta do probatório, em 27.02.2020, por M. foi assinado aviso de receção relativo a carta de notificação remetida pela requerida Metro do Porto, S.A., ao requerente, para a sua morada, referente à resolução de expropriar, o que indicia a efetivação da notificação em causa ou, pelo menos, não nos leva a concluir, de imediato, pela preterição de tal formalidade legal. Quanto ao relatório de avaliação que sustentou a proposta indemnizatória, contrapõe a requerida Metro do Porto, S.A., que tal relatório foi enviado ao mandatário do requerente e, embora o requerente conteste a validade de qualquer notificação efetuada na pessoa do seu mandatário, a questão da sua válida constituição do procedimento administrativo afigura-se duvidosa, dúvida essa cuja dissipação terá lugar apenas no âmbito do processo principal, razão pela qual também não podemos assegurar, desde já, que este vício invocado se verifica nos termos em que o requerente o invoca. Relativamente ao relatório da vistoria ad perpetuam rei memoriam, trata-se de um ato cronologicamente posterior à DUP, não se vislumbrando que uma eventual preterição de notificação do mesmo possa inquinar o ato impugnado e suspendendo. No que toca ao procedimento de avaliação de impacte ambiental, a participação do público interessado no processo de decisão é proporcionada através da publicação de anúncios, nos termos do regime jurídico da avaliação de impacte ambiental, constante do Decreto-Lei n.º 151-B/2013, de 31 de Outubro, não prevendo tal regime a notificação de todos os particulares afetados. Saber se a utilização de avisos públicos e meios eletrónicos para cumprir o princípio da participação do público em decisões no domínio do ambiente viola o disposto no n.º 4 do artigo 6.º da Diretiva 2011/92/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 13 de dezembro de 2011 bem como o artigo 29.º, n.º 3, do RJAIA é questão cuja resposta não se mostra óbvia, ainda que não se alcance como certo que a circunstância de o requerente, afetado pelo estudo de impacte ambiental, tenha de ser notificado pessoalmente, pelo que, mais uma vez, não estamos perante uma ilegalidade que se possa considerar como certa.
Quanto à alegada falta de poderes da requerida Metro do Porto, S.A., para proferir qualquer resolução de expropriar o imóvel do requerente ou para requerer ao Ministério do Ambiente a DUP nem para proceder a expropriações, também se afigura não se verificar tal vício na medida em que, nos termos do n.º 1 da Base XI do Anexo I do Decreto-Lei n.º 394-A/98, de 15 de Dezembro, diploma que aprova as bases da concessão da exploração, em regime de serviço público e de exclusivo, de um sistema de metro ligeiro na área metropolitana do Porto, conferindo à Metro do Porto, S. A., o estatuto de concessionária. “Compete à concessionária, como entidade expropriante, atuando em nome do Estado, realizar as expropriações e constituir as servidões necessárias à construção do sistema, nos termos do presente diploma e do Código das Expropriações.”
Relativamente à alegada inexistência de tentativa de aquisição dos bens pela via do direito privado, em violação do n.º 1 do artigo 11.º do Código das Expropriações, também ela se afigura inverificada na medida em que resulta do probatório que o Conselho de Administração da Metro do Porto, S.A., até alterou a previsão de encargos relativamente à parcela, alegando essa requerida que terá havido negociações nessa matéria com o requerente e o seu mandatário, pelo que, no mínimo, se trata de questão controvertida, a carecer de prova no âmbito da ação principal, aquando do seu conhecimento aprofundado.
No que concerne à falta de fundamento da urgência da DUP, importa ter em conta que a DUP justifica a urgência com a “necessidade de cumprir os prazos fixados para concretização da referida empreitada, nomeadamente os identificados na Resolução do Conselho de Ministros n.º 172/2018, de 13 de dezembro (…)”, pelo que aquela urgência se mostra formalmente fundamentada, não cabendo aqui aferir da sua adequada fundamentação substancial.
Sobre o conteúdo da DUP e os concretos elementos que da mesma constam e os que da mesma devem constar, para além de o requerente se referir à violação do artigo 10.º do Código das Expropriações, norma que respeita, antes, à resolução de expropriar, e não à declaração de utilidade pública, é matéria que, mais uma vez, importa análise aprofundada, inadequada em sede cautelar, não havendo evidências de violação de lei neste ponto.
Quanto ao invocado vício de incompetência por a DUP ter sido proferida pelo Secretário de Estado da Mobilidade, prefigura-se o mesmo improcedente considerando que, nos termos da subalínea ii), da alínea c) do número 4 do despacho n.º 12149-A/2019, publicado no Diário da República n.º 243, 2.º série, de 18 de dezembro de 2019, o Ministro do Ambiente e da Ação Climática, delegou no Secretário de Estado da Mobilidade, as competências que lhe estão legalmente atribuídas relativamente à definição de orientações e ao exercício de poderes de superintendência e tutela na área da mobilidade e transportes, nos termos da legislação aplicável, designadamente no que respeita à Metro do Porto, S.A..
Alega ainda o requerente que a DUP viola o artigo 22.º, n.º 3, do RJAIA por, em fase de EIA, DIA, a demolição da totalidade da sua casa de habitação não ter sido considerada como algo que iria acontecer. Acontece que tal alegação não se mostra minimamente consubstanciada, além de que tal norma respeita à emissão do ato de licenciamento, e não à DUP. Por tais razões, não podemos concluir no sentido da verificação de tal vício.
A alegação de incumprimento do disposto no artigo 20.º, n.º 1, alíneas a) e c), do Código das Expropriações, sobre as condições de efetivação da posse administrativa, mostra-se carente de concretização, não referindo o requerente quais as condições não cumpridas nem evidenciando factualmente tal incumprimento, desse modo impossibilitando a respetiva análise.
A alegada invalidade do relatório ad perpetuam rei memoriam não releva nesta sede na medida em que se trata de ato posterior à DUP e, como tal, qualquer vício de que o mesmo padeça não tem a virtualidade de afetar a validade da DUP.
No que tange à invocada incorreta avaliação efetuada em fase de estudo prévio e que levou à adoção do traçado que prevê a demolição do imóvel do requerente por na mesma não terem sido considerados fatores sócio económicos e da vida humana, designadamente a idade, o estado de saúde do requerente e que o mesmo reside há 40/50 anos do imóvel em causa, de sua propriedade, não tendo sido considerado ainda que também na propriedade do requerente há diversas árvores com interesse paisagístico e há sobreiros, que serão afetados pela intervenção, para além de tal vício não contender diretamente com a legalidade da DUP, contrapõe a Metro do Porto, S.A., que foram considerados aqueles fatores, pelo que a questão se mostra controvertida, reclamando uma análise mais aturada, a qual terá de ser devidamente balizada em termos de controlo jurisdicional pelo cumprimentos dos princípios que regem a atividade da Administração, uma vez que estamos no domínio da discricionariedade administrativa. O mesmo se diga da alegada desnecessidade da demolição em causa e da alegada violação dos princípios comunitários da prevenção e da ação preventiva, que o requerente invoca.
Finalmente, quanto a saber se projeto de execução foi ou não desenvolvido de acordo com a alternativa 3 do Estudo Prévio e do Estudo de Impacte Ambiental, também nos deparamos com uma alegação não substanciada nem concretizada de modo a permitir a sua análise.
Aqui chegados, concluímos que o requerente não logrou demonstrar a probabilidade de procedência da pretensão por si formulada no processo principal na medida em que não se detetou existir nenhuma das ilegalidades que aponta ao ato suspendendo – a DUP –, num juízo de apreciação perfunctório, com o que apenas uma análise mais profunda poderá levar a concluir pela invalidação do ato, profundidade essa que não se compadece com a tutela cautelar.
Pelo exposto, não está preenchido in casu o requisito do fumus boni iuris, o que determina a improcedência do presente processo cautelar, na medida em que, apesar de verificado o periculum in mora, tais requisitos são de verificação cumulativa. (...)”
A primeira questão suscitada prende-se com o efeito do Recurso, sendo que a alínea b) do n.º 2 do artigo 143.º do CPTA estabelece expressamente que “as decisões respeitantes a processos cautelares” possuem efeito meramente devolutivo.
Refere o Recorrente que “(...) atento o supra exposto, e, caso se venha a entender que a lesão dos danos não pode ser evitada pela adoção de providências adequadas a evitar esses danos, o que não se concede, então, nesse caso, sempre seria de aplicar o regime do nº 5 do artigo 143º do CPTA, o que, subsidiariamente, se requer.”
Sem necessidade de particular desenvolvimento, refira-se que, entre outros, já a referida questão foi abordada no acórdão deste TCAN nº 6/17.0BEPNF-A, de 27.07.2018, onde se sumariou que “A regra do nº2 do artigo 143º do CPTA impede a aplicação das alterações previstas no nº 4 e no nº 5 desse mesmo artigo às providências cautelares por não se encontrar legalmente consagrada a possibilidade de ser atribuído efeito suspensivo (...).”
Refira-se desde logo que se não vislumbram razões justificativas para que não fosse atribuído efeito meramente devolutivo ao recurso, em conformidade, aliás, com o estatuído no referido artigo 143º, nº 2, alínea b), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Com efeito, «O art. 143º, n.º 2, do CPTA é muito claro quando afirma que “os recursos interpostos … de decisões respeitantes à adoção de providências cautelares têm efeito meramente devolutivo.» (cfr. Acs. do STA : de 24-05-2012, proc. nº 0225/12; de 08-11-2012, proc. nº 0889/12).
“A interpretação do artigo 143º nº2 do CPTA impõe que se conclua que a regra aí consagrada, sobre o efeito meramente devolutivo, não se compadeça com as alterações que são previstas no nº4 e no nº5 do mesmo artigo, que não lhe poderão ser aplicadas” [Ac. do TCAN, de 18-06-2009, proc. nº 01411/08.9BEBRG-A; posição partilhada nos Ac.s do TCAN, de 04-02-2010, proc. nº 00941/09.0BEPRT (“Nos termos do art. 143º, n.º 2 do CPTA os recursos interpostos de decisões respeitantes à adoção de providências cautelares têm efeito meramente devolutivo, não se prevendo a possibilidade de o recorrente requerer a atribuição de efeito suspensivo)” e de 16-09-2001, Proc. nº 00973/11.8BEPRT (“As regras dos n.ºs 4 e 5 do artigo 143.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, não se aplicam às situações previstas no n.º 2 do mesmo preceito, em que o efeito devolutivo resulta diretamente da lei, mas antes aos casos de atribuição judicial de efeito meramente devolutivo ao recurso”)]».
Como se refere ainda no Acórdão do STA, de 05-03-2013, proferido no Proc. nº 0553/12, «De acordo com o previsto no artigo 143º/2 do CPTA, os recursos interpostos das decisões que concedam ou recusem a adoção das providências cautelares requeridas têm efeito meramente devolutivo».
Nesse sentido vai a jurisprudência e doutrina (Ac. do STA, de 05-09-2012, proc. nº 0470/12; de 24-05-2012, proc. nº 0225/12; de 13-09-2012, proc. nº 0628/12; de 20-03-2014, proc. nº 01894/13; de 30-10-2014, proc. nº 0681/14; e na doutrina, M. Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Liv. Almedina 2005, 347, e M. Aroso de Almeida/A. A. Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Liv. Almedina, 3ª ed. rev. 2010, 855 e 940 e ss.).
Este TCAN tem adotado tal entendimento, que agora se reitera (cfr., e para além dos já supra referidos, os Acs. de 25-09-2014, procs. nºs. 00363/14.0BECBR e 02410/13.4BEPRT).
Em face do precedentemente expendido, mantém-se o efeito devolutivo fixado relativamente ao recurso.
Vejamos o que ademais vem suscitado:
Na redação atual dada ao CPTA pelo Decreto-Lei n° 214-G/2015, de 2 de Outubro de 2015, o fumus boni iuris apresenta-se sempre sob a formulação positiva, idêntica àquela que anteriormente constava da alínea c) do n° 1 do art.º 120° do CPTA.
Ponderada a tutela cautelar em função dos critérios agora estatuídos no artigo 120° n.º 1 do CPTA, a análise da verificação da aparência do bom direito poderá assumir relevância, por forma a verificar uma efetiva probabilidade de procedência da pretensão principal, sendo que os requisitos aplicáveis são de preenchimento cumulativo.
A formulação positiva do fumus boni iuris é-nos dada pela introdução na redação do n.º 1 do artigo 120.° do CPTA do substantivo "provável", que imprime uma menor flexibilidade à análise a fazer.
Como refere Isabel Celeste Fonseca, o requisito do fumus boni iuris na formulação positiva, obriga a um juízo positivo de probabilidade através da "intensificação da cognição cautelar", ou seja, duma "apreciação mais profunda e intensa da causa". (Cfr. Isabel Celeste M. Fonseca, dos novos processo urgentes no Contencioso Administrativo (função e estrutura), págs. 66 a 68).
No mesmo sentido aponta Mário Aroso de Almeida, no seu Manual de Processo Administrativo, 2016, p. 452, onde refere que com a reforma do CPTA de 2015 se consagrou "um regime homogéneo quanto a este ponto para os dois tipos de providências, estabelecendo que, tanto umas, como outras, só podem ser adotadas quando seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente, veio introduzir uma novidade sem precedentes no nosso ordenamento jurídico, com o evidente alcance de limitar o acesso dos cidadãos à tutela cautelar em processo administrativo: a de submeter ao critério do fumus boni iuris, com a configuração que, em processo civil, lhe atribui o n° 1 do artigo 368° do CPC, a adoção das providências cautelares conservatórias e, em particular, da providência da suspensão da eficácia de atos administrativos -- providência cuja atribuição, importa recordá-lo, nunca, até à entrada em vigor do CPTA, tinha estado dependente da formulação de qualquer juízo sobre o bem fundado da pretensão impugnatória do requerente".
A ponderação por parte do tribunal sobre a probabilidade da procedência da pretensão formulada no processo principal deve assim ser feita em moldes perfunctórios, materializados num juízo de verosimilhança ou mera previsibilidade e razoabilidade dos indícios, que permita assentar na probabilidade do êxito da pretensão principal.
Vejamos em concreto os vícios recursivamente suscitados:
Tendo o tribunal a quo confirmado a verificação do periculum in mora, mas não o fumus boni iuris, é sobre este que incide predominantemente o Recurso.
Com efeito, vem interposto o presente Recurso da Sentença proferida no TAF do Porto que julgou improcedente a requerida providência cautelar, pelo não preenchimento do pressuposto do “Fumus Boni Iuris”.
Concluiu-se na decisão recorrida o seguinte:
“Aqui chegados, concluímos que o requerente não logrou demonstrar a probabilidade de procedência da pretensão por si formulada no processo principal na medida em que não se detetou existir nenhuma das ilegalidades que aponta ao ato suspendendo – a DUP –, num juízo de apreciação perfunctório, com o que apenas uma análise mais profunda poderá levar a concluir pela invalidação do ato, profundidade essa que não se compadece com a tutela cautelar.
Pelo exposto, não está preenchido in casu o requisito do fumus boni iuris, o que determina a improcedência do presente processo cautelar, na medida em que, apesar de verificado o periculum in mora, tais requisitos são de verificação cumulativa.”
Analisemos agora os vícios suscitados no Recurso, referindo-se desde já que se não vislumbram razões justificativas de qualquer censurabilidade relativamente à Sentença Recorrida.
Do ónus da prova
Alega o Recorrente que:
“É ao Recorrido que incumbe o ónus da prova dos pressupostos (jurídicos e factuais) do ato à autoridade administrativa e é sobre ele que recai o risco da falta de prova da verificação dos pressupostos da sua atuação;
Perante o non liquet probatório e atento o critério de repartição do ónus da prova, o Juiz «a quo», tinha que ter decidido em sentido inverso, ou seja, pela verificação do fumus boni iuris”.
Em qualquer caso, o Artº 116º do CPA estabelece um regime da repartição do ónus da prova, designadamente no que respeita ao Procedimento Administrativo.
Lê-se no referido normativo, sob a epígrafe “Prova pelos interessados”, designadamente, que “1 - Cabe aos interessados provar os factos que tenham alegado (...)” referindo-se no seu n.º 2 que “quando os elementos de prova dos factos estiverem em poder da Administração, o ónus previsto no número anterior considera-se satisfeito desde que o interessado proceda à sua correta identificação junto do responsável pela direção do procedimento”.
Por sua vez, o n.º 1 do artigo 115.º do CPA refere que “o responsável pela direção do procedimento deve procurar averiguar todos os factos cujo conhecimento seja adequado e necessário à tomada de uma decisão legal e justa dentro de prazo razoável, podendo, para o efeito, recorrer a todos os meios de prova admitidos em direito”.
Como se sumariou no Acórdão do STA n.º 0978/09, de 27-01-2010:
“I - Em face do regime do ónus da prova no procedimento administrativo previsto no n.º 1 do art. 88.º do CPA apenas «cabe aos interessados provar os factos que tenham alegado», sendo, consequentemente, sobre a Administração que recai o ónus da prova de factos que possam constituir obstáculos à satisfação das suas pretensões, bem como dos pressupostos da sua atuação.
II - Embora especialmente previsto para o procedimento administrativo, este regime sobre a repartição do ónus da prova deve ser aplicado também nos processos contenciosos de impugnação de atos administrativos, uma vez que vale nos processos judiciais a ponderação de equilíbrio subjacente àquele art. 88.º e não seria uma solução razoável valorar de formas diferentes as dúvidas sobre a matéria de facto quando está em causa a apreciação da mesma situação jurídica substantiva.
III - A sintonia entre as regras sobre o ónus da prova no procedimento administrativo e no processo judicial é imposta pela coerência valorativa e axiológica reclamada pelo princípio da unidade do sistema jurídico, que é o elemento primordial da interpretação jurídica (art. 9.º, n.º 1, do Código Civil).”
Assim, em regra, o ónus da prova caberá predominantemente à parte que alega os factos tendentes à satisfação das suas pretensões, impendendo sobre a Entidade Administrativa a prova dos pressupostos da sua atuação.
Assim, e como se discorreu na Sentença Recorrida, “Quanto à alegada falta de poderes da requerida Metro do Porto, S.A., para proferir qualquer resolução de expropriar o imóvel do requerente ou para requerer ao Ministério do Ambiente a DUP nem para proceder a expropriações, também se afigura não se verificar tal vício na medida em que, nos termos do n.º 1 da Base XI do Anexo I do Decreto-Lei n.º 394-A/98, de 15 de Dezembro, diploma que aprova as bases da concessão da exploração, em regime de serviço público e de exclusivo, de um sistema de metro ligeiro na área metropolitana do Porto, conferindo à Metro do Porto, S. A., o estatuto de concessionária. «Compete à concessionária, como entidade expropriante, atuando em nome do Estado, realizar as expropriações e constituir as servidões necessárias à construção do sistema, nos termos do presente diploma e do Código das Expropriações.»”.
Não tendo o Recorrente logrado fazer prova dos factos que alega, não se mostra censurável o entendimento adotado pelo tribunal a quo ao dar por não provados os factos que determinariam a procedência do seu pedido, já que era sobre si que impendia predominantemente a prova dos factos alegados, mormente tendo em conta estar-se em presença de uma apreciação meramente perfunctória.
Não se vislumbra pois a verificação de qualquer vício relacionado com o ónus da prova, que pudesse determinar uma qualquer decisão em sentido divergente daquela que foi adotada.
Dos erros de julgamento e omissão de pronúncia do Tribunal a quo
Suscita o Recorrente que se terá verificado erro de julgamento e nulidade da sentença, nos termos das nas alíneas b) e d) do artigo 615.º do CPC em decorrência de, alegadamente, a Sentença não especificar “(...) os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão” e/ou “o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.
Como se viu já, decorre do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, que “as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente”.
Como se evidenciou supra, o juízo a fazer é meramente probabilístico, não se impondo uma certeza, o que decorre desde logo da análise meramente perfunctória que importa fazer, atenta a natureza cautelar do processo.
Relativamente ao que está aqui controvertido e como se sumariou, entre muitos outros, no acórdão deste TCAN n.º 109/19.7BEMDL, proferido a 26.07.2019 “(…) não há omissão de pronúncia, como a recorrente imputa (…) ao tribunal não se lhe exige que responda a todos e a cada um dos argumentos ou pormenores da versão que lhe é apresentada pelo recorrente, mas tão só que responda às questões reputadas fundamentais para a decisão (…) "A nulidade por omissão de pronúncia pressupõe que o tribunal não julgou uma questão que devia apreciar; não basta que não tenha considerado um argumento ou um elemento (nomeadamente probatório) que o recorrente entenda ser relevante."
Resulta da própria Sentença Recorrida, que “o requerente pede a suspensão da eficácia da DUP da expropriação dos bens imóveis e direitos a eles inerentes correspondentes à parcela PS-FP-008, localizada na Rua (…), constante do Despacho do Secretário de Estado da Mobilidade n.º 5922/2020, de 30.04.2020, bem como a intimação da requerida Metro do Porto, S.A., a abster-se de tomar posse, desocupar e demolir a propriedade do requerente”).
O Tribunal a quo cuidou de se pronunciar face a todas as questões que careciam de resposta, não tendo, naturalmente, contra-argumentado face a cada um dos argumentos adotados pelo Autor, aqui Recorrente, emitindo pronuncia, nomeadamente, face a todas as questões que se prendiam com a competência da Entidade Expropriante, e do Secretário de Estado da Mobilidade, que emitiu a DUP, bem como todas as questões procedimentais que serviram de suporte à própria DUP, ignorando as questões que não relevavam para o decidido, como sejam as questões relacionadas com a validade do relatório ad perpetuam rei memoriam, por ser um elemento posterior à DUP e que como tal não interferiu na sua composição e validade.
Quanto às invocadas alternativas de traçado da linha de metro, importa reafirmar que resulta dos autos que no âmbito do próprio procedimento de Avaliação de Impacte Ambiental (AIA) foram projetadas três alternativas de traçado, tendo vindo a ser adotado, no essencial, um dos traçados admitidos, ainda que aquele que afetava mais vincadamente o prédio do aqui Recorrente o que naturalmente terá consequências ao nível do valor atribuído a título de “justa indemnização”.
A correção do traçado adotado veio pois, e em qualquer caso, a resultar da própria DIA que impunha a salvaguarda de moradia sita à Rua do Clube dos Caçadores n.º 560, enquanto elemento arquitetónico de interesse cultural ao abrigo do PDM de (...), o que, é certo, penalizou acrescidamente o prédio do Recorrente.
Esta questão não deixou de ser abordada na Sentença Recorrida, ao contrário do afirmado pelo Recorrente, referindo-se na mesma que “a questão se mostra controvertida, reclamando uma análise mais aturada, a qual terá de ser devidamente balizada em termos de controlo jurisdicional pelo cumprimentos dos princípios que regem a atividade da Administração, uma vez que estamos no domínio da discricionariedade administrativa”, mais se afirmando que “quanto a saber se o projeto de execução foi ou não desenvolvido de acordo com a alternativa 3 do Estudo Prévio e do Estudo de Impacte Ambiental, também nos deparamos com uma alegação não substanciada nem concretizada de modo a permitir a sua análise”.
Entende ainda o Recorrente que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao elencar como facto indiciariamente provado que “posteriormente, a Metro do Porto, S.A., veio a alterar o traçado definido na alternativa 3 na passagem do EIA para o projeto de execução”, sem que tenha verificado e concluído se o projeto de execução foi ou não desenvolvido de acordo com a alternativa 3.
Em qualquer caso, o tribunal expressamente se pronunciou no sentido de que a opção pela alternativa 3 e ulterior “afinação” em obra, não foi abordada pelo Recorrente “nem concretizada de modo a permitir a sua análise”.
Já no que diz respeito à alegada falta de notificação do Recorrente no âmbito dos procedimentos expropriativo e de AIA, importa evidenciar que se mostra demonstrado que terão sido adotados os devidos procedimentos de notificação, ainda que distintos.
Efetivamente, no procedimento expropriativo dá-se prevalência à notificação pessoal dos interessados, enquanto que no procedimento de AIA, por se tratar de um procedimento mais difuso, se privilegia a notificação dos interessados através da publicação de anúncios no balcão único eletrónico e no sítio na Internet da autoridade de AIA e pela sua disponibilização, nomeadamente, junto dos Municípios abrangidos, como resulta do artigo 31.º do DL n.º 151-B/2013, de 31 de outubro – RJAIA).
Em concreto, no procedimento expropriativo, o Recorrente sempre se fez representar por intermédio de mandatário e familiares em reuniões realizadas, tendo as notificações postais sido remetidas por cartas registadas para a residência do Autor, aqui Recorrente, tendo chegado a ser afixado Edital relativamente a notificação postal “recusada”.
Efetivamente, resulta documentalmente demonstrado que em 1 de junho de 2020, foram publicados editais, afixados na porta principal do edifício da Câmara Municipal de (...), da sede da União de Freguesias de (…) e da sede da Junta de Freguesia de (…), e publicado anúncio no Jornal Público de 13 de junho de 2020, e no Jornal de Notícias, de 15 e 16 de junho de 2020.
Já no que concerne ao procedimento de AIA, os meios de divulgação adotados são, por natureza difusos, pois que o leque de notificandos é imprecisa e não individualizável.
A este propósito discorreu-se na Sentença Recorrida, sem mácula, o seguinte:
“Como resulta do probatório, em 27.02.2020, por M. foi assinado aviso de receção relativo a carta de notificação remetida pela requerida Metro do Porto, S.A., ao requerente, para a sua morada, referente à resolução de expropriar, o que indicia a efetivação da notificação em causa ou, pelo menos, não nos leva a concluir, de imediato, pela preterição de tal formalidade legal. Quanto ao relatório de avaliação que sustentou a proposta indemnizatória, contrapõe a requerida Metro do Porto, S.A., que tal relatório foi enviado ao mandatário do requerente e, embora o requerente conteste a validade de qualquer notificação efetuada na pessoa do seu mandatário, a questão da sua válida constituição do procedimento administrativo afigura-se duvidosa, dúvida essa cuja dissipação terá lugar apenas no âmbito do processo principal, razão pela qual também não podemos assegurar, desde já, que este vício invocado se verifica nos termos em que o requerente o invoca. Relativamente ao relatório da vistoria ad perpetuam rei memoriam, trata-se de um ato cronologicamente posterior à DUP, não se vislumbrando que uma eventual preterição de notificação do mesmo possa inquinar o ato impugnado e suspendendo. No que toca ao procedimento de avaliação de impacte ambiental, a participação do público interessado no processo de decisão é proporcionada através da publicação de anúncios, nos termos do regime jurídico da avaliação de impacte ambiental, constante do Decreto-Lei n.º 151-B/2013, de 31 de Outubro, não prevendo tal regime a notificação de todos os particulares afetados. Saber se a utilização de avisos públicos e meios eletrónicos para cumprir o princípio da participação do público em decisões no domínio do ambiente viola o disposto no n.º 4 do artigo 6.º da Diretiva 2011/92/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 13 de dezembro de 2011 bem como o artigo 29.º, n.º 3, do RJAIA é questão cuja resposta não se mostra óbvia, ainda que não se alcance como certo que a circunstância de o requerente, afetado pelo estudo de impacte ambiental, tenha de ser notificado pessoalmente, pelo que, mais uma vez, não estamos perante uma ilegalidade que se possa considerar como certa.”
Quanto à invocada falta de poderes da Recorrida para proferir a resolução de expropriar o imóvel do Recorrente, para requerer ao Ministério do Ambiente a DUP e para proceder a expropriações, o Tribunal a quo demonstrou, e aqui se ratifica, que tal vício não se verificou, “na medida em que, nos termos do n.º 1 da Base XI do Anexo I do Decreto-Lei n.º 394-A/98, de 15 de Dezembro, diploma que aprova as bases da concessão da exploração, em regime de serviço público e de exclusivo, de um sistema de metro ligeiro na área metropolitana do Porto, conferindo à Metro do Porto, S. A., o estatuto de concessionária. «Compete à concessionária, como entidade expropriante, atuando em nome do Estado, realizar as expropriações e constituir as servidões necessárias à construção do sistema, nos termos do presente diploma e do Código das Expropriações.”
No mesmo sentido, e no que respeita já ao suposto vício de incompetência do Secretário de Estado da Mobilidade para proferir a DUP, o Tribunal a quo esclareceu que o mesmo se mostra “(...) improcedente considerando que, nos termos da subalínea ii), da alínea c) do número 4 do despacho n.º 12149-A/2019, publicado no Diário da República n.º 243, 2.º série, de 18 de dezembro de 2019, o Ministro do Ambiente e da Ação Climática, delegou no Secretário de Estado da Mobilidade, as competências que lhe estão legalmente atribuídas relativamente à definição de orientações e ao exercício de poderes de superintendência e tutela na área da mobilidade e transportes, nos termos da legislação aplicável, designadamente no que respeita à Metro do Porto, S.A.”
Afirma ainda, em qualquer caso, o Recorrente que, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 14.º do Código das Expropriações, nos casos em que existe plano municipal eficaz, a competência para emitir a DUP é da assembleia municipal.
O referido normativo visa, no entanto, singelamente explicitar que “a competência para a declaração de utilidade pública das expropriações da iniciativa da administração local autárquica, para efeitos de concretização de plano de urbanização ou plano de pormenor eficaz, é da respetiva assembleia municipal”, e não mais do que isso, em face do que a decisão adotada pelo Tribunal a quo, não merece neste aspeto igualmente censura.
No que respeita já à invocada falta de fundamento da urgência da DUP, decidiu o Tribunal a quo que “importa ter em conta que a DUP justifica a urgência com a «necessidade de cumprir os prazos fixados para concretização da referida empreitada, nomeadamente os identificados na Resolução do Conselho de Ministros n.º 172/2018, de 13 de dezembro (…).», pelo que aquela urgência se mostra formalmente fundamentada, não cabendo aqui aferir da sua adequada fundamentação substancial”; acrescentando, quanto ao seu conteúdo, que se trata de “matéria que, mais uma vez, importa análise aprofundada, inadequada em sede cautelar, não havendo evidências de violação de lei neste ponto”.
Sublinha-se ainda que a Sentença Recorrida não deixou de abordar a questão da suposta ausência de tentativa de aquisição da parcela do Recorrente pela via do direito privado, o que se não vislumbra que tenha ocorrido, sendo que todas as questões invocadas, não deixaram de ter sido argumentativa e decisoriamente tidas em conta, ainda que perfunctoriamente, como decorre do facto de se estar em presença de processo de natureza cautelar.
Em face de tudo quanto precedentemente se discorreu, ratifica-se o entendimento adotado em 1ª Instância, não se reconhecendo a verificação de qualquer erro de julgamento ou nulidade da sentença, mormente nos termos do disposto nas alíneas b) e d) do artigo 615.º do CPC.
Dos pressupostos da Providência Cautelar
Aborda ainda criticamente o Recorrente que não terão sido acolhidos na Sentença Recorrida os pressupostos de adoção da providência cautelar, previstos no artigo 120.º do CPTA, não se devendo perder de vista que em sede recursiva está predominantemente em causa o fumus boni iuris, uma vez que o próprio tribunal de 1ª instância aceitou estar preenchido o periculum in mora.
Em qualquer caso, decorre de tudo quanto precedentemente se discorreu já, que se não mostra provável a procedência da pretensão a suscitar na Ação principal.
Assenta o seu entendimento o Recorrente no facto do tribunal a quo ter afirmado que “admite que os vícios suscitados pelo Recorrente até podem verificar-se em sede de ação principal, ou seja, não conclui pela não verificação dos mesmos”, decorrendo daqui a conclusão do Recorrente de que o tribunal de 1ª Instância admitiu que a sua tese tem possibilidade de sucesso.
Em qualquer caso, o que se afirma na Sentença Recorrida e que aqui se ratifica é que os vícios suscitados, perfunctoriamente não se confirmam, em face do que não se mostram preenchidos os pressupostos do fumus boni iuris.
Efetivamente, o tribunal a quo afirma lapidarmente que “o requerente não logrou demonstrar a probabilidade de procedência da pretensão por si formulada no processo principal na medida em que não se detetou existir nenhuma das ilegalidades que aponta ao ato suspendendo – a DUP –, num juízo de apreciação perfunctório, com o que apenas uma análise mais profunda poderá levar a concluir pela invalidação do ato, profundidade essa que não se compadece com a tutela cautelar. Pelo exposto, não está preenchido in casu o requisito do fumus boni iuris, o que determina a improcedência do presente processo cautelar, na medida em que, apesar de verificado o periculum in mora, tais requisitos são de verificação cumulativa.”
Incontornavelmente e como se sumariou, entre muitos outros, no acórdão deste TCAN nº 02741/17.4BEPRT, proferido a 12.07.2018:
“1 - No âmbito do disposto no artigo 120º do CPTA, na versão aprovada pelo Decreto-Lei nº 214-G/2015, de 02 de Outubro, constituem critérios cumulativos de decisão da tutela cautelar, independentemente da natureza antecipatória ou conservatória da providência requerida: (i) o periculum in mora, ou seja, o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e (ii) o fumus boni iuris, na sua formulação positiva, isto é, a probabilidade de que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 - Não se verificando qualquer dessas duas situações, a providência cautelar não pode ser adotada.
3 - Confirmando-se a possibilidade de a providência requerida ser adotada, pela verificação dos referidos critérios, pode a mesma ser ainda recusada — e é recusada — quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências — como dispõe o nº 2 do referido artigo 120º.
(…)
6 - A apreciação do fumus boni iuris a que alude o nº 1 do artigo 120º do CPTA impõe, assim, um juízo cautelar que se satisfaz com a verosimilhança ou probabilidade, mas com subsistência bastante para fundar um juízo de probabilidade de procedência ou improcedência da pretensão impugnatória a deduzir no processo principal, estando excluída uma análise de tal forma detalhada que venha a desembocar na antecipação da decisão para a causa principal.”
Como decorre da transcrição de segmentos do discurso fundamentador da decisão recorrida, é manifesto que o tribunal a quo cuidou de fundamentar e justificar abundante e suficientemente o sentido da decisão que adotou.
Efetivamente, e como aí se afirmou é manifesto que a argumentação aduzida pelo Recorrente se mostra predominantemente conclusiva e redundante, limitando-se a enunciar uma desenvolvida lista de vícios, certamente na expetativa de que algum deles viesse a merecer provimento.
Como discorrido em 1ª Instância, também aqui se pode perfunctoriamente afirmar que o Recorrente não logrou demonstrar a probabilidade de procedência da pretensão por si formulada no processo principal na medida em que não se detetou existir qualquer dos vícios e ilegalidades invocadas, designadamente face à DUP.
É sabido que um Processo Expropriativo é um processo traumático relativamente aos titulares dos prédios objeto de expropriação, sendo que esse facto não pode ser impeditivo da concretização de projetos de interesse público, que justificam o próprio processo expropriativo, sendo que, em qualquer caso, aos proprietários terá de ser assegurada uma justa indemnização por forma a que a sociedade os compense pelos reconhecidos prejuízos sofridos.
Aqui chegados, não tendo o Recorrente logrado fazer prova do preenchimento do pressuposto do fumus boni iuris, tal determinará necessariamente que seja negado provimento ao Recurso e que se confirme e Sentença Recorrida, não se suspendendo, designadamente, a eficácia da DUP, nem se intimando a Metro do Porto, S.A., a abster-se de tomar posse, desocupar e demolir a o prédio em questão.
V - DECISÃO
Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao Recurso, confirmando-se a Sentença Recorrida.* Custas pelo Recorrente* Porto, 23 de abril de 2021
Frederico de Frias Macedo Branco
Nuno Coutinho
Ricardo de Oliveira e Sousa |
