| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
A., intentou Ação Administrativa contra o Município de (...), tendente a:
“a) executar o Protocolo celebrado em 2007 com os vendedores da Praça da (...) no que ao Autor respeita;
b) autorizar o A. a ocupar o espaço/loja que lhe for determinado - ou pela qual opte - nos termos do Protocolo;
c) celebrar com o A. – em cumprimento do sobredito Protocolo – os termos contratuais da ocupação desse espaço/loja, com respeito pelas “condições de utilização adotadas para disciplinar as atividades que exercem”;
d) emitir, nos termos regulamentares as necessárias licenças autárquicas para que o R. possa exercer legalmente a sua atividade comercial no referido espaço/loja.”
Inconformado com a Sentença proferida no TAF de Coimbra, em 18 de julho de 2019 que julgou a ação improcedente, veio interpor recurso jurisdicional no mesmo, concluindo:
“1.º Foram incorretamente valorados e dados como provados os seguintes factos:
a) O autor não aceitou parte das condições que lhe foram impostas para regressar para uma das Lojas do Parque da (...), pelo que teria, desde logo, o Autor incumprido a Cláusula Quinta do Protocolo (pág. 8).
b) O Protocolo em causa, designadamente a sua cláusula Quinta, estabelece que a contactará os vendedores para «informarem e não para ocuparem os espaços» (pág. 8)… e mais adiante «temos assim que do Protocolo apenas consta a obrigação de o Réu Município contactar o autor e para este informar do interesse em ocupar uma loja, não lhe conferindo qualquer direito, sem mais, à ocupação de uma nova loja (pág. 9), afirmando ainda que «…a atividade teria sempre que ser de «refrigerantes e quinquilharias».
c) Afirma ainda que «a licença que o Autor detinha era precária e válida por um ano, podendo não ser renovada conforme necessidade e oportunidade definidas pela Câmara Municipal de (...)», pelo que o A. não poderia obter, através do Protocolo, mais do que tinha na altura em foi celebrado o Protocolo. (Pág. 9).
d) O Autor já ocupou «na prática e efetivamente» uma Loja entre 2012 e 2016, pelo que «o certo é que, depois da conclusão das obras do Programa Polis o A. veio a ocupar uma das Lojas» (pág. 9), pelo que se deve considerar que, para todos os efeitos, o Réu Município de (...) já deu cumprimento ao Protocolo.
e) Foi proferida decisão de desocupação do espaço que o A. impugnou judicialmente sem sucesso, pelo que, se o Autor detivesse algum direito tal decisão não teria sido tomada.
Conjugada a prova documental e testemunhal decisão inversa se impunha.
2.º Não é verdade o que afirma a sentença em crise que o «Protocolo em causa, designadamente a sua Cláusula Quinta, estabelece que a Câmara Municipal de (...) contactará os vendedores para «informarem e não para ocuparem os espaços» (pág.8)…
3.º Este argumento não faz qualquer sentido: Viola a prova documental: da Cláusula Quinta do Protocolo consta a obrigação do Réu Município contactar o A. no sentido de este informar se pretende ocupar um espaço na Praça da (...), mas, obviamente, resulta mera leitura do Protocolo na íntegra e expressamente de algumas das suas outras cláusulas, que não se trata de uma mera «obrigação de contactar».
4.º Basta ler, por exemplo, o n.º 1 da Cláusula Quarta para resultar claro que aos Vendedores signatários do protocolo é conferido um direito de «ocupar os lugares que, no mesmo local ficarem disponíveis». E, na Cláusula Sexta pode ler-se «é ainda conferido aos segundos outorgantes (entre eles o A.) o direito de preferirem os lugares que serão disponibilizados no módulo (módulo 2) indicado a Cláusula Terceira» de onde resulta, uma vez mais, claro que este outro direito é conferido em alternativa ao direito à ocupação de um lugar no módulo 1 e não em alternativa a um qualquer «direito a ser contactado».
5.º Além disso, na Cláusula Quarta, n.º 2, pode ainda ler-se «durante o período de suspensão de utilização dos módulos a CMC deixará de cobrar as rendas mensais», pelo que, basta apenas esta cláusula do Protocolo para se compreender que o Município reconheceu, expressamente, que existe, em continuum, um direito cujo exercício apenas é temporariamente suspenso, sendo retomado após concluídas as obras.
6.º O argumento da sentença em crise, de que «a licença que o Autor detinha era precária e válida por um ano, podendo não ser renovada conforme necessidade e oportunidade definidas pela Câmara Municipal de (...), pelo que o A. não poderia obter, através do Protocolo, mais do que tinha na altura em foi celebrado o Protocolo deve concluir-se ser este totalmente falacioso, porquanto…
7.º Ao dar como elemento de prova admitido por acordo o texto e o conteúdo do Protocolo a decisão judicial teria que ter tido em consideração as primeiras frases deste, nas quais se informa que: «Os Segundos Outorgantes dedicam-se, desde há longos anos, a atividade comercial de venda a retalho e de hotelaria (…)» e que «Desde há anos que desenvolvem tal atividade em local cedido, a título oneroso, pela Primeira Outorgante», acrescentando em seguida que, «No ano de 2000, e em virtude de uma remodelação decidida pela CMC os Vendedores foram instalados no Parque (...), margem esquerda do rio, junto à Praça da (...)».
8.º Ora, como resulta destas frases iniciais do Protocolo, e como afirmado pela testemunha A., o A. já ocupava um espaço de venda no designado «C...o» - hoje designado Parque (...) – há longos anos e essa ocupação encontrava-se licenciada pela CMC e nada tinha de precário!
9.º O A. – e os demais Vendedores – pagavam anualmente o valor da licença e tinha a sua situação perfeitamente regularizada, de forma definitiva e não precária.
10.º Apenas entre 2000 e 2007, período em que decorreu a primeira fase de remodelação implicada pelo designado «Programa Polis» ocorreu uma «reinstalação» dos Vendedores do designado C...o, tida como «provisória» porquanto era já previsível, no âmbito do Projeto Polis, a fase seguinte da intervenção urbana, a ocorrer a partir de 2007, pelo que, apenas entre 2000 e 20007, ou seja, nos seis anos anteriores à celebração do Protocolo, se pode considerar que a licença do A. Possuía uma caráter provisório. Mas, desde há muitos anos – já desde os anos 1960 … - a título jurídico da ocupação daquele espaço não era precário.
11.º Que o direito que o Protocolo reconhece ao A. não é um direito precário decorre igualmente do facto de o Protocolo acautelar que o direito de reocupar o espaço pressupõe a aceitação das condições de utilização que venham a ser adotadas para disciplinar as atividades a exercer. Essas condições de utilização seriam (serão) impostas a quaisquer outros ocupantes dos espaços das Lojas, quer do Módulo I, quer do Módulo 2 que viessem a ser objeto de licenciamento pelo Município e nada teriam de precário, nem nada justifica qualquer precariedade do licenciamento da reocupação dos espaços em causa.
12.º Por outro lado, esse regime não estava totalmente previsto no Protocolo: resulta igualmente das «Normas de utilização da Praça da (...)» aprovadas pela TC – Turismo de (...), EM (às quais se deveria submeter qualquer concessionário das Lojas), da minuta do designado «contrato de concessão de exploração de loja» proposta aos Vendedores, (que a TC-Turismo de (...) enviou ao A. – págs. 70 e segts. do processo administrativo) bem como, e sobretudo, das «condições de utilização dos Espaços Comerciais da Praça da (...)» (pág. 54 a 57) (todos esses documentos integram a prova documental: Ponto K dos factos dados como provados pela sentença).
13.º Do regime jurídico da ocupação das Lojas da Praça da (...) resultam várias características que apontam para o caráter definitivo (leia-se não precário) da ocupação das Lojas, por exemplo: a) as atividades aí desenvolvidas terão que ser licenciadas pela CMC; b) a TC reserva-se o direito de determinar o encerramento dos espaços comerciais em dias determinados ao longo do ano, até ao limite de 15 dias, desde que os comerciantes sejam informados até ao final do ano anterior; c) Os vendedores instalarão contadores de água e luz e responsabilizam-se pela limpeza das instalações, d) Os vendedores pagarão à TC uma renda no valor equivalente ao previsto na tabela de taxas e licenças municipais para aluguer de lojas em mercados; e e) a TC tem o direito de rescindir o contrato de concessão de um espaço comercial se o comerciante for condenado em procedimento contraordenacional relacionado com a atividade desenvolvida.
14.º Não é compreensível – é mesmo uma contradição lógica – que a sentença reconheça como provado que através da comunicação aos interessados foi dado início ao processo de negociação com os vendedores – entre eles o A. - para aferir da sua intenção de exercerem o direito de ocuparem uma Loja e de aí exercerem uma atividade comercial, e se esqueça do conjunto de regras definidas nos referidos documentos, dados como provados, e que contém a caracterização do regime jurídico da ocupação das Lojas. É que resulta claramente do Protocolo, por um lado, e desses documentos, por outro, que a ocupação das Lojas do Parque da (...) não revestiria qualquer caráter de precariedade.
15.º Acresce ainda que não se compreende que se sujeitasse a licitação de outros comerciantes interessados na ocupação dos espaços sobrantes, e se impusesse a esses novos concessionários, um regime precário! Não. O regime previsto é o mesmo, quer para os antigos vendedores que optassem por regressar para os locais onde se encontravam em 2007, quer para os novos comerciantes que viessem a participar no processo de licitação dos «lugares que virão a ser disponibilizados no módulo II» (Cláusula Sexta) e não é um regime precário.
16.º Não faz qualquer sentido considerar que a reocupação das lojas se baseará num regime precário quando já as obras do Programa Pólis estavam concluídas, e agora que havia que ocupar os espaços/lojas ou com os vendedores interessados (apenas o A. Se mostrou interessado) ou com outros comerciantes que se candidatassem a ocupar os espaços sobrantes.
17.º Não decorre, pois de qualquer elemento de prova – documental ou testemunhal – qualquer elemento de facto que permita fundamentar uma pretensa precariedade da ocupação dos espaços/lojas, pelo que se tem que concluir que as condições jurídicas previstas da reocupação do espaço não são precárias.
18.º O argumento utilizado na fundamentação da sentença em crise de que o Autor já ocupou «na prática e efetivamente» uma Loja entre 2012 e 2016 (vide, supra alínea d), daí retirando a sentença em crise que Réu Município de (...) já deu cumprimento ao Protocolo ilustra um raciocínio totalmente contraditório na fundamentação desta sentença, uma vez que esta começa por considerar que a obrigação que para o Réu resultava do Protocolo era tão-só e apenas a de contactar o A., para depois afirmar que, ao permitir que o A ocupasse durante cerca de 4 anos uma Loja já deu cumprimento ao Protocolo.
19.º A ocupação de uma loja no módulo 1 no período 2012 – 2016 foi uma ocupação transitória, desde o início assim considerada por ambas as partes, uma vez que, por um lado estava em curso o processo negocial entre a TC – Turismo de (...) e o A. com vista ao estabelecimento definitivo das condições de ocupação de uma Loja pelo A e, por outro lado, como reconheceu o vereador do Réu e, à data dos acontecimentos, também presidente do Conselho de Administração da TC Turismo de (...), EM, foram razões práticas que visavam a satisfação de necessidades específicas da TC – Turismo de (...) de ter serviço de bar e de apoio a muitos trabalhadores, quer da TC, quer da CMC, quer de entidades públicas ou privadas relacionadas com a organização dos eventos (concertos, festas, feiras, Queimadas- fitas e outros) que frequentemente eram instalados na Praça da (...).
Contudo, ambas as partes sempre souberam – e isso resulta das declarações da testemunha L. supra identificadas - que tal ocupação seria, nesses moldes, transitória, apenas se vindo a consolidar nos termos do contrato de concessão de exploração que viesse a ser celebrado.
20.º Quanto ao argumento utilizado na sentença em crise de que o A. não recorreu de uma sentença que lhe foi desfavorável no processo 222/16.2BECBR em que visava a impugnação da decisão de desocupação coerciva de que foi alvo, determinada pelo Réu, reafirma-se que não existe contradição entre o facto de o A. ter obtido um resultado negativo nesse processo e o presente processo judicial em que se visa o reconhecimento judicial da existência de um direito conferido por um contrato administrativo (o Protocolo).
21.º Nem o facto de o A. não ter recorrido judicialmente da sentença desfavorável nos autos 222/16.2BECBR significa um qualquer tipo de aceitação da posição do Município de (...) neste litígio, ou que o A. ficaria impedido de lançar mão de outras vias judiciais mais adequadas a obter os seus intentos, ou sequer, diga-se ainda, que o resultado desse processo judicial supra.
22.º A fundamentação utilizada no processo 222/16.2.BECBR para negar provimento à impugnação da decisão de despejo não pode ser trazida para o contexto dos presentes autos pois o que nestes se pede é a interpretação e a declaração dos direitos que para o A. decorrem de um Protocolo validamente celebrado entre o A. e o R.
23.º Quanto ao argumento utilizado na sentença, de que o A. não aceitou os termos em que lhe foi proposto ocupar uma Loja na Praça da (...) e, como tal, teria abdicado do seu direito afirma-se que se trata de um argumento insubsistente e totalmente contraditório com todo o sentido da sentença em crise dos factos provados nos pontos H., I., J., e K da sua fundamentação de facto, pois aí se afirma, corretamente, que o A. manifestou de forma clara a sua intenção de regressar, tendo apenas questionado os representantes da TC (P. e M. que com ele reuniram em Dezembro de 2012, dia que não se consegue precisar – reunião referida no artigo 16.º da PI e cujo conteúdo resulta do depoimento de P.) sobre o valor da taxa a pagar por m2.
24.º Todo o esforço que o A. tem manifestado, quer judicial, quer extrajudicialmente, é demonstrativo do seu empenho em reocupar uma das Lojas do parque (...), no exercício do direito que o Protocolo lhe confere.
25.º Não tem qualquer fundamento a afirmação da sentença de que o A. recusou as condições de ocupação da Loja da Praça da (...): as negociações sobre as condições de reocupação desse espaço não tiveram continuidade e nunca o Município propôs ao A. uma minuta contratual definitiva. Não se pode afirmar, nem existe qualquer documento, que contenha uma renúncia do A. ao seu direito de reocupar um tal espaço, como resulta do direito que lhe confere o Protocolo.
Termos em que, e nos melhores de Direito e com o Douto suprimento de V. Exas., Senhores Desembargadores, deverá o presente recurso ser considerado procedente e anulada, em consequência, a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra de 15 de julho de 2019, sendo declarado o direito do A. a ocupar uma Loja na Praça da (...), sita no Parque (...), em Coimbra, resultante do Protocolo celebrado em 2007 entre o Município de (...) o Autor.
O aqui Recorrido/Município não veio apresentar contra-alegações de Recurso.
Por Despacho de 18 de dezembro de 2020 foi admitido o Recurso.
O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 12 de fevereiro de 2020, nada veio dizer, requerer ou Promover.
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, importando verificar, designadamente, os suscitados erros de julgamento, bem como os invocados erros de valoração dos factos dados como provados.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade como provada:
“A. O Autor foi o titular da licença de ocupação de espaço público constante do alvará n.º 20/2000, emitido pelo Presidente da Câmara Municipal de (...), designadamente, uma «licença precária para ocupação de espaço público no C...o do Parque (...), na loja B6, propriedade municipal», para venda de Quinquilharias e refrigerantes, válida pelo período de um ano, com possibilidade de prorrogação por vários períodos - cfr. fls. 64 dos autos;
B. Até 2007 o Autor – e outros comerciantes – exerceu a referida atividade num espaço situado no então designado “C...o” – hoje “Praça da (...)”, com autorização do Réu e pagando pontualmente as taxas determinadas por este – acordo;
C. No mês de Janeiro de 2007, o Requerido, na qualidade de primeiro outorgante, celebrou um protocolo com comerciantes instalados no Parque (...), incluindo o Requerente, na qualidade de segundos outorgantes, com o seguinte teor:
«(…)
CLÁUSULA PRIMEIRA
Para efetivação do programa “POLIS” na margem esquerda do Mondego, a área e respetivos módulos ocupada pelos estabelecimentos dos SEGUNDOS OUTORGANTES, necessita de estar completamente desembaraçada de pessoas e bens no período compreendido entre os dias 12 de Fevereiro de 2007 e 30 de Abril de 2007.
CLÁUSULA SEGUNDA
De forma a dar ao espaço a dignidade que merece a CMC promoverá uma intervenção incidindo nos módulos ocupados pelos VENDEDORES, procedendo-se, de acordo com o projeto a realizar, à diminuição do seu número e ao consequente aumento da sua área.
(…)
CLÁUSULA QUARTA
1 – Perante este quadro, e face ao inegável interesse público que tal obra representa, os VENDEDORES assumem o compromisso de deixar os espaços que ocupam completamente livres de pessoas e bens até ao dia 12 de Fevereiro de 2007, e de entregas as respectivas chaves na Divisão Administrativa e de Atendimento da CMC vindo, logo que concluídos, a ocupar os lugares que, no mesmo local, e de acordo com a CLÁUSULA SEGUNDA, ficarem disponíveis, que serão em número não inferior a nove.
(…)
CLÁUSULA QUINTA
1 – Estabelece-se, assim, que logo após a conclusão das obras os VENDEDORES serão contactados, com prioridade absoluta, pela CMC, no sentido de informarem se pretendem, ou não, ocupar tais espaços, de acordo com as condições de utilização que venham a ser adotadas para disciplinar as atividades a exercer.
2 – Os VENDEDORES apenas poderão aspirar ao direito conferido para continuação do exercício das atividades anteriormente desenvolvidas, sendo que qualquer alteração terá de resultar de acordo com a CMC, exceto se as novas condições as não contemplarem, caso em que o titular do direito poderá optar entre qualquer uma das aí permitidas.
CLÁUSULA SEXTA
É ainda conferido aos SEGUNDOS OUTORGANTES o direito de, em igualdade de condições nomeadamente do preço de limitação, preferirem os lugares que serão disponibilizados no módulo indicado na CLÁUSULA TERCEIRA.
(…)
CLÁUSULA OITAVA
Para os efeitos previstos na CLÁUSULA QUINTA, consigna-se que os VENDENDORES exercem, individualmente, a seguinte atividade:
A., refrigerantes e quinquilharias;
(…)» - cfr. doc. 1 junto à p.i., cujo teor se dá por integralmente por reproduzido;
D. As obras de remodelação referidas na cláusula segunda do Protocolo ficaram concluídas há alguns anos, tendo tal espaço (Parque (...) – Praça da (...)) passado a ser o destino de passeio e de lazer da cidade e local de realização de espetáculos e festas estudantis – acordo;
E. Aí foram construídos dois blocos de lojas com a função de instalar os comerciantes que, anteriormente ocupavam esse espaço, e outros a quem pudessem interessar as referidas lojas – acordo;
F. Entretanto, em 2008, entrou em atividade a Empresa Municipal de Turismo, designada por TC – Turismo de (...), EM – acordo;
G. Em Protocolo estabelecido entre a TC e a CMC ficou estipulado que a administração daquele espaço e daqueles equipamentos (lojas) ficaria a pertencer àquela empresa – acordo e doc. de fls. 58 a 61 do PA;
H. A TC, enquanto entidade gestora do espaço onde estão localizados os módulos referidos no Protocolo levou a cabo um procedimento de aplicação daquele Protocolo que o R. havia celebrado com os comerciantes na altura da saída destes dos espaços que ocupavam no C...o, com vista a permitir que os comerciantes signatários manifestassem a sua intenção de regressar ao espaço que ocupavam até 2007 – acordo
I. Foram convocados todos os comerciantes que subscreveram o Protocolo com o R. para reuniões com vista a aquilatar a manutenção do seu interesse em ocupar algumas das lojas construídas no local onde antes exerciam o seu comércio – cfr. fls. 69 vº,
J. O Autor informou, em reunião havida com responsáveis da TC que pretendia voltar a ocupar aquele espaço, tendo inclusivamente procedido à escolha do módulo;
K. Nas negociações com a TC foi apresentada ao autor uma minuta do contrato de ocupação de espaço – fls. 63 e 69 e 70 dos autos;
L. O Autor não aceitou todas as condições que lhe foram propostas para a assinatura do contrato, como sejam, da taxa e quanto à duração do contrato,
M. Sem que tivesse havido assinatura, foi o Autor contactado pela administração da TC para ocupar uma loja, de modo a iniciar a exploração da atividade de bar e cafetaria por altura da Festa das Queimas em 2012;
N. A iniciativa partiu da TC;
O. Desde Maio de 2012 o Autor recuperou o referido espaço aí exercendo atividade de bar e cafetaria, com a autorização da TC;
P. A TC foi extinta e os poderes de gestão da Praça da (...) e os equipamentos adjacentes, designadamente a loja em causa voltaram para o Município de (...) – acordo,
Q. Após o Protocolo o Réu Município de (...) não celebrou contrato com o Autor – acordo;
R. Em 18.12.2015 o Presidente da Câmara Municipal de (...) exarou o despacho: “Aprovado nos termos propostos. Notifique-se e proceda-se em conformidade.”, sobre o parecer concorde da Vereadora C. sobre a informação elaborada pela Diretora do Departamento de Administração Geral, com o assunto «Praça da (...) – ocupação de espaço para estabelecimento de bebidas por A. – Relatório final», da qual se transcreve o seguinte excerto:
«(…) IV. Propõe-se
Que o Presidente da Câmara, ordene ao abrigo das competências previstas nas disposições conjugadas, das alíneas ee), e qq) do n.º 1 do artigo 33.º, do Anexo I da Lei n.º 75/2013, de 12 de Setembro, delegadas pela Câmara Municipal e constantes do Edital n.º 225/2013, de 31 de outubro, pontos 1.16 e 1.25:
1 – A cessação da atividade e desocupação do espaço, utilizado por A., na Praça da (...), no prazo de 30 dias seguidos, após notificação para o efeito, com a consequente interrupção do fornecimento de água e luz- Decorridos os 30 dias, sem que tenha sido cumprido o determinado em 1, que a Polícia Municipal proceda à efetiva execução da desocupação do local e respetivo corte de luz e água. (…)» - cfr. PA que aqui se dá, como integralmente reproduzido).
S. Em 04.01.2016 a Diretora do Departamento de Administração Geral do Réu (em regime de substituição) subscreveu e enviou ao Autor o ofício com a referência n.º 254, sobre o assunto «Cessação de utilização e desocupação do espaço com estabelecimento de bebidas na Praça da (...)», , que aqui se dá por reproduzido, notificando o mesmo do despacho identificado no ponto anterior do probatório – cfr. PA;
T. O Autor intentou providência cautelar de suspensão de eficácia do ato indicado em R), que correu termos neste Tribunal sob o nº 209/13.5BECBR e a ação administrativa de impugnação do mesmo que correu termos sob o nº 222/16.2BECBR, tendo ambas improcedido e das quais não foi interposto recurso jurisdicional – consulta SITAF;
U. O Autor deixou o espaço que ocupava em Julho de 2016 – acordo;”
IV – Do Direito
Foi pelo tribunal a quo decidido julgar a ação improcedente, por não provada, e em consequência absolvido o Réu/Município dos pedidos que contra si foram formulados.
No que ao direito concerne e no que aqui releva, discorreu-se na decisão recorrida:
“(...) Analisemos então as questões a resolver por este Tribunal, em conformidade com o delimitado em I.2.
Atenta a causa de pedir a questão essencial reside em saber se o Autor tem direito a ocupar uma loja num dos blocos intervencionados pelos serviços do R. no exercício de um direito que lhe foi reconhecido pelo Réu no Protocolo celebrado com vários comerciantes que ocupavam as lojas da Praça da (...), antes da intervenção - requalificação do Programa Polis.
Segundo o Autor, a ocupação desse espaço deverá ser efetuada de acordo com o constante na cláusula quinta do Protocolo, mas nunca lhe foram referidas quaisquer condições especiais.
Ora, da matéria provada resulta, desde logo, que nas negociações com a extinta empresa Turismo de (...) foram impostas condições, com a minuta do contrato e das condições em que poderia passar a ocupar a nova loja e que o Autor não aceitou parte delas.
Logo, sempre se teria por incumprido o ponto 1 da Cláusula Quinta do Protocolo, por parte do Autor.
Acresce que no sobredito Protocolo aí se estabelece na Cláusula quinta que a Câmara contactará os vendedores para informarem e não para ocuparem os espaços.
Como se alude na sentença proferida no Proc. nº 222/16.2BECBR, transitada em julgado:
“… Por outro lado é inquestionável que do protocolo acima transcrito não resulta para o Autor o direito de, sem mais, se instalar num dos espaços futuros com um estabelecimento de bebidas.
Tão pouco esse direito pode resultar do convite verbal feito para a da Queima das Fitas de 2012, pois tal convite não tem os mínimos requisitos de forma e de matéria para ser considerado como um ato administrativo constitutivo de direitos (ainda que ilegal).
(…)
Da conclusão acabada de enunciar já decorre que não assiste ao Autor o Direito a ocupar o espaço que tem vindo a ocupar na Praça da (...).
Cumpre, contudo, deixar claro, ainda neste sentido, o seguinte:
A cedência de instalações e a concessão de autorização da utilização de bens dos municípios depende da margem de apreciação e de conveniência do seu executivo, designadamente quanto ao se e ao modo da cedência.
Não pode o Tribunal – fora de quaisquer ato ou contrato administrativos constitutivos de direitos e obrigações de parte a parte - impor ao Município a obrigação de cedência de utilização dos bens imóveis que integram o seu domínio, sob pena de violação do princípio da Separação de Poderes.
Os Tribunais apenas podem sindicar a legalidade das decisões, não podem aferir do seu mérito ou conveniência (cf. artigo 3.º, n.º 1 do CPA), nem impor a prática de atos administrativos de administração do património dos municípios, seja através de cedências a título precário, seja através de ou outras formas de cedência, pois trata-se de decisões que têm na génese um juízo de oportunidade e de conveniência para o interesse público (cf. artigo 71.º, n.º 2 do CPA) e, no âmbito das competências das câmaras municipais definidas no Regime Jurídico das Autarquias Locais, o artigo 33.º, n.º 2, alínea h)).”
Temos assim que do Protocolo apenas consta a obrigação de o Réu Município contactar o Autor e para este informar do interesse em ocupar uma loja, não lhe conferindo qualquer direito, sem mais, à ocupação de uma nova loja, sendo que a atividade teria sempre de ser a de “refrigerantes e quinquilharias”.
Por outro lado, importa referir que a licença que o Autor detinha era precária e válida por um ano, podendo não ser renovada conforme necessidade e oportunidade definidas pela Câmara Municipal de (...).
Donde, o Autor não poderia obter pela presente ação mais do que detinha antes do Protocolo, ou seja um contrato/licença vitalícios.
De atender ainda que, na prática e efetivamente, o Autor ocupou uma loja desde 2012 a 2016 (cfr. alíneas N), O) a U) do probatório), aquando da gestão dos espaços pela Turismo de (...) (alínea G) do Probatório). Independentemente da validade ou legalidade de tal “acordo”, o certo é que o Autor, após a concretização das obras do Programa Polis, veio a ocupar uma das lojas.
Por último, foi proferida decisão de cessação da atividade e desocupação do espaço, conforme alínea R) do probatório, que o ora Autor impugnou judicialmente, sem sucesso (alínea T) do probatório). Logo, se o ora Autor detivesse qualquer direito a aí permanecer tal decisão não teria sido tomada.
Por conseguinte não tendo sido demonstrado que do Protocolo decorre o direito invocado pelo Autor e, por outro, que o Réu, através da extinta TC, já informou e apresentou ao Autor minuta de contrato, com condições que este não aceitou, os pedidos formulados pelo Autor dependentes daquela premissa terão de soçobrar, o que se decidirá a final. “
Refira-se desde logo que se não vislumbram razões para censurar a decisão proferida em 1ª instância.
Em qualquer caso, analisemos o suscitado.
Desde logo, entende o Recorrente que foram incorretamente valorados e dados como provados os seguintes factos:
a) O autor não aceitou parte das condições que lhe foram impostas para regressar para uma das Lojas do Parque da (...), pelo que teria, desde logo, o Autor incumprido a Cláusula Quinta do Protocolo (pág. 8).
b) O Protocolo em causa, designadamente a sua cláusula Quinta, estabelece que a Câmara Municipal de (...) contactará os vendedores para «informarem e não para ocuparem os espaços» (pág. 8)… e mais adiante «temos assim que do Protocolo apenas consta a obrigação de o Réu Município contactar o autor e para este informar do interesse em ocupar uma loja, não lhe conferindo qualquer direito, sem mais, à ocupação de uma nova loja (pág. 9), afirmando ainda que «…a atividade teria sempre que ser de «refrigerantes e quinquilharias».
c) Afirma ainda que «a licença que o Autor detinha era precária e válida por um ano, podendo não ser renovada conforme necessidade e oportunidade definidas pela Câmara Municipal de (...)», pelo que o A. não poderia obter, através do Protocolo, mais do que tinha na altura em foi celebrado o Protocolo. (Pág. 9).
d) O Autor já ocupou «na prática e efetivamente» uma Loja entre 2012 e 2016, pelo que «o certo é que, depois da conclusão das obras do Programa Polis o A. veio a ocupar uma das Lojas» (pág. 9), pelo que se deve considerar que, para todos os efeitos, o Réu Município de (...) já deu cumprimento ao Protocolo.
e) Foi proferida decisão de desocupação do espaço que o A. impugnou judicialmente sem sucesso, pelo que, se o Autor detivesse algum direito tal decisão não teria sido tomada.
Em face do que precede, concluiu o Recorrente afirmando que “Conjugada a prova documental e testemunhal decisão inversa se impunha”.
Quanto à inversão do sentido dado à matéria de facto dada como provada, refira-se o seguinte:
Como resulta, entre muitos outros do sumariado no recente acórdão deste TCAN nº 961/07.9BECBR, de 14-02-2020, “O Tribunal de recurso só deve modificar a matéria de facto quando a convicção do julgador, em 1.ª instância, não seja razoável, isto é, quando seja manifesta a desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando-se assim a devida relevância aos princípios da oralidade, da imediação e da livre apreciação da prova e à garantia do duplo grau de jurisdição sobre o julgamento da matéria de facto.
Com efeito, em sede de recurso jurisdicional o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida.
Pretendendo a recorrente que o tribunal ad quem procedesse à alteração da decisão do tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto, sempre teria de indicar, além dos concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, quais os meios de prova que impunham decisão divergente da adotada, o que não logrou conseguir.
Efetivamente o aqui Recorrente limita-se a proferir um conjunto de afirmações conclusivas, por forma a procurar fazer infletir, quer o plasmado na matéria dada como provada, quer as ilações de direito que daí emergiram.
Em bom rigor, o Recorrente, mais do que questionar a materialidade fáctica fixada, vem predominantemente pôr em causa o alegado desacerto das ilações que o tribunal extraiu relativamente a essa matéria.
É patente que a matéria factual dada como provada, assenta nos elementos de prova disponíveis.
Como se sumariou igualmente no recente acórdão deste TCAN nº 1749/09.8BEBRG, de 17-01-2020, “(...) Pretendendo a recorrente que o tribunal ad quem procedesse à alteração da decisão do tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto, sempre teria de indicar, além dos concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, quais os meios de prova que impunham decisão divergente da adotada, o que não logrou conseguir.”
Por outro lado, e como resulta da decisão recorrida, não logrou igualmente o Recorrente demonstrar que do Protocolo subscrito entre as partes, não constasse a mera obrigação do Município contactar o Autor para este informar do interesse em ocupar uma loja, mas antes e desde logo a atribuição de um espaço comercial.
Consta lapidarmente da referida cláusula quinta, o seguinte:
“1 – Estabelece-se, assim, que logo após a conclusão das obras os VENDEDORES serão contactados, com prioridade absoluta, pela CMC, no sentido de informarem se pretendem, ou não, ocupar tais espaços, de acordo com as condições de utilização que venham a ser adotadas para disciplinar as atividades a exercer.”
É aliás incontornável que a licença detida pelo aqui Recorrente era meramente precária, daí ser anualmente renovável, em face do que a mesma não conferia ao seu titular quaisquer direitos definitivos, em face do que mal se compreenderia que por via do protocolado o aqui Recorrente pudesse adquirir quaisquer direitos definitivos e vitalícios relativamente à ocupação de uma loja.
Se é verdade que o Recorrente terá ocupado uma loja de 2012 a 2016, o que é facto é que tal circunstância não lhe conferiu nem assegurou quaisquer direitos de continuidade definitiva, não impedindo nem inviabilizando que pudesse, como foi, determinada a desocupação do espaço que vinha ocupando a título precário, tanto mais que estamos em presença de um espaço integrante no domínio público municipal, relativamente ao qual não é admitida qualquer utilização privativa, não autorizada ou licenciada.
Assim sendo, qualquer ocupação do controvertido espaço sempre teria de estar titulada contratualmente por via de licença ou concessão.
Efetivamente o Recorrente não logrou igualmente demonstrar que decorresse do Protocolado qualquer dos direitos por si reclamados, atenta até a circunstancia alegada e que igualmente não infirmou, de acordo com a qual não terá aceite algumas das condições estabelecidas.* * * Pelo exposto, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao Recurso, confirmando-se a Sentença Recorrida.
Custas pelo Recorrente
Porto, 17 de abril de 2020
Frederico de Frias Macedo Branco
Nuno Coutinho
Ricardo de Oliveira e Sousa |
